证据医保回应还价

宁波审判042019年第6期中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民事判决书①(2014)浙甬商外初字第53号宁波市中级人民法院毛坚儿原告:海宁市正扬轴承有限公司.
住所地:中华人民共和国浙江省海宁市皮革工业园民兴路88号.
法定代表人:岑绿荫,该公司董事长.
委托代理人:徐亚明,浙江海翔律师事务所律师.
委托代理人:金璟,浙江海翔律师事务所律师.
被告:帕萨加德银行(BANKPASARGAD).
住所地:伊朗伊斯兰共和国德黑兰市穆德麦德大街430号(NO.
430,MIRDMADAVE.
TEHRAN,ISLAMICRUPUBLICOFIRAN).
被告:宁波鄞州农村商业银行股份有限公司.
住所地:中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区民惠西路88号.
法定代表人:周建斌,该行行长.
委托代理人:陈勇,浙江和义观达律师事务所律师.
委托代理人:王晓慈,浙江和义观达律师事务所律师.
原告海宁市正扬轴承有限公司(以下简称正扬公司)为与被告帕萨加德银行(BANKPASARGAD)、宁波鄞州农村商业银行股份有限公司(以下简称鄞州银行)信用证纠纷一案,于2014年7月24日向本院起诉,本院于同日立案后,依法组成合议庭,于2017年8月23日公开开庭进行了审理.
原告正扬公司的委托代理人金璟,被告鄞州银行的委托代理人王晓慈到庭参加诉讼,被告帕萨加德银行经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭.
本案现已审理终结.
正扬公司诉称:其与伊朗客户OSKUSANATNOVINCO.
素有轴承买卖业务往来.
2012年1月1日,帕萨加德银行开立了一份编号为304/2/90733131的信用证,载明开证申请人为OSKUSANATNOVINCO.
,受益人为正扬公司,金额为218000欧元,180天远期付款.
并在信用证第41(A)项中约定鄞州银行为议付行.
自2012年1月20日至2012年6月25日,正扬公司先后三次收到鄞州银行的《信用证修改通知书》及报文,对信用证相关条款进行修改.
正扬公司于2012年7月8日交运货物后,向鄞州银行交付了信用证要求的全套单据.
2012年8月20日至2013年3月7日,正扬公司因信用证不符点与OSKUSANATNOVINCO.
等进行交涉,OSKUSANATNOVINCO.
称其与帕萨加1①本文在最高人民法院办公厅关于全国法院首届"百篇优秀裁判文书"评选中获民事类二等奖.
·全国法院首届"百篇优秀裁判文书"·2019年第6期05德银行已经完成单据交易,帕萨加德银行接受不符点并且将安排付款.
2014年1月21日,正扬公司向帕萨加德银行发送电子邮件,要求尽快付款.
2014年2月11日,正扬公司致函鄞州银行,告知帕萨加德银行已经接受不符点并且要求鄞州银行议付.
但至今两被告均不曾支付信用证项下款项.
请求判令帕萨加德银行、鄞州银行共同支付编号为304/2/90733131的信用证项下的款项211460欧元,以及该款自2013年3月7日至实际支付日止的利息损失(按照同期银行贷款利率计算).
帕萨加德银行未作答辩.
鄞州银行辩称:一、根据本案信用证性质及正扬公司承诺,鄞州银行无需向正扬公司预先垫付款项.
2012年1月5日帕萨加德银行向鄞州银行所发报文载明涉案信用证类型为"BYDEFPAYMENT"即延期付款信用证,此后于2012年5月15日,帕萨加德银行向鄞州银行发报称信用证类型修改为"BYPAYMENT"即即期付款信用证.
因此涉案信用证并非议付信用证,鄞州银行实际上只是作为通知行和寄单行,并非议付行,并无义务向正扬公司付款.
正扬公司在与鄞州银行之间的业务往来中,曾向鄞州银行出具了一份承诺书,明确"收汇风险和可能引起的其他风险由我司自行承担".
正扬公司向鄞州银行出具的客户交单委托书的修改条款也表明正扬公司自愿承担收汇风险.
故鄞州银行也无预先垫款义务.
二、涉案信用证单证不符,正扬公司无权要求付款.
帕萨加德银行于2012年8月18日向鄞州银行发报,称涉案信用证交单不符:1.
提单未签发给帕萨加德银行;2.
提单显示的装船期晚于2012年7月1日.
鄞州银行遂向正扬公司发送了拒付通知.
此后帕萨加德银行虽然告知鄞州银行通过昆仑银行股份有限公司(以下简称昆仑银行)向鄞州银行偿付信用证项下款项,但并未明确表示接受不符点,并且昆仑银行并不能偿付款项,而帕萨加德银行也未同意鄞州银行借由帕萨加德银行在鄞州银行的账户付款,故难以视为帕萨加德银行同意接受不符点.
三、涉案信用证项下货款已经通过其他途径支付,鄞州银行更无理由付款.
2015年8月24日,帕萨加德银行向鄞州银行发报,称依据OSKUSANATNOVINCO.
与正扬公司的协议,涉案信用证项下的款项已经通过其他途径支付给正扬公司.
2015年11月27日,正扬公司律师也向鄞州银行发函,明确正扬公司已经收到信用证项下196610欧元,尚有14850欧元未付.
2016年5月,帕萨加德银行向鄞州银行发报,明确剩余未付的14850欧元为交易费用.
综上,请求驳回正扬公司对鄞州银行的诉讼请求.
正扬公司为证明其诉讼请求,提交了以下证据:A1.
信用证修改通知书及报文、涉外收入申报单、外汇汇款收账凭证(上述证据发生时间在2010年9月至2010年12月),拟证明正扬公司与OSKUSANATNOVINCO之间素有业务往来;A2.
2012年1月1日的信用证报文,拟证明正扬公司为涉案信用证的受益人;A3.
2012年1月20日、2012年1月20日、2012年5月16日的三次信用证修改通知书及报文,拟证明涉案信用证修改的事实;A4.
2012年7月的出口收汇核销单、发票、装货单、出口货物报关单,拟证明正扬公司将涉案信用证项下的货物装运出口;A5.
2012年8月20日的信用证拒付通知,拟证明鄞州银行向正扬公司发送拒付通知;A6.
2012年10月10日OSKUSANATNOVINCO发送给正扬公司的电子邮件,拟证明OSKUSANATNOVINCO已经与帕萨加德银行完成单据交易,且完成付款;A7.
2013年3月7日OSKUSANATNOVINCO发送给正扬公司的电子邮件(其中附有帕萨加德银行出具给OSKUSANATNOVINCO接受不符点的书面材料),拟证明帕萨加德银行接受了不符点;A8.
2014年1月21日,正扬公司通过电子邮件以及国际快递发送给帕萨加德银行的催款函,拟证明正扬公司要求帕萨加德银行支付信用证项下款项;A9.
2014年1月27日帕萨加德银行发送给正扬公司的电子邮件,拟证明帕萨加德银行承诺付款;A10.
2014年2月11日正扬公司致鄞州银行的函宁波审判062019年第6期件,拟证明正扬公司将帕萨加德银行接受不符点并承诺付款的事实告知鄞州银行;A11.
2014年4月16日OSKUSANATNOVINCO在帕萨加德银行的账户信息,拟证明OSKUSANATNOVINCO已经向帕萨加德银行缴存涉案信用证项下款项;A12.
2014年5月21日鄞州银行提供给正扬公司的客户交单委托书及其与帕萨加德银行之间的往来报文,拟证明正扬公司向鄞州银行交付了涉案信用证项下的全套单据.
鄞州银行对质证后,对证据A1、A2、A3的真实性没有异议,认为这些报文恰恰证明了涉案信用证并非议付信用证,并且鄞州银行也没有预先垫付款项的义务.
对证据A4认为,其真实性无法确认,但其中涉及到鄞州银行转递的部分单据,鄞州银行确实收到过.
对证据A5的真实性没有异议,但这份证据恰恰证明信用证存在不符点.
对证据A6、A7、A8、A9、A11的真实性无法确认,根据帕萨加德银行和鄞州银行之间的报文,特别是2016年5月24日的报文,帕萨加德银行并没有接受不符点.
对证据A10的真实性没有异议,但鄞州银行并无垫款义务.
对证据A12的真实性没有异议,交单委托书上的收汇指示为原币入账,即使正扬公司有权收款,也应按照欧元支付.
帕萨加德银行未提交证据.
鄞州银行为证明其辩称理由,提交了以下证据:B1.
2012年7月27日正扬公司向鄞州银行出具的承诺函,拟证明正扬公司向鄞州银行承诺其自担收汇风险;B2.
鄞州银行与帕萨加德银行之间SWIFT系统报文,拟证明涉案信用证有关内容的修改,涉案信用证为即期信用证,并非议付信用证;鄞州银行依照规定履行信用证项下义务,积极与帕萨加德银行及昆仑银行沟通和催告;帕萨加德银行告知鄞州银行涉案信用证项下的款项将通过其他渠道支付给正扬公司;B3.
鄞州银行审单记录卡,拟证明正扬公司交单存在不符点;B4.
正扬公司寄给鄞州银行的律师函,拟证明正扬公司确实已经收到199610欧元的款项;B5.
2016年5月24日帕萨加德银行发给鄞州银行的报文,拟证明帕萨加德银行确认剩余的14850欧元是转账手续费,而且帕萨加德银行并未认可不符点.
正扬公司质证后,对证据B1的真实性没有异议,但认为正扬公司承诺的风险中并不包括不合理的费用,更不包括开证行的支付风险.
对证据B2的真实性没有异议,但是有些报文正扬公司并不知情.
对证据B3的真实性没有异议,帕萨加德银行认可并接受不符点,鄞州银行应当支付款项.
证据B4确实为正扬公司所发律师函,但是帕萨加德银行和鄞州银行多次告知正扬公司即将付款,这笔款项到账的时间也比较巧合,正扬公司遂以为就是伊朗方面的付款.
但是直至开庭正扬公司也无法查实是否为帕萨加德银行付款,相应的举证责任在于帕萨加德银行和鄞州银行.
对证据B5的真实性没有异议,帕萨加德银行在报文中提到了以其他途径来支付,恰恰证明其接受了不符点,对于是否发生手续费也应由其举证.
本院认为,鄞州银行对正扬公司提交的证据A1、A2、A3、A5、A10、A12的真实性没有异议,故本院对这些证据的真实性予以认定.
证据A6、A7、A8、A9中的相关电子邮件经过当庭演示,故本院对上述证据的真实性予以认定.
证据A4旨在证明正扬公司已经履行基础合同,因本案审理的是信用证纠纷,无需对基础合同进行审查,故证据A4与本案无关,本院不予认定.
证据A11未出示原件,未经公证认证,故本院对其真实性不予认定.
正扬公司对鄞州银行提交证据的真实性没有异议,本院对此予以认定.
根据上述证据,本院认定本案事实如下:正扬公司与伊朗公司OSKUSANATNOVINCO.
素有轴承买卖业务往来.
2012年1月1日,帕萨加德银行经OSKUSANATNOVINCO.
申请,开立了一份编号为304/2/90733131的信用证,载明:受益人为正扬公司,信用证币别和金额为"欧元218000",指定银行及信用证兑付方式(41A,AvailableWith…By…)为"鄞州银行延期付款",付款期限为180天远期,不允许分批和转运.
最·全国法院首届"百篇优秀裁判文书"·2019年第6期07晚发货日期为2012年2月5日,货物描述为"轴承净重48900(公斤)数量109137(个)",偿付行为昆仑银行,该信用证适用国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP)最新版本.
2012年1月17日,上述信用证作了第一次修改,主要内容为:付款期限改为120天远期,允许转运,发货日期不迟于2012年4月1日.
2012年5月3日,该信用证作了第二次修改,主要内容为:信用证号码改为304/1/90733131,金额改为211460欧元,指定银行及信用证兑付方式改为"鄞州银行即期付款",发货日期不迟于2012年7月1日.
2012年6月25日,该信用证又作了第三次修改,主要内容为:货物描述改为"轴承净重44200(公斤)数量201433(个)".
2012年8月18日,帕萨加德银行向鄞州银行发送了向拒付通知报文,理由是信用证项下单据存在两个不符点:1.
提单未由帕萨加德银行签发;2.
提单显示装运日期晚于2012年7月1日.
2012年8月20日,鄞州银行向正扬公司发送了上述拒付通知.
之后,经过正扬公司、OSKUSANATNOVINCO.
与帕萨加德银行的交涉,2012年10月10日,OSKUSANATNOVINCO.
回复正扬公司,称其已经和帕萨加德银行完成了单据交易.
2013年3月17日,OSKUSANATNOVINCO.
转发帕萨加德银行致正扬公司的电子邮件,该邮件称"我们将这两点通知了OSKUSANATNOVINCO.
,他们接受了不符点,并且从银行取得了单据.
我们收到了OSKUSANATNOVINCO.
的文件,这意味着该问题得到了解决.
"2014年1月21日,正扬公司通过电子邮件以及国际快递,向帕萨加德银行发送了催款函,在该份催款函中,正扬公司称"关于信用证里不一致之处,贵行已经发送了OSKUSANATNOVINCO.
的许可副本,证明信用证单证是被确认并被接受的,所以贵行应该在六天内付款给我们.
但是这笔款项延迟了一年多,我们并未收到贵行的任何付款.
这期间通知银行宁波鄞州银行(thenotificationbankofNingboYinzhoubank)也多次给贵行发出信件催款,但没有得到任何回复.
我们的客户OSKUSANATNOVINCO.
也前往贵行,但无法沟通".
2014年1月27日,帕萨加德银行回复正扬公司,对延迟付款表示歉意,"我们知道对付款负责,努力在不远的将来通过中央银行完成付款".
2014年2月11日,正扬公司致函鄞州银行,将OSKUSANATNOVINCO.
和帕萨加德银行接受不符点的情况告知该行,并请该行通知议付行进行付款.
2014年7月24日,正扬公司向本院提起本案诉讼.
2012年7月27日,正扬公司向鄞州银行出具了一份承诺函,就涉案信用证向鄞州银行保证,OSKUSANATNOVINCO.
未在国际上收到任何制裁,并且交易货物也不在欧盟相关禁止清单之列,申请鄞州银行受理该单业务,其收汇风险和可能引起的其它风险由其公司自行承担.
在此后出具的客户交单委托书中,正扬公司也勾选了"迟交单"、"逾效期"等由其承担不能收汇风险的选项.
就涉案信用证的偿付问题,帕萨加德银行、鄞州银行和昆仑银行之间也进行了交涉.
2015年8月19日,鄞州银行向帕萨加德银行发报,告知受益人正扬公司已向法院起诉,并且昆仑银行拒绝偿付信用证,如果帕萨加德银行愿意付款,建议在当前的情况下,允许鄞州银行借由帕萨加德银行的H.
O账户进行托付.
2015年8月24日,帕萨加德银行回复鄞州银行,称依据信用证申请人和受益人的协定,信用证项下款项已经通过其他途径支付给受益人.
2015年11月27日,正扬公司向鄞州银行发送了一份律师函,称"经过多方的努力下,最终在2015年5月29日收到此信用证项下196610欧元,但是尚有14850欧元未议付,正扬公司因汇率下跌造成较大损失".
2016年5月24日,帕萨加德银行发报给鄞州银行,"就扣除14850欧元作为转账手续费一事,你们都知道,伊朗银行系统以及昆仑银行正在被制裁,这也不受我们的控制.
我们已经把MT740(日期2012年1月5日)发送给昆仑银行,用以偿付信用证金额.
尽管在不符单据被接受后,我们也向贵行提交了支付申请,但是由于制裁,昆仑银行无法操作我们的支付申请,并表示他们无法接受鄞州银行的偿付申请,我们被迫通过其他途径来完成交付.
参照我们的MT700宁波审判082019年第6期(日期2012年1月5日),其所有相关的在伊朗以外产生的银行手续费,包括偿付费用(如有),将由收款人承担".
本案庭审中,正扬公司称,因帕萨加德银行多次告知其即将付款,且该笔196610欧元的到账时间也比较巧合,故认为该款由伊朗方面支付,但是直至开庭,仍无法查实该款是否为帕萨加德银行所付.
关于付款以及手续费用问题,举证责任在帕萨加德银行和鄞州银行.
另查明:鄞州银行原名宁波鄞州农村合作银行,2016年11月16日变更为现名.
本院认为,因帕萨加德银行住所地在伊朗伊斯兰共和国,故本案系涉外信用证纠纷.
根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定,人民法院审理信用证案件时,当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的,从其约定;当事人没有约定的,适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例.
而本案信用证明确约定受国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP)最新版本约束,因本案信用证开立时的最新版本为国际商会第600号出版物即UCP600,因此有关本案信用证纠纷应适用UCP600.
如涉及信用证欺诈,则应适用侵权行为地即中华人民共和国法律.
本案的争议焦点主要是:一、鄞州银行是否为议付行;二、涉案信用证项下的不符点是否被接受;三、涉案信用证项下的款项应否支付.
关于鄞州银行是否为议付行问题.
本院认为,对鄞州银行地位的认定必须放在涉案信用证关系中进行,无论鄞州银行与正扬公司如何约定收汇风险负担,均不能改变鄞州银行在涉案信用证关系中的地位.
根据UCP600第2条的规定:"议付指指定银行在相符交单下,在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项,从而购买汇票(其付款人为指定银行以外的其他银行)及/或单据的行为"(该条原文为:Negotiationmeansthepurchasebythenominatedbankofdrafts(drawnonabankotherthanthenominatedbank)and/ordocumentsunderacomplyingpresentation,byadvancingoragreeingtoadvancefundstothebeneficiaryonorbeforethebankingdayonwhichreimbursementisduetothenominatedbank.
).
而从本案来看,涉案信用证在2012年1月1日开立时的指定银行及信用证兑付方式(AvailableWith…By…)为"鄞州银行延期付款",2012年5月3日第二次修改时改为"鄞州银行即期付款",无论如何修改,均未指定鄞州银行为议付行(AvailableWith…ByNegotiation).
并且,正扬公司在向帕萨加德银行催款时对鄞州银行的地位也认定为通知行(thenotificationbank).
故鄞州银行在涉案信用证关系的地位应当是通知行,而不是议付行.
基于鄞州银行在涉案信用证关系中的通知行地位,故其无需承担偿付义务.
由此,评判鄞州银行与正扬公司之间关于收汇风险负担的约定也不必要,本院对此不置赘言.
关于涉案信用证项下的不符点是否被接受问题,本院认为,2012年10月至2014年1月期间,正扬公司、OSKUSANATNOVINCO.
与帕萨加德银行之间交涉的邮件已经足以证明OSKUSANATNOVINCO.
和帕萨加德银行接受了不符点.
并且,帕萨加德银行在2016年5月24日发给鄞州银行的报文中再次表示不符单据已被接受.
故应当认定涉案信用证项下的不符点已经被帕萨加德银行接受.
关于涉案信用证项下的款项应否支付问题.
本院认为,首先,正扬公司于2015年5月29日收到的196610欧元应当认定为涉案信用证项下基础合同的货款.
正扬公司在2015年11月27日向鄞州银行发送的份律师函中明确"经过多方的努力下,最终在2015年5月29日收到此信用证项下196610欧元",虽然其在庭审中改称无法证实该笔款项为涉案信用证项下之款项,但自正扬公司收到该笔款项至今已逾两年,此等巨额国际汇款并无证据证明属于不当得利,并且帕萨加德银行在2015年8月24日回复鄞州银行时称,信用证项下款项已经通过其他途径支付给正扬公司,与正扬公司2015年5月29日收款可以对应.
2016年5月24日帕萨加德银行发给给鄞州银行的报文中又对"其他途径付款"做了合理解释.
本院综合以上因素,·全国法院首届"百篇优秀裁判文书"·2019年第6期09认定正扬公司收到了涉案信用证项下基础合同的货款196610欧元.
其次,尽管信用证交易独立于基础交易,信用证交易应当遵循独立性原则.
但是当基础交易存在欺诈情形时,则不适用独立性原则.
《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条规定的前三种欺诈情形[(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易]均表明,利用信用证项下单据进行欺诈的目的在于非法获取信用证项下的款项,也即,信用证沦为非法获利的工具,而非正常的支付方式.
这种欺诈当为法律禁止,《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十五条规定,"人民法院通过实体审理,认定构成信用证欺诈并且不存在本规定第十条的情形的,应当判决终止支付信用证项下的款项.
"本案中,正扬公司在涉案信用证项下的不符点已经被帕萨加德银行接受的情形下,要求帕萨加德银行支付信用证项下款项,其请求正当无疑.
但是在诉讼过程中正扬公司已经收到涉案信用证项下基础合同90%以上货款的情形下,其仍旧要求帕萨加德银行全额支付信用证项下款项,因涉案信用证项下款项为不可分割的整体,则正扬公司的诉讼请求要么支持,要么驳回.
如正扬公司的诉讼请求得到保护,则会出现利用信用证重复获利的结果,该结果与通过信用证单据欺诈获利一样,均不符合公平正义,均属非法.
尽管正扬公司的诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条规定的第(一)、(二)、(三)项的欺诈情形,但是该条第(四)项也对其他进行信用证欺诈的情形做了兜底规定,本院参照该条规定,认为本案不适用信用证独立性原则.
当然,根据信用证欺诈例外的例外原则,如果本案存在《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条规定的例外情形,如议付行善意地进行了议付等,则仍旧适用独立性原则.
但涉案信用证并不存在上述情形.
综上,本院认为,鄞州银行仅为涉案信用证的通知行,并非议付行,并无偿付义务.
涉案信用证项下不符点已为开证行帕萨加德银行接受,但在涉案信用证项下基础合同的货款已经有90%以上得到支付的情形下,再令帕萨加德银行偿付信用证项下款项,致使正扬公司重复受偿,则明显有违公正,在此情形下,不再适用信用证独立性原则,帕萨加德银行无需在偿付涉案信用证项下款项.
正扬公司的诉讼请求不予支持.
帕萨加德银行经本院合法传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席判决.
依照《国际商会(ICC)跟单信用证统一惯例》(UCP600)第2条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,参照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条、第十五条规定,判决如下:驳回原告海宁市正扬轴承有限公司的诉讼请求.
案件受理费21516元人民币,财产保全费5000元人民币,合计26516元人民币,由原告海宁市正扬轴承有限公司负担.
如不服本判决,原告海宁市正扬轴承有限公司、被告宁波鄞州农村商业银行股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内,被告帕萨加德银行(BANKPASARGAD)可在判决书送达之日起三十日内,向本院递交上诉状一式五份,上诉于中华人民共和国浙江省高级人民法院[上诉案件受理费21516元人民币(具体金额由中华人民共和国浙江省高级人民法院确定,多余部分以后退还),应在提交上诉状时预交,款汇中华人民共和国浙江省高级人民法院,户名:浙江省财政厅非税收入结算分户,账号:19000101040006575401001,开户银行:农业银行杭州市西湖支行.
上诉期满七日后仍未交纳的,按自动撤回上诉处理].
审判长毛坚儿代理审判员吴文雯人民陪审员周珍亦二一七年十月十日本件与原本核对无异书记员张李卡宁波审判102019年第6期适用法律:一、《国际商会(ICC)跟单信用证统一惯例》(UCP600)第2条:Negotiationmeansthepurchasebythenominatedbankofdrafts(drawnonabankotherthanthenominatedbank)and/ordocumentsunderacomplyingpresentation,byadvancingoragreeingtoadvancefundstothebeneficiaryonorbeforethebankingdayonwhichreimbursementisduetothenominatedbank.
(议付指指定银行在相符交单下,在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项,从而购买汇票(其付款人为指定银行以外的其他银行)及/或单据的行为)二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决.
三、《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条:凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;(四)其他进行信用证欺诈的情形.
第十五条:人民法院通过实体审理,认定构成信用证欺诈并且不存在本规定第十条的情形的,应当判决终止支付信用证项下的款项.
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关键词:网上审判理性程序选择权诉权保护当前我国各地法院聚焦案多人少的现实矛盾,纷纷向科技要服务,借力人工智能、互联网技术等如火如荼地开展对网上审判机制的探索.
在取得显著成效的同时,隐藏于法学理论层面的困境开始浮现,一定程度上制约了网上审判机制的深入运行.
本文将重点关注并深刻剖析其在实践中遭遇的理论困局,以期对推动该机制的长效发展贡献微薄力量.
一、网上诉讼面临的工具理性与价值理性的融合问题"工具理性"与"价值理性"的概念由马克思·韦伯(MaxWeber)提出,"工具理性"指的是行为主体为了达到一定目的而理性选择一种能使功效达到最大化的手段或者条件,其核心在于对效率的追求;"价值理性"指的是行为主体对某个特定行为的固有价值的纯粹信仰,核心则在于行为本身的道德责任和人生价值,而非选择的手段及其选择的后果,强调以人为中心.
①换言之,工具理性关注的是形式的有效性以及前提与结论之间的逻辑关联性.
而价值理性看重的是内容的实质合理性,以及前提与结论本身的正当性和可接受性.
从书面案卷到电子卷宗、从传统实体诉讼到立案、调解、庭审、证据交换、送达等的在线化,传统司法借助大数据、区块链、云计算等具备可预测性、可计算性、可重复性功能的强大技术实现了诉讼领域全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务、全领域逻辑推演的结构性变革,推动了审判质效的大力提升和司法体系的全面升级,充分闪耀着工具理性的光辉.
而司法作为"活的法律",是尊重和保障诉讼当事人充分表达诉求、实现各方权利义务配置调整的活动,同时也是法官"目光在事实和规范之间流连反转、来回穿梭",合理行使司法自由裁量权进行价值判断和价值选择的创造性活动.
不同于人工智能系统建构模型式的简单线性运作、对相关关系的生硬逻辑分析,法律适用要想达致个案的公平正义,背后承载的是法1①马克斯·韦伯:《经济与社会(上卷)》,北京商务印书馆1997年版,第56页.
宁波审判122019年第6期官非线性的、基于经验的对因果关系的多番推演以及对法理、习惯、人情的深度融合和价值考量.
为了满足人民群众日益高效化、多元化、精细化的司法需求,我们需要实现司法与科技的紧密融合,实现对传统诉讼的重整、创新和改造.
然而对司法效率盲目追求的背后,容易忽略人的主体性和能动性,形成技术路径依赖,陷入"技术万能主义"的误区,引发工具霸权和人本精神之间的对立.
而"人,而不是技术,必须成为价值的最终根源;人的最优发展,而不是生产的最大化,应该成为所有计划的准绳.
"②如何实现网上审判机制中工具理性与价值理性的有效融合,技术力量与人文精神的相得益彰,成为司法转型过程中难以回避的理论困境.
二、网上诉讼适用与当事人程序选择权平衡问题"从古至今,人们希望由自己来决定自己的事务如何安排的独立意志却始终没有消灭过.
"③现代司法中的程序选择权,是当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并依照自己的意志自主选择程序或程序事项的权利,它是宪法人权保障的彰显,是当事人意思自治原则和程序主体性原则落实的晴雨表,也是司法制度摆脱权力核心的影响,转而进入当事人核心轨道的昭示,闪耀着程序公正的光辉.
④正如一学者所言,"'以人为本'和'权利本位'要求诉讼程序的设计与改革举措应当从民本立场出发,合理地平衡法院与当事人的权力(权利)配置,凸显当事人在纠纷解决过程中的主体性和自治性,使公民真正成为司法的主体,更好地维护当事人的诉讼权利.
"⑤当网上审判将庄重威严的实体司法场所引向神秘无边的虚拟场域,实现了传统线下诉讼方式到在线立案、异步错时庭审、电子送达等智能审判的升级,伴随着网上审判流程的简化、法官负担的减轻、诉讼效率的提高,也赋予了诉讼当事人一定的程序义务,可能会对不适应或质疑、恐惧网上审判的弱势当事人的利益产生实质性的影响.
同时,网上审判由于其自身的虚拟性、不稳定性和不安全性特质,容易发生网络故障、黑客攻击、证人不愿出庭、质证难等突发情况迫使庭审中断,使得当事人的利益受损,这时线上线下的程序转换机制作用就得到了彰显.
"正是程序之间的差异使选择成为必要,程序的差异性越大,选择的必要性和有益性也就越强.
"⑥"就程序制度设计而言,采用蕴含选择特性的诉讼行为制度架构当是应有之义的.
"⑦在网上审判机制中赋予诉讼当事人程序主体性地位,保障其充分的程序知情权、参与权以及选择权,让其根据价值追求和实际诉求作出利益衡量,选择利于并适合自身的诉讼程序,是法院对以当事人为中心的诉讼理念的坚守和对程序正义的执着追求.
而网上审判机制的实然运行过程中,又存在着法院"主动越权"与当事人"恶意选择"的双重困境,将消解该制度设计的应有意涵,侵蚀现代法治大厦的扎实根基.
法官群体一面囿于自身司法理念的偏差以及职权主义的行为惯性,重视实质正义而忽视程序正义,追求效率牺牲公正,一面出于"理性社会人"趋利避害的人性制约,盲目追求绩效考核的漂亮数据,以强迫劝诱方式频繁释明和敦促当事人选择更便利于法官的程序或越俎代庖"能动"行使诉讼指挥权和程序控制权,直接损害了当事人的程序利益,降低了当事人的结果可接受性和裁判认同感,引发了更大的实质不正义.
在另一层面,一些诉讼当事人受到自身的利益驱动,恶意地运用程序选择权,故意违反诚信原则无理提出线上与线下审理的转换要求或单方撤出在线诉讼程序,以达到虚假诉讼、扰乱庭审、诉讼迟延、增加法院和对方当事人讼累的目的.
