证据1中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引

中华全国律师协会

律师办理电子数据证据业务操作指引

送审稿

二0一二年十二月

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目 录

第一章 总则. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3

第二章 电子数据证据的取证. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

第一节 电子数据证据的取证方式与流程. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

第二节 临场保护与外围调查. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5

第三节 电子数据证据等的收集与固定. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5

第三节A 电子数据证据的公证保全. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

第四节 电子数据证据的检验分析. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

第四节A 电子数据司法鉴定. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

第五节 电子数据证据的审查判断. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

第三章 电子数据证据的举证. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11

第四章 电子数据证据的质证. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11

第五章 有关电子数据证据的法律咨询. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12

第六章 附则. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

附件1 术语解释. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14

附件2 电子数据证据取证的一般流程. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

附件3 电子设备提取工作记录. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16

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第一章 总则

第1条 制定指引的目的和依据

为了指导全国律师高效专业地处理与电子数据证据相关的法律业务提高律师业务水平与办案质量根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、 《中华人民共和国民事诉讼法》、 《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国律师法》等法律法规的规定结合电子数据证据的特点制定本指引。

第2条 电子数据、 电子数据证据的定义及作用

2. 1本指引所称的电子数据是指借助于信息技术生成、修改、删除、存储、传递、获取等形成的一切数据主要包括电脑文档、手机文档、电子邮件、即时通讯记录、博客、微博、网页历史记录、 IP地址、手机短信、通话记录、传真记录、信令数据、电子签名、电子痕迹等。

2.2当电子数据用于证明案件事实时即为电子数据证据。电子数据证据主要存在于电脑、移动存储设备、移动通信设备、互联网服务器等电子设备或存储介质中。电子数据证据可以依据不同标准区分为文档文件、图形文件、多媒体文件、程序文件与数据库文件等单机数据与网络数据静态数据与动态数据数据内容、附属信息、关联痕迹与系统环境信息等。

2.3电子数据证据既可以直接作为一种专门的法定证据使用也可以转化为其他的法定证据或者作为线索使用。

第3条 电子设备的定义

本指引所称的电子设备是指由电子元器件组成且应用一定的处理系统用于生成、修改、删除、存储、传递电子数据的设备主要包括台式电脑、笔记本电脑、平板电脑、掌上电脑、服务器、手机、数码照相机、数码摄像机、打印机、复印机、传真机、电话机、扫描仪、导航仪、路由器、 电视机顶盒、手机基站等。

第4条 存储介质的定义

本指引所称的存储介质是指数字化存储电子数据及相关信息的介质主要包括电脑硬盘、移动硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡等。

第5条 律师办理电子数据证据业务的范围及培训

5. 1律师办理的电子数据证据业务主要包括电子数据证据的取证、举证、质证及相关法律咨询等。

5.2为了提高办理电子数据证据业务的能力律师可以参加必要的专业培训或者申领相关的专业资质证书。

第6条 律师办理电子数据证据业务的原则

律师办理电子数据证据业务应当遵守以下基本原则

一 遵守国家法律法规的有关规定和普遍性的技术规范

二 对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息的电子数据证据依法承担

保密义务

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三 注重电子数据证据与传统证据的结合使用

四 保证存储介质和电子数据证据的安全性、真实性和完整性

五 必要时邀请具有专门知识的人协助。

第二章 电子数据证据的取证

第一节 电子数据证据的取证方式与流程

第7条 律师开展电子数据证据取证工作的方式及要求

7. 1律师在办理案件过程中可以根据案件需要采取如下方式开展电子数据证据取证工作

(一)指导当事人开展电子数据证据取证工作

(二)自行开展电子数据证据取证工作

(三)聘请鉴定机构开展电子数据证据鉴定工作

(四)申请公证机关进行电子数据证据保全

(五)申请人民法院、人民检察院、仲裁委员会等有权机关进行电子数据证据的收集和保

全

(六)请求网络运营服务商等第三方进行电子数据证据的固定与保管。

7.2律师采取第一、 二、 三、 六种方式开展电子数据证据取证的可以申请公证机关进行全程录像公证、全程文字记录公证或者提存镜像报告公证等。

7.3律师采取第一、 二、 四种方式开展电子数据证据取证的可以借助专业的电子数据取证设备或软件或者寻求鉴定机构等专业技术服务机构提供的电子数据证据收集、 固定等相关技术服务。