有鉴于此,赋予法官和当事人过度的程序选择空间,不仅引发法官的恣意和权力的滥用,同时也是对程序正义的现代司法的背离.
于是,如何实现网上诉讼程序选择自愿性和强制123456②朱培丽、罗会宇:《建构现代科技发展的伦理原则》,载《新乡学院学报(社会科学版)》2008年第4期,第63页.
③常曙光:《如何实现我国民事审判权与民事诉权之间的平衡关系》,载《前沿》2005年第3期,第113页.
④参见王倩:《论民事诉讼中的民事程序选择权》,2012年中国政法大学硕士学位论文.
⑤邓和军:《论民事诉讼程序保障的价值目标》,载《河北法学》2012年第7期,第70-71页.
⑥李浩:《民事程序选择权:法理分析与制度完善》,载《中国法学》2007年第6期,第81页.
⑦陈慰星:《民事诉讼当事人行为选择下的诉讼构造及其活化》,载《现代法学》2010年第7期,第78页.
·网上审判研究方式专栏·2019年第6期13性的衡平,又能尊重当事人程序主体性的地位,确保其程序选择权得到充分合理的行使,使网上审判机制运行在应然的功能轨道,成为法院不得不直面的理论难题.
三、网上审判规则的灵活性与传统司法程序性的边界问题"正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别.
"⑧"立法正义之舟唯有划过程序公正的河才能渡上实在正义的彼岸".
⑨在由实体规则和程序规则构成的现代法律规则体系里,程序作为法律的心脏,凭借其独立、安定、中立、公开、有序等的特质实现当事人之间权利义务的分配和调整,从而达致个案实体正义.
季卫东教授将现代法律程序的特征和功能总结为"对恣意的限制"、"作茧自缚效应"、"理性选择的保证"、"反思性整合"等四个方面.
⑩传统诉讼要求"等腰三角组合"即双方当事人、居中裁判的法官在庄严神圣的实体法庭内完成一系列有序、连贯、完整的程式化展演,促使诉争双方进行充分的平等对抗或合作,其指向的是在程序正当和程序安定基础上确保程序公正,进而实现实体正义.
而网上审判则借助科技的翅膀将"面对面"的较量变成了"屏对屏"的博弈,令诉讼规则变得简化和灵活,其追求的首要价值变成了程序效益和程序自由.
当我们乘着科技之风追逐司法的高效和自由时,不得不警醒的是,网上审判规则的灵活和机动会否突破诉讼程序的边界,损害程序本身的独立价值和公正内涵.
美国联邦最高法院大法官杰克逊认为,"程序的公正和合理是自由的内在本质.
",尽管"程序公正的观念和标准总是不断发展变化的,它们要与特定时代和特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应,并受制于一个社会的法律传统,人们很难提出一种普遍适用于所有时代和社会的公正理想"-"最严格地适用法律,往往导致最大的不正义".
,我们应追随时代的脚步和流动的民意摆脱僵化的程序,避免机械司法,实现对司法程序的更新升级,然而赋予程序规则过度的弹性空间,盲目追求效率和自由,也许将引发对正当程序和程序安定原则以及法的秩序、公正价值的冲击,造成对程序正义和实质正义的反噬和溃蚀.
"确定诉讼程序公正的最低标准应当从两个方面入手,一是实现一般公正的诉讼构造,指法官中立原则和当事人平等原则;二是实现一般公正的动态过程,主要有程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则.
"/同时"司法解决纠纷实际上是以最和平、最文明、最公正的方式来解决社会中不可避免存在的各种纷争.
因而,稳定性与安定性是诉讼程序的基本价值.
"0"程序安定理论"表明,程序的安定性包括程序规范的安定和程序运作的安定,其基本要素包括程序的有序性,程序的不可逆性,程序的时限性,程序的终结性,程序的法定性.
1而网上诉讼规则正以法官程序指挥权的扩张、当事人程序自治的拓展、审判程序多元化为特征,通过诉讼程序步骤、审理方式、审理时限全方位的变化,展现出明显区别于传统司法的弹性.
现行网上审判规则中对错时异步审理、自由切换线上线下审理方式的运用,无疑背离了程序的有序性、连贯性与时限性,对电子送达裁判文书、网上质证效力、电子证据效力、程序简化的认可,同样有违程序的法定性,从诉讼剧场化走向诉讼广场化,对直接言词和辩论原则的亲历性、在场性、当面性、口头性要求的削弱,不但可能影响法官中立立场以及自由心证的形成,也会降低当事人的程序参与体验和对最终裁判的可接受度,一定程度上将突破司法程序的边界和程序公正的最低标准,侵蚀法的秩序、安定价值.
123456789⑧肖晋:《程序思维:领导干部树立法治思维的第一要义》,载《领导科学》2013年第12期,第7页.
⑨李祖军:《论程序公正》,载《现代法学》2001年第3期,第96页.
⑩孙跃:《在多元与共识之间:论司法中的融合型法律思维》,载《华中科技大学学报》2019年第2期,第91页.
,陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第57页.
-陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第59页.
.
黄金兰:《法律解释的社会价值面向》,载《法律方法》2005年第4期,第64页.
/肖建国:《程序公正的理念及其实现》,载《法学研究》1999年第3期,第13页.
0张志成、周永军:《社会冲突理论之于诉讼秩序建构-基于科赛的冲突正功能理论》,载《法律适用》2011年第11期,第34页.
1陈桂明、李仕春:《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《中国政法大学学报》1999年第5期,第79页.
宁波审判142019年第6期因此,未来如何实现在程序安定和程序正义的边界内,灵活制定网上诉讼规则体系,确保诉讼成本与诉讼效益相匹配,诉讼程序正当性和纠纷解决妥当性的有机统一,成为现代司法面对的又一课题.
四、网上审判方式与传统审判中当事人诉权同等保护问题"诉权是指当事人请求人民法院行使审判权,以保护其财产权和人身权的权利.
"2诉权作为一种救济权,是一切公民平等享有的宪法性权利,也是"现代法治社会中的第一制度性人权"3,发挥着维护自身合法权益和制约法院审判权的平衡作用,体现着对主体人格的尊重和对"以当事人为中心"现代司法理念的贯彻,并最终促进公民与政府间的新型平等关系的塑造.
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中"保障当事人诉权"的提出,拉开了我国诉权保障系统工程的帷幕,并成为现代司法改革的基础内容和核心命题.
基于此,网上审判机制的建立和运行应主要围绕增进和保障当事人诉权展开,借助电子科技的力量优化传统程序、提高司法质效的努力也是为了以一种更加经济和高效的方式实现对当事人诉权的保护.
换言之,若是当事人在运用网上审判程序过程中被削弱了诉权以致产生了费力感或不公正感而对此作了强烈的否定性评价,该机制的根基将因此被动摇甚至瓦解.
正如学者所言,"'功能等价'是运用电子诉讼的正当化基础.
"4"如果由于当事人程序利益的贬损而造成诉讼错误成本的升高,甚至超过其节约的诉讼成本,则电子诉讼的效率优势就荡然无存了.
"5"现代司法程序通过对权力恣意的约束和限制以及其本身的既定力以规范和约束司法程序的运行,从而防止司法权力的滥用.
"6而实际运行中的网上审判机制摆脱了空间禁锢同时"得益于"法律的滞后性特质,自主性和开放性变得更强,大力强调效率优先、程序改造的情况下,极可能使得当事人的诉讼空间因网上审判自身的程序特性和膨胀扩张的审判权双重制约而不断被压缩,最终导致诉权和利益受损.
具体而言,网上审判模式相较传统审判存在以下几方面的当事人诉权保障困境:一是当事人缺少直接制约法院强制适用或拒绝网上审判的诉讼权利.
现行网上审判规则并未明确,法院强制适用、变更或拒绝网上诉讼方式时当事人的救济权和抗议权,这使得恐惧或无法熟练操作的当事人的诉讼参与权无法得到保障;当法官在未告知当事人的情况下利用强大的算法和智能辅助系统收集调取数据时,无疑将侵犯当事人的知情权和隐私权;同时,电子送达程序、适用范围等仍未被法律明确规定,庭审时法官囿于对设备的生疏或隔着屏幕对电子证据的核实和三性认定存在障碍,可能将间接地侵害当事人的实际利益.
二是当事人网上诉讼的行使程序和后果不够明确.
当一方当事人恶意申请线上线下程序转换拖延诉讼或利用身份认证与电子签名的不完善进行虚假诉讼,导致法院和对方当事人进行无意义的重复性劳动,而现有法律未对以上恶意行为后果明确规定,使得另一方当事人缺乏有效的救济权.
三是网上审判方式制约双方当事人的"诉讼权利平等".
网上审判方式对技术性的要求较高,同时法官出于快速结案的考虑也会不自觉地偏向使用网上诉讼的当事人,导致未能掌握该智能手段的另一方当事人将处于诉讼不利地位,间接损害其诉权.
另外,为法院提供技术数据支持并掌握大量客户个人信息的如腾讯、阿里巴巴等公司成为被告时,无论是其享有的举证或隐瞒证据的便利性,还是法院出于长远合作的考量,都使其处于诉讼有利位置,导致另一方当事人因信息不对称等原因使得举证权、辩论权无法受到同等保护.
网上审判机制已日臻成熟并不断向前奔跑着,但如何实现对传统诉讼结构性重塑的同时不忘当事人诉权保障的初衷,值得我们继续潜心深入去探索.
(责任编辑:陈佳强)123452齐树洁:《诉权保障与公益诉讼制度的构建》,载《法治论丛(上海政法学院学报)》2005年第6期,第10页.
3莫纪宏:《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期,第85页.
4王福华:《电子法院:由内部到外部的构建》,载《当代法学》2016年第5期,第27页.
5参见王福华:《电子法院:由内部到外部的构建》,载《当代法学》2016年第5期.
6参见季卫东:《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期.
·网上审判研究方式专栏·2019年第6期15互联网审判模式中的信息技术瓶颈剖析宁波市海曙区人民法院邵春朝内容摘要:互联网审判离不开信息技术的强大支撑,但信息技术始终脱离不了工具的本质属性,其对互联网审判带来巨大变革、给法官和当事人提供便利的同时,归咎于信息技术本身的缺陷、漏洞和瓶颈日益凸显,出现了诸如平台存储信息容量有限、系统信息错误率高、单一技术路径依赖性过强、硬件技术的应用覆盖面窄、数据对接共享遇到瓶颈、智能开发投入过大以及相关配套服务不健全等问题.
关键词:互联网审判信息技术困境短板信息化被誉为新时期人民法院工作的"垫脚石"与"助燃剂",人民法院顺应网络化与信息化的时代潮流展开了一场深刻的自我革命,全国各地依托信息化技术开创了智慧法院的新篇章,智能电子移动终端如火如荼地发展,开创了电子诉讼的全新模式.
网上审判模式的推进与发展与信息技术之间具有密不可分的关系,但信息技术作为尚在发展阶段的辅助性工具,其自身还存在一定的短板,技术方面的一些漏洞还需要进一步弥补与克服.
一、平台存储信息容量有限网上审判各流程的数据信息都依赖于电子平台进行存储,面对日益增长的案件数量,海量的案件数据信息,使得平台面临存储信息容量有限的尴尬境地.
以移动微法院为例,在推进过程中已明确当事人采用电子签名的调解协议无需打印附卷,这些材料都会以电子数据的形式存储在平台中,一旦存储信息容量爆满可能又要涉及到数据迁移的问题.
对于证据的存储,部分互联网法院认可了区块链技术支持下的电子平台,但这些电子平台仍然存在性能较弱、容量较低的问题,缺乏作为可信的证据存储、调用、检验、归档的电子数据平台,数据固化存证功能有待提升.
在电子诉讼平台需要存储的数据量越来越多、数据结构越来越多样化的背景下,对硬件和软件都提出了越来越高的要求.
在信息技术领域利用云操作系统和大容量磁盘阵列的结合可以加速访问,提升用户体验.
但目前很多法院考虑到安全性,对云平台的使用中表现得"投鼠忌器",平台存储信息容量有限的问题将会愈演愈烈.
二、系统信息错误率高杭州互联网法院开发了裁判文书智能生成系统,通过比对系统自动生成的判决书和法官撰写的判决书,我们发现系统生成的裁判文书并不能做到尽善尽美,由于某些信息抓取采集不到位,导致信息错误率高.
庭审语音识别转换系统有效弥补了传统庭审笔录宁波审判162019年第6期记录不完整、速度缓慢的问题,节约了书记员的记录时间,减轻了书记员的工作强度.
语音识别转换系统为计算机安装"耳朵"和"手",使其具有可以"听"和"写"的功能.
该系统结合了开庭或办公应用场景的定制,并通过语音识别等智能技术将传统的手动输入替换为人工智能技术,并自动将发言人的语句内容实时转换为文本.
但系统受法官和当事人普通话标准程度、外界干扰因素的影响,笔录智能生成的信息错误率较高.
网上审判系统信息错误率高的原因主要表现在加入平台不畅以及数据传输滞后两方面,在当事人加入移动电子诉讼平台时,需要通过人脸识别程序,由于软件技术问题导致程序出错,当事人无法加入诉讼平台的情况时有发生;数据传输不及时主要体现在审判系统与移动电子诉讼平台之间,数据传输存在较大的时间差,客观上影响了在线诉讼活动的效率.
三、单一技术路径依赖性过强在技术路径的选择上过于单一化会产生依赖性,不利于网上审判的独立性与安全性.
当前各地的网上审判模式中,人脸识别技术成为解决身份识别难的单一突破口,虽然该技术已较为先进和成熟,但如果人脸识别技术产生漏洞或者出现问题无法使用,就有可能导致网上审判在短时间内瘫痪.
可见,单一技术路径依赖性过强会让网上审判显得很被动.
目前的网上审判模式中,电子诉讼平台的后台虽然建立在法院内部,但这些系统都是由第三方信息技术相关的公司负责研发的,在研发应用过程中不排除审判相关的数据信息被获取.
以移动微法院为例,主要借助腾讯公司的微信小程序搭建,虽然操作非常简单可行,但随着向全国的推广,该电子诉讼平台的开发和维护基本要靠腾讯公司一家来完成,技术路径依赖性过强的问题显得更加突出和紧迫.
由此带来的信息安全与保密工作形势也较为严峻.
此外,过度依赖人工智能可能导致审判程序异化.
审判活动是一项讲究自由心证的判断活动,是法官以经验法则、逻辑推理不断实践的思辨过程.
而过度追求审判程序的智能化和经济化将削弱参与者的公正感知,违背司法规律也将引发对裁判结果公正性的质疑,不能指望人工智能替代法官判案.
法官过度依赖技术将有可能成为机器输出的"纯粹代笔者",将降低法官自由裁量的判断能力.
有学者担心,如果依靠人工智能自动产生判断,根据大数据修正法的偏差,实际上它将形成程序员、软件工程师、数据处理者和司法机构的主体掌控司法的情况.
如果人工智能的使用超出了辅助手段的范围,并且完全适用于审判案件,那么就有可能将法律引入歧途.
①另外,司法责任制要求司法正义的实现最终需要有权责统一的司法主体作为承担者,当决策依赖人工智能输出却有违公正时,也难以找到正确责任承担人,使司法责任制落空.
四、硬件技术的应用覆盖面窄在线庭审中,通过电子通讯的方式认定证据易限于现场设备的配置等级,对网络、像素的要求很高.
相比软件技术,网上审判模式中硬件技术的应用覆盖面较窄.
网络法庭建设的标准、规格、内容不统一,法庭硬件技术的科技化成果应用不广泛,覆盖面广的一些法庭运用了多项硬件技术.
比如北京互联网法院的网络法庭配备了1:1高度模拟成像技术使得屏幕上呈现的人像与真人比例相同,大大增强了网络庭审的仪式感;还让旁听人员突破了传统法庭的空间局限,可以在申请通过后在线旁听.
网络调解室还采用了电子调光玻璃,当这些调解室用于调解时,可以通过遥控器调整玻璃状态,使之呈雾化状态,避免其工作受到外界的干扰,也能够保护当事人的隐私.
但其余互联网法院以及采用网上审理的法院在硬件技术的设置上技术覆盖不全面.
移动微法院电子诉讼平台支持网上在线庭审,一1①程凡卿:《我国司法人工智能建设的问题与应对》,《东方法学》2018年3期.
·网上审判研究方式专栏·2019年第6期17些条件较好的法院对审判庭进行了改造,有些专门设置了移动微法院审判庭,专用于网上庭审.
在诉讼服务大厅的智能化建设中,一些法院购买了"智能导诉一体机"引导机器人具有法律咨询、程序指导、法律查询、案件查询、法院介绍和院内导航等功能.
除引导机器人外,一些法院还应用了高端智能技术设备,如诉讼风险评估设备、诉状自动生成机、语音交互音频、VR眼镜等.
这些先进的硬件技术的应用覆盖面较窄,推广宣传力度不大.
五、数据对接及共享遇到瓶颈网上审判模式中,法院与各政府部门之间的数据对接与共享水平得到新提升,比如人脸识别技术已经与公安系统的身份信息数据相互融合.
但在数据对接及共享方面仍然存在制约因素.
互联网平台的数据仍然是个闭环流通的孤岛,还未实现与其他政府部门、金融机构等的互联互通,因此尚无法实现通过该平台自主查询当事人个人、财产、信用等方面信息,更谈不上对此类数据的深度挖掘和分析.
一方面,由于数据对接与共享可能会涉及到当事人的隐私,掌握相关数据的部门或平台在信息共享与保护隐私之间难以寻求到一个平衡点.
比如在电子商务领域,淘宝、天猫、京东、亚马逊、当当等电商平台,每天交易的数量非常多,当事人的收货地址和联系方式清晰可见,实现这些数据与网上审判的有效对接与共享,可提高电子送达的效率.
另外一方面,一些掌握和控制数据的平台滥用其优势地位,在法院认定电子数据证据中配合力度还不够.
比如对电商平台交易中产生的电子数据的证据的真伪在鉴定时,第三方鉴定机构能否介入鉴定以及鉴定结果的真实性都依赖于电商平台的配合度.
数据的对接与共享不仅体现在法院与其他部门之间的对接,还体现在不同法院之间以及法院的不同部门以及内外网的交互使用方面.
互联网审判平台与法院内部案例数据库系统、裁判文书系统等数据系统并未进行对接,大量内部数据仍未相互开放,形成汇流.
互联网审判平台在搭建过程中尚未实现当事人涉诉情况数据共享,关联案件仍然需要线下"登门临柜"式地去核查;同案不同判、类案不类判的问题较为突出;立审执无法兼顾的问题没能通过技术手段破解;甚至还会出现当事人在A法院做被告联系不上公告送达,而刚好在B法院做原告的情形.
有些法院建立的网上审判模式中法院内网与互联网平台之间的数据没有共享,内外网之间的信息和操作流程无法同步推送,导致干警需要重复劳动,影响了使用的积极性.
六、智能开发投入过大人工智能虽然提高了工作效率,释放了较大的产出效益.
但是我们不得不承认为此投入了巨大的成本,且投入和产出之间也未必呈正比.
以北京互联网法院为例,成立后就使用了人脸识别技术、智能机器人、诉讼风险智能评估、诉状自动生成机、语音互动音响、人工智能翻译机、VR眼镜等高端智能科技,可以说运用了大量的人工智能、VR影视互动、网络工程等相关互联网技术.
而这些技术中的多数不仅在投入使用前需要支付费用,而且还需要缴纳后期维护费.
由于过度依赖人工智能,造成了多头开发、重复搭建的问题,致使网上审判中智能开发投入过大的问题比较突出.
由于线上纠纷处置平台的建设属于自主探索和开发项目,有能力、有条件的法院均可以开展,这无疑给了各级法院发挥主观能动性和创造性的空间.
但在实践过程中,也因为未能对平台开发主体作出统一的规划部署,由此产生一些重复开发的乱象,继而对后续的应用推广工作造成阻碍.
例如某市中院与省高院同时分别开发了一套线上纠纷处置程序,由此导致该市辖区内适用哪一个程序产生混乱和冲突,不利于线上纠纷处置平台集中推广和使用.
开发建设主体混乱也造成了另一个不利后果,资源投资分散,智能开发投入过大,平台建设效果不佳,实际运行效果差强人意.
这些平台在功能上存在一定的交错重合,不仅产生了重复设计和功能重叠上的资源闲置,而且由于不同平台往往委托了不同的开发设计单位,对这宁波审判182019年第6期些平台的后续改进、日常维护需要由不同团队完成,增加后期维护使用成本.
以当事人身份的认证为例,现有的人脸识别、语音识别、指纹验证、电子签名、访问控制等技术安全性与整合性不高,使得移动电子诉讼功能多元化、使用便利化的优势未显现.
七、相关配套服务不健全网上审判要求线上纠纷处置参与人需要配备运行良好的计算机电脑、耳机、麦克风、摄像头等设备,拥有较好的网络环境,同时还需要有一定的电脑操作技能.
在手机端逐步取代PC端的当下,线上纠纷处置平台也从电脑端升级至手机端,即使如此,手机端仍然需要智能手机(而非普通机)、流畅的系统(防止卡顿)、最新的应用平台客户端(需升级到最新版本)以及稳定的网络,存在一定的应用障碍.
网上审判模式的建立不仅需要完备的硬件基础条件支撑,还需要建立健全完善的配套服务体系.
首先要解决人力的问题,研究网上审判团队的人案匹配度,确保网上审判人力资源合理分配与优化.
网上审理并非案件审理的"真空地带",更不是"法外之地",但目前网上审理模式的案件审判监督管理机制的构建存在不足,与传统诉讼中建立的审判管理监督机制相比仍有差距.
在随机分案系统、案件监管系统、智能辅助系统方面的经验不足,开拓性不大.
律所与网上审判模式的接轨以及相关配套服务也存在短板,律所打造固定的互联网庭审室的相关报道很少,律师出庭不能与在线审理相配套,庭审的严肃性不能保证.
比如一些律师在自己的办公室登陆电脑或者手机终端开庭,没有配置专门的网络设备、麦克风、摄像头以及电脑,在线审理的稳定性和流畅性不高,开放的空间内人员走动频繁,对在线庭审的干扰性较大.
(责任编辑:施晓)·网上审判研究方式专栏·2019年第6期19网上审判应遵循的原则和考量因素宁波市镇海区人民法院刘明奎内容摘要:网上审判方式应遵循坚持依法、公开、便利、高效原则,强制性与选择性相统一的原则,实质主义和外观主义相统一原则,诉讼促进和服务增量原则,诉讼诚信和权利保障相统一的原则.
推广网上审判应考量基础设施、设备等硬性因素和技术、人口素质等软性因素.
关键词:强制性外观主义诉讼促进硬性因素软性因素无规矩不成方圆,网上审判必须遵循一定的基本原则,推广网上审判同时需要考虑一定的其他因素.
只有在基本原则的指导下和在相关因素的合理影响下,网上审判工作才能顺利展开.
一、网上审判遵循的原则网上审判的基本原则是指开展网上审判工作所应遵循的基本原则.
基本原则框定了网上审判的方向、范围和价值取向是开展网上审判工作的指导,对网上审判的开展具有较为重要的意义.
(一)坚持依法、公开、便利、高效原则首先网上审判应坚持依法原则.
任何制度的创新都必须突破原有规则的限制,进行制度试错.
而实质上这种试错就是违反了原有的制度和规则.
制度和规则的创新违法是在所难免的事实.
但是,审判创新毕竟不同于一般的制度创新,司法的基本价值准则即依法.
司法审判制度的创新与试错绝对不能等同于其他制度的创新和试错,要谋定而后动、三思而后行,制度创新试错要严格控制在依照既有法律的范围内.
对既有不利于网上审判工作开展和推广的法律法规要先行修改或者废止,要先立法再执行,确保网上审判有法可依,在法律划定的范围内开展.
同其他制度创新相比,可能这样严格的依法而行会降低一定的制度创新速率,但是正如前所述,司法制度毕竟不同于一般制度,依法不仅是司法工作的基本原则也是司法工作开展的价值取向.
网上审判应以公开为原则,不公开为例外.
司法公开是我国司法的基本原则之一.
法律设计所有案件以公开为原则以不公开为例外.
凡是应当公开审理的案件,我国公民任何个人或其他主体都可参与旁听观摩.
网上审判是传统审判方式在新时代功能的扩大和进一步深化的形式.
网上审判应坚持原有的司法公开原则,扩大司法公开方式和渠道,所有案件以公开为原则,以不公开为例外.
依法应予公开的案件,我国任何公民或其他主体都可以查知或参与旁听观摩等公开活动.
网上审判应坚持便民利民原则.
网上审判方式呼应时代需求,其初衷和目标归属正是便民利民,是对人民群众日益增长的优质的司法需求的满足.
所以网上审判工作的开展以便民利民为重要价值取向.
凡是有利于当事人参加诉讼并不违反法律的都应该允许和宁波审判202019年第6期支持.
就当下的技术手段所能达到的便民利民程度而言,在法定的时间区间内当事人可以不考虑法官的工作时间进行提交诉讼、答辩状、证据、辩护词、代理词等诉讼活动.
法院也应考虑当事人的实际需求合理安排开庭时间,在不打扰当事人正常生活的情况下进行送达、调查、调解等各项司法活动.
网上审判应坚持高效原则.
网上审判方式的产生正是回应了当下司法的效率不能满足人民群众司法需求的问题.
而支持网上审判运行的技术手段与支持传统审判方式的技术手段具有代际差异.
网上审判能够突破传统审判的时空限制,使得信息能够以光速传播.
能够使司法工作随时随地展开,能够使当事人、法官利用碎片化的时间处理诉讼、司法事务.
所以,从理论上说,网上审判的效率应大大高于传统审判方式.
因此,高效原则是网上审判的应有之义,是网上审判追求的重要价值之一.
原则上,司法案件通过网上审判审理的,其效率在总体上应高于传统审判方式的审判效率.
(二)坚持强制性与选择性相统一的原则网上审判应当赋予当事人以程序选择权,当事人既可以通过网上审判的方式进行诉讼,亦可以通过传统审判方式进行诉讼活动.
这是网上审判方式的应有之义.
在网上审判方式发展的初期强制当事人选择网上审判方式进行诉讼无疑会加大该种审判方式向社会推广的阻力.
实际上,也因为社会上存在大量的对网络不熟悉的成员而变相的剥夺了这类人的诉权.
所以,如果不赋予当事人以程序选择权,则网上审判即失去了合法性和合理性.
因此,从另一种意义来说,必须是当事人双方均同意使用网上审判方式,网上审判的核心业务——证据交换,庭审才能开展.
但是,若一任当事人行使程序选择权则会带来另一个弊端,即由于人们行为习惯的长期养成,人们总是习惯选择那些自己熟悉的行为方式.
网上审判方式作为一种新生的审判方式,尤其在产生初期必然会存在这样那样的问题,甚至其部分工作的效率低于传统审判方式.
依据这样的逻辑,可以预见绝大部分当事人在网上审判方式推广初期不会选择网上审判.
这将大大降低网上审判方式推广的速度.
如果任由当事人选择程序,那么国家发展电子诉讼的目标也许会落空.
①作为国家迈进现代化过程中的战略步骤,网上审判方式实有强制推广的理由和理据.
因此,在保障当事人程序选择权的同时,应该对部分确定能够适用网上审判方式解决纠纷的当事人强制其使用网上审判方式解决纠纷,加速网上审判的推广.
通过对这部分主体的强制使用,使社会更多的主体能够感受到网上诉讼的便捷和魅力,从而最终使该种审判方式在全社会大范围的使用,替代原有传统的审判方式.
立法机关和法院当然负有推广网上审判的责任.
他们有义务引导当事人利用简便易行的网上审判方式.
②对何种主体应该强制其使用网上审判方式解决纠纷,这是一个非常重要的问题,如果划定范围过大则会带来社会反感,影响网上审判方式的推广.
如果划定范围过小,则网上审判方式向社会展示和证明自身魅力的范围过小,同样影响网上审判方式的推广.
笔者认为,强制使用范围的划定应考虑两个因素:其一,该类法律主体应该具有较高的现代知识储备,能够熟练的运用和操作现代网络设备.
其二,该类主体应该具备一定的资财力量,有能力运用现代通讯设备展开网上审判.
依据这样的标准,我们认为至少三类主体应该被强制使用网上审判解决纠纷.
第一,国家机关.
国家机关作为社会的强势主体,无论是在智识储备、人才储备还是在资财力量上都有能力使用网上审判方式解决纠纷.
另外网上审判方式的推广是在国家整体层面展开的,国家机关也负有这样的推广义务.
第二,法律职业人员.
法律职业人员从事法律职业,经常与法院打交道.
在文化修养、知识储备、资财力量上都明显高出社会平均水平.
强制其使用网上审判方式解决纠纷一是具备可行性,二是因其要广泛接触当事人、潜在的当事人以及社会其他人员,推广效果必然良好.
第三,商主体.
相对于社会普通成员而言,商主体是12①王福华:《电子诉讼制度构建的法律基础》,《法学研究》2016年第6期,第92页.
②同上.
·网上审判研究方式专栏·2019年第6期21高度理性化的社会主体,其知识水平、人才储备、资财力量都大大高于社会平均水平,对其强制适用网上审判方式解决纠纷具有可行性.
(三)坚持实质主义和外观主义相统一原则因网上审判的大部分活动在网络虚拟空间中完成.
现实世界法官与诉讼主体接触的机会减少,这就带来一个问题:诉讼主体以及诉讼活动真实性的问题.
在没有现实的看到当事人以及当事人的诉讼行为的情况下,如何确认诉讼主体的真实性以及诉讼行为的真实性.
网上审判应首先坚持实质主义原则.
法院和法官负有确认诉讼主体以及诉讼行为真实合法的合理义务.
这是网上审判公正价值的必然要求.
在案件一旦进入司法程序以后,法官即要通过面见当事人或者与当事人实时视频通话,通过现代科技通讯手段查阅当事人的基本信息,从而确定当事人的身份真实.
在案件审理阶段,法官要确保当事人的诉讼行为真实,确保网络上留下痕迹的司法行为为当事人本人或其有权的代理人而为.
在案件审理完毕阶段,法官要确保裁判对当事人本人或其有权的代理人宣判,确保法律文书送达至当事人.
但是,若将所有的查明义务均分配给法院和法官,对法院和法官过于苛责,则无异于在网上审判的同时又进行了传统审判,不但不能提高诉讼效率,反而增加了法官的工作量,为当事人平添了讼累,大大降低了审判效率.
因此,应对实质主义原则进行适当的补正,以在保证案件审理质量的同时,进一步保障案件的审判效率.
基于现代社会的高速运转,可以借鉴商事法律的外观主义原则对网上审判实质主义作出修正.
外观主义是指,外观事实使对方主体对该事实产生信赖,并依此做出相应的法律行为,即使外观事实与真实事实不一致,仍然依照外观事实认定行为的法律效力.
③基于网上审判方式产生的目的和其价值取向,在网上审判中采用适度外观主义是必然的结果.
当法官核对了当事人的身份,以及确认了当事人的联系方式,对当事人的形貌、笔迹有一个基本的了解后,法官即可按照当事人所预留的联系方式开展司法工作.
法官可以通过当事人预留的通讯方式送达法律文书,该文书一经发送成功即视为送达.
法官可以通过当事人预留的笔迹基本确定当事人的签字行为,法官可通过一般社会人所能辨认的形貌程度而确认当事人身份开展网上开庭、证据交换等司法活动.
在这些司法活动中,法官的注意义务仅只达到一般社会人的辨认标准即可,不必达到专家级别.
即通过肉眼不需要借助于仪器、或辨认理论进行辨别即可.
(四)坚持诉讼促进和服务增量原则网上审判创立的初衷是方便当事人,提高审判效率,所以诉讼促进和服务增量也是网上审判应坚持的基本原则.
诉讼促进是指网上审判应促进当事人诉讼活动的进行,提高当事人的诉讼效率,促进网上审判方式的推广.
在促进当事人实现诉权,提高诉讼效率的同时,增加对当事人服务质量和服务效率.
网上审判可以通过多种形式为当事人提供诉讼服务.
诸如,诉讼事项的实时提醒,诉讼活动依据当事人的时间安排进行安排,尽量满足当事人的合法合理需求.
为当事人提供必要的诉讼物质保障,如赠送一定的诉讼数据流量等.
为当事人提供更为便捷和高效的送达服务.
为当事人创造更便捷的调解服务等等.
让当事人在诉讼活动中取得更多的便捷感和舒适感,让当事人感受到司法机关诚心服务人民群众,满足人民群众日益增长的优质司法需求的感觉.
(五)坚持诉讼诚信和权利保障相统一的原则网上审判务需当事人的诚实信用,如果当事人不诚实信用,在网上诉讼过程中处处造假,处处设置障碍,则网上审判的效率和质量都得不到保障,甚至网上审判的质效还不如传统审判方式.
所以当事人的诉讼诚信原则是网上审判需要的最为重要的原则之一.
为了保障当事人的诉讼诚信,有必要制定相应的保障规则.
可以以单行法律或者最高院出台诉讼法律司法1③张兴美:《电子诉讼中的诉讼参与人真实性问题——基于外观主义的分析》,《广东社会科学》2016年第4期,第250页.
宁波审判222019年第6期解释的形式对网上审判进行规范,对当事人的诉讼行为进行规范.
可以采取原则性规定与具体规则列举式规定相结合的原则,赋予当事人网上审判的诉讼权利,要求当事人承担相应的义务.
如果当事人在网上诉讼过程中不讲诚信,破坏网上审判的进行,则相应的追究其诉讼责任,直至法律责任,构成犯罪的追究其刑事责任.
但是,在要求当事人诉讼诚信的同时应该保障其通过网上审判方式解决纠纷的诉讼权利.
因为,诉讼诚信正是为了保障当事人诉讼权利以及实体权利的实现.
因此,从总体而言,网上审判的价值取向是保障当事人的权利实现的.
应该合理界分诉讼诚信原则和权利保障原则的界限,合理分配网上审判诉讼权利义务、合理设定网上审判诉讼程序责任.
使权利、义务、责任三者达到最合理的状态,从而使当事人诉讼权利、网上审判方式的价值均达到合理的最大值.
二、推广和开展网上审判需考量的因素任何工作的开展都需要具备一定条件,条件具备,工作才能展开.
否则不考虑现实情况,一味追求理想,现实工作无异于空中楼阁.
网上审判虽然在现时作为一种较为先进的司法方式和理念,符合时代潮流,顺应社会需求,具有强大的生命力和适应性,但是并不是说网上审判天生就能够扎根于现实,就不需要呵护培养,就不需要考虑现实因素.
概括起来,推广和开展网上审判需要考量的因素有硬性因素和软性因素两个方面.
(一)硬性因素硬性因素是指外在的刚性的,不能约简的外在因素.
开展网上审判工作的硬性因素是指,网上审判必需的设备、基础设施等外在的物质条件因素.
首先,开展网上审判需要现代通讯技术以及支持通讯技术的设备和基础设施.
具体而言,包括互联网以及互联网基础设施——网线的架设,网速流量的设定等,包括电脑、移动手机等支持网络畅通的设备.
另外电脑和手机等支持网络的设备普及率也是个重要的考量因素.
我国东部地区经济起步较早,经济较为发达,互联网普及率高,网民和支持移动网络设备的用户多,推广网上审判应无障碍.
中西部地区因地域广阔人员相对稀少,虽然有推广网上审判的需要,但是在考虑网上审判所需要的硬性条件方面尚有欠缺.
网上审判推广的硬性因素还包括当地人民群众的经济条件,尤其是使用移动手机设备进行网上诉讼活动,需要支付一定的流量费用,如果当地经济不发达,这无疑会成为新的负担.
这一方面同样是西部地区面临的问题.
所以从硬性条件而言,网上审判方式的推广应从东部地区开始,缓缓向西推进.
(二)软性因素推广网上审判方式同样需要软性因素.
软性因素是指网上审判方式自身的成熟程度.
例如网上审判方式原则规则的完善,法院工作人员对网上审判方式的适应程度等.
推广网上审判首先要求其自身比较成熟,有较为完善的网上审判原则和规则.
这就需要有较多的先行试点试错,在试错的基础上进一步完善原则规则.
但是正如我们先前所述,司法审判毕竟不同于一般的社会制度,其试错会给当事人和社会带来较为严重的影响.
因此,应该限缩网上审判的试错范围,进行最小数量的试错,加大理论研究力度,以较少的试错资料获得较为完善的理论成就,从而以较小的代价获得较大的试错效果.
推广网上审判还需要司法工作人员对网上审判方式的熟悉和熟练.
一定程度上,司法工作人员担负着向社会介绍、推广、教导其使用的责任.
这就要求司法工作人员首先得熟悉网上审判.
这就需要对司法工作人员进行培训.
司法工作人员也可以通过相互交流研讨的方式,研究熟悉网上审判.
(责任编辑:梅亚琴)·理论研究·2019年第6期23查封后最高额抵押债权确定规则之思辨与完善——以立法解释与利益权衡为视角慈溪市人民法院朱婷婷内容摘要:查封系确定最高额抵押权的法定事由之一,但对于具体确定的时间节点,司法实践中存在着两种截然不同的观点:一种观点认为,应以法院作出查封行为时作为时间节点,学界一般将这种观点概括为"客观说";另一种观点认为,应以法院通知抵押权人或抵押权人知道查封事实时作为时间节点,学界一般将这种观点概括为"主观说".
两种观点的激烈交锋导致审判实务中与之相关的类案不同判现象较为普遍.
本文以四则案例为切入点,比较并分析两种观点背后的条文解释及利益冲突,论述"主观说"的优势,并进一步提出相关规则完善的一些建议.
关键词:最高额抵押查封债权确定完善一、寻源:制度背后的法律依托及适用冲突(一)查封后最高额债权确定的法律依据图表1:查封后最高额抵押债权确定的相关法条表序号实施时间效力位阶名称具体条文12000年12月13日司法解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(以下简称担保法解释)第八十一条最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权.
22007年10月1日法律中华人民共和国物权法(以下简称物权法)第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:……(四)抵押财产被查封、扣押……32008年12月31日司法解释最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定(以下简称查封规定)(2008调整)①第二十七条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人.
抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加.
人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加.
(二)法律适用分歧分析比较上表所示法律条文,《担保法解释》和《物权法》意思表示一致,均认可抵押物一旦被查封,最高额抵押权项下的债权即告确定,不再增加,查封后发生的债权不再属于担保范围.
所以,只要抵押物客观上被法院查封即可确定最高额抵押债权范围,债权确定的时间点与保全的时间点完全一致.
《查封规定》则与此完全不同,第27条规定最高额抵押权的确定系抵押权人收到人民法院查封财产通知或有证据证明抵押权人知道该查封事实后,从条文的反面意思理解,若法院不履行通知义务或没有证据证明抵押权人知道抵押物被查封,则在查封之后至抵押权人"明知"该查封事实期间形成的债权仍属于最高额抵押担保范围.
因此,债权确定的时间点肯定与保全的时间点存在时间差,且基本晚于查封行为之后.
宁波审判242019年第6期二、审视:两种不同判定在司法实践中并存案例一:浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第214号民事裁定书.
其认为:《物权法》第206条规定具体、明确,根据物权法定原则,物权的种类、标的、范围均应由法律规定,在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情形下,应当适用《物权法》的规定,所以一旦抵押财产被查封,决算期届满,最高额抵押权的债权即确定,查封后发生的债权不再属于最高额抵押权所担保的债权范围.
案例二:吉林省高级人民法院(2016)吉民申96号民事裁定书.
其认为:《物权法》是全国人民代表大会制定、国家强制力保证实施的法律,其法律效力最高,司法解释不是一个独立的法律渊源,其效力来源于法律规定,法律是其上位法.
根据上位法优于下位法、新法优于旧法的效力冲突规则,本案应优先适用《物权法》.
《查封规定》确定的抵押权人受抵押担保的债权数额的确定节点应为法院通知到达抵押权人或有证据证明抵押权人知道该保全事项之时,这与《物权法》的规定确有冲突,但法院在查封后未通知抵押权人的行为,并不必然导致查封裁定书无效,在查封裁定书发生法律效力之时,根据《物权法》之规定,最高额抵押权所担保债权即确定.
案例三:浙江省高级人民法院(2017)浙民申9号民事裁定书.
其认为:《物权法》虽为基本法,其效力高于司法解释,但从两者规定的内容看,并不存在矛盾,司法解释恰恰是对《物权法》规定的细化,是为了保护善意的抵押权人的利益.
法院并未将抵押物被查封的事实告知抵押权人,也没有证据证明抵押权人已知道抵押物被查封的事实.
抵押权人在发放贷款时,虽然抵押物被查封,但在最高额抵押期间,抵押物被解封,这仍可起到涉案抵押物对不特定债权的担保作用.
案例四:山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第154号民事判决书.
其认为:《查封规定》和《物权法》均规定了抵押财产被查封后,如何确定最高额抵押权人的债权数额.
该司法解释对查封抵押财产抵押权人的债权确定条件作出了具体规定,而《物权法》的该规定比较笼统.
但从规定的内容上看,该司法解释与《物权法》的规定并不矛盾,且该司法解释依然在适用.
所以,对抵押权人是否知道该查封事实的判断,直接影响抵押权人其抵押权的丧失与否.
上述案例文书反映的现象共有如下几点:1.
不同的裁判依据.
《担保法解释》均未作为裁判依据,仅在说理部分予以提及,查封后最高额抵押债权的确定要么适用《物权法》,要么适用《查封规定》.
案例一和案例二适用《物权法》之规定,认为只要抵押物客观上被法院查封最高额抵押债权范围即告确定,而案例三和案例四则适用《查封规定》,认为最高额抵押人知道抵押物被查封债权范围才告确定.
2.
不同的裁判说理.
文书的说理部分重点论证了《物权法》与《担保法解释》的关系,两者是否构成冲突还是亦可兼容.
有的裁判文书直接认定两者构成冲突,必须排除适用,有的裁判文书则认定两者并不矛盾,恰为补充关系.
3.
不同的裁判结果.
一种是依据《物权法》,认定最高额抵押权人对抵押物查封之后发生的债权丧失优先受偿权,一种是依据《查封规定》,认定只要法院没有通知抵押权人或无证据证明抵押权人知道查封事项,抵押权人仍享有优先受偿权.
虽然都是不同地方高院作出的法律文书,但对法律规定的理解差异导致了司法实践的对立,而司法实践随着时间的推移,连同一高院作出的法律文书也出现了观点变迁.
裁判观点的矛盾冲突恰恰反映出实务中对该问题的较大争议.
1①2005年1月1日实施的《查封规定》根据2008年12月16日发布的《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用条文序号的决定》调整,并于2008年12月31日实施《查封规定》(2008调整),但是新司法解释仅因其内引用的民事诉讼法条文序号于2007年修正所以仅就条文序号进行了调整,内容仅涉及第20条,并无其他内容变动.
·理论研究·2019年第6期25三、探究:两种观点背后的立法解释与利益权衡《物权法》与《查封规定》之间的"矛盾冲突"被理论界和实务界划分为"客观说"和"主观说"两派.
"客观说"认为适用《物权法》,查封即可确定抵押担保范围;"主观说"则认为适用《查封规定》,最高额抵押权人须获知查封事项后方才确定抵押担保范围.
(一)"客观说"1.
效力位阶.
《物权法》系法律,其法律效力最高,《查封规定》系司法解释,其效力来源于法律规定,法律是其上位法.
按照"上位法优于下位法"之原则,应然适用《物权法》.
虽然在《物权法》实施之后,《查封规定》进行了调整,但上文已述,该调整仅涉及一条且仅为序号问题,依旧照搬2004年颁布的原文,故根据条文内容,也可依"新法优于旧法"之精神,适用《物权法》之规定.
2.
符合查封确定规则的立法初衷.
查封确定规则的立法意义在于保护第三人(保全申请人)之合法利益,确保被查封财产的价值不发生贬抑.
查封抵押物均是为了防止被申请人转移财产导致将来执行难或是保障抵押财产的顺利换价②.
若以最高额抵押抵押权人"知道"该查封事项作为担保债权确定的时间点,则在时间差内抵押人有可能会与最高额抵押权人为了共同的利益而恶意串通,故意虚构增加债权数额,并使得这些债权与查封前的债权一样获得优先受偿,这将不利于保护第三人(保全申请人)的利益,也有悖于该规定的立法初衷.
3.
符合现行法律法规对抵押权人的审查义务的要求.
《商业银行法》第36条规定,商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查.
商业银行据此一般也会在内部规定中要求在放贷前核查抵押物的实际情况.
如中国工商银行《贷款担保管理办法(2014年版)》第112条规定,在每次发放贷款前,均须查明是否存在债权确定的情形.
一旦发现,须停止发放新贷款.
③银行为了防范风险,应尽到审查抵押物状态的义务,否则将对此造成的不利后果自行承担责任.
4.
查封事件的发生即确定债权更具确定性.
若债权自查封时确定,则债权确定的时间点与查封的时间点完全一致,因为查封时系事件,具有确定性和指引性,所以无需当事人举证证明.
若债权自法院通知或抵押权人知道时确定,则债权确定的时间点肯定与保全的时间点存在时间差,因为知道系行为,具有不确定性,而且需由第三人负举证责任,几乎全部举证不能.
④5.
具体审判实务操作中存在的困境.
若要严格适用《查封规定》,那么一旦法院未履行通知义务,法院即将面临的责任追求缺乏相关法律规定,是否涉及国家赔偿亦未可知.
再者,即便是要履行通知义务,那查封行为与查封通知送达抵押权人之间也存在时间差.
⑤(二)"主观说"1.
内容并不冲突且相互补充.
从内容上看,《担保法解释》与《物权法》规定的是同一个意思,只是表述方法不一,即查封是最高额抵押债权确定的法定事由,但查封是一系列的行为,上述规定并未规定其确定(所抵押的担保债权数额不再增加)的具体时间节点,是否系查封裁定书及协助执行通知书送达协助执行人之时,亦或是相关文书或查封通知送达抵押权人之时,更未规定抵押权人知道查封事实与否对最高额抵押债权确定的影响.
所以,《查封规定》作为专门规范法院查封行为的司法解释,系对《担保法解释》与《物权法》的明确化和具体化,进一步明确了最高额1234②崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第552页.
③赵禹,《浅谈商业银行最高额抵押财产被法院查封的法律风险与控制》,载《杭州金融研修学院学报》2016年8期,第74页.
④曹淑伟、张新文、李勰:《最高额抵押债权确定规则之反思与优化——以查封、扣押抵押财产为视角》,载《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会论文集(下)》第892页.
⑤王雄飞:《查封后最高额抵押债权数额确定的问题研究》,载《人民法院报》2017年8月23日第007版.
宁波审判262019年第6期抵押债权自抵押权人收到法院通知或知道该事实起不再增加,这是债权确定的时间节点的规定,而非抵押债权确定事由的增加.
2.
符合最高额抵押权制度保护善意抵押权人的设计初衷.
黑格尔在其《法哲学原理》中指出,存在即合理,合理即意味着其存在价值,而最高额抵押权则具有独立于普通抵押权的社会价值.
最高额抵押一次签约,一次登记,不必每次交易行为都分别设定抵押权⑥,满足持续性交易需求,又提高了交易效率.
但若善意的抵押权人不知道抵押物被查封而被认定在约定的抵押期限内出借的借款不能行使抵押权,则过分保护第三人利益,有悖于担保法保障债权实现之初衷,亦会使最高额抵押债权之功能被蜕化,同时亦有悖于抵押权之绝对权属性.
3.
"客观说"加重金融机构负担.
最高额抵押权人在每次放款前须主动查询抵押权的财产和状况并非法律意义上的"交易习惯",亦非理所应当,抵押权人作为潜在的可能受查封事项影响的权利受制人,再附加查询其是否收到权利限制之义务,亦不符合公平正义原则.
此外,核查抵押物状况与放贷本就存在时间差,若抵押物在核查后放贷前又被查封,那么抵押权人仍否享有抵押权存在模糊性.
实践中,仍不免出现个别银行为了实现核查与放贷的一致性,先行做好放贷手续,最后却发现抵押物被查封,最后又不得了停止放贷,浪费了大量人力物力.
四、思辨:制度背后的司法理念重塑首先,从法理上解读,最高额抵押债权的确定事由与确定时间系不同法律概念,确定事由系债权因为何事从不特定归于特定,而确定时间系债权从何时归于特定.
⑦《查封规定》本身属于程序性规范,但"债权自抵押权人收到法院通知或知道查封事实时确定"的规定却系实体性规则,其规定了债权的确定时间和债权的范围.
对于《物权法》第206条,理论界也存在不同观点,立法部门认为是债权的"确定事由"⑧,司法部门则认为是债权的"确定原因"⑨,部分学者则认为是"确定时间——债权自抵押财产被查封时确定"⑩.
笔者赞同立法部门的观点,认为《物权法》并未明确债权确定的时间点.
所以,《查封规定》构成了《物权法》的进一步解释与细化,在《物权法》与《担保法解释》均无明确规定的情况下,应适用《查封规定》.
其次,查封后最高额抵押债权的确定主要涉及第三人(保全申请人)、抵押人、抵押权人三方的利益权衡.
对第三人而言,要防止抵押人与抵押权人恶意虚构扩大债权;对抵押人而言,要防止其所担保的抵押财产被无限期限制;对抵押权人而言,要防止抵押人减损抵押物的价值.
所以,如果将最高额抵押物债权确定的道德风险加之于抵押权人之上,抵押权人的权利得失没有自我决定的机会,完全取决于第三人与法院的单方作为,缺乏参与与相应的救济途径.
"最高额抵押债权自抵押权人收到法院通知或知道该事实起不再增加"的制度设计,能够帮助抵押权人及时有效地获取抵押物的保全信息,其不损害抵押权人已有债权的优先受偿,最容易达到三方利益的均衡保护.
其三,查封系法院行使公权力的行为,查封行为使得原本在约定期限内最高额范围内的债权受限,而当行使公权的行为对私权产生影响时,理应通知权利受限人.
从执行角度说,因第三人提起的保全行为,其后续的财产处理有待于最高额抵押债权以及最高额12345⑥最高人民法院物权法研究小组编著:《条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第422页.
⑦曹淑伟、张新文、李勰:《最高额抵押债权确定规则之反思与优化——以查封、扣押抵押财产为视角》,载《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会论文集(下)》第886页.
⑧全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国物权法解读》,中国法治出版社2007年版,第447页.
⑨最高人民法院物权法研究小组编著:《条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第422页.
⑩江平:《中华人民共和国物权法精解》,中国政法大学出版社2007年版,第266页.
·理论研究·2019年第6期27抵押权人与债务人之间可能存在的普通债权的确定,抵押权人既是权利受限人,又是协助执行义务人.
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因此,必须通知到抵押权人从而确定担保债权的范围,进而方便第三人债权的处理.
其四,认定抵押权人承担绝对的注意义务有失公平.
上文分析主要围绕金融机构或者专指银行,认定其在作为专业的放贷机构在放款前仍应主动核查抵押物的基本情况,但核查的行为并非强制性法律规定,也够不上法律意义上的"交易习惯",最多只能算是每个银行的"自我规范".
且不说银行等金融机构的核查能力尚且不够,作为普通市场交易主体的抵押债权人只能携带有关证件去不动产所在地的登记窗口自行查询办理,如此加重抵押权人的注意审查义务,这又将最高额抵押制度本身置于何地其五,抵押权人的实时核查存在现实困境.
在信息化水平较低的地区,查询抵押物信息要求前往不动产登记窗口;即便是在信息化水平较高的地区(例如宁波市区),虽已可以通过网络查询,但仍存在着如下局限性:一是查询端口仅供银行开放;二是查询区域有限,根本达不到全国联网,甚至连全大市内联网都做不到;三是查封状况更新滞后,查询结果一般至少要到第二天才可查看,,其最大的风险在于,即便是抵押权人已尽到审慎注意义务,仍难以避免存在着查询显示未被查封、但放款时抵押物实际已被查封的情况,如果据此就将此部分款项排除在担保范围之外,对抵押权人实属不公.
综上,笔者认同"主观说",即认为查封后最高额抵押债权确定的时间点应为抵押权人知道查封事项之时,这能够兼顾保全申请人与抵押权人,达到利益平衡.
五、探索:相关制度规则之重构(一)统一法律适用规则必须厘清《担保法解释》、《物权法》与《查封规定》的关系,统一法律适用规则,即《查封规定》系《物权法》的明确化和具体化,在《物权法》无明确规定的情况下,应适用《查封规定》.
查封仅为最高额抵押债权的确定事由,而最高额抵押债权具体何时确定取决于法院通知抵押权人或抵押权人知道该查封事项,所以,法院在查封最高额抵押物时必须履行通知抵押权人的义务.
(二)完善相关立法规制不论是《担保法解释》、《物权法》还是《查封规定》,均对查封后最高额抵押债权的规定存在瑕疵,因为即使抵押财产被查封,最高额抵押债权人的债权确定也应属于相对的而非绝对.
诉前或诉中的财产保全也不一定会进入案件的执行程序,产生财产拍卖或变卖的结果.
立法部门的本意是想在抵押财产被强制执行时,应确定最高额抵押债权,但忽略了抵押财产被查封并不一定导致被强制执行,若第三人与抵押人之间的纠纷因达成和解而解除财产保全的,则财产已恢复原状,最高额抵押债权也应视为未确定.
但是若因查封导致债权确定后,已有第三人受让担保债权的,或以该债权为标的已设定权利者,为保护现有交易秩序,应排除适用,仍视为最高额抵押债权已确定-.
另外,建议相关立法中明确法院的通知义务及不通知的责任承担.
法律的生命在于执行,必须强化查封通知义务的理念灌输,与查封裁定须送达双方当事人一般,在查封完毕后于第一时间采取电话、函件等方式通知抵押权人,若违反此要求则要承担相应的法律责任.
(三)不动产登记部门须做好衔接与配合不动产登记部门在办理抵押登记时,须重点关注最高额抵押登记,要求抵押权人必须提供有效送达信息,并认真做好抵押权人的相关通讯信息的系统及书面录入工作,为法院履行通知义务提供协助.
银行应加强与不动产登记部门的交流,建立信息共享机制,12,储江南:《保全行为引致最高额抵押债权确定时点之辨析》,载《宁波经济(三江论坛)》2016年11期,第45页.
-曹淑伟、张新文、李勰:《最高额抵押债权确定规则之反思与优化——以查封、扣押抵押财产为视角》,载《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会论文集(下)》第893页.
宁波审判282019年第6期不动产登记部门针对商业银行,可以开通在线查询功能,或者开通法院查封实时短信提醒功能,便于其及时了解抵押物的现状.
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此外,建议不动产登记部门做好所有抵押权人的查询登记,便于法院了解抵押权人是否明知抵押物已查封而继续放贷,避免出现第三人举证不能的现象出现.
(四)提高商业银行的自我风险防控意识在现行市场经济体系下,商业银行要面临的查封后又继续发放贷款可能引发的被排除在最高额抵押权担保范围之外的法律风险最高,却又难以避免.
银行作为发放金融贷款的专业机构,应刻以更严格的标准与要求,贯彻"每次放贷必查询"的基本原则,若在法院没有通知而其又没有主动查询抵押物状态的情况下,笔者建议,最高额抵押权人对在抵押物被查封后仍房贷形成的债权不享有优先受偿权.
但若银行已尽到审慎核查义务,因时间差的问题导致已核查的抵押物在放贷时实际已被查封,则银行可凭相关的查询结果证明予以免责,并对此期间发生的债权仍享有优先受偿权.
,(五)抵押权人的损害赔偿请求权法院查封抵押物会将查封裁定发送给抵押人,而抵押人从自身经济利益出发,一般不会主动告知最高额抵押权人.
建议抵押权人可以在最高额抵押合同中与抵押人约定,若抵押财产被查封的,抵押人须及时通知抵押权人,否则视为违约,对抵押权人造成经济损害的,应承担相应的赔偿责任.
此通知为重大法律风险告知义务/,若抵押人未及时履行,抵押权人可以其违约为由,主张损害赔偿.
(责任编辑:施晓)12.
祝伟荣、徐燕:《银行最高额抵押物被查封的风险防控问题研究——以相关法律的"冲突"与适用为视角》,载《浙江金融》2017年第10期,第71页.
/赵禹:《浅谈商业银行最高额抵押财产被法院查封的法律风险与控制》,载《杭州金融研修学院学报》2016年第8期,第75页.
·理论研究·2019年第6期29行政诉讼瑕疵证据及其采纳标准——兼论理论规则与司法裁量宁波市海曙区人民法院叶立峰内容提要:对于行政诉讼瑕疵证据,大多数人认为瑕疵证据本质上就是"非法证据";证据采纳模式混乱,大多可以补救的瑕疵证据被当作非法证据排除,导致证据资料缺乏,因此需要联系实际,适当借鉴刑事诉讼《两个证据规定》①中有关瑕疵证据补救制度的规定,严格规范行政诉讼瑕疵证据的形式内涵与实质内涵,探究行政诉讼瑕疵证据是否具备可采性及其司法裁量标准,构建行政诉讼瑕疵证据的采纳路径.
关键词:行政诉讼瑕疵证据理论规则司法裁量一直以来,诉讼法学界和实务界对证据问题大多专注于非法证据的研究,且其研究多在刑事诉讼领域,直至"两高四部"联合制定的《两个证据规定》的出台,有关瑕疵证据的研究才逐渐火热起来.
《两个证据规定》从证据可采性的角度将证据分为"合法证据"、"瑕疵证据"和"非法证据",首次规定了瑕疵证据补救制度,在证据学领域取得了一个理论创新.
然而,相较于刑事诉讼领域,行政诉讼领域对瑕疵证据的研究和讨论情况则较为冷清.
行政法学者仅在讨论行政诉讼非法证据排除的过程中简单提起瑕疵证据修补规则,少有对其专门的研究和论述.
但这并不能说明行政诉讼中瑕疵证据的出现概率低,对此,本文将立足于行政诉讼领域,对该领域中的瑕疵证据范围的界定及补救做一初步探析,以期对构建我国行政诉讼瑕疵证据的规则提供参考.
一、从形式到实质:行政诉讼瑕疵证据的内涵认识在行政诉讼领域,对于瑕疵证据这一概念在研究中出现得并不多,②大多认为瑕疵证据本质上就是"非法证据",它只是非法证据的一种,多以"非法证据"、"违法证据"、"非法获得的证据"等概念代替.
笔者认为,这种观点虽然从一定程度上揭示了瑕疵证据的基本内涵,但又不太确切,它模糊了瑕疵证据与非法证据的界限,无法体现其特殊之处.
综合理论和具体案件中存在的情况,行政诉讼中可能导致事实认定瑕疵的证据具体表现为以下几种情况:12①《两个证据规定》是指《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》.