7.4律师采取第三、 四、 六种方式开展电子数据证据取证的可以协助鉴定机构、公证机关或者第三方确定电子数据证据的取证范围和制定方案。

第8条 律师配合公安司法机关进行电子数据证据取证

律师办理刑事案件涉及电子数据证据的应当依法向公安司法机关报案或者报告并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作。

第9条 律师配合行政执法机关进行电子数据证据取证

律师办理行政案件涉及电子数据证据的可以向行政执法机关报案或者报告并根据本指引配合开展电子数据证据取证工作。

第10条 律师申请公证机关进行电子数据证据公证

10. 1电子数据证据公证主要包括电子数据证据的内容公证包括网页公证、 电子邮件公证、聊天记录公证、手机数据公证等、 电子数据证据的存储位置以及软硬件环境公证、电子数据证据的文本公证、电子取证行为公证、镜像复制的行为公证、电子数据证据及取证报告的提存公证等。

10.2律师根据诉讼需要申请进行电子数据证据公证的可以与公证机构商定公证项目。

第11条 律师申请鉴定机构进行电子数据司法鉴定

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11. 1电子数据司法鉴定是一种提取、保全、检验分析电子数据证据的专门措施也是一种审查和判断电子数据证据的专门措施。它主要包括电子数据证据内容一致性的认定、对各类电子设备或存储介质所存储数据内容的认定、对各类电子设备或存储介质已删除数据内容的认定、加密文件数据内容的认定、计算机程序功能或系统状况的认定、电子数据证据的真伪及形成过程的认定等。

11.2律师根据诉讼需要委托鉴定机构进行电子数据证据司法鉴定的可以与鉴定机构商定鉴定项目。

第12条 律师开展电子数据证据取证工作的流程

律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作主要包括临场保护、外围调查、 电子数据证据等的收集与固定以及电子数据证据的检验分析、审查判断等环节。

第13条 律师开展电子数据证据取证工作的记录

律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作应当对取证过程进行记录并签字和注明时间。

第二节 临场保护与外围调查

第14条 律师对电子设备的场所与环境进行临场保护的任务

律师发现电子设备中可能存在涉案电子数据证据的应当视不同情况及时采取或者协助、配合采取相关措施对电子设备所在的场所、所接入的网络环境进行控制与保护。

第15条 律师对电子设备的场所与环境进行临场保护的要求

进行临场控制与保护时律师可以采取措施避免或者防止任何人采取可能导致原始电子数据证据发生改变的任何操作。

第16条 律师对电子设备的场所与环境进行外围调查

16.1进行临场控制与保护时律师可以及时开展或者协助、配合开展外围调查对有关的当事人陈述、证人证言、书证等进行收集、固定必要时还可以对电子设备的购买记录、领用记录、归还记录以及使用情况等进行收集、固定并制作相关笔录请有关人员签字确认。

16.2律师发现电子设备正在运行、且继续运行可能会导致涉案电子数据证据灭失或受损的应当根据具体情况采取或者协助、配合采取切断电源、断开网络、屏蔽信号等相应的应急措施。必要时律师可以自行或者协助、配合对易丢失电子数据证据进行紧急收集与固定。

16.3律师发现电子设备正在显示或生成涉案电子数据证据的应当采取或者协助、配合采取拍照、录像等方式对屏幕显示的内容进行记录并在记录中签字和注明时间。

第三节 电子数据证据等的收集与固定

第17条 律师制定电子数据证据收集与固定的方案与计划

17. 1律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作必要时可以在具有专门知识的人的协助下制定电子数据证据收集与固定的方案与计划。

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17.2上述电子数据证据收集与固定的方案与计划主要包括

(一)现场获取的目的和范围

(二)锁定目标设备及其范围

(三)现场获取人员的分工与责任

(四)进行电子数据证据现场获取所需携带的取证设备、取证软件

(五)现场获取采用的技术规范

(六)电子数据证据现场获取的具体方案

(七)电子数据证据现场获取的应急措施或替代方案。

第18条 律师制定电子数据证据收集与固定方案与计划的合法性要求

律师制定电子数据证据收集与固定的方案与计划时应当注意取证手段和方式的合法性不得通过窃取、入侵等非法方法取证。

第19条 律师开展电子数据证据取证的先行取证要求

律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作必要时可以自行或者建议先行提取电子设备上的指纹信息采集汗液、毛发等生物样本。