②笔者在中国知网法律知识资源总库中以"行政"和"瑕疵证据"为关键词进行搜索,共搜索到相关文献5篇.
宁波审判302019年第6期图表1:导致事实认定瑕疵的证据具体表现表从上图来看,以上六种影响行政事实认定的证据,除第一、二种以外,其它四种都涉及证据合法性问题,广义上都属于非法证据.
而瑕疵证据既然属于非法证据的范畴内,那么其自然属于下面四种证据的范围之内.
然而,瑕疵证据也有与非法证据不同之处,要区分行政诉讼非法证据和瑕疵证据,需从瑕疵证据的形式特征和实质特征着手.
瑕疵证据的形式特征有二:其一,该证据的瑕疵不涉及实体领域,只能存在于程序上或者形式上,主体不合法或内容不合法的证据不属于瑕疵证据的范围.
法定程序对行政主体有着法律上的约束力,行政机关违反程序取证应承担相应的程序违法责任,在证据领域则可能承担该证据不被法院采信或证明力受到影响的后果.
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)第五十七条第一款规定,严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据,这意味着立法者对于违反程序取得的证据的态度并不是绝对排除,而是相对排除.
除程序上的瑕疵外,有瑕疵的证据还存在于形式上.
例如虽然《证据规定》第十三条对书面证言的形式要求进行了规定,但并没有规定若该证据不符合形式要件法院应不应将其排除的问题.
也就是说,对于不符合法定形式要求的证据,法院是可以区分使用的.
其二,该证据的违法程度轻微,不影响其真实性和关联性.
法院审理案件的首要任务是查明案件的事实真相,法官进行裁判所依据的也是案件的客观法律事实.
因此,除了合法性之外,证据还要符合真实性,同时需要具备能证明案件事实的关联性.
若该证据合法性上的瑕疵影响到了其真实性和关联性,显然是不能被采用的.
瑕疵证据,也就是存在微小缺点的证据.
因此,瑕疵证据的违法程度应该是轻微的,取得该瑕疵证据的行政行为对社会的危害性较小,且不会违反行政公正原则.
例如,《行政处罚法》第三十七条规定,行政机关在调查或检查时,执法人员应当向当事人或有关人员出示证件.
若调查时调查人员未出示证件,且行政相对人也未提出异议,虽然该行为不符合法律规定,但由此取得的证据在程序上仅具有轻微瑕疵,在实体上是合法的,该瑕疵基本不会对行政相对人的权益造成侵害.
③但是对于"轻微"的理解,不同的人有不同的观点,若不对其严格规范,极易造成行政权力和法官自由裁量权的滥用,因此"轻微"的概念只能用列举的方式来界定.
以上为行政诉讼瑕疵证据的形式特征,其实质内涵则表现在证据的证明力上:第一,瑕疵证据因其形式上的瑕疵,其证明力必然会受到影响,不能直接单独作为定案的依据,具有效力待定性.
瑕疵证据的瑕疵是有可能被消除的,轻微的违法性决定了其转化为合法证据的可能性,但是在转化为合法证据之前,瑕疵证据的效力是待定的,它一方面可能被纳入合法证据的范畴,一方面可能作为非法证据被排除.
总之,瑕疵证据不能被作为合法证据直接使用.
第二,使用该瑕疵证据不会影响行政主体行政行为的内容和效力.
④有学者将没有侵害行政相对人的权益或对其权益的侵害相对较小设定为瑕疵证据的条件之一,但事实上,使用瑕疵证据必定会对行政相对人的权益构成侵害或威胁,该权益不仅是指实体权益,还包括程序权益,因此这种设定并不科学.
但是,因12③贾志敏:《论行政诉讼中的瑕疵证据》,载《前沿》2004年第5期.
④傅放临、贾秀春:《行政瑕疵行为新论》,载万鄂湘主编:《司法解决纠纷的对策与机制——全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集》,人民法院出版社2007年版,第405页.
的证据的具体表现影响行政事实认定证据缺乏客观性证据缺乏关联性证据形式不符合法律要求非法定主体收集的证据违反法定程序获取的证据通过非法权能获取的证据非法证据·理论研究·2019年第6期31为瑕疵证据仅存在程序和形式违法性,故将不会影响行政行为的内容和实体效力作为其条件则较为科学.
⑤图表2:行政诉讼瑕疵证据的内涵认识表从以上行政诉讼瑕疵证据的内涵特征归纳来看,笔者认为,行政诉讼瑕疵证据是指,行政机关在取证过程中,以欠缺必要的程序或形式要件的取证方式和手段所获取的处于合法边缘的证据.
行政瑕疵证据的违法严重性尚未达到非法证据的程度,它并不完全属于非法证据的范畴,仅为不合法证据.
同时,为了避免瑕疵证据进行扩大解释,以致其滥用,应通过立法对瑕疵证据的种类进行列举性规定,严格规范其范围.
二、从理想到现实:行政诉讼瑕疵证据的可采性探讨证据的可采性,从字面上说,证据只有具备了可采性,才具有了在法庭审判中用来证明案件事实的资格.
从上述瑕疵证据与非法证据的不同之处我们可以看到,瑕疵证据与非法证据在可采性上也是存在区别的.
在刑事诉讼领域,《两个证据规定》确立了三种证据排除规则:一是针对非法言词证据的"强制性排除"规则,显然,非法言词证据是不具备可采性的;二是针对非法物证、书证的"自由裁量的排除"规则,这类证据的可采性是由法官根据案件的具体情况自由裁量来决定的;三是适用于瑕疵证据的"可补正的排除"规则,这说明了在刑事诉讼领域,瑕疵证据是可能被采纳的,只要其经过了"补正"这一法定程序.
⑥那么,在行政诉讼领域,瑕疵证据也同样具备可采性吗学界对于这一问题存在多种看法:一为严格排除说.
在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》出台后,有观点认为,在行政诉讼中不存在瑕疵证据一说,法官应严格遵循行政诉讼非法证据排除规则,对所有非法证据一律排除,这样才能防止行政机关滥用权力,以形成对行政机关的有效监督,更好地保护公众的利益.
⑦二为例外采信说.
该学说主张,从原则上否定瑕疵证据的效力,但可以设定一些例外规则,如紧急情况的例外、国家利益和社会公共利益的例外等.
⑧三为采信说.
该学说认为,瑕疵证据程序上的轻微瑕疵并不能影响其实体上的证明效力,法官完全可以在对其查证属实后作为合法证据进行使用.
⑨四为利益衡量说.
该学说从价值权衡的角度出发,认为瑕疵证据的排除应由法官根据具体案件中的实际情况来进行自由衡量,法官衡量的标准主要有取证难度、案件影响力以及非法证据的违法程度等.
⑩以上四种观点分别反映了不同学者对于瑕疵证据可采性的理解,笔者认为,行政诉讼瑕疵证据是应当具备可采性的,原因如下:(一)基于行政比例原则的考量比例原则是行政法中的一项重要基本原则,该原则要求行政机关应当选择采取正确适当的、对公民权利造成最小侵害的行政措施来实现行政目标,且该措123456⑤傅放临、贾秀春:《行政瑕疵行为新论》,载万鄂湘主编:《司法解决纠纷的对策与机制——全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集》,人民法院出版社2007年版,第405页.
⑥参见陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》,载《法学家》2012年第2期.
⑦参见席能、张晓炳:《论行政诉讼之非法证据排除》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期.
⑧参见黄桓:《论我国行政诉讼非法证据排除规则存在的问题及其完善》,载《理论观察》2009年第2期.
⑨参见王亚琴、彭倩:《论行政诉讼非法证据排除》,载《新疆社科论坛》2005年第5期.
⑩宋嫦娥:《行政诉讼中的非法证据排除规则》,载《湖南警察学院学报》2011年第2期.
形式内涵实质内涵行政诉讼瑕疵证据的内涵形式或程序违法违法程度轻微效力待定不影响行政行为内容及效力宁波审判322019年第6期施与行政目的之间必须合乎比例.
比例原则不止适用于行政行为当中,还应当贯穿于行政诉讼的过程中,对行政诉讼瑕疵证据的采纳也应当遵循比例原则,与行政诉讼的目的相适应.
,《行政诉讼法》第一条已阐明,行政诉讼的目的不仅包括保护公民、法人和其他组织的合法权益,还需维护和监督行政机关依法行使行政职权.
诚然,在法院对行政证据的采纳过程中,采取对有瑕疵的证据不加区分的一律排除这种方式可以最大程度地保护行政相对人的合法权益,同时对行政机关形成有效监督.
但是,该手段过于极端,有可能因排除存在微小瑕疵的证据而导致证据缺乏,造成法律无法通过诉讼模式维护行政机关依法行使职权的情况产生,从而违背行政比例原则.
同时,实现行政目标的手段也应当兼顾保护行政相对人的合法权益,在某一特定案件中,若采纳瑕疵证据对相对人产生的恶劣影响及权益侵害超过该案的追诉利益时,就应当将这类证据予以排除,反之,该证据就具备可采性.
(二)程序公正与实体公正的衡量行政证据应当符合行政法规定的行政公正原则,行政公正包括了程序公正和实体公正两大方面.
在行政程序体系建立之初,传统理论认为行政程序本身只是促使实现实体公正的手段,若证据本身能够证明案件事实,即使程序违法,该证据也具备证明效力.
随着行政程序理论研究的深入,人们开始重新定位行政程序的价值,其观念从"重实体轻程序"这个极端走向另一个极端——"程序重于实体",反映到证据领域即为上述第一种观点,对所有程序违法的证据应一律排除.
-笔者认为,这两种观点实现的都只是片面的公正,前一种做法过于弱化程序的作用,容易导致法官自由裁量权的滥用,而后一种做法以程序公正取代了实体公正,也不利于行政公正的实现.
另外,我国行政立法对于行政程序的规定尚不完善,《行政诉讼法》及其司法解释仅仅规定了"不得违反法定程序",却没有写入"正当程序原则".
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从逻辑上说,没有明文写入法律的程序就不算法定程序,现今在《行政程序法》尚未出台的情况下,我国许多行政程序还没有明确的法律规定,瑕疵证据的出现也在所难免.
/因此,对于违法非"法定程序"取得的行政瑕疵证据,法官应当本着正当程序的原则进行合理审查,不应一律排除.
(三)行政公正与行政效率的衡量行政法区别于民法和刑法的原则之一就是行政效率.
公正和效率一直都是一个矛盾的统一体,其矛盾在于,若追求绝对的公正,那么一定会影响行政效率的提高;若追求行政效率,那么又会在一定程度上影响公正的实现.
这一矛盾反应在瑕疵证据领域,表现为若不区分地将瑕疵证据一律排除,那么不但会造成行政资源的浪费,行政效率也将无法保证,若为维护行政效率而采用瑕疵证据,行政公正又难免受到影响.
因此,赋予瑕疵证据可采性,是在维护行政公正和维护行政效率二者之间权衡的结果.
(四)整体公正与个体公正的取舍司法公正的一个重要内容即整体公正和个体公正,其取舍代表了司法公正的定位和方向.
整体公正包括社会的经济发展、公共秩序、社会安宁,代表了社会的普遍利益;个体公正则包括个人的生命安全、权利名誉、经济利益等,代表了社会成员个体的利益.
在有些情况下,个体公正和整体公正之间是一致的,但是在某些情况下,它们又是对立冲突的.
在瑕疵证据是否具备可采性的问题上,就存在着整体公正和个体公正的对立问题.
在行政诉讼中,若将具备瑕疵的证据不加区分一律排除,无疑可以最大程度地保证个1234,高家伟:《论证据法上的利益衡量原则》,载《现代法学》2004年第4期.
-贾志敏:《论行政诉讼中的瑕疵证据》,载《前沿》2004年第5期.
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于冠雄:《论行政程序瑕疵的司法审查——以我国立法、司法和学理的矛盾与协调为视角》,载《江苏广播电视大学学报》2012年第4期.
/胡建淼:《行政诉讼证据的实证与理论研究——的修改建议稿与论证》,中国法制出版社2010年版,第196页.
·理论研究·2019年第6期33体公正,维护行政相对人的合法权益.
但过分强调行政相对人权利保护,毫无疑问会影响到行政效率,随着类似案件的增加,还会影响到社会的整体利益.
另外,为避免社会利益遭受重大损失,在国家利益、集体利益或公众利益受到重大威胁的紧急情况下,应当适时牺牲小部分的个体公正以换取整体的利益.
三、从主观到客观:行政诉讼瑕疵证据可采性的司法裁量标准笔者认为,判断一个行政诉讼瑕疵证据是否具备可采性的司法裁量标准应包含以下四点:(一)可证明性赋予瑕疵证据可采性的第一步就是证明该证据为瑕疵证据,其产生是出于善意的过失所造成的.
判断一个证据是否达到瑕疵证据的标准,应该用证据加以证明.
鉴于行政证据的特殊性,证明一个证据为瑕疵证据的举证责任应由行政机关承担.
若行政机关提请法庭将证据作为瑕疵证据加以利用,那么该行政机关必须提交相应的证据证明该证据符合瑕疵证据的标准,否则其将承担该证据不被法庭采纳的不利后果.
(二)采纳的必要性行政诉讼领域和刑事诉讼领域中对于瑕疵证据的采纳目的是有区别的.
在刑事诉讼中,因刑事犯罪的社会危害性过高,出于打击犯罪的目的,需要充分利用有限的证据材料,因而对瑕疵证据采用"可补正的排除"规则.
但是行政诉讼中采纳瑕疵证据则是牺牲了部分行政公正来实现行政效率,牺牲了部分程序公正以实现实体公正.
在行政诉讼中,行政相对人本就处于弱势地位,若法院一味承认一个程序或形式违法的证据材料具有证明效力而忽视程序正当性的意义,则不利于约束行政机关的权力,也不利于督促行政机关依法行政及保护人权.
0因此,判断行政诉讼瑕疵证据是否具有采纳的必要性,主要是瑕疵证据应与案件具有极大关联性,且具有不可替代性.
不可替代性意为该案中不存在与该瑕疵证据证明力大小相当的同类型证据.
只有该瑕疵证据对证明案件事实有重要作用且不可替代,才能说采纳该瑕疵证据是有必要、有意义的.
(三)价值可比性从行政比例原则出发,采纳瑕疵证据的前提还应包括待证事实受到保护的现实价值必须大于采纳该证据所侵害的行政相对人合法权益的价值,并且对于该瑕疵证据的采信,不能违反社会公认的道德标准,也不能侵害到公众利益.
(四)可补救性刑事诉讼《两个证据规定》中规定了瑕疵证据采用"可补正的排除"规则,说明瑕疵证据可采性必须经过"补正"这一法定程序来实现.
通过一定的方式对瑕疵证据进行"修补",以消弭其"毒性",维持其证据效力,则可以赋予其可采性.
若该瑕疵证据的"毒性"无法通过修补来消除,那么该证据的可采性将无从谈起.
在行政诉讼中要判断某个瑕疵证据是否具备可采性,应当通过以下四个步骤进行:第一步,证明该证据为瑕疵证据,若不能证明则应当将其排除;第二步,判断该瑕疵证据是否为关键性且不可替代的证据;第三步,对该瑕疵证据的采纳价值进行比较;第四步,看该证据的瑕疵是否可被补救.
四、从不合法到合法:行政诉讼瑕疵证据的采纳路径(一)补救的主体相较于民事证据和刑事证据,行政诉讼证据有其不同之处,例如行政诉讼证据规则中特有的程序规定——被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据,且行政诉讼证据在行政诉讼程序开始之前就已取得.
从这个层面上说,行政诉讼证据与行政程序中取得的证据是相一致的.
因此,行政诉讼瑕疵证据10贾志敏:《论行政诉讼中的瑕疵证据》,载《前沿》2004年第5期.
宁波审判342019年第6期的补救主体应与其取证主体相一致,理应由行政机关实施,对经过补救的瑕疵证据进行审查的主体则是法院.
一般来说,行政机关修补瑕疵证据主要有存在三种情况:一是行政机关在行政诉讼开始之前已发现了证据存在瑕疵,主动对其进行弥补;二是行政机关在行政诉讼开始之后发现行政证据存在瑕疵,在征得法庭和当事人同意后修补证据;三是法院在行政诉讼开始之后发现证据存在可修补的瑕疵,要求行政机关予以补救.
总之,只有行政机关才是证据补救的主体.
(二)补救的方式1.
补充修正.
补充在证据上意为补强,补强证据规则,意指由于某一证据在证据资格或证据形式上存在某些瑕疵或弱点,该证据将不能单独作为认定案件事实的依据,要想证明补强证据的真实性或其他证据价值,就必须依靠其他证据进行佐证.
由于瑕疵证据一般不能单独用来证明案件事实,因此补强是弥补证据瑕疵的一种方式.
补充证据可以用于弥补取证程序上存在的错误或者遗漏.
例如,法律规定在调查过程中必须要见证人在场,但行政机关工作人员在调查后制作笔录的过程中遗漏了见证人的签名,那么只要笔录的客观真实性未受影响,该证据是完全可以修复的.
这种方式同样可以适用于证据形式的修补上.
例如,在案例一中,引起争议的书面证言虽然未附有证人的身份证复印件,但写明了证人的姓名、住址等基本情况,法官完全可以先要求被告补充该证人的身份证复印件或依被告申请、依职权调取,以补强该证人证言的效力.
补正还包括修正,对于行政机关取证过程中的书写、计算、电脑录入等错误,法官可以要求被告及时更正.
但是,通过补正的方式对瑕疵证据进行修复后,行政机关必须对修补后的证据进行必要的解释说明,必要时应提交相关证据.
例如,申请见证人出庭作证、征得当事人同意等.
2.
合理解释.
在刑事诉讼领域,合理解释是除补正外对瑕疵证据进行采纳的一种补充方式.
合理解释主要是解释该瑕疵证据形成的原因及该瑕疵证据具备真实性和关联性,能够证明案件事实.
从本质上看,对瑕疵证据进行合理解释的过程是赋予采纳该证据的行为正当性的过程.
关于合理解释,主要有两个需要注意的地方:(1)相对于补正,合理解释更快捷、更简单,但是并不规范.
补正除了要对瑕疵证据进行补充和修正外,还需要辅以必要的解释,说明该证据并未由于其瑕疵而影响其真实性和关联性,而合理解释仅仅需要通过书面或口头的解释说明以弥补该证据的瑕疵.
因此,对于瑕疵证据的修复,应该先进行补正,只有不能通过补正进行弥补时,才能采用合理解释的方式.
(2)合理解释的"合理"应达到什么程度呢对于该问题,不同的人有不同的观点.
有观点认为,该解释必须达到"排除合理怀疑"的程度才算是合理了;而有观点认为,只要该解释说得过去,就算是合理了.
1笔者认为,在行政诉讼中判断该解释是否"合理"应该与具体待证事实及该证据是否达到证明该待证事实的证明标准联系起来.
行政诉讼中证据的证明标准在理论界存在许多争议,2但一般认为,目前在立法文本中行政诉讼实际上与刑事、民事诉讼实行的是统一标准,即确实、充分标准.
3由此看来,证明标准实际是与法官的自由心证联系在一起的,若在该待证事项上,综合被告的解释及提供的必要证据,法官认为该证据符合证明标准,对该瑕疵证据应予以采纳;若法官认为不符合证明标准,则将其排除.
(三)补救的限度行政诉讼瑕疵证据的采纳有利有弊,其利在于可以充分利用有限的证据资源,极大提高行政诉讼效率,适当平衡程序公正与实体公正;其弊在于可能造成法官自由裁量权的滥用,影响行政行为的公信力.
虽然1231万毅:《论瑕疵证据——以"两个"为分析对象》,载《法商研究》2011年第5期.
2吴振宇:《行政诉讼中的证据评价与证明标准》,载《行政法学研究》2004年第3期.
3高秦伟:《论行政诉讼证明标准》,载《证据科学》2008年第4期.
·理论研究·2019年第6期35对于瑕疵证据的补救是司法实践的必然,但是我们也不能无视其可能造成的负面影响,因此应当对瑕疵证据补救制度的适用作出一定的限制.
首先,对瑕疵证据的补救应当在不影响其客观真实性的前提下适用,对于可能影响案件公正审理的,不能给予其补救的机会;其次,对瑕疵证据的补救应当限制在轻微的程序违法方面,且该程序违法不能侵害行政相对人的宪法性权利;最后,行政机关应当出庭对补救前的瑕疵证据进行解释说明,没有经过解释说明的瑕疵证据不能进行补救,应当直接排除.
(四)对恶意补救的惩戒与防范允许对瑕疵证据进行补救,可能会造成行政机关假借补救这种手段恶意拖延诉讼、规避责任等情况出现.
为防止恶意补救的产生,应当建立与之相对应的防范措施和惩戒手段.
在刑事诉讼领域,美国刑事诉讼法就规定了可以对恶意补救的人员进行纪律惩戒、课以罚金.
4我国可以借鉴这种规定,除将不能补救的瑕疵证据作为非法证据直接予以排除外,还可以对采取该手段的行政机关课以警告、罚金等,以防范这种情况的产生.
(五)行政诉讼瑕疵证据的采纳路径通过以上论述,一个行政瑕疵证据的采纳与否,需要通过几个步骤来进行判断.
首先需要通过举证判断该证据是否为瑕疵证据,其次根据瑕疵证据可采性标准裁量该证据是否具备可采性,然后对具备可采性的瑕疵证据进行补救,最后视其是否达到行政诉讼证据的证明标准来判断该瑕疵证据的证明力.
笔者在通过对行政诉讼瑕疵证据内涵、可采性及采纳方式进行分析的基础上,运用建立算法流程图的方式,尝试构建行政诉讼瑕疵证据的采纳路径,希望能对我国行政诉讼瑕疵证据补救制度的建立和完善有所裨益.
(责任编辑:孙家乐)14陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2009年版,第80-83页.
宁波审判362019年第6期如何让政务信息切实公开——以政府信息公开案件之"否定式抗辩"的实证分析为视角宁波市鄞州区人民法院苏家成内容摘要:在政府信息公开实务中,行政机关有径直凭借该"信息不存在"为由拒绝回应请求人之要求的趋势.
由于申请信息公开者无法真切判断所申请信息究竟存在与否,故事实上,"信息不存在"之"幽灵抗辩"行为往往导致申请者难以有效质疑与对抗政府机关之拒绝公开行为,从而导致了公民所享有的信息知悉权的实现受到了极大阻碍.
因此,在审理信息公开诉讼案件时,人民法院应当高度重视信息不对称的特点,合理配置举证责任与证明标准,通过职权调查以及档案归类索引等制度,积极消解因申请人信息劣势所带来的种种问题,最终促进政府信息公开的常态化,实现社会民主的良性运行.
关键词:政府信息公开否定式抗辩举证责任和证明标准司法对策基于宪政民主国家之理念,受公民之委托进行管理活动的政府,其行政过程自应透明化,让国民能得以了解政府之作为,能为有效之行政参与与施政监督,能合理地经营个人生活并满足自身"知的权利".
而政府主动或被要求充分公开其保管持有的正确信息,便是执法者对公民尽其说明责任、实现透明行政管理所必须的重要手段,这也符合政治多元化之共识与期盼、行政组织结构趋于开放之机能、施政公开与资源共享之民主原则.
因此,设立政府信息公开法制,以促进政府所持有之信息得以自由流通,似已为世界之潮流.
①就我国而言,《政府信息公开条例》赋予了公民前述信息公开的请求权,当人民基于生产、生活或学习的需要,欲窥知政府持有信息之确切内容时,便可以之为据请求政府公开相关资料/文书.
然而,基于种种原因,政府机关在处理涉及自身不法或不当之信息公开请求时,有径直凭借该信息本身不存在为由拒绝请求人之要求的趋势.
这种"否定式抗辩",在刑法上被率先定义为"幽灵抗辩".
由于申请信息公开者无法真切判断相关信息究竟存在与否,导致申请者难以有效诟病与对抗政府机关之拒绝公开行为,且这种趋势所彰显出来的权力滥用愈发明显.
这就导致了公民所享有的信息知悉权受到了极大的否定.
长此以往,政府信息公开所暗含的民主扩张、行政监督、权利知晓等目的均将无法实现.
因此,本文选取司法实务中103份以"信息不存在"为由拒绝公开信息的裁判文书为研究对象,试图窥见此等"幽灵抗辩"对实务所带来的影响以及实务部门应对"信息不存在"之主张1①姚苇岚:《"政府资讯公开之第三人权利保护——以救济程序为中心"》,国立台湾大学法律学研究所2010年硕士学位论文.
·理论研究·2019年第6期37所采取的举措,从而为未来有效避免"幽灵抗辩"对政府信息公开透明化的冲击,防止政府的信息公开职责在"信息不存在"的借口中被架空.
一、103份判决:"幽灵抗辩"之释析的塔基桥石(一)案例来源纵观北大法宝上335例信息公开诉讼,其中有114例(约占信息公开诉讼总量34.
0%)裁判文书,是行政机关以"信息不存在"为由拒绝公开信息的情形.
如此大的比例,意味着该理由可能在很大程度上消减了信息公开条例所做的努力.
具体而言,本文共收集到了114个涉及到"幽灵抗辩"的信息公开案例,其中有11份裁判属于重复之案例.
故排除重复之案例后,还剩103份案例,均为裁判文书,能够为本文进行细致地分提供详尽的信息.
②这些裁判文书来自于上海、重庆、浙江、福建、山东、河南、湖南、湖北、广东、广西十地,辐射范围较广,能够体现出全国各地对"幽灵抗辩"所持之态度.
其中,有初审判决25份,终审判决78份,大部分判决均经过两级诉讼程序之检验,故裁判文书中之观点难谓乃因基本法院法官学识参差不齐所致.
图表1:"幽灵抗辩"案例所占比例表信息公开诉讼总数"幽灵抗辩"案例其他案例335114221图表2:裁判文书所处之审判程序表"幽灵抗辩"案例一审裁判二审裁判1032578(二)抗辩理由既然被告在上述案例中之主张便是"信息不存在",显然整个诉讼争执之核心便在于该信息的存在状态.
然而,"幽灵抗辩"乃从纯粹消极否定的角度提出拒绝公开事由,往往无法凭借充实的证据加以证成.
若将案例中被告之抗辩理由进行分类,可以发现被告之证明思路往往有如下几种:第一,证明制作保存争执之信息并非被告自身的职责,故其并未制作相关信息;第二,某些信息虽应由被告制作或保存,但缺乏启动该制作保存行为的申请行为;第三,以其他行为佐证自身尽到了合理检索之义务,如提供出申请信息之外的相关信息等;第四,仅仅简单声明自己已进行了检索、查询,但无法发现该信息存在.
在此四种行为中,仅简单地声明其未查到该信息的案例占比高达83.
4%.
这显然彰显了"幽灵抗辩"的随意性,导致法院在审查"幽灵抗辩"之时常陷入司法困境.
(三)判决结果从案件的审理结果来看,原告败诉率极高.
在103例裁判中,仅有一例案件,法院判决原告胜诉,即杨某诉某规划和土地管理政府信息公开申请案③(以下简称杨某案).
即便如此,在该案例中,原告的实体权益仍未得到终局保障,即法院并未责令被告公开相关信息,而是判决责令被告重做决定.
这也就意味着,原告是否能如愿以偿地获知其申请公开的信息,在胜诉之后,仍可能只能望裁判兴叹.
图表3:裁判文书的结案形式表结案判决驳回原告诉讼请求撤销抗辩理由细加解释为何"信息不存在"未予解释不具有制作保存职责未发生开启制作保存行为之事由其他数量278861二、现实考察:"幽灵抗辩"之辩识的运作困境无论是基于人民的"知的权利",或者是基于国民主权原则下的政府对人民的说明义务,抑或是为塑造公正且具民主化的政府机关,政府信息公开已逐渐12②搜索日期为2017-3-11.
③上海市崇明县人民法院(2009)崇行初字第19号.
宁波审判382019年第6期成为举世公认之现代民主国家下之法理原则,人民接近、使用政府信息的权利,亦于政府信息公开法制的建构而取得法源基础.
④然而,在实务中,行政机关或出于自身利益的考虑、或因怠于及时制作/合理保存信息、或因毁损灭失、甚或怕麻烦等原因,往往倾向于借助各种借口不予公开相关信息.
凭借"信息不存在"之"幽灵抗辩"拒绝公开信息的案例更是层出不穷.
对于这样一种否定式的"抗辩",某些法院在司法过程中未能掌握相关的审查标准,往往导致了公民之信息知情权遭受了不合理的拒斥.
纵观本文所研究的裁判案例,可发现人民法院在具有审理"幽灵抗辩"之"不予公开"纠纷中,存在着以下误区有待厘清.
(一)错课原告证明责任由于信息公开诉讼所争执的对象为记载着相关信息的材料文书是否合乎公开之事由,但若该文书本身即不存在,则纵使原告之申请具备公开之理由,仍无法达致其获知信息的目的.
故文书不存在作为一种抗辩理由,常为被告所使用,甚至还是诉讼时之攻防要点.
而在信息公开诉讼之中,目前遇到一个难题,即法律尚未明确针对政府信息公开诉讼作出举证责任分配之规定,此举已造成了诉讼中证明责任模糊不清的困扰.
而在实务之中,对于"信息不存在"之主张真实与否的判断,尚有较多法院将证明此判断之举证责任加诸申请人之身,从而使得申请人胜诉之难度被大幅度提高.
如黄某等诉崇明县人民政府信息公开纠纷案⑤中,法院先简单描述了"被告经查找,未发现原告所申请公开的政府信息",再以"原告所提供的证据,亦不能证明其所申请公开的政府信息确实存在"为由,认定该信息确不存在.
这样一种逻辑,在裁判文书中比比皆是,约47%的裁判文书都采纳了这样一种思路.
其言外之意在于,既然被告已经言明了"信息不存在",若原告不能提供充分的证据证明该信息存在,则只能依法判定"该信息不存在".
然而,在信息公开案件之中,相关信息资料自始至终皆由被告所掌握,属于典型地信息不对称之诉讼.
申请人无法详细了解行政机关之业务,不容易掌握其到底作成或取得如何之行政文书,能依凭之线索可能仅有行政文书档案管理簿上所记载的文书分类以及档案管理单位、名称,故若将证明存在某一状态晦涩不明之信息的责任强加给申请者,难免有失正当,甚至此举措还将成为申请者胜诉最大的绊脚石.
可以说,若由原告承担举证责任,则原告方败诉几乎是注定的.
(二)降低被告检索义务虽然有近一半的裁判文书未将举证责任加以原告,但其往往并未细致地审查被告之主张是否成立.
有34%的裁判文书,仅仅凭借被告之申明,便认定其已经尽到了合理检索义务,而对被告如何进行检索不加说明.
这就形成了一种误区,即被告虽承担有举证责任,但似乎只需口头申明即可完成其检索说明义务了.
如在陈A等与上海市静安区住房保障和房屋管理局信息公开申请答复上诉案⑥中,被告仅仅简单地在其答复通知上,提及了"经审查,本机关不存在您要求获取的政府信息",而对其如何尽到了合理检索之义务未作做充分的证明,便属于抗辩不充分.
在此案中,被告已然提及被告之下属房产交易中心在颁发系争房屋房地产权证时曾获取过房屋改建的资料,被告也承认其自身查处破坏房屋结构违法行为过程中也曾获取过房屋资料,那么就应当推测被告有收集保存系争房屋之结构设计图的义务.
否则,不与原结构图进行比照,被告如何判断有无破坏房屋结构的违法行为呢故被告至少需就其有无收集系争房屋之结构设计图、缘何未予收集或保存细致地阐明理由.
因此,做更为详尽地解释,属于被告必须履行的义务,否则,"信息不存在"之借口将成为"信息公开违法案件"的"尚方宝剑".
而在吴某某与上海市虹口区审计局政府信123④谢祥扬:《资讯公开程序中"第三人异议制度"之研究》,台湾东吴大学法律学系硕士班2005年硕士论文.
⑤上海市第二中级人民法院(2010)沪二中行初字第16号.
⑥上海市第二中级人民法院(2013)沪二中行终字第46号.
·理论研究·2019年第6期39息公开上诉案⑦中,既然该外滩地区动迁工作指挥部负责人在答记者问中已称,"虹口区政府、上海市政府高度重视,组织监委、审计局对动迁全过程进行总控制审计",那么审计局在否认该审计信息之存在时,便应做合理的解释.
(三)机械拒斥职权主义近十几年法学界和实务界对我国司法制度展开了反思和重构,我国司法制度改革的重点之一亦是削弱和淡化诉讼中法院的职权主义因素,引进和强化诉讼的对抗机制.
⑧而纵观司法实践的运行,这样一种改革思路越发影响到法院的裁判立场,法官的行为取向越发趋向于消极的中立,很少会积极介入证据的调查.
即在司法裁判中,法院往往会秉持中立之立场,遵从当事人主义模式之要求.
然而,在信息公开诉讼中,原告与被告处于极端的信息不对称状态,若机械地依照当事人主义之要求,不强化法院自身的主动调查权,将使得信息地位不对称的悬殊差距进一步扩大,最终导致信息公开申请者无法获知影响其权利甚巨的信息.
如在王甲与上海市虹口区住房保障和房屋管理局政府信息公开上诉案⑨,王甲已然递交了申请法院调取证据的申请,且提出该证据存于(1996)沪二中民终字第995号案卷中,但法院却以"上诉人申请审理其案件的法官、书记员作为证人出庭,不符合法律规定;其申请法院调取的证据属于其可自行收集的材料,不符合申请法院调取证据的情形"为由,显然属于受当事人主义之思想的洗礼,而未考虑信息公开诉讼之特殊性,强化职权调查的功能.
其实,既然已有生效判决承认第三人为合法拆迁人,则显然应有拆迁许可证之存在.
若被告不承认颁发过该拆迁许可证,法院也应主动查阅原生效裁判之资料,确定缘何其他生效判决作出了如此判决,方合情理.
三、体系构建:"幽灵抗辩"之破解的范式转换在信息公开申请中,行政机关往往会凭借"政府信息不存在"的借口答复申请者.
申请者若想反证行政机关主张之错误,一般会陷入"查找幽灵"一般的困境.
因此,在审理信息公开诉讼案件时,一定要高度重视信息不对称的特点,合理配置举证责任与证明标准,通过职权调查以及档案归类索引等制度,积极消解信息劣势所带来的种种问题,最终促进信息公开的常态化,实现社会民主的良性运行,并克制政府滥用公共权力的"败德行为".
(一)举证责任倾斜保护在信息公开诉讼中,由难以掌握行政文书等信息资料的原告举证,证明记载其欲获知的内容信息存在于行政机关之中,事实上属于不合理且极为困难之事.
在某种程序上说,不能主动查阅行政机关内部之信息的申请者,若要证实存在某一信息,无异于火中取栗.
若由原告承担举证责任,则在诉讼当事人两造之地位本即悬殊的情况下,更加深了此种不对等的差别.
因政府信息公开条例以"信息公开为原则,不公开为例外",故对于限制或拒绝公开之事由,应由主张之被告负举证责任.
而原告在诉讼中仅仅具有一定的主观证明责任,即在被告之举证具有证成"信息不存在"之合理性时,原告应当提出证据动摇法官可能形成的自由心证.
如在前述的杨某案中,尽管被告一直强调其未制作相关材料,但原告所提供的文书上有提及该材料的存在,且该文书为被告所制作,则合理动摇了法官的心证判断,最终判决了原告胜诉.
(二)证明标准合理配置在"幽灵抗辩"之诉中,仅通过举证责任的方式对相对人加以保护尚显不够,还必须进一步科学的配置证明标准.
如同美国一般,信息公开诉讼应当确立更为细致地证明标准,即重新审查标准.
在重新审理123⑦上海市第二中级人民法院(2010)沪二中行终字第57号.
⑧应松年主编:《当代中国行政法》(下卷),中国方正出版社2005年版,第1769页.
⑨上海市第二中级人民法院(2010)沪二中行终字第209号.
宁波审判402019年第6期标准之下,法院独立裁定事实,独立判断,不受行政机构关于事实裁定的约束,行政机构要想满足司法审查的要求,必须负严格的证明才达到目的.
⑩1.
细致审查检索义务.
被告需要提供已进行了相关搜索及其搜索方法和搜索结果的说明,用以证明行政机关已经作了合理的努力搜索,未能发现文件的存在,已经合法且完全地履行了告知的义务.
,当然,行政机关若想确切的证明某一物理上并不存在之事实,亦非易事.
-因此,较之其他证明事项,法院在审查"信息不存在"主张时,在证明标准上应当有所松懈,可凭借经验、论理法则等事项对被告之辩驳进行实质判断.
这样一些事项判断,着重于审查被告有无尽到详细的检索义务.
一般而言,应从行政机关在法律上是否被课以了作成或保管某一政府信息的义务、该政府信息是否在法定的保存期限内、是否发生了需制作保存之情事等方面入手综合考虑判断该行政机关有无进行了合理的检索服务.
同时,用以检索搜寻的载体越是全面,其所涵摄的数据容量越是广泛,检索关键词之选取越是科学,检索的方法越是多样,检索人员的态度越是不敷衍搪塞,则其检索结果越具有合理性.
如,吴某某诉上海市规划和国土资源管理局政府信息公开案.
,申江公司未向其申报过白玉兰项目设计方案,自然不发生制作有关批复之情事,则被告处不存在此信息便合乎常理;在郑某因政府信息公开答复案/中,系争信息发生于1957年,历时已达50多年,基于档案保管之不严谨等原因,该"信息不存在"也属于常人可接受之解释;至于姚某与上海市工商行政管理局政府信息公开申请纠纷上诉案0,被告主张其所扣押的公章、私章等物品乃由华某主动上交并已归还华某,这点有华某作证,那么从形式上便尽到了详细说明义务,至于原告主张被告存在与华某串供的情形,则应由原告举证,否则,便应认可被告之主张.
2.
主动沟通询问义务.
由于原告无从获知政府信息存在的状态,也难以知晓该信息确切的名称,甚至还会出现误解等情形,故在未发现与申请公开之信息吻合的资料时,被告应当及时地与原告进行沟通,进一步了解其欲知晓事项的基本内容.
如A与甲单位政府信息公开案1,原告要求获取的信息名称为"检定申请书等相关文件2004年7月26日",被告经检索后未发现该信息,便简单地予以拒绝.
但事实上存在着与原告要求吻合的资料,只是该资料的名称为"《鉴定申请书》",即原告在申请时书写名称有错误.
该错误通过后续的询问工作可以弥补,但被告却简单地拒绝了之,未更进一步地沟通,便属于执法的怠惰,有违法治.
(三)职权调查积极增进在一个民主国家,若以国民主权为支配原则之诉愿制度,似应以当事人主义为基础,然诉愿制度涉及行政行为是否符合依法行政原则之要求,有其客观法制符合性与程序进行之效率、迅速性与经济性及公益等之考量,因此,自无法采取完全之当事人主义.
2尤其是在信息公开诉讼中,所需的资料几乎全由行政机关收集和掌握,当事人地位不平等、信息严重不对称的问题十分严重.
甚至,可以说政府信息不够公开、公开不够及时,才是造成当事人及其代理人取证困难的主要障碍.
信息公开申请人在获知某资料之前,往往不知其内容与名称,也不知其存在的形式与地点,1⑩刘善春:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年版,第284页.
,周勇:《"政府信息不存在"案件中证明困境的解决路径探析》,载《行政法学研究》2010年第3期.
-范姜真媺:《日本资讯公开法救济程序之探讨》,载东吴法律学报第十七卷第一期.
.
上海市黄浦区人民法院(2010)黄行初字第2号.
/上海市第二中级人民法院(2011)沪二中行终字第42号.
0上海市第一中级人民法院(2009)沪一中行终字第125号.
1上海市第一中级人民法院(2011)沪一中行终字第128号.
2翁岳生编:《行政法(下)》,中国法制出版社2009年版,第1281页.
·理论研究·2019年第6期41若过分的要求详尽描述基本信息,则等于间接拒绝其请求.
故司法应当倾斜出更多的力量迫使行政机关及时充分的公开其所掌握的信息资料,以平衡双方当事人间的沟壑,而非消极的等待原告提供更为细致地证据.
具体而言,在审判之中,法院应当加强职权调查的幅度,增加职权调查之范围.
法院可不受当事人主张事实的限制,认为必要时可就当事人没有主张的事实展开取证调查,自己收集支持该事实证据.
3(四)归类索引持续构建为使行政机关与国民容易判断文书存在与否,行政机关有必要整备检索目录并使文书管理体系完善化.
盖若无详要的搜索目录或指引,申请人之信息公开请求权,难免不因政府的隐晦化以及不当分类而被埋没于卷帙浩繁的行政记录材料之中,也无法使得法院能有效地评估相关信息的事实特质.
行政机关应在事前建立完善文书、信息资料建档管理制度,留存行政文书之作为、取得、废弃之记录;事后在人民请求公开时提供查询方法及资料,甚至导入第三方监督政府行政信息管理之制度,始可能彻底解决在信息公开诉讼之中信息不对称的难题,从而有效实现对公民知情请求权的保护.
4总而言之,从长远角度来看,必须编制内容全面、更新及时的政府信息公开目录,完善政府信息登记制度,才能协调《政府信息公开条例》与相关法律法规的关系,最终形成一个比较完整的政府信息公开体系,乃至有效缓解"信息不存在"举证责任分配的尴尬局面.
(责任编辑:徐小娟)3【日】盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第349页.
4范姜真媺:《日本资讯公开法救济程序之探讨》,载《东吴法律学报》第十七卷第一期.
宁波审判422019年第6期调解案件进入强制执行现状探析——以余姚法院民间借贷案件为样本余姚市人民法院王祖成内容摘要:调解有利于化解矛盾纠纷,是法院审理民间借贷案件的重要结案方式.
按理说,调解有难度,但调解结案更易履行,而司法实践中却出现高调解结案率、低调解履行率的奇怪现象.
本文对余姚法院近年民间借贷案件的调解和履行现状进行梳理,分析民间借贷案件调解结案率高和调解履行率低的原因,并提出相应的措施减少不合理调解行为,提高民间借贷案件调解履行率.
关键词:民间借贷调解结案率调解履行率随着民间借贷活动的日益活跃,由此产生矛盾纠纷并诉诸法院的情况也越来越多,民间借贷已经成为我国法院受理民事案件的主要案由之一.
为充分发挥调解的优势职能,最高人民法院2011年12月6日发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》明确要求各级人民法院加大对民间借贷纠纷案件的调解力度,审理民间借贷纠纷案件要深入贯彻"调解优先、调判结合"工作原则.
全国各地的法院高度重视对民间借贷纠纷案件的调解,从高调解结案率就可以看出.
据当下各传播媒介对各地法院高调解结案率的报道显示,全国各地的法院调解结案率基本都在60%以上,甚至更高,而且近年来法院调解结案率似乎一路攀升.
①但是,与高调解结案率相比,调解履行率就显得相形见绌了.
结案不等同于事了,达成了调解协议却未实际履行,只能说调解从形式上解决了纠纷,实际上并没有解决根本问题.
一、民间借贷案件调解和履行的现状笔者通过通达海系统对余姚法院2013年至2017年间民间借贷案件的数据进行统计,并采用图表分析法展示民间借贷案件调解和履行的现实状况.
在此,需要对相关概念和数据统计方法予以说明.
调解结案是指在法官主持下,当事人双方自愿达成调解协议,并以调解方式结束审判程序的案件.
调解结案率是调解结案数与具备调解结案条件案件数之间的百分比.
具备调解结案条件的案件是指被告能联系得上的非撤诉案件.
调解申请执行案件是指调解结案后又申请法院强制执行的案件.
由于无法通过系统直接统计其数据,故采用随机抽样法,即从每年调解结案的案号中随机抽取百分之十数量与执行系统进行比对,然后通1①张嘉军:《民事诉讼调解结案率实证研究》,载《法院研究》,2012年第1期,第31页.
·理论研究·2019年第6期43过概率来估算当年调解申请执行数.
调解履行是指债务人主动按约履行.
因难以统计债权人主动放弃履行、超过申请强制执行期限和期限内尚未申请强制执行的案件量,所以将未申请强制执行的案件都视为债务人已主动按约履行.
图表1:余姚法院民间借贷案件调解和履行情况图图表2:调解结案率和履行率的对比图自2013年至2017年,余姚法院调解结案数量略有波动,但整体升高趋势明显,调解结案率波动较为明显,但都超过33.
33%,②平均结案率高达44.
19%,说明调解结案率高,调解效果明显.
相比调解结案,调解履行状况不容乐观,前四年调解申请执行案件数量逐年升高,调解履行率2014年略有升高,但整体下降趋势明显,不考虑2017年的调解结案尚有一部分截至目前未申请执行,42.
57%的调解履行率要比实际高,五年的平均调解履行率也只有35.
42%,远低于正常水平,比平均调解结案率还低8.
77个百分点,可见调解履行效果之差.
二、民间借贷案件高调解结案率、低调解履行率的原因分析无论是从人们的常识看还是从法理上说,调解应该是一种比较彻底的纠纷解决方式,调解协议既然是当事人自愿达成的,调解协议的履行就不应当出现大的问题,大多数当事人应当能够主动地履行法院调解书确定的义务.
③但是,司法实践中却陷入了悖论,高调解结案率并未换来高调解履行率,调解结案率不断上升的同时调解履行率反而呈现不断下降的趋势.
缘何这样,原因值得反思.
(一)制度方面的原因1.
法院内部考核评价机制不合理,过分看重调解结案率.
科学合理的考评体系就相当于指挥棒,在推动法院调解工作中发挥着导向、约束、凝聚、衡量、激励五大作用.
但是,片面不合理的考核评价机制非但不能推动调解,反而会给调解带来阻力.
不少地方法院重调解结案,轻调解履行,将调解结案率作为调解考评体系的重要指标甚至硬性指标,而对调解履行率基本不作要求.
这样的考评体系极有可能产生法院为达到考核的硬性指标,过分强调调解结案,以追求高调解率作为完成审判工作的终极目标,却忽略了调解的目的和初衷.
④在没有调解履行的约束下,法官不需要考虑债务人是否具有履行能力,也不必督促债务人履行,目标既明显又简单,只要促使当事人达成调解即算完成任务.
如此,为完成考核指标,即使当事人非自愿,债务人明显无偿还能力,不少法官也穷尽办法促成调解,从而导致大量调解结案的案件涌入强制执行程序.
2.
调执分离,法官只管调解不关心履行.
我国实行民事司法改革后,立、审、执分立,由法院内部的不同机构和人员分别负责立案、审判和执行,调解属123②按判决、调解、撤案三大结案方式平均计算,调解结案率为33.
33%是正常的,符合常理.
③李浩:《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究》,载《法律实务》,2012年第1期.
④宋吉宇:《法院调解案件高强制执行率研究》,华北电力大学硕士学位论文,2015年3月.
宁波审判442019年第6期于审判职能,调解和执行是分离的.
这种模式从专业化分工角度看是合理的,但忽视了三者间的联系和承继.
如果只注重分立不注重衔接,就会严重影响调解和执行的效果.
从某种意义上讲,调解相当于执行的上游,调解的质量直接影响到执行工作,如果调解后当事人主动履行完毕是不会进入执行程序的,一旦调解后当事人反悔或者客观履行不能就极有可能进入执行程序.
由于调解和执行分离,且两者间缺乏衔接机制,致使不少法官只管调解不关心履行,调解时不关注债务人是否有履行能力,调解后也不关心债务人履行与否,从而导致大量客观履行不能和可主动履行的案件进入执行程序,给执行部门带来巨大工作压力,也引起当事人的诸多不满,严重损害了司法公信力.
3.
缺乏监督机制,调解结案后没有督促履行措施.
司法实践中,自愿达成调解的当事人应是具备主动履行的条件,但为何还是有大量调解案件进入执行程序呢主要原因是法院内部缺乏监督机制,法官调解结案后没有督促履行措施.
如有些案件在调解过程中法官就可以督促义务人全部履行,还有些案件调解结案后,承办调解的法官只要稍加关注履行情况,有时或许只需要一个电话的催促就可以完成履行,在缺乏监督机制的约束下,不少法官因怕麻烦、不想增加工作量而很少去做.
4.
惩戒力度不足,调解违约频现.
在民事诉讼调解程序中,法律仅仅规定妨害民事诉讼的强制措施,这些惩罚都非常轻微,如训诫、罚款,最严厉也只是司法拘留.
⑤虽然司法实践中,不少调解协议有对迟延履行的约束条款,但通常是债权人主动要求和法官为促使债权人同意调解而添加的,法院主动设置较少.
而且我国只是对进入强制程序后拒不履行的义务人规定了许多惩戒措施,但对尚未进入强制执行程序阶段的履行义务人缺乏相应的惩戒规定,从而导致因惩戒力度不足调解违约现象频现,降低调解履行率.
低调解履行率还有一个重要原因,是执行到位率本身就很低.
调解案件进入强制执行后,还是有大量案件执行不了或执行不到位.
一是等待时限长,从调解结案到申请执行和启动执行程序,中间环节多、耗时长,错过执行有效时机.
二是债务人违约成本低,特别是对于名下确无财产的债务人,法院能够采取的行之有效的促其履行的措施有限.
(二)法官方面的原因1.
为缓解办案压力热衷调解,当事人非自愿调解的案件增多.
民间借贷是余姚法院民事案件的主要类型,收案量稳居民事案件前三名,近年来收案量更是呈现"井喷"式增长,2013年收案量1666件,2017年收案量3602件,五年间竟翻了一倍还多,并且2017年完成对机动车交通事故责任的超越,一举成为民事案件收案量首位.
相比案件量逐年增长,办案法官数量却几乎保持不变,这就形成了我国基层法院普遍存在的"案多人少"局面.
2017年,38名法官承办3602件民间借贷案件,人均94.
79件,最多徐法官190件,如果算上其他类型案件,人均办案量超过310件,⑥可见法官工作压力多大.
相比于审理判决,调解只需要在法官主持下,双方当事人自愿达成协议即可,一般不需要开庭,对时间、地点也没有要求,调解书制作简单,无需就事实认定、证据采信、法律适用等问题进行充分论证,如果双方当事人同意,还可以适用不制作调解书方式结案,调解结案不存在上诉、改判或者发回重审等问题,这样可以大大缓解承办法官的工作压力.
而且民间借贷案件虽量大,却多是事实清楚、权利义务关系明确,争议不大,标的额较小的案件,非常适合于调解结案.
因此,法官为缓解工作压力热衷于调解.
如此,不少法官为了调解而"调解",劝调、强调频现,既违背了"当事人双方自愿原则",又导致了大量的履行不能,从而拉低了调解履行率.
2.
风险和考核双重压力下异化调解,不合格不合理的调解案件增多.
当前,法院维稳压力较大,如果12⑤王敏璇:《法院民事调解执行率高研究》,内蒙古大学硕士学位论文,2017年6月.
⑥据统计,Y法院2017年的民间借贷收案量约占民事案件总收案量的30%,按此估算法官人均办案量316.
63件,超过310件.
·理论研究·2019年第6期45当事人涉诉信访,法官要承担相应的风险和责任.
⑨调解是当事人双方自愿达成协议,因此申诉、信访的可能性并不大.
即使有涉诉信访,只要协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定,法官基本不用承担责任.
因此,相比审理判决,法官更偏爱于调解.
调解过程中,有的法官想尽方法促使当事人同意调解,即使案件本身证据不足、事实不清、责任不明,这也导致很多当事人非自愿接受调解,调解后不主动履行的情况.
将调解结案率作为重要的考核指标,与法官的自身利益挂钩,促使法官为了自身的利益而进行调解,调解结案数据虽上去了,质量却下来了.
过分追求结案,使调解行为产生异化,异化表现主要有:一是在事实未查清的情况下强制或变相调解;二是放任难以履行甚至无法履行调解协议的达成.
⑩异化的调解很容易引起当事人对调解结果不满,一旦反诲势必影响调解协议的履行.
因此,异化调解不利于履行,会降低调解履行率.
(三)当事人方面的原因1.
债权人"速决"心理,轻信对方承诺.
司法实践中,债权人"速决"心理非常明显,多数债权人都想迅速解决纠纷、尽快实现债权,民间借贷中出于资金回笼的需求表现得尤为明显.
相比审理判决,调解不需要对案件事实过多查证,只要双方当事人形成合意即可,而且调解一经达成即生效,是满足债权人"速决"心理最好的选择.
因此,不少债权人更喜欢调解,为了达成调解也乐意作出让步,这样虽有利于调解结案,但也出现一些问题:一是债务人抓住债权人的"速决"心理讨价还价,不仅逼迫债权人在债权上作出巨大让步,而且还不主动履行义务,寄希望于执行阶段再让其进一步作出让步;二是债权人轻信债务人承诺,债权人明知没有履行能力或者履行能力不足还作出虚假承诺,导致债务客观履行不能,使调解失去意义.
2.
债务人诚信缺失,违约成本低.
调解结案后,债务人不主动履行也有其诚信缺失的原因,虽有能力履行能力却保持消极的态度,故意拖延时间,直到法院进行强制执行.
为什么会出现这种现象主要原因还是我国民事诉讼法并没有明确的条文规定当事人双方在法院的调解下达成调解协议后如果反诲所应该受到什么样的惩罚,只是对不履行协议一方进行诚信上的谴责而已.
,根据《民事诉讼法》的规定,调解书一旦生效,债务人就要按协议内容主动履行,不主动履行义务是违法的行为.
虽然法官在调解过程中一再释明,但债务人仍然置若罔闻,不把主动履行当回事,漠视法律责任,采用能拖则拖、能躲则躲的态度,非到强制执行才"束手就擒".
3.
债务人心存恶意,调解成"缓兵之计".
有些债务人调解之初就心存恶意,将调解作为一种诉讼策略,同意调解的前提是对方必须按自己要求作出让步,否则就不同意调解,而且明确表示判决后会上诉.
更有甚者,将调解作为"缓兵之计",同意调解只是为了骗取法官和债权人的信任,好为隐匿、转移财产赢得时机,最终实现逃避债务履行的真实目的.
4.
债务人缺乏偿还能力,客观上履行不能.
在实践中发现一个有违常理的怪象,即债务人明知自己缺乏偿还能力,甚至债权人和法官都知情,仍然达成调解,但调解后别说不会主动履行,就算强制执行也是不能,属于客观上的履行不能.
为何这样的调解也能达成从三个主体找原因就不难理解了:一是对债务人,同意调解可以摆脱债权人纠缠;二是对债权人,同意调解可以抢先申请执行;三是对法官,可以在不违反强制性规定前提下提高调解结案率.
123⑨章俊等:《调解率与调解自动履行率应当并重——浙江省衢州市中级人民法院关于民事调解案件申请执行情况的调研报告》,载《人民法院报》,2011年4月第8版.
⑩同前注①,李浩文.
,胡毅:《民事案件调解结案后又强制执行现象防范》,载《人民论坛》,2013(36).
宁波审判462019年第6期三、减少民间借贷案件不合理调解行为和提高调解履行率的建议(一)完善法院调解机制建设1.
建立双重考核机制.
单纯以调解结案率作为考核标准,虽然可以拉高调解率,但割裂了调解与履行之间的重要联系,从而使得调解后履行得不到充分保障,最终影响调解的整体质量.
为确保调解质量,建立双重考核机制势在必行,即将调解履行率和调解结案率作为同等重要考核指标,增强法官在调解过程中的责任意识和全局意识,减少民间借贷案件不合理调解行为,并提高调解履行率,最大程度实现"案结了事".
2.
构建调解与履行、执行相衔接的机制.
调执分离,法官只管调解不关注履行,导致大量调解案件进入执行,形成上游污染却是下游遭殃的后果,让"执行难"更是雪上加霜.
执行也是法院内部系统,要有大局观和整体意识,因此必须要改变这一现象,构建调解与履行、执行相衔接的机制.
一是提高调解结案的当庭履行率.
当庭履行可以从根本上避免调解进入执行,也是使"案结事了"得以早日实现最有效的方法.
民间借贷案件虽然数量庞大,但通常案件诉讼标的额较小,在大多数债务人的承受范围内,这也就从客观上为当庭履行提供可能.
以余姚法院为例,2017年调解结案的民间借贷案件有505件,如果按余姚市2017年的农民居民人均可支配收入28589元为标准衡量,符合条件的有136件,说明至少有超过1/4的调解案件可以当庭履行.
二是关注债务人履行情况.
调解结案后,承办法官要关注债务人的履行情况.
通过电话、短信和"微法院"平台联系债务人,提示债务人按期履行.
发现有债务人未按期履行,要依法惩戒,并提示债权人尽早申请执行.
发现有债务人为逃避债务隐匿、转移财产情况,要及时收集证据,必要时移交公安机关.
三是构建与执行沟通渠道.
进入执行后,调解法官应将调解情况及时告知执行法官,并将掌握的财产状况和线索提供给执行法官,协助执行法官控制债务人的财产.
3.
完善调解监督制度.
只有确保调解效果,才能真正意义上实现"案结事了".
为确保调解效果,有必要完善法院调解监督制度.
首先,要建立调解法官的监督制度,加强法院内部和当事人、委托代理人对调解全过程进行监督,以规范法官的调解行为,确保调解程序公正合法.
其次,要建立债务人履行的监督制度,调解过程中法官应对债务人的履行能力进行调查,以确保调解后能够得到实际履行,调解后法官应对债务人设立督促履行机制,以保障调解能够得到主动履行.
4.
完善速裁诉讼程序.
审理判决程序的缺点众所周知,用时长、成本高,而且还可能面临上诉改判的风险.
小额诉讼程序与其相比,有其独立存在的优势条件,小额诉讼的独立性的优势最大体现在它用最少的时间最少的资源最大程度上迅速解决所面对的问题.
-如前文所述,民间借贷多是事实清楚、权利义务关系明确,争议不大,标的额较小的案件,适用小额诉讼程序,但司法实践中,适用效果并不理想.
2017年,余姚法院民间借贷收案3602件,形式上符合小额诉讼程序案件612件,.
小额诉讼程序审理案件只有68件.
对债务人不能当庭履行或没有履行能力但符合小额诉讼程序条件的民间借贷案件,法院不应当坚持调解,可以适用小额诉讼程序,这样既可以在保障公平正义的基础上最大程度实现诉讼效率,又可以让债权人的债权早日得以实现,并将不合格的"调解"拒之门外.
(二)转变法官工作理念1.
"调解优先",但要兼顾履行.
虽然调解和履行12-刘若梦:《构建我国独立的小额诉讼程序》,载《法制博览(探索争鸣)》,2018年01月(下).
.
"形式上符合小额诉讼程序案件"指:标的额小于浙江省高级人民法院2017年发布的小额诉讼程序标的限额2万元,非起诉时被告下落不明,适用公告送达的民间借贷案件.
·理论研究·2019年第6期47看似分开的两码事,实则是紧密关联的一回事,调解不履行等于"空调",这样的调解就失去了原有的意义.
虽然调解不履行可以申请强制执行,但是失去了调解的优势,使调解质量大打折扣.
调解是有优势的结案方式,而调解不履行反而使优势演变成劣势,不但没有从根本上化解纠纷,减轻当事人讼累,而且会损害司法公信力,浪费司法资源.
因此,结案和履行如"鸟之两翼、车之两轮",既要"调解优先",又要确保履行到位,这样才能真正实现调解"案结事了"的效果.
2.
坚持自愿调解原则,秉持公心.
"自愿原则"是调解的基础,违背自愿原则的强制调解是不合法的,是每位承办法官不可逾越的鸿沟.
而且违背自愿原则的强制调解容易造成当事人事后反悔,影响履行,甚至增加申诉上访的可能性.
从依法调解和保障履行两方面要求看,承办法官必须坚持自愿调解原则.
同时,调解过程中,承办法官要秉持公心,坚持中立,保持客观,以当事人利益为核心,避免出现为促成调解极力劝说权利人在利益上作出巨大让步现象.
(三)提高调解履行率的其他措施1.
充分运用担保制度及财产保全措施.
担保制度是保障权利人利益得以实现的有力措施,调解协议约定担保条款是被准许的.
对于一些数额较大、不适宜即时履行的,法院既可以依权利人申请启用调解案件担保履行制度,也可以行使释明权,提示权利要求义务人提供担保,以保障调解协议的履行.
/财产保全是促进调解履行最有效的方式,实践证明也是这样,采取财产保全措施后,调解很少出现违约现象,而且有很多当庭就全部履行完毕.
法院原则上只能依权利人申请才能启动财产保全措施,因为存在权利人因申请错误导致赔偿问题,所以在调解过程中,对于确有必要采取财产保全的案件,承办法官要通过行使好阐明权的方式来提示权利人申请财产保全.
2.
建立义务人财产申报制度.
针对义务人建立财产申报制度,目的是要求债务人证实自己履行债务的能力,防止义务人企图通过恶意调解来减轻、拖延债务,保障调解后义务能得到充分履行.
在财产申报过程中,法院如果发现债务人明显没有偿还能力,应当依职权恢复审判程序,债务人有偿还能力但不足,可以遵循债权人意愿继续调解,但应释明潜在风险,提示其通过担保要求、财产保全申请来降低风险.
3.
加大对调解不履行行为的惩戒力度.
调解不履行是严重的失信行为,是对司法权威的亵渎,理应受到惩戒.
但司法实践中,法院对调解不履行行为惩戒力度明显不足,导致调解不履行行为屡见不鲜.
笔者认为,只有加大对调解不履行行为的惩戒力度,才能让义务人有忌惮,促使其主动履行.
首先,在调解过程中,承办法官要主动告知债务人调解不履行的后果,让其从思想上重视履行.
其次,对调解不履行行为,法院要采用双重惩戒措施,迟延履行金和失信名单并用.
对于迟延履行金,即使债权人没有要求,法院也应当积极主动执行.
既然调解不履行是严重的失信行为,那么将行为人纳入失信名单也是合情合理,法院既可心依债权人申请,也可以主动将行为人纳入失信名单.
最后,法院对恶意调解导致的不履行要有追究机制,行为人不仅要受到行政处罚甚至刑事处罚,还应承担相应民事责任,债权人可以对行为人提起侵权之诉,要求行为人赔偿给自己造成的损失.
04.
预防与遏制恶意调解行为.
恶意调解,是指民事纠纷中的债务人为了不正当或非法之目的,参与调解活动,利用调解来为自己谋取非法利益,损害双方当事人之利益或诉讼外的第三人之利益.
1恶意调解也属于虚假诉讼行为,严重的将会扰乱司法秩序、妨碍司法公正,因此法院必须对恶意调解行为进行预防与遏制.
司法实践中,法院预防与遏制恶意调解行为的具体做法有:一是调解过程中,法官要向当事人主动阐明恶意调解将承担相应的法律责任;二是提高警12/李剑勇、王娱瑷:《从"调解了事"到"调解事了"以大量调解案件进入执行程序为视角》,载《中国审判》,2015年第5期.
0王敏璇:《法院民事调解执行率高研究》,内蒙古大学硕士学位论文,2017年6月.
宁波审判482019年第6期惕,如果发现有利用调解损害双方当事人利益或第三人利益的行为,应当主动结束调解,审查恶意调解行为,严重的要追究行为人的法律责任;三是关注债务人的财产动向,调解与履行过程中,如果发现有为逃避债务而隐匿、转移财产的行为,应当主动制止,严重的将作为拒执罪的证据资料移交公安机关.
5.
引入调解履行激励机制.
为了促进债务人,法院可以引入调解履行激励机制鼓励.
调解过程中,对能够当庭履行的债务人可以免除全部诉讼费,调解后能够按约履行的债务人可以减免部分诉讼费.
虽然诉讼费金额不大,但也能适当减轻债务人的压力.
此外,对于调解主动履行的债务人,法院可以屏蔽其案件信息,保障其良好的社会形象.
四、结语在"调解优先"的原则下,法院通过提高调解结案率来促进调解是没有问题的,但调解结案不履行形同于"空调",最终并没有实际解决问题.
调解结案要求双方当事人在承办法官主持下自愿达成和解协议,既然债务人自愿达成协议的,那么按理说就会主动履行.
但实践中,还是有大批调解案件进行执行程序,甚至其中有很多案件强制执行也不能履行,导致调解履行状况不理想,使得调解因失去了自身的优势而陷入尴尬境地.
无论从理论还是实践来看,调解这种方式是没有问题的.
因此,调解结案在法院还是应该得到提倡的.
那原因出现在哪里如前文所述,笔者已经梳理出一些原因,并提出相应解决办法,希望对实践能有所帮助.
(责任编辑:施晓)11李浩:《虚假诉讼中恶意调解问题研究》,《江海学刊》,2012年第1期.
·理论研究·2019年第6期49网络借贷与网络仲裁——执行立案的审思与探讨宁波市中级人民法院李春燕内容摘要:网络借贷在借款协议、债权转让等方面的不规范,导致网络借贷纠纷的司法处置存在一定的困境.
网络仲裁在平息网络借贷纠纷的浪潮中应运而生,但网络仲裁在对网络仲裁协议的认定以及债权转让不规范等方面审查不够严格,导致网络仲裁在发展的过程中亦存在一定的问题.
法院在执行立案时应依据法律法规的规定对网络仲裁作审查,对符合立案条件的网络仲裁执行案件予以立案.
对存在瑕疵或者问题的网络仲裁裁决应当抽丝剥茧地分析,统一立案执行标准,维护司法权威.
关键词:网络借贷网络仲裁执行立案一、引言:网络借贷与网络仲裁引起的司法动荡网络借贷作为新兴的互联网金融,在前期无准入门槛、无行业标准、无监管部门的情况下蓬勃发展.
自2016年以来,国务院在全国范围内开展互联网金融专项整治活动,在规范网络借贷行业的同时亦淘汰了一些不合规不合法的平台.
根据《2017中国网络借贷行业蓝皮书》的统计,网络借贷行业的平台数量自2015年后逐年下降,截止2017年12月底,P2P网贷行业政策运营平台数量达到1931家,但相比2016年减少了517家①.
大量倒闭或者"暴雷"的网络借贷平台使得负责人"跑路",由此引发的投资人起诉网络借贷平台、出借人起诉借款人等民事纠纷以及个别平台因涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗罪的刑事案件开始进入司法范畴.
在中国裁判文书网以"P2P"、"民间借贷"为关键词检索的信息,2016年涉及P2P民间借贷的案件为564件,2017年上升至1012件,2018年回落至900件.
但因受法院案件审理周期以及案多人少现状的影响,涉网络借贷纠纷案件未能快速有效解决.
面对案件与数据的正面冲击,互联网金融纠纷日益膨胀,网络仲裁作为一种新型的互联网争议处理机制应运而生.
网络借贷纠纷寻求的快速便捷处置方式与网络仲裁一拍即合,导致当事人依据网络仲裁裁决向法院申请执行的案件如井喷式爆发.
就宁波中院执行立案的情况来看,2016年执行立案共收国内仲裁案件为156件,涉网络借贷平台的为1件,占比为0.
64%;2017年国内仲裁执行立案183件,涉网络借贷的为23件,网络借贷仲裁案件占比为12.
57%;2018年共收374件国内仲裁执行案件,其中涉及网络的借贷网络仲裁案件高达217件,占比攀升至58%.
综上,无论是P2P网络借贷纠纷引起的民事纠纷、1①王家卓、徐红伟主编:《2017中国网络借贷行业蓝皮书》,清华大学出版社2018年版.
宁波审判502019年第6期刑事案件还是执行立案案件,都给司法环境带来了较大的冲击.
特别是在法院全力解决"执行难"的战役中,高发的网络仲裁执行申请案件,给解决"执行难"带来了一个急速而无法回避的浪潮.
二、问题:网络借贷与网络仲裁引起的司法争议声势浩大的网络借贷与应运而生的网络仲裁似乎是天衣无缝的结合,大量的网络仲裁裁决确实平息了部分网络借贷纠纷的浪潮,但其中亦发生了不少问题.
湛江仲裁委员会创新的"先予仲裁"作为一种新模式,在2017年与多家网络借贷平台合作,受理网络仲裁150余万件,标的额400余亿元②.
但厦门中院在2018年5月30日在其公众号发布《厦门中院对先予仲裁说不》一文,以生效的法律文书给付内容不明确为由对"先予仲裁"不予支持.
湛江仲裁委后在《厦门中级法院的做法问题何在---对该院公众号对"先予仲裁"执行说不一文的回应》表达不满,称"地方法院无权否认"该种仲裁模式,且已经有几十家法院执行了类似裁决,作为一种新的仲裁模式,能够得到那么多法院理解和支持,已经是相当了不起.
在仲裁机构表达的不满中可以发现,部分法院对"先予仲裁"的案件予以执行立案,部分法院对此持否定态度,这体现了司法实践对网络仲裁的执行立案审查标准不统一.
最高人民法院于2018年6月5日根据广东省高级人民法院的《关于"先予仲裁"裁决应否立案执行的请示》作出《最高人民法院关于仲裁机构"先予仲裁"裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》(以下简称《批复》),明确"网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请".
最高院作出的《批复》对上述厦门中院与湛江仲裁委之间的纷争作出了论断,也为法院对"先予仲裁"的网络仲裁执行案件统一了标准.
但是,实践中发现网络借贷进行网络仲裁的案件依然存在诸多问题,在执行立案审查的过程中主要发现以下不规范的地方:(一)网络借贷协议方面的问题1.
借款协议不规范.
借款协议上无当事人的电子签字或者印章.
例如曾某与李某某在北京某投资管理公司运营的P2P网贷平台上签订的借款协议,虽然借款协议上明确了出借人、借款人以及管理方,但整份借款协议均无当事人或者平台管理方的电子签字或者公司印章.
传统的借款协议出借人与借款人均需签字确认,签字确认系认定当事人意思表示的一个重要认定标准.
网络借贷虽然是发生在网络上的借款,但我国早在2005年就发布相关法律规范电子签名及其法律效力.
因此,如果当事人提供的网络借款协议无各方当事人的电子签名或者印章,借款协议的真实性需要进一步考察.
2.
借款协议上出借人不明.
上海某投资管理公司提交的执行申请材料中,借款协议只有借款人与管理人,没有列明出借人,同时出借人亦未在借款协议上签字或者盖章.
借款协议上无出借人,在执行申请之时亦未能提供证据证明具体的出借人.
在出借人不明确的情况下,网络借贷平台如何获得债权,当事人提交的申请材料中亦未能查清.
因此,此种类型的网络借贷根本无法认定清晰的债权债务关系.
3.
债权转让不规范.
债权转让协议签订的日期早于借款协议的签订日期.
重庆某小额贷款公司与琚某某于2018年7月10日签订了借款合同,其中管理方为深圳某金融服务公司.
2018年7月11日,重庆某小额贷款公司将贷款发放至琚某某账户.
2018年8月3日,深圳某金融服务公司向琚某某发送通知告知涉案债权已经由其接收.
但提供的债权转让协议却显示重庆某小额贷款公司在2017年就已经将债权转让给了管理方深圳某金融服务公司,在债权债务关系不明确甚至尚未发生之时就先行签订债权转让协议,明显与常理不符.
(二)网络借贷平台存在的问题1.
可能涉嫌"套路贷".
当事人签订的网络借贷协议约定的借款金额高于借款人实际收取的金额.
陈某某在某APP中申请的借款金融为10024元,但作为服务方的深圳某金融服务公司收取的借款管理费高达1②张维,《湛江仲裁委模式是创新还是违法》,法制网,2018年6月4日.
·理论研究·2019年第6期514936元,亦即借款人实际收取的的金额为5088元,借款管理费的金额与借款本金的金额几乎一样.
在两高两部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第20条规定,对于以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过"虚增债务""签订虚假借款协议""制造资金走账流水""肆意认定违约""转单平账""虚假诉讼"等手段非法占有他人财产,或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判.
对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高"债务"和以"保证金""中介费""服务费"等各种名目扣除或收取的额外费用,均应计入违法所得.
因此,服务中介机构收取如此高昂的"服务管理费"是否涉嫌"套路贷",是否触及刑事犯罪,有待商榷.
2.
网络借贷平台可能涉嫌非法经营行为.
央行行长周小川曾在《守住不发生系统性金融风险的底线》一文中提到"要坚持金融是特许经营行业,不得无证经营或超范围经营".
"部分互联网企业以普惠金融为名,行庞氏骗局之实,线上线下非法集资多发,交易场所乱批滥设,极易诱发跨区域群体性事件".
③在司法实践中发现,部分中介服务机构在无网络金融特许经营资质的情况下,却在从事或者介入网络金融行业.
比如北京恒元信业信息技术有限公司提供的营业执照记载的经营范围为:技术推广、会议服务和企业管理咨询.
并无互联网金融特许经营执照,存在超范围经营的可能,但仲裁机构对当事人是否具备资质并未进行审查.
(三)网络仲裁裁决存在的问题1.
仲裁条款的效力难以认定.
北京某资产管理公司与陈某某签订的网络借款协议并无当事人的电子签字或者公司的印章,当事人亦未提供其他证据证明就涉案纠纷达成相关的仲裁条款或者事后达成书面的仲裁协议,从已经提交的证据分析,难以认定当事人已经达成仲裁的协议.
根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第四条的规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议.
仲裁的前提是当事人自愿达成仲裁协议,因此,在无当事人字或者印章的借款协议中约定的仲裁条款效力应如何确定,以及如何认定当事人约定仲裁的意思表示,这都是司法实践中必须解决的问题.
2.
债权转让的效力难以认定.
在杭州某科技公司提交申请执行衢州仲裁委员会仲裁裁决一案中,仲裁裁决上的申请人为上海某资产管理公司,借款协议的出借人系张某某,中介方系华夏信财互联网金融信息服务(上海)有限公司(以下简称华夏信财),但执行申请书上的申请人却系杭州某科技公司.
在本案中可能存在三次债权转让,首先系出借人张某某将债权转让给华夏信财,其次系华夏信财将债权转让给仲裁裁决中的上海某资产公司,最后系上海某资产公司将债权转让给杭州某科技公司.
当事人提供的材料中,仅有一份债权转让协议,该份协议约定上海某资产公司将涉案债权转让给杭州某科技公司,随后上海某资产公司通过短信的方式通知借款人.
而其他的债权转让,只能追溯到借款协议上的约定.
涉案借款协议约定如果"甲方(出借方)可能将乙方(借款人)违约的债权转让至华夏信财或者其合作公司.
甲方已经预先告知乙方这一可能发生的情形,乙方确认:已经知晓并同意这一情形的所有结果(包括但不限于:债权的孳息、原告的全部诉讼权利、原告所在地等的转让),甲方债权转让至华夏信财或其合作公司后,无需书面通知乙方,华夏信财或其合作公司向乙方提起仲裁时,乙方不能再以未收到债权转让通知等理由抗辩".
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人.
未经通知,该转让对债务人不发生效力.
虽然涉案借款协议约定了借款人知晓出借人可能将涉案债权转让的情况,但并不清楚在实际的债权转让过程中,是合同权利的全部转让还是部分转让以及实际债权的受让人,存在债权转让约定不明的情况.
因此,上述借款协议在债权转让的主体以及债权转让的内容均未明确的情况下,约定无需通知债务人,明显与《合同法》的规定不符.
3.
仲裁机构《决定书》的效力难以认定.
王某与陈某在人人行科技股份有限公司(以下简称"人人行")运营的借贷平台签订的《用户注册协议》以及《借款1③宓迪,《金融是特许经营行业,不得无证经营》,《新京报》2017年11月6日.
宁波审判522019年第6期协议》均约定如发生争议应由相关的人民法院管辖,因此各方当事人在签订协议之时对争议的解决方式约定为向法院起诉,并未达成相关仲裁协议.
后人人行通过向借款人发送短信的方式告知变更争议的解决方式为提交给北海国际仲裁院仲裁,并明确如果借款人未在三天内提出异议即视为同意.
北海国际仲裁院通过《决定书》的方式认定对本案的仲裁约定有效,理由如下:(1)《用户注册协议》第10.
3条规定,协议履行过程中,人人行可根据情况对本协议进行修改,如被申请人继续使用借贷宝服务,视为接受协议的修改.
(2)《用户注册协议》第7.
2条规定,具有专属性的通知将由借贷宝向所注册的手机号发送短信等方式确认.
(3)被申请人未在三天内提出异议,故认定案件争议解决方式已变更为"提交北海国际仲裁院以简易程序书面审理裁决".
但是,这种以通知的方式告知变更纠纷的解决方式与法律规定的仲裁协议应当是当事人共同订立或者达成的存在一定的差异.
根据《仲裁法》第四条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议.
没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理.
仲裁协议应当系自愿达成的书面协议,人人行通过借贷宝平台向被申请人发送短信的方式变更争议解决的方式似有不妥.
首先,仲裁协议的变更主体不适格.
人人行非借款协议的出借人或者借款人,人人行仅系中介方,仲裁协议的约定应由双方当事人自行约定,而非人人行通过短信方式变更.
其次,仲裁协议的约定应系自愿达成,人人行通过短信向被申请人告知变更争议的解决方式,在被申请人未明确答复的情况下,仲裁院通过格式条款迳行认定仲裁协议的变更有效,亦有不妥.
最后,人人行提供的《用户注册协议》10.
3条明确系在"本协议"履行过程中,人人行可根据情况对"本协议"进行修改.
亦即人人行可修改的协议为《用户注册协议》,而非涉案《借款协议》.
因此,人人行通过借贷宝平台向被申请人发送的变更协议的争议解决方式应属无效.
综上分析,上述仲裁机构通过《决定书》的方式涉案仲裁约定有效,似有不妥.
综上,从对网络仲裁的借款协议、债权转让、仲裁协议的约定等方面进行执行立案审查,发现案件存在一些与法律法规或者常理不符的情况.
在司法实践中,部分法院对此类存在瑕疵或者问题的网络仲裁案件予以立案使得案件进入执行阶段,部分法院对此持否定的态度.
由于缺乏统一规范的网络仲裁执行立案标准,法院对网络仲裁执行立案的审查似乎又回到了厦门中院与湛江仲裁委之间的争议之中.
三、分析:网络借贷与网络仲裁引起的司法探讨高发的网络仲裁案件如果全部纳入司法执行范围,一方面会对现行稳定的执行环境造成冲击,执行力量难以抗衡如潮水般涌来的网络仲裁执行案件.
另一方面,对于存在问题或瑕疵的仲裁裁决,法院如果强制执行可能会侵犯被执行人的利益,存在错误执行的风险.
因此,对网络仲裁执行申请的案件进行法律上的剖析,统一立案、执行标准,才能更好维护司法权威.
(一)现有法律框架内的网络仲裁执行立案分析网络借贷平台通过网络仲裁的执行追回相应债权,法院的执行从社会效果方面考虑,有利于防止网络借贷平台的"暴雷"维护社会和谐稳定.
但如果网络仲裁本身存在一定的瑕疵或者问题,法院如果不严格审查即予以立案,这会损害司法的权威性,难以维持司法公正的法律效果.
在法律效果与社会效果无法统一的情况下,坚守司法公正应当是法院的底线.
因此,如若法院对非涉外仲裁协议的效力、仲裁裁决持否定态度,根据现行法律法规的规定,具有三种处理方式:一是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百三十七条规定的"裁定不予执行";二是《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》(以下简称《仲裁执行规定》)第三条规定的"驳回执行申请";三是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第18条规定的"裁定不予受理".
1.
裁定不予受理.
从以上对存在瑕疵或者问题的仲裁协议以及仲裁裁决的司法审查规定来看,只有《执行规定》第18条规定的"裁定不予受理"属于立案阶段运用的法律条文.
《执行规定》第18条规定,人民法院受理执行案件应当符合下列条件:(1)申请或移送执行的法律文书已经生效;(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;(3)·理论研究·2019年第6期53申请执行人在法定期限内提出申请;(4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;(6)属于受申请执行的人民法院管辖.
人民法院对符合上述条件的申请,应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的,应当在七日内裁定不予受理.
上述规定并未要求对仲裁程序、仲裁协议的效力等进行审查,因此上述分析的网络借贷中借款协议的不规范、网络借贷平台存在的问题以及仲裁机构本身存在的问题都难以纳入立案审查之内.
因此,即使网络仲裁可能存在一定的问题或者瑕疵,但要从立案的层面予以否定,存在一定的难度.
2.
驳回执行申请.
在网络仲裁案件突破立案条件后,执行阶段可以从"驳回执行申请"与"裁定不予执行"方面入手分析.
《仲裁执行规定》第三条规定,仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的,人民法院可以裁定驳回执行申请.
(一)权利义务主体不明确;(二)金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额;(三)交付的特定物不明确或者无法确定;(四)行为履行的标准、对象、范围不明确.
上述规定是从执行内容否确定的角度分析,主要是对执行主体与执行标的是否明确的形式审查,未涉及到仲裁过程或者仲裁协议等效力的认定问题.
因网络仲裁的案件虽然在借款协议、债权转让或者仲裁协议上存在一定的问题,但网络仲裁的权利义务主体系明确具体的、给付的数额亦是具体的,因此对于网络仲裁案件,亦难以引用该条规定进行规制.
3.
裁定不予执行.
在执行阶段,网络仲裁案件还可以引用的法律条文是《民事诉讼法》第二百三十七条的规定,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的.
上述规定从仲裁协议的效力、仲裁范围、仲裁程序、证据的认定以及仲裁员的行为均作出了明确的规定,也为法院对仲裁裁决案件裁定不予执行提供了明确具体的法律依据.
因此,对于网络借贷案件中借款协议中无当事人签字印章、出借人不明等难以认定当事人已经达成仲裁条款或者网络借贷平台通过短信方式变更争议的解决方式为仲裁的案件,可以引用上述《民事诉讼法》的规定裁定不予执行.
但在实际操作中存在一定的阻碍,因为上述规定的是"被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形",亦即此条文的启用前提是被申请人提出证据证明.
在网络仲裁的网络借贷纠纷中,借款人一般都是征信比较差,在借款发放后即无法联系的居多,因此法院在执行时是否可以主动依照职权对上述情形进行审查,尚无定论.
而且还应当注意的是,人民法院如果拟不予执行仲裁裁决,需要向高级法院报核.
根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条规定,各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件,经审查拟认定仲裁协议无效,不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决,应当向本辖区所属高级人民法院报核;待高级人民法院审核后,方可依高级人民法院的审核意见作出裁定.
因此,如果中级法院在收到上述问题仲裁裁决拟裁定不予执行,并无独立作出不予执行裁定的权利,需要向高级法院报核.
在这种情况下,高级法院可能会保持与中级法院意见一致,但也有可能会不同意中级法院报请的意见,故中级法院未能掌握主动权.
综上所述,在现行的法律框架内,从"裁定不予受理"、"驳回执行申请"到"裁定不予受理"都无法有效解决网络仲裁如今井喷式爆发的问题.
那么在司法实践中应如何处理类似问题,这是现如今我们司法实践中亟需的问题.
(二)对网络仲裁执行立案的其他可行性路径探讨1.
补正材料通知书.
根据《执行规定》第21条的规定,申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书.
上述条款规定的是当事人"应当"提交可以证明存在有效仲裁约定的材料,而要求当事人提交上述材料可以回避《民事诉讼法》二百三十七规定的要求被申请人申请以及宁波审判542019年第6期要求法院组成合议庭审查核实.
因此在对网络仲裁进行执行立案审查之时,对于借款协议中无当事人签字或盖章、出借人不明以及债权转让不规范、网络借贷平台通过短信方式变更争议的解决方式为仲裁等情况时,可以向执行申请人发送补正材料通知书,要求当事人提供有仲裁条款的合同书或仲裁协议书.
通过发送补正材料通知书的方式,一方面可以暂缓相关网络仲裁案件的执行立案,为现在严峻的执行形势创造缓冲期.
另一方面也倒逼网络借贷平台在以后加强网络借贷协议的管理、规范仲裁条款的签订等.
2.
加强与仲裁机构的沟通.
应当明确的是法律在赋予仲裁裁决执行效力的同时亦为其规定了严格的仲裁程序,司法对仲裁的监督、支持以及执行,是维护仲裁制度健康发展的基础.
因此,人民法院在网络仲裁危机重重的情况下应当加强与仲裁机构沟通、强化对仲裁内容的审查.
《仲裁执行规定》第四条规定,对仲裁裁决主文或者仲裁调解书中的文字、计算错误以及仲裁庭已经认定但在裁决主文中遗漏的事项,可以补正或说明的,人民法院应当书面告知仲裁庭补正或说明,或者向仲裁机构调阅仲裁案卷查明.
对于网络仲裁中债权转让不规范、债权转让未通知债务人等情况,可以参照上述规定与仲裁机构沟通.
在债权转让协议未明确系权利的全部还是部分转让以及债权转让未通知债务人的情况下,仲裁机构在进行仲裁时系基于何种考量进行裁决的,人民法院可以参照上述规定通知仲裁庭说明或者向仲裁机构调阅案卷予以查明.
3.
建立柔性处置机制.
首先,对部分网络仲裁执行案件立案受理.
对于材料齐全,在立案阶段进行形式审查时未能发现瑕疵或者问题的网络仲裁,可以探索对部分类型的网络仲裁案件进行立案受理.
这样一方面可以为平台追回部分债权提供保障,另一方面亦为法院以后进行网络仲裁执行立案提供基础性的探索.
其次,将案件移送公安机关.
对于部分网络借贷平台"暴雷"已经被公安机关立案的情况,按照"先刑后民"的规定将案件引导至公安机关登记即可.
根据网贷天眼于2019年5月23日发布的信息,自去年6月以来,各地公安机关依法查办涉嫌非法集资犯罪P2P网贷平台400余个.
④另外,对于网络借贷平台可能存在非法经营或者其他刑事犯罪时,亦可以将相关案件材料移送公安机关.
最后,建议上级法院可以通过发布指导性案例的方式统一网络仲裁执行立案的标准.
各地法院对网络仲裁的执行立案审查标准不一致导致了部分法院对此类案件立案,部分法院对此类案件不予立案,即使是同一个省级的不同中级法院对网络仲裁的执行立案标准亦未统一,这不仅损害了司法公正性,亦为信访部门带来了大量的信访案件,难以维护社会的和谐稳定.
因此,统一的网络仲裁执行立案标准是现阶段司法实践必须解决的问题.
四、结语:网络借贷与网络仲裁引起的司法警示综上所述,仲裁作为矛盾纠纷多元化机制的一个重要组成部分,其在解决纠纷、化解矛盾方面发挥着不可或缺的作用.
尊重、鼓励、支持当事人选择以仲裁方式解决纠纷,是法院一直以来的司法态度.
但仲裁的准司法性也决定了无论是仲裁协议的效力亦或是仲裁裁决的效力都应接受法律的考验.
因此,法院在执行立案时应依据法律的规定对网络仲裁作审查,对经司法审查的合法仲裁裁决及时执行.
最高人民法院执行局负责人就"先予仲裁"立案、执行等法律适用问题的批复答记者问,明确"网络仲裁实践中,出现了很多创新的做法.
对于法律范围内的创新,人民法院予以支持".
因此,对于网络仲裁的执行立案问题,应当抽丝剥茧地分析,统一立案、执行标准,才能更好地维护司法权威.
(责任编辑:孙家乐)1④《224家立案P2P平台117家涉嫌"非吸"43家集资诈骗》,网贷天眼,2019年5月23日.
·办案手记·2019年第6期55当共情遭遇"同情疲劳"——如何在交通事故调解中保持心理健康宁波市北仑区人民法院邢潇潇从事交通事故调解,经常接触的是擦伤、骨折、截肢、智力受损直到死亡的当事人和当事人家属.
听当事人和家属诉说他们的遭遇和痛苦,并设身处地站在他们的立场去体会他们的心境,为他们争取合法合理的赔偿,维护他们的合法权益,抚慰他们创伤的内心,让当事人感到满意,是我的工作职责,也是我工作的核心价值观.
每调解完成一起事故,看到双方签订和解协议,或者被告当场付款给原告时的场景,是我工作中最欣慰的事.
然而,交通事故调解工作并不像很多人想象那样简单,大部分案子的调解过程充满了各种艰辛.
且不提最简单的送达过程,除保险公司外,很多侵权人因为文化水平和认知水平较低,出于不理解自己为什么需要承担法律责任或者想逃避责任,需要我们想各种各样的办法才能让他们来到法院进行调解.
当然,整个事故处理过程最揪心部分还是在调解现场.
原告们的悲惨世界"我才25岁,因为这场事故失去了双腿,我这个样子以后肯定没法工作了,可我接下去还要继续康复治疗,又有老人小孩需要照顾,如果伤残赔偿金和更换假肢费用最多只能算20年,那20年之后让我怎么办呢法官,我不懂法律,可我相信法律是公正的,你要帮我主持公道啊!
""我老婆被撞成了植物人,到现在为止医药费已经花了十几万,出事以后我为了照顾我老婆,工作也没法工作,现在没有收入来源,我们两家都是贵州农村的,家里亲戚朋友借遍了也就凑了四万多块钱,现在医院每天问我催钱,我实在没有办法了,法官,你帮我们想想办法,让被告先付给我们一部分钱吧,不然我们真的没有活路啦.
""法官,我丈夫真的一直都是在这边打工的,可是我们都没文化,平时忙着打工干活,暂住证过期了也没有想起来再去办,工头有活了就让我丈夫去做几天,合同肯定是没有签的,工钱也是现金结的,我真的拿不出你说的那些证据,可我说的都是事实呀,保险公司说按农村标准赔偿我真的不能接受……我丈夫死了,我以后一个人带着这几个孩子没法过日子呀……"被告们的无理与无奈"不是我不认这个事,但我实在没钱,要是有钱,我也想赔他,我刚来宁波打工,一天外卖跑下来也就能挣百来块钱,除去房租吃饭,我根本剩不下什么钱,这几十万块钱我一辈子都付不出啊,叫我怎么办啊如果要坐牢,你们就抓我去坐牢吧!
""我买了保险,原告的钱应该由保险公司赔,我为什么要赔钱,那我买保险有什么用你们不要找我,宁波审判562019年第6期我走了.
""什么,我好好的车子停在那里,他自己不长眼睛撞上去还要找我赔偿因为他撞了我的车,我车子被交警扣押了十天,明年保费还得上涨.
我不同意我的保险公司给他赔钱,不光不赔,我还要去告他,要他赔我停运损失和明年上涨的保费".
保险公司的冰冷与商业除了受害人、侵权人的矛盾,有的保险公司总是千方百计在调解过程中逃避责任,减少赔偿金额:"虽然这种情况依照法律判决都是按城镇标准赔偿,但在调解阶段,我们一定要减损,所以不同意按城镇标准调,最多按照城农中间这个标准调解.
""这个鉴定报告是原告单方委托鉴定的,我们不认可(实际上是经保险公司一方鉴定机构通知拒不到场),我们调解的方案是要求对原告的伤残等级做降一级处理,否则我们申请对原告的伤残重新鉴定.
"……这个案子死者是从河南农村来宁波打工的,死亡时三十岁,父母年迈,几个小孩未成年,死者家属希望按照城镇标准赔偿,可是经过几次补充证据,证明城标的证据还是有瑕疵,保险公司只肯按照农村标准赔偿;这个案子的被告是安徽农村过来打工的,平时开拖拉机维持营生,拖拉机只投保了交强险,因事故致人死亡已经被判刑,根据被告家庭的实际履行能力超过交强险部分最多只能拿出五万,而原告的损失仅医疗费部分就超过了十万;这个案子原告骑电动自行车和被告的人力三轮车相撞,原告因事故致颅脑损伤,经鉴定构成精神障碍七级伤残,被告是六十多岁的老人,出事以后因害怕承担责任已经回老家,经多次联系都声称没钱赔偿;……每天一遍一遍翻着这些无法解决的案件,当事人和家属又一遍又一遍恳求和催促我尽快帮他们处理好事情.
时间长了,我感到越来越烦躁、无助,还有抱怨:这些人的命运悲惨,我真心希望为他们多争取点赔偿,可很多时候真的无能为力.
我想想自己也真够倒霉的,分到交通事故庭,每天接触这些悲惨人生.
长期曝露在这种悲伤的环境中,对我这样一个内心敏感善良的人来说实在是一种伤害.
当共情遭遇"同情疲劳"有时候,很想逃离这种氛围,话说眼不见为净,耳不听为宁.
有时候理性而又冷酷地想,当事人的诉求归根结底是金钱,只要按照证据理清楚赔偿金额就可以了,至于事实经过和家庭困难这些和案子又有什么关系呢还有被告无力履行或者无法联系到,这也是无法改变的事实,向我诉苦有什么用的,我的苦向谁去诉呢所以有时候当原告或者其家属再向我叙说他们的悲惨遭遇时,我都忍不住打断他们:"法院是处理赔偿事宜的地方,你们说的和赔偿无关,就不要重复了""你这个十级伤残不算严重,昨天那个当事人比你更惨,年纪轻轻高位截肢,每年还有很多被撞成植物人、死亡的,和他们比比,你运气还算很好了""你运气实在不好,撞到你的是辆电瓶车,所以没有保险,被告我们联系了很多次实在联系不上,公告送达到时候执行也是问题,我看就算了吧,当花钱消灾吧……"虽然我说的是事实,但换位思考一下,对一个普通老百姓而言,多数都是因为自己实在无法解决问题,才不得已选择到法院起诉,他们对法院是抱着很高的期望的.
所以当他们听到我这种旁观者冷漠的语气,心里肯定很失望吧.
面对当事人的失望和不满,我事后也常常自责,而看到桌上一个个无法处理的案子,我感到很无助.
那段时间,抗拒工作—缺乏共情—当事人满意度低—调解率低—自责—无助,我似乎陷入了这样的死循环,心情很是低落.
这种负面状态持续一阵以后,我向一位做心理健康工作的朋友倾诉了这段经历.
朋友听完我的诉说,判断我这种症状叫"同情疲劳症".
同情疲劳指的是一种助人者在过多接触遭受痛苦或创伤的对象,因反复付出共情后,出现对需要帮助的人感到压力、麻木、漠不关心的心理耗竭的现象.
同情疲劳也被称为二次创伤压力,因为它使得那些助人者由于捕捉到创伤对象经历的压力而感到痛苦.
这种心理问题多发生在医·办案手记·2019年第6期57护人员、警察、心理治疗师、病人家属等身上,主要表现为在工作中感到无助、紧张、焦虑、不开心、抗拒那些需要他们帮助的人.
分析的倒是蛮对我症状的,那怎样应对这个问题呢解决问题才是关键,朋友又向我推荐了一些这方面的专业读物.
通过一段时间的自助学习,加上朋友的引导,我慢慢调整了自己的心态,走出了这段"灰色"经历.
这段工作经历,让我体验到了很多负面情绪,但换个角度看其实也是人生中一段很宝贵的经验,促进了我内心的又一次成长.
它让我认识到工作不能仅靠一腔热情,有时候竭尽全力未必能达到预期的结果,这是我们必须接受的现实,在理想和现实之间需要找到一个心理平衡点,这也是我们人生中需要完成的一个课题.
通过回顾这段经历,我总结了以下心得:交通事故案件的调解工作相对别的案件而言,当事人遭遇了更多的创伤和痛苦,需要我们付出更多的共情.
面对当事人的身心痛苦,感受到他们的无助,我们很容易产生无法帮助他们解决问题的无力感甚至自责.
但事实上,大多数案件,我都帮助他们争取到了合情合理的赔偿金额.
尽管有些案件的调解过程非常曲折,但经过反复多次和原、被告双方的积极沟通、多次外出调查,最终取得了满意的效果.
回顾了一遍过去所办的案件,发现真的都已经尽力、问心无愧了.
的确有少数案件没有取得满意的效果,比如公告、被告无实际履行能力等这样的案件.
但这种结果是客观上注定无法改变的,并非因我个人的问题造成.
对此,我力所能及的就是对当事人言语上的安慰和一些善意的建议,以求尽可能减轻一点事故带给他们的创伤.
每个人的情感资源和认知资源都是有限的,如果过多代入别人的情绪,就会出现心理耗竭的现象——"同情疲劳".
所以虽然共情很重要,但还是需要意识到将当事人的痛苦遭遇和我们自己的情感反应区别开来,避免被过度影响,保持一定的职业距离感和界限感.
当然,工作中的学习永无止境,我仍需进一步提高调解工作技能,以更好地为当事人服务,维护他们的合法权益.
额外有一点感想就是,遇到困难时,及时寻求社会支持是非常好的解决方法之一.
让我非常郁闷的这段境遇,在我朋友看来只是像普通感冒一样的小问题,经过她的引导和帮助,这个问题真的很快就解决了.
(责任编辑:曾娇艳)宁波审判582019年第6期仅凭借据起诉民间借贷关系之认定慈溪市人民法院靳春营一、案情简介原告于2007年7月9日在上海浦东发展银行开立个人结算户,并于同年7月9日、8月3日,分别在上述账户中存入500000元、500000元,同年7月11日、8月5日各支取500000元.
2007年11月9日、2008年1月8日、3月5日、5月7日、7月7日、2010年7月15日、1月17日、2012年3月8日,该账户分别存入15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、37500元、30000元.
2011年7月5日,被告向原告出具借条一份,载明:今向励亚萍借入人民币壹佰万元整.
2018年3月19日,本院根据原告的申请,向上海浦东发展银行(以下简称浦发银行)调取了2007年11月9日、2008年1月8日、3月5日、5月7日、7月7日、2010年7月15日、1月17日、2012年3月8日相应的存款凭条,存款凭条户名或客户签名处均签署"励亚萍"三字.
2018年5月4日,根据原告申请,本院委托金华精诚司法鉴定所对借条、2007年11月9日、2008年1月8日、2010年7月15日、1月17日、2012年3月8日的存款凭条中的"励亚萍"三字进行笔迹鉴定,与样本字迹是否同一人所写.
2018年7月25日,金华精诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份,鉴定意见:2007年11月9日、2008年1月8日、2010年7月15日、1月17日、2012年3月8日的存款凭条中的"励亚萍"签名字迹与样本字迹均倾向是同一人所写.
另查明,被告原系上海浦东发展银行员工.
被告戴慈萍在前三次庭审中答辩称:其于2011年7月5日曾打算向原告借款1000000元,并向原告出具借条一份,但事后原告未实际交付借款.
被告在2007年并未向原告借款,之后与原告无任何经济往来,也从未向原告支付过利息,银行存款凭条上"励亚萍"三字也并非被告书写;被告戴慈萍在鉴定意见书出具后的第四次庭审中答辩称:对鉴定意见不予认可,其曾向原告购买过化妆品.
为查明案件事实,原告向法院提供借条、上海浦东发展银行存折、账户明细清单各一份,金华精诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份,法院依法调取的存款凭条八份.
二、审理经过经审理,法院认为本案的争议焦点为本案借款有否实际交付对于争议焦点,法院认为,第一,借条出具时,被告系上海浦东发展银行员工,原告将借款存入被告工作的银行,便于提取现金进行交付,符合常理.
相反,被告向原告出具借款金额为1000000元的借条,却称原告未交付借款,在此种情况下,未向原告索回借条,而被告作为银行的工作人员,相比普通人更应明白借条的意义,因此被告的辩称明显与常理不符.
第二,原告于2007年分两次存入银行账户共计1000000元,两日后又分别取出,与原告以现金方式·办案手记·2019年第6期59交付借款的主张金额及被告向原告出具的借条金额相符.
第三,法院调取的原告银行账户的8笔存款,均有签署"励亚萍"三字,被告在前三次庭审中否认系其所签,更否认与原告有任何经济往来,也未向该账户存款,上述8笔存款非其所为,在鉴定意见出具后的第四次庭审中又辩称曾向原告购买化妆品,被告前后陈述相互矛盾.
根据鉴定机构出具的鉴定意见书,2007年11月9日、2008年1月8日、2010年7月15日、1月17日、2012年3月8日的存款凭条中的"励亚萍"三字倾向于被告所写,与被告辩称非其所写相矛盾.
第四,上述存款发生于2007年11月至2012年3月间,处于被告出具借条的时间2011年7月5日前后,与原告所称借款实际发生于2007年相符,存款的数额也印证了原告所称存款凭条对应的系被告支付的按照月息1.
5分计算的利息.
综上,根据相应证据,结合法院查明的事实,原告主张的事实具有高度可能性.
法院认为原、被告之间的民间借贷关系依法成立有效.
被告于2007年向原告借款1000000元,约定月息1.
5分,后经原告催讨,被告未归还借款,故原告有权要求被告归还所欠借款,并支付自起诉之日起至实际清偿日止、按照借期内的利率月息1.
5分计算的逾期利息.
被告的相应辩称未提供证据予以证明,法院不予采信.
三、办案心得近年来,小贷、微贷、p2p等借贷方式的产生,颠覆了民间借贷的传统模式,同时也让一些不法分子有机可乘,通过表面合法的借条,进行非法行为.
因此,在审理仅以借条起诉,无直接交付证据的民间借贷纠纷案件时,法院要谨慎对待,特别是在被告进行未交付或未足额交付借款的情形.
此类案件中,法院应根据民间借贷司法解释的相关规定,严格审查借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断借贷关系是否成立.
(一)借条是最直接证据,不能轻易否认其效力借条即借据是民间借贷纠纷案件中,借贷双方借款合意达成及借款交付的最直接证据,若无确凿证据予以推翻,法院一般不宜否定其证明力.
本案中,被告系浦发银行的工作人员,比普通人更应明白借条所代表的含义.
根据其所述,在被告未交付借款的情况下,也未向原告拿回借条,明显与常理不符.
(二)根据诉讼过程中,双方的庭审状态,判断其心理活动一般民间借贷纠纷案件,原告仅以借条起诉的,如被告未收到借款或者未足额收到借款,特别是双方系亲戚或较为熟悉的朋友关系,被告反应一般应比较激烈,反之亦反.
本案中,被告在庭审中辩称,其曾打算向原告借款,但借条出具后,原告未如约交付借款,原告反应很激动,甚至无法配合法庭庭审,特别是法庭根据其申请对相关证据进行笔迹鉴定,向被告取样时,原告大声叫好.
相反被告表现的非常平静.
如被告出具借条原告未交付借款,原告反而以借条起诉要求其归还借款,此种情况下,基于双方朋友关系,被告应表现的很激动,而非庭审中的异常平静.
因此,法院根据双方在庭审中的表现及心理活动更倾向于原告所陈述的事实.
(三)根据双方的工作、收入情况判断双方所述事实借贷双方的工作性质、收入情况是判断借款交付能力的基础.
小额借款中,现金交付的情况比较普遍,但大额的现金交付,如无行业习惯,一般不为人们所用,但双方的工作性质也对款项是否交付起到一定影响.
而双方的收入情况也是判断款项是否交付的关键因素,如出借人明显无能力拿出借条所载金额的现金,却偏偏称借款以现金方式交付,其又无其他证据予以佐证,对其陈述法院很难采信.
本案中,原告在保险公司上班,其丈夫系机关单位的工作人员,且在借款发生前,原告通过变卖财产取得了一笔收入,在经济上其有交付的能力.
被告系浦发银行工作人员,与原宁波审判602019年第6期告在浦发银行取款并现金交付的陈述一致.
(四)根据利息支付情况确定借款有无实际交付在约定利息的借条中,如原告不能提供借款交付的证据,法院可以结合借条中约定的利息以及被告是否定时、有规律的向原告支付一定款项的行为来判决该款项是否系借条约定的利息,从而进一步判断借款是否交付.
本案中,原告账户有规律的有数笔款项存入,虽然存入人签名为原告名字,但经笔迹鉴定,该签字倾向为被告所书写,被告对鉴定意见予以否认但未提供相应证据.
若被告所述未收到借款属实,那么其存入原告账户的款项为何种性质被告未做解释,且在鉴定意见出具前,被告一直辩称与原告无任何经济往来,因此其陈述与案件证据相矛盾.
故,对被告在庭审中的陈述,承办人持高度怀疑.
另有一个小细节,原告起诉后,承办人联系被告,要求其本人出庭参加诉讼,但被告以各种理由推脱,在法院向其发出出庭通知书后,仍未按时出庭.
第三次庭审中,被告到庭参加诉讼,但陪同被告来开庭的有四五个保镖模样的人.
根据被告的种种表现,如果被告在出具借条后未收到借款,一般人一定要与对方对簿公堂,更不可能请保镖来保护其安全.
因此,可以推断被告心虚,唯恐原告有过激行为.
综上,根据原、被告所提交证据,结合原、被告的陈述,双方的工作、收入,双方在庭审中的表现,法院对原告的诉讼请求予以了支持.
总之,在审理民间借贷纠纷案件时,法院应根据借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断双方的借贷关系是否成立.
(责任编辑:邱青霞)·办案手记·2019年第6期61对强奸幼女且系"零口供"的案件如何通过证据审查定案——梅光候强奸案宁波市海曙区人民法院江岚一、基本案情2017年6月,被告人梅光候通过搭讪结识被害人孙某某(女,未成年),并提出骑电瓶车接其放学,被害人孙某某同意.
后在同年的6月、9月、10月期间,被告人梅光候每周一至二次去接被害人孙某某放学,途中趁机将其带至宁波市海曙区某小树林,对其实施猥亵行为或发生性关系.
二、裁判结果法院认为,被告人梅光候对不满十四周岁的幼女实施奸淫行为,其行为已构成强奸罪.
公诉机关指控梅光候犯强奸罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名和适用法律正确.
关于被告人梅光候提出未实施强奸的无罪辩解,与审理查明的事实不符,无事实根据,不予采纳.
被告人梅光候奸淫不满十四周岁的幼女,应从重处罚.
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定,判决被告人梅光候犯强奸罪,判处有期徒刑七年.
一审宣判后,梅光候在法定期限内未提出上诉,公诉机关亦未抗诉,该判决已生效.
三、典型意义本案是一起有性侵儿童前科的人再次实施性侵儿童行为的典型案件.
普通强奸案件的证据特殊性在性侵未成年人犯罪的案件中同样存在,即直接证明强奸行为是否成立的直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述,如果简单地采信某一方的言词证据,容易造成放纵犯罪或者冤枉无辜的后果.
同时,性侵未成年人犯罪的案件还有其独特的特征,如很多未成年被害人缺乏证据意识,使得证据灭失;有的被害人报警不及时,可能事隔几个月,甚至几年后才被发现,错过收集证据的黄金时期;还有的因被害人年龄小,甚至存在智力障碍,难以清楚陈述案情.
上述这些特征,往往导致司法实践中对此类案件的事实难以辨明.
尤其对于有性侵儿童前科的被告人,在具有较强的反侦查意识和应对审判的丰富经验情况下,往往会作出无罪供述,此时,要查清案件事实,更是难上加难.
针对此类案件,如何运用逻辑和经验规则对全案的证据进行综合审查判断,准确认定事实,是司法实践中的难点.
就本案来说,被告人猥亵被害人的事实,各证据证明指向完全一致,可以认定.
本案的关键之处在于被告人是否实施过强奸行为.
因本案被害人系未满十四周岁的幼女,如果犯罪者用生殖器对幼女的外阴部进行了实际接触,应按奸淫既遂论.
明确这一点后,我们来分析本案的证据,可以从以下三方面入手进行审查:(一)审查有无证明案件犯罪事实的直接证据直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的宁波审判622019年第6期证据.
由于直接证据不需要经过中间环节,也无须借助其他证据进行逻辑推理即可直观证明案件的主要事实,故有较强的证明力.
因强奸案件的特殊性,加上本案系事隔多日后才被发现,取证非常困难,再加上被告人一直做无罪辩解,故现有在卷材料中能够证明被告人实施强奸罪的唯一直接证据即为被害人的陈述,故对被害人陈述的真实性进行审查判断是本案的重中之重.
本案被害人尽管尚未成年,但被侵害时已年满12周岁,已经具备基本的认知能力和相应的表达能力.
其对案发时间(自2017年6月开始,7、8月因放暑假中止,至9月开学后又继续,每周二次的案发频率)、案发地点(某处小树林)、案发的起始经过以及细节等能进行完整、清楚地表述,且与被告人梅光候关于猥亵行为的供述能相互印证.
此外,被害人关于被强奸的过程描述,已完全超出一个刚满12周岁的小姑娘的认知范围,如果不是被害人亲身经历,上述事实她很难表达出来.
综上分析,被害人陈述的真实可靠程度较高.
(二)审查有无证明案件主要事实、情节的间接证据间接证据虽然不能直接证明案件的主要事实,但能够证明案件的一些相关情节或事实要素,如案件发生的时间、地点等.
由于间接证据与案件事实之间的联系是间接的,通常需要运用推理等思维方式来完成证明任务.
经审查,本案收集到的间接证据有:(1)被害人父亲的报案笔录,其称因2017年10月27日女儿晚回家,问她原因时才得知有一老头接她放学回家的路上出车祸,她才晚回家.
后进一步问及系哪个老头、为何会接她回家时,女儿才告诉,那老头经常放学接她到某处小树林,然后将她裤子脱掉,用"小鸡鸡"碰她的下身.
结合公诉机关提交的2017年10月27日晚梅光候骑电瓶车载被害人并发生交通事故的交通监控视频,可证明被告人骑电瓶车载被害人放学回家的事实,同时也证明本案的侦破经过,即被害人因晚回家被父亲质问时,才告知之前自己被性侵的事实.
考虑到被害人年龄尚小,担心家里人知晓此事后会遭到父母的打骂,故未在案发第一时间告发被告人,也合乎情理.
由此看来,案件侦破比较自然.
(2)被告人的归案经过,被害人报案时提供了对其性侵的男子平时在某处附近出没这一线索,公安民警跟随其至上述地点抓获了被告人,证明被害人对被性侵地点的准确辨认,也证明被告人对作案地点非常熟悉,从而利于隐蔽作案,不易被人发现或者察觉.
(三)审查判断被告人供述的真实性被告人作为刑事诉讼中被追究的对象,案件的处理结果与其有切身的利害关系,被告人否认犯罪事实或者供述时避重就轻均符合人趋利避害的本性.
因此,需要通过收集其他证据去分析、判断被告人供述的真实性.
被告人拒不供认犯罪事实的,只要其不保持沉默,总能从其无罪、罪轻的辩解中找到查明事实真相的线索.
本案中,被告人归案后虽然始终否认实施强奸,但其所作无罪辩解存在自相矛盾、不合常理之处,反证了其辩解的虚假性.
被告人在侦查、审查起诉阶段一直否认自己实施强奸、猥亵行为,仅对骑电瓶车载被害人放学,途中会带其到某小树林玩的事实予以供认.
在开庭审理中,被告人供述自己平时靠在汽车站、火车站通过骑电瓶车载客赚钱,无其他经济来源,当问及为何会在没有任何好处、且与被害人无任何特殊关系的情况下,骑近1个小时电瓶车接送被害人放学时,被告人不能作出合理解释.
同时,在此情况下,被告人突然对猥亵行为予以供认,结合其之前曾因猥亵未成年人受到刑事处罚及行政处罚、已具有一定的反侦查能力和应对审判的经验,其避重就轻的意图非常明显.
其无罪辩解不可采信.
综上,对于被告人"零口供"的强奸案件,除通过审查判断直接证据、间接证据外,还应结合现有证据对被告人的无罪辩解进行综合分析判断,从而进一步加强内心确信.
本案正是运用这一综合审查判断证据的方法,查明被告人的强奸犯罪事实,一审宣判后被告人亦未上诉.
(责任编辑:曾娇艳)·办案手记·2019年第6期63浅谈司法警察在警务活动中常见的传染病预防与处置宁波市中级人民法院薛玉凤在刑事审判活动中,依法押解、看管被告人和罪犯,依法传带证人、鉴定人、传递、展示证据等是法警的重要职责.
由于工作性质决定了从看守所提押途中、法院羁押期间、庭审期间、还押途中,执勤法警必须与部分患有传染病的被告人直接接触.
随着各类刑事案件的增加,患有各类传染性疾病的被告人也有增多的趋势,进而增加法警在执勤过程中被传染的风险,对执勤的法警身体健康构成了一定程度的威胁.
笔者在执勤时也押解过带有艾滋病病毒、肺结核、皮肤病的被告人.
对此谈些自己粗浅的看法.
一、警务活动接触到的常见传染病1.
呼吸道传染病.
被羁押的被告人患有呼吸道传染病的人数居多.
病种如肺结核、流行性感冒、百日咳等.
这类传染病的病原体主要是细菌或病毒,肉眼看不见,但可在空气中存活,可以随空气流动.
呼吸道传染病的传播途径是空气,由患者的呼吸道排出.
通过咳嗽咳出带病原体的气体微粒,又或被告人说话时的唾沫扩散.
这类传染病具有传播途径简单、传播速度快、传播范围广、容易被忽视的特点,同时司法警察在执勤过程中,需要与被告人同乘一车、同处一室,故而对司法警察在执勤中的威胁最大.
如果防护不到位或者忽视防护,就容易受到感染.
2.
消化道传染病,如痢疾、伤寒、肝炎等,这类疾病主要是通过身体接触,或者通过血液传播.
司法警察在执勤时,如果防范意识淡薄,不注意个人卫生,押解过程直接接触到粘有患病被告人的分泌物、渗出物、排泄物的衣服、皮肤、手铐、脚镣,或被叮咬过患病被告的蚊子叮咬而受到感染.
3.
性传播疾病,如艾滋病、梅毒等.
这类疾病主要是通过身体的接触而传播,或通过伤口和血液传播.
实践中有可能构成威胁的病种如艾滋病.
患有这类传染病的被告人,其血液、体液带有高传染性病毒.
一旦执勤的司法警察也有出血的伤口、或被传染体液溅到眼睛,都有被传染的可能.
司法警察如果在执勤时不注意对自身的保护,被这类传染病感染,对自身和家庭将造成严重的后果.
4.
皮肤传染病,如疥疮、体股癣等.
这类传染病多发于夏天湿热季节,由于羁押场所卫生条件的原因,被告人很容易在羁押期间交叉传染.
司法警察一旦被传染后,不但治疗周期长,而且随着自身免疫系统的下降,存在复发的可能.
故此患病后会严重影响工作.
二、存在的短板1.
被传染而不自知.
司法警察被带有一定隐蔽性的传染病传染后容易被忽略.
患有传染性疾病的被告人在所有被告人中所占比例较少,在工作中容易被忽视,法院系统也未有司法警察被传染恶性疾病的事故宁波审判642019年第6期报告,故而各级法院对司法警察执勤有传染性疾病的被告人案件审理未曾引起足够的重视.
像流行性感冒、痢疾、伤寒等传染性疾病又有一定的隐蔽性,疾病又有长短不可预计的潜伏期,使得司法警察执勤中即使已经被传染,由于知识、时间、空间的局限性,个体及组织都可能没有发现是被押解的被告人所传染.
2.
自我防范意识差.
大部分司法警察未曾接受过系统专业的传染病防治知识培训.
个别不拘小节的干警甚至认为在执勤中穿戴防护装备是小题大做,多此一举.
而医学知识的缺乏会使对患病被告体表特征缺少科学的判断.
尤其是对一些"知名度"不高的传染病缺乏应有的警惕,致使在执勤工作中麻痹大意增加患病的危险.
3.
针对传染病被告人出警的防护制度宽泛欠缺具体规范.
针对传染病被告人的执勤工作,由于缺乏具体的防护细则指导,导致有些法院能为司法警察配备的防护装备和设施种类单一、落后;有些法院根本未配备基本防护装备和设施.
如手套这种必备品个别法院也只提供棉质手套,防割手套外无医用橡胶手套配置,无污染手套的处置方案.
针对接触过传染性疾病被告人的警戒具、囚车、羁押室缺乏消毒设施.
4.
心理压力大.
主要是毒品类犯罪中带有艾滋病等目前医学还无法治愈的被告人比例有所上升,在执勤中遇到押解、看管任务时,个别司法警察有恐惧心理,不敢与被告人直接接触,给押解和看管工作留下了很大的安全隐患.
三、对策1.
各级法院应重视并且推动司法警察全覆盖的专业传染病防护培训.
由法院拨出专项经费,定期聘请专业的卫生防疫人员开展常见传染病的介绍和自我防护课程.
使广大司法警察对常见传染病的风险性及传播途径有足够的知识储备,促使他们在执勤时提高警惕,科学防范,消除不必要的担忧,明白传染病是可防可控的,以保障警务活动的顺利完成,更好的履行职责.
2.
做好必要防护设备的配置.
听取卫生防疫部门的合理建议及当地财政允许的基础上,参考国外的实务经验,合理在各级警队配备防护设备.
最高法院应制定防护设备配备的指导性意见和名录.
笔者认为各法院应配备基础消毒设施和装备,如配备消毒柜、喷雾消毒剂、紫外线消毒灯、眼部保护装置、口部保护装置、酒精(浓度70%)、过氧化氢(浓度3%)、隔离衣、医用防护手套(橡胶手术手套或乙烯基手套)、清理工具、长钳等.
对于价格昂贵且使用频率很低的消毒装备,可在中级法院这一级配备,并供两级法院之间调配使用.
以确保干警在接触患有传染病被告人前后,都有对应的设施设备防护及处置.
3.
做好法院传染病预防硬件建设.
法庭、羁押室的设计应考虑庭前、庭后的消毒和清理.
有条件的法院可配置一辆能达到押解途中司机、司法警察与患传染性疾病被告人隔离的囚车.
另外法院可以针对这类被告人案件采取远程视频开庭的方式,从而减少感染风险的人员数量及几率.
4.
刑事审判部门在申请用警时,如被告人为病患的案件,特别是患传染性疾病的,应注明患有何种疾病.
如果有可能的话,请卫生防疫部门或本单位法医做好安全评估,便于司法警察在提押人犯时,提前做好做足防范工作.
如为多被告人案件,或预计参与审判人员众多的案件,便于提前做好参与审判人员的保护工作.
(责任编辑:孙家乐)·案例评析·2019年第6期65当事人虚构租赁合同进行诉讼,又骗取他人数额特别巨大的租赁合同解除款的行为认定——冯银权、卞仁江诈骗案慈溪市人民法院徐杰丰干盛盛【裁判要旨】被告人为谋取非法利益,伪造二十年的租赁合同及相关的支付凭证,虚构租赁权设立在抵押权之前并已付清全部租金的事实,以达到法院强制执行时能"带租拍卖"的目的.
债权人信以为真,为减少损失,与被告人商谈希望解除原租赁关系并愿意进行补偿.
被告人以非法占有为目的,继续隐瞒真相,骗取债权人所支付的"租赁协议解除补偿款",数额特别巨大,根据刑法第307条第3款的规定,构成诈骗罪.
【案例索引】一审:(2018)浙0282刑初602号二审:(2018)浙02刑终624号【案情】被告人:冯银权、卞仁江.
浙江省慈溪市人民检察院以被告人冯银权、卞仁江涉嫌犯诈骗罪向本院提起公诉.
浙江省慈溪市人民法院经公开开庭审理查明:2010年3月,被告人冯银权担任法定代表人的慈溪市华亚制衣实业有限公司(以下简称华亚公司)与被告人卞仁江担任法定代表人的慈溪市顺惠毛绒制品有限公司(以下简称顺惠公司)签订租赁合同,约定将顺惠公司的房地产出租给华亚公司,并多次签订租赁协议,最后一次续租协议在2015年2月10日签订,租期五年,后实际支付租金至2017年3月31日.
2013年12月至2014年10月,顺惠公司多次向中国建设银行股份有限公司慈溪支行(以下简称建设银行慈溪支行)贷款合计人民币5795万元(以下币种同),以公司房地产提供最高额抵押担保,抵押登记时间为2014年10月10日.
后因顺惠公司到期无法偿还贷款,建设银行慈溪支行向慈溪市人民法院提起民事诉讼,并于2016年3月与顺惠公司达成协议,慈溪人民法院制作了民事调解书,但顺惠公司仍未履行还款义务.
后建设银行慈溪支行就上述生效的民事调解书向慈溪市人民法院申请执行.
被告人冯银权、卞仁江为牟取不法利益,于2014年10月26日,签订了租赁期限为2010年4月至2030年3月的租赁合同一份,落款时间倒签至2010年3月30日,又共同伪造提前支付租金协议、租金支付清单等,虚构华亚公司租赁权设立在抵押权之前且已付清20年租金1000余万元的事实,意图通过使顺惠公司房产地"带租拍卖"的方式妨害执行.
后被告人冯银权将上述未实际履行的20年的租赁合同及伪造的提前支付租金协议提交给慈溪市人民法院.
同年12月,宁波汇鑫永道资产管理有限公司(以下简称汇鑫公司)与浙江省浙商资产管理有限公司(以下简称浙商资产公司)合作,以浙商资产公司的名义,通过债权转让的方式购得上述债权.
后汇鑫公司从慈溪市人民法院获悉,顺惠公司与华亚公司签订了20年的租赁合同,基于"买卖不破租赁"的法律规定,顺惠公司宁波审判662019年第6期房地产只能"带租拍卖".
汇鑫公司代表潘省丁信以为真,为避免汇鑫公司利益遭受巨大损失,与被告人冯银权展开谈判,请求华亚公司解除与顺惠公司的租赁关系,愿意对就此造成的经济损失作出补偿.
后双方于2017年3月8日达成协议,约定由汇鑫公司补偿华亚公司450万元,其中150万元明确系对水电配套设施的补偿,华亚公司解除与顺惠公司的租赁关系,之后先支付给被告人冯银权200万元.
至案发,汇鑫公司尚有250万元未被骗走.
2017年7月11日,被告人卞仁江主动至慈溪市公安局白沙路派出所投案,并如实供述了上述犯罪事实.
【审判】一审认为,被告人冯银权、卞仁江为了谋取非法利益,伪造二十年的租赁合同、提前支付租金协议、租金支付清单及相关的支付凭证,虚构租赁权设立在抵押权之前并已付清租金的事实,在汇鑫公司信以为真,与被告人冯银权商谈补偿事项时,二被告人继续隐瞒真相,骗取巨额补偿款,足以证实二被告人有非法占有的目的,符合诈骗罪的构成要件.
被害单位汇鑫公司基于错误认识给予的补偿,不能与尚未发生的可能的正常补偿款相比较,应全部计入诈骗犯罪金额.
被告人冯银权、卞仁江以非法占有为目的,虚构民事法律关系,骗取公私财物,数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪.
公诉机关指控的罪名成立.
被告人卞仁江有自首情节,依法予以减轻处罚.
根据被告人卞仁江的犯罪情节和悔罪表现,依法可以适用缓刑.
责令被告人冯银权、卞仁江退赔共同违法所得给被害单位.
据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人冯银权犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币二十万元.
二、被告人卞仁江犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币五万元.
三、责令被告人冯银权、卞仁江退赔共同违法所得人民币二百万元给被害单位宁波汇鑫永道资产管理有限公司.
宣判后,被告人冯银权提出上诉.
二审认为,被告人冯银权、卞仁江为应付法院拍卖顺惠公司厂房及土地,签订一份二十年虚假租赁合同,刻意将租赁期提前至顺惠公司办理厂房及土地抵押登记日前,以达到顺惠公司房地产只能"带租拍卖"的目的.
债权人汇鑫公司正是基于该份二十年虚假租赁合同等材料,在华亚公司解除与顺惠公司租赁关系的前提下,才同意补偿华亚公司经济损失.
故华亚公司与顺惠公司签订虚假租赁合同的行为与汇鑫公司答应补偿二者间具有刑法上的因果关系,故冯银权、卞仁江非法占有的目的明确,符合诈骗罪的构成要件.
二审判决结果:原判认定事实清楚,证据确实、充分,定性及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,裁定驳回上诉,维持原判.
【评析】本案的主要争议焦点为被告人冯银权等人领取的补偿款是否合法及其行为的定性问题.
笔者认为,被告人冯银权等人应属于虚假诉讼和诈骗的牵连犯,根据牵连犯从一重罪处罚实践原则,应以诈骗罪定罪处罚.
理由如下:首先,诈骗是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实隐瞒真相的方式,骗取他人财物的行为.
诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识,进而"自愿"处分财物.
①本案中,实际上华顺公司的租赁权晚于抵押权,抵押权优先于租赁权,在法院强制拍卖该房地产时,华顺公司本应积极配合,予以腾空,为此而产生的相关费用不应由债权人汇鑫公司承担.
被告人冯银权、卞仁江为获取非法利益,伪造二十年的租赁合同并已付清租金的方式虚构租赁权设立在抵押权之前的事实,骗取债权人汇鑫公司为华顺公司与顺惠公司提前解除租赁合同而支付的补偿款.
该部分补偿款并不属于被告人冯银权等人的合法所得,被告人冯银权等人非法占有该补偿款,拒不退还,应当认定为具有非法占有的目的.
其次,汇鑫公司正是基于该份二十年虚假租赁合同等材料,导致错误认识,在华亚公司与顺惠公司解除该虚假合同上的1①载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》,2013年第1集,法律出版社2013年版,第80-84页.
·案例评析·2019年第6期67租赁关系的前提下,才同意支付给冯银权补偿款,且该部分补偿款应全部计入犯罪金额.
被告人冯银权等人在实施上述行为时并未采用胁迫等手段,迫使被害人支付财物,故不构成敲诈勒索罪.
其次,虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益.
根据张卫平的观点,虚假诉讼的构成要件可以分成三个②:第一,双方当事人通过虚构实际上并不存在的法律关系获得诉权.
根据法学理论,具有诉的利益的行为才可提起诉讼,由于这种关系是虚构的,诉权被行为人不当使用,造成了国家资源、司法资源的浪费.
第二,虚假诉讼的行为人不正当使用审判权.
对抗性是诉讼的一大特性,双方当事人与案件的结果具有利害关系,因此,争议的双方当事人竭尽全力地收集对他们最有利的证据,可以推定,所有的事实都会呈现,真相也会被揭示出来.
但在虚假诉讼中,对抗性几乎是不存在的,几乎都是双方的合意、合作等.
第三,获得对抗他人效力的生效裁判.
生效的裁判应当是广义的,不仅包括判决书,还包括调解书和诉讼过程中法院做出的决定、裁定.
三个要件中,前两个要件是手段,第三个要件是目的.
科学界定虚假诉讼的概念是打击虚假诉讼的基础.
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,采取伪造证据、虚假陈述等手段,实施下列行为之一,捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的,应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的"以捏造的事实提起民事诉讼":(一)与夫妻一方恶意串通,捏造夫妻共同债务的;(二)与他人恶意串通,捏造债权债务关系和以物抵债协议的;(三)与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通,捏造公司、企业债务或者担保义务的;(四)捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的;(五)在破产案件审理过程中申报捏造的债权的;(六)与被执行人恶意串通,捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的;(七)单方或者与他人恶意串通,捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为.
被告人冯银权等人的行为符合单方与他人捏造民事法律关系的行为,即通过伪造二十年的虚假租赁合同,向法院提出执行异议,达到法院处理抵押物时能"带租拍卖"的目的,妨害司法秩序,符合虚假诉讼的构成要件.
最后,牵连犯是指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态.
对于牵连犯,除我国刑法已有规定需要数罪并罚外,从一重罪处罚.
一是行为人必须出于一个犯罪目的,即通过实施危害社会的行为所希望达到的结果.
本案中,被告人冯银权等人犯罪目的为获取不法利益.
二是行为人必须实施两个以上的独立的犯罪行为,且触犯了不同罪名.
本案中,被告人冯银权等人触犯了虚假诉讼罪和诈骗罪两个罪名.
三是数个罪名之间有牵连关系,牵连关系既可以是方法与目的的关系,也可以是原因与结果的关系.
本案中,华亚公司与顺惠公司签订虚假租赁合同应对法院拍卖抵押物的行为与汇鑫公司答应补偿二者间具有刑法上的因果关系.
被告人冯银权等人为获取不法利益,在法院执行阶段,向法院提交伪造的二十年租赁合同,提出执行异议,为达法院处理抵押物时能"带租拍卖"的目的,债权人信以为真,与被告人冯银权等人协商,提出希望解除租赁关系并对被告人冯银权等人进行补偿.
被告人冯银权等人为非法占有他人财产,继续隐瞒真相,骗取债权人财物,数额特别巨大.
因此,被告人冯银权等人行为属于为获取不法利益,通过虚假诉讼的手段,诈骗他人财物,数额特别巨大,同时构成虚假诉讼罪和诈骗罪.
华亚公司与顺惠公司签订虚假租赁合同应对法院拍卖抵押物的行为与汇鑫公司答应补偿二者间具有刑法上的因果关系,属于原因与结果的关系,构成牵连犯.
刑法307条之一第三款明确规定,有虚假诉讼行为,又非法占有他人财产,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.
在本案情形下,诈骗数额特别巨大的量刑档次重于虚假诉讼,故被告人冯银权等人的行为应以诈骗罪定罪处罚.
(责任编辑:毕妍妍张丹丹)1②洪冬英.
论虚假诉讼的厘定与规制———兼谈规制虚假诉讼的刑民事程序协调[J].
法学,2016(11):139.
宁波审判682019年第6期原工伤远期并发症新增工伤保险待遇责任之承担——原告缪盛良诉被告宁波海纳百川酒店有限公司工伤保险待遇案宁波市江北区人民法院周琴娜【裁判要旨】需要工伤保险基金承担工伤保险责任的,应由社区的市级劳动能力鉴定委员会对劳动者的劳动能力进行鉴定.
无需工伤保险基金承担工伤保险责任的,当事人自愿选择非法定但具有法医临床鉴定资质的鉴定机构适用劳动能力鉴定标准对劳动能力进行鉴定的,鉴定报告合法有效.
劳动者与用人单位就原工伤达成赔偿协议后,劳动者仍可就原工伤远期并发症所致新增损失享受工伤保险待遇.
权利的放弃应以明示方式作出.
赔偿协议未就将来可能发生的并发症新增损失所致具体权利义务作出约定,用人单位无权抗辩免除相应工伤保险待遇责任.
【案例索引】一审:(2018)浙0205民初3359号二审:(2018)浙02民终4280号【案情】原告:缪盛良.
被告:宁波海纳百川酒店有限公司.
原告缪盛良诉称:原告在被告处工作中受伤,经诊断为右股骨颈骨折.
2017年4月24日,被告与原告基于鉴定主体不合法、在治疗尚未结束的情况下所作鉴定结论私自达成赔偿协议,按照工伤九级的伤残标准赔偿原告84898元,该协议因鉴定结论无效而无效.
2017年11月19日,原告病情恶化,经诊断为右侧股骨头坏死.
2018年5月21日,原告的工伤经法定机构鉴定为七级伤残.
原告主张按照七级伤残标准要求被告承担责任,仲裁机构未支持原告请求,故诉至法院,请求判令:被告赔偿原告医疗费61552元,一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的差额72189元,合计133741元.
宁波海纳百川酒店有限公司辩称,《工伤赔偿协议书》系当事人真实意思,不存在可撤销或无效的情形,对双方具有约束力,双方工伤赔偿事宜已处理完毕,原告无权再要求赔偿.
宁波市江北区人民法院经审理查明:原告在被告处从事宝洁工作,被告未为原告参保工伤保险.
2015年7月18日下午,原告工作时不慎滑倒受伤,经诊断为右股骨颈骨折,并经行政部门认定为工伤.
2016年3月2日,宁波诚和司法鉴定所(以下简称诚和鉴定所)接受委托对原告的伤残等级进行鉴定,并于3月9日出具法鉴定意见书,评定为九级伤残,原告右股骨颈骨折,存在股骨头坏死的可能性,建议医院随诊,如情况发生明显改变,建议复鉴.
2017年3月3日,原告住院行内固定拆除术.
2017年4月24日,原、被告签署《工伤赔偿协议书》,约定:一、由被告一次性赔偿原告医疗费、一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗和伤残就业补助金、工·案例评析·2019年第6期69伤期间工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿等各项费用共计84898元;二、原告领取上述各项费用后,双方劳动关系立刻解除;三、原告领取上述各项费用后,自愿放弃赔偿差额权利;四、原告自愿放弃基于双方劳动关系发生及解除所产生的各项权利;五、协议签订后原告不再向被告追究任何责任和其他所有费用.
在该协议书背面,详列了各项费用金额.
4月28日,被告向原告支付84898元.
2017年11月19日,原告因原工伤致右侧股骨头坏死,共计支付医疗费61552元.
2018年5月21日,原告的劳动能力经宁波市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残.
5月29日,原告按照七级伤残标准向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁赔偿申请,其申请未得支持.
原告不服该裁决而致讼.
【审判】宁波市江北区人民法院认为:本案系工伤保险待遇纠纷,被告未为原告参加工伤保险,应按《工伤保险条例》规定承担相应工伤保险责任.
《工伤赔偿协议书》系双方当事人根据诚和鉴定所出具的合法有效的鉴定意见书,在平等协商基础上,依据相关工伤赔偿项目标准所签订,系当事人真实意思表示,内容未违反法律、行政法规强制性规定,应为合法有效.
从劳动法相关法律立法目的来看,劳动者就原工伤远期并发症所致的医疗费及伤残等级加重部分享受工伤保险待遇系劳动者法定权利,劳动者非以明示方式放弃该项权利的,用人单位的责任不得免除.
本案结合《工伤赔偿协议书》签订的背景基础、协议所使用词句、协议有关条款、协议目的,以及公平、诚信等原则进行综合解释,《工伤赔偿协议书》约定的"协议签订后原告不再向被告追究任何责任和其他所有费用"应理解为未免除被告就本案的赔偿责任.
原告诉请符合法律规定,应予以支持,但对《工伤赔偿协议书》赔偿的标准低于法定标准的,鉴于协议合法有效,已经赔偿部分本院不再调整.
据此,判决被告赔偿原告127540元.
宣判后,被告不服一审判决,提起上诉.
宁波市中级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判.
【评析】本案系工伤保险待遇纠纷,争议在于劳动者与用人单位依据提示"有股骨头坏死可能性"的鉴定报告而签订《工伤赔偿协议书》,并明确"协议签订后原告不再向被告追究任何责任和其他所有费用"的情况下,劳动者是否可就协议签订后发生的股骨头坏死所产生医疗费及伤残等级加重的差额部分要求用人单位赔偿.
案涉争议在司法实践中具有一定普遍性,用人单位是否需要承担责任的争议较大,本案劳动仲裁部门与法院的观点亦存在分歧,本文将围绕上述争点分三个部分进行剖析.
一、《工伤赔偿协议书》的效力原告以《工伤赔偿协议书》系基于鉴定主体不合法、在治疗尚未结束的情况下所作鉴定结论而签订为由主张该协议无效,故审查该协议效力的关键在于判断诚和鉴定所出具的鉴定意见是否有效.
对此,作如下阐释:首先,关于鉴定机构的合法性问题.
《工伤保险条例》第二十三条规定:"劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料.
"该条款系在用人单位为劳动者缴纳工伤保险费并要求工伤保险基金承担相应工伤赔偿责任的情况下,对鉴定机构进行的限定,即要求由劳动能力鉴定委员会对劳动者的劳动能力进行鉴定,其性质为管理性强制规定,而非效力性强制规定.
在用人单位未为劳动者参保工伤保险的情况下,劳动者要求享受工伤保险待遇的,法律并未明确劳动能力鉴定机构,即未排除其他具有法医临床鉴定资质的鉴定机构对劳动者的伤残等级进行鉴定.
实践中,此种情况下的鉴定机构存在双轨制,即有的委托劳动能力鉴定委员会,有的委托其他具有法医临床鉴定资质的鉴定机构.
本案被告未曾为原告参保工伤保险,诚和鉴定所作为具宁波审判702019年第6期有法医临床鉴定资质的鉴定机构,其出具的鉴定意见书系作为原、被告就工伤保险待遇协商的依据,而非工伤保险基金向原告支付工伤保险待遇的依据,并无违法之处,因此,原告有关鉴定机构不合法的意见不成立.
其次,关于鉴定时间问题.
《工伤保险条例》第二十一条规定:"职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定.
"可见,劳动能力鉴定的时间应为工伤治疗后伤情相对稳定时.
结合本案,根据原伤情,在远期并发症尚未病发的情况下,内固定是否拆除对鉴定结果并无影响,即便有影响,亦是可能加重伤残,而不可能减轻伤残.
而且行内固定拆除术时,亦无证据表明股骨头已经坏死,可见从鉴定意见书出具之日2016年3月9日至2017年3月3日原告入院行内固定拆除术的将近一年时间内,原告伤情相对稳定.
因此,诚和鉴定所对原告伤残进行鉴定的时间并无不妥.
再次,关于鉴定程序的问题.
虽然本案双方对究竟是谁委托诚和鉴定所对原告的伤残进行鉴定存在争议,但不管是否为被告委托,原告全程配合完成鉴定,并无任何主体强迫原告,且原告根据诚和鉴定所出具的鉴定意见书与被告签订了《工伤赔偿协议书》,可见原告对由诚和鉴定所为其鉴定伤残等级并无异议.
最后,关于鉴定适用标准及鉴定意见的准确性问题.
诚和鉴定所系适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告的工伤伤残等级进行鉴定,符合法律规定.
且根据该标准第5.
9.
2.
23条规定"四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后"为工伤九级,诚和鉴定所据此作出原告工伤九级伤残的鉴定意见,实体上亦符合该鉴定标准.
因此,诚和鉴定所出具的鉴定意见书合法有效.
结合上述分析,《工伤赔偿协议书》系双方当事人根据诚和鉴定所出具的合法有效的鉴定意见书,在平等协商基础上,依据相关工伤赔偿项目标准所签订,该协议系当事人真实意思表示,内容未违反法律、行政法规强制性规定,应为合法有效.
二、劳动者是否就工伤远期并发症所致的医疗费及增加的伤残等级享有工伤保险待遇(一)根据当然解释原则,劳动者应有权就原工伤远期并发症所致的医疗费及伤残等级加重的部分享受工伤保险待遇《中华人民共和国劳动法》第一条规定:"为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义社会经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法.
"《工伤保险条例》第一条规定:"为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例.
"可见,上述法律、行政法规开宗明义,均将"保护劳动者的合法权益"作为立法首要目的,工伤保险制度的法益应系倾向于对劳动者的保护,使劳动者遭受工伤后能得到充分的医疗救治和经济补偿.
《工伤保险条例》第三十八条规定:"工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受本条例第三十条、第三十二条、第三十三条规定的工伤待遇.
"即劳动者在工伤复发情况下仍可享受相应的工伤医疗待遇.
疾病复发临床表现类似于原发病,但又可能不完全是原有病理过程的再现,通常不会导致原伤残等级的加重,因此《工伤保险条例》仅规定劳动者可享有医疗费、伙食补助费、医疗辅助器械、停工留薪期工资等工伤医疗待遇.
远期并发症并非复发,而是原发病的持续,不同原发病可能引发的不同远期并发症的概率不一而足,且远期并发症有可能导致伤残等级加重.
可见,原发病的复发与远期并发症均系由原工伤引起,并均在治疗后伤情得到相对稳定的情况下又经过一段时间后病发,需再次进行治疗,而且远期并发症甚至可能导致伤情的加重.
在法律未就远期并发症的工伤医疗待遇进行明确的情况下,《工伤保险条例》第三十八条有关工伤复发的工伤医疗待遇的构成要件与远期并发症相同.
在本案中,原发病(股骨颈骨折)与远期并发症(股骨头坏死)仅就伤情程度具有逻辑上的递进关系,根据举轻以明重的当然解释原则,参照《工伤·案例评析·2019年第6期71保险条例》第三十八条规定,劳动者可当然就远期并发症所致的医疗费享受工伤待遇.
《工伤保险条例》第二十八条规定:"自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认定伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定.
"该条款表明,法律允许工伤职工等主体在伤情发生变化的情况下申请对劳动能力进行复鉴,言下之意,如伤残等级加重的,劳动者可按照复鉴后的伤残等级享受工伤保险待遇,此为劳动者的法定权利.
(二)作为劳动者的法定权利,唯有在劳动者明示放弃权利的情况下,责任主体方可免责当事人在民事活动中就各自权利义务在协商基础上达成协议系社会经济生活中的常态,作为当事人自行化解矛盾的方式,在符合当事人真实意思、不存在无效、可撤销事由的情况下,其有效性应予以认可,且该种矛盾化解方式应得到肯定.
为了避免后续纷争,该类协议中往往约定"双方纠纷了结""任何一方不得向另一方主张任何权利"等内容.
如协议系就当初已经发生并确定的事实达成的合意,显然表明双方对权利义务已处分完毕,任何一方无权再向另一方主张任何权利.
然而,在诸如本案存在人身损害的工伤保险待遇纠纷中,当事人签订赔偿协议时,远期并发症尚未病发,而远期并发症所产生的新的损失又属于劳动者可以享受的工伤保险待遇的范围.
在此情况下,对当事人自行达成的赔偿协议是否属于"劳动者以明示的方式放弃权利"、用人单位是否需要承担责任,不可一概而论,而应视具体情况而定:1.
如果已有鉴定结论未提示远期并发症的发病可能,对双方而言均无法预知远期并发症发病的可能,亦不存在"劳动者以明示的方式放弃权利"的情形,故就新发生的事实,劳动者应有权要求责任主体承担责任.
2.
如果已有鉴定结论提示远期并发症必然发生,劳动者仍在协议中明确不再向责任主体追究任何责任,可见劳动者已对其自身权利作出处分,属于"劳动者以明示的方式放弃权利"的情形,一般情况下,责任主体无需承担责任,除非协议存在显失公平的情形.
3.
如果已有鉴定结论仅提示有远期并发症可能而无确定性结论,则该并发症仅是一种可能发生的偶然事件,当事人应对该不确定的事项的赔偿与否进行明确约定,否则,仍不属于"劳动者以明示的方式放弃权利"的情形,而只能理解为当事人就现状(即当初已发生并确定的事实)达成了赔偿协议,责任主体仍应就远期并发症新增损失承担赔偿责任.
如协议约定类似"不管远期并发症是否发生,责任主体均向劳动者赔偿特定金额,劳动者不得再向责任主体追究其他责任"的射幸性条款,均应理解为劳动者已充分预见到远期并发症病发的可能并对权利进行了处分,一般情况下,责任主体均无需承担责任.
至于射幸性条款是否存在显失公平的情形,还需视具体情况而定.
三、《工伤赔偿协议书》是否免除用人单位远期并发症新增损失的工伤保险待遇责任当事人对《工伤赔偿协议书》约定的"协议签订后原告不再向被告追究任何责任和其他所有费用"的理解存在分歧,法院应结合协议签订的背景基础、协议所使用词句、协议有关条款、协议目的,以及公平、诚信等原则进行综合解释,最终支持原告诉请.
解释过程详述如下:1.
从《工伤赔偿协议书》签订的背景来看,原告系基于当时伤情相对稳定并根据诚和鉴定所出具的工伤九级的鉴定意见所签订的赔偿协议.
原告在2015年7月18日受伤,2016年3月9日即伤后7个多月由诚和鉴定所出具了鉴定意见,该鉴定意见提示"存在股骨头坏死的可能性"而非确定表述"股骨头会坏死",2017年3月3日即鉴定后近一年原告住院行内固定拆除术时,并未显示当时股骨头出现坏死.
可见原告当时伤情相对稳定,其主观上并未充分预见到股骨头坏死这一远期并发症发病的可能性,而且作为一名普通劳动者事实上对该可能性的概率亦无从预知.
宁波审判722019年第6期2.
从《工伤赔偿协议书》约定的赔偿项目来看,"由被告一次性赔偿原告医疗费、一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗和伤残就业补助金、工伤期间工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿等各项费用84898元",结合84898元的具体构成,却并未涵盖医疗费、交通费、经济补偿金,而一次性伤残补助金按照被告陈述系根据宁波市全社会在岗职工平均工资的60%作为基数计算的,低于法定的赔偿标准(即原告月工资3567元).
因此,《工伤赔偿协议书》约定"原告领取上述各项费用后,自愿放弃赔偿差额权利……自愿放弃基于双方劳动合同发生及解除所产生的各项权利……不再向被告追究任何责任和其他所有费用",应直接指向上述赔偿项目.
3.
从协议书行文来看,全文均未涉及可能因股骨头坏死所产生的费用的赔偿问题,对"……交通费、经济补偿等各项费用84898元"中的"等"字进行解释时,根据有利于劳动者权益的原则,应视为"等内",无法得出"等"字已涵盖"可能因股骨头坏死所产生的费用"的结论.
而且双方约定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金皆是按照工伤九级标准进行赔偿.
因此,《工伤赔偿协议书》应理解为基于原告经鉴定为工伤九级伤残的现状而就交通费、经济补偿金、一次性伤残补助金等与双方劳动合同发生及解除所产生的赔偿项目或赔偿差额作出的约定,即原告仅仅自愿放弃该些赔偿项目或差额,不再向被告主张,而未排除要求被告承担远期并发症导致股骨头坏死产生损失的赔偿责任.
4.
从公平角度而言.
本案作为劳动者与用人单位就工伤赔偿达成的协议与商事主体达成的商事合同存在一定差异.
在价值追求上,民事审判侧重于对人的生存与发展的保护,即以人为本;商事审判则侧重于鼓励交易,增进财富,系以交易的安全和快捷为目的.
因此,在公平与效率的关系方面,民事审判侧重于公平优先,兼顾效率,商事审判强调效率优先,兼顾公平.
本案发生在劳动领域,审判中应首先承认当事人的缔约能力存在差异,强调对弱者的特殊保护,故在对协议条款进行解释时,应以结果公平、实质正义为导向,以有利于劳动者的权益为原则.
从本案结果来看,原告根据《工伤保险协议书》一次性获得84898元的赔偿,但在半年之后远期并发症即病发,单就医疗费就产生了61552元,如果被告无需承担本案的赔偿责任,则原告遭受七级伤残仅获得23346元赔偿,更何况伤残等级从原先的九级增至七级,加重后的伤残对原告往后的身体健康、生活、收入等将产生显著不利影响.
如果将《工伤保险协议书》解释为"排除了原告就远期并发症的新增损失向被告主张的权利",显然违反公平、诚信原则.
5.
依据"任何人不得从其违法行为中获利"原则.
如果被告为原告参加了工伤保险,则工伤保险基金将根据《工伤保险条例》规定支付原告因远期并发症病发而增加的医疗费用及伤残等级加重部分的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等.
之所以导致目前的纠纷,主要因被告未履行其为劳动者参保工伤保险的法定义务所致.
若将争议条款理解为免除了被告就本案的赔偿责任,被告将成为最终收益方,其作为违法者反而从中获利,显然违背了法律的一般原则.
《工伤保险条例》的立法目的之一系为了"分散用人单位的工伤风险",被告未履行相应参保义务,应自行承担相应后果,而不应将风险转嫁给作为已遭受工伤的原告.
综上,民商事裁判对公正与效率法益各有侧重,本案涉及劳动纠纷领域,在优先保护劳动者生存与发展权、维护实质正义的民事审判理念的支配下所作的裁判,无疑在符合裁判者的公正公平之心的同时,亦将契合社会公众的常识之心.
(责任编辑:梅亚琴)