第20条 律师开展电子数据证据取证的镜像复制要求

20. 1律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作具备条件的应当制作原始存储介质的镜像复制件并对原始存储介质进行封存避免或者防止原始电子数据证据发生任何改变。制作镜像复制件的 以一式两份为宜。

20.2因客观原因不能封存原始存储介质或制作镜像复制件的可以采取写保护方法对电子数据证据进行收集与固定并妥善保管原始存储介质。

第21条 律师制作镜像复制件的安全性与完整性要求

21.1律师制作或者协助、配合制作原始存储介质的镜像复制件应当确保原始存储介质的安全及其中数据的完整性。

21.2因客观原因不能封存原始存储介质或者不能保证电子数据证据的完整性的应当向当事人说明事由及可能产生的影响并征得当事人的书面同意。

第22条 律师封存电子设备、存储介质的注意事项

律师封存或者协助、配合封存电子设备、存储介质的应当注意记录反映其特定性的标识信息包括序列号、识别码、用户标识、品牌、厂商、型号、容量等并注明或者告知妥善保管的注意事项。

第23条 律师制作镜像复制件的注意事项

23.1律师制作或者协助、配合制作镜像复制件可以交由或者聘请具有相关资质或能力的专业人员实施并记录反映其中电子数据证据完整性的校验信息。

23.2必要时律师可以将含有校验信息的镜像复制报告提交公证处进行提存公证。

23.3因客观原因无法产生校验信息的律师可以及时采取适当的措施对原始存储介质进行封存以保证其数据完整性。

第24条 律师对附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据的收集与固定要求

24. 1律师自行开展或者协助、配合开展电子数据证据的取证工作可以一并收集与固定与电子数据有关的附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据。

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24.2这些附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据主要包括

(一)存储介质的状态确认是否存在异常状况等

(二)电子设备中正在运行的进程

(三)用户操作产生的临时文件

(四) 日志文件

(五)操作系统信息包括系统版本号、注册所有者、安装日期、管理员与用户帐号、

登录次数、最后一次关机时间等

(六)尚未永久存储的电子数据

(七)共享的网络驱动器、文件夹信息和共享设置选项信息

(八)网络连接信息包括拨号信息、 VPN、无线网络连接及其连接的名称、 网络映射

信息等

(九)保证数据独立于电子数据存储介质的软硬件信息

(十)备份数据以及所有者、备份时间等相关信息。

第25条 律师对互联网上电子数据证据的收集与固定

25. 1对于来源于互联网上的电子数据证据律师可以申请公证机关进行公证保全或者申请人民法院进行诉前或仲裁前证据保全。

25.2依照本章申请保全的应当遵守民事诉讼法的相关规定同时注意参照中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》以及本节A “电子数据证据的公证保全”的有关规定。

第26条 律师对利害关系人没有争议的、档案部门正常保管的电子数据证据的收集与固定

26.1对于利害关系人没有争议的或者档案部门正常保管的电子数据证据律师可以采用打印、拍照等方式转化为纸质文档并注明打印、拍照的时间、地点邀请当事人或者证据持有人在纸质文档上签章确认必要时邀请见证人见证、进行全程录音录像或者通过第三方制作提取笔录。

26.2对于转化得来的纸质文档可以按照对待书证的方法予以保管。

第27条 律师对交互式设备中电子数据证据的收集与固定

27. 1对于交互式电子设备中电子数据证据律师可以固定和保全本方电子设备的电子数据证据也可以固定和保全对方当事人、第三方如通讯网络服务商等电子设备中的电子数据证据。

27.2固定和保全对方当事人、第三方持有的电子数据证据的可以采取以下两种途径

(一)通过对方当事人、第三方查询并固定相关的电子数据证据必要时申请公证机

关对取证过程进行公证

(二)通过向人民法院申请调查令或诉前证据保全的方式 向对方当事人、第三方调

取相关的电子数据证据。

27.3律师向人民法院申请调查令或诉前证据保全的可以向法院提交存储电子数据证据的电子设备或者存储介质的准确地点。

第28条 律师运输、保管、转移、使用电子设备、存储介质及电子数据证据的注意事

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项

28. 1电子设备、存储介质及其电子数据证据的运输、保管应当做好防磁、防震、防热、防潮等措施避免造成设备、介质损坏或者数据变化。除以上一般保护措施外对于有网络连接的移动通讯设备还可以采取信号屏蔽等特殊保护措施。

28.2律师在保管、转移或使用电子数据证据及其上述载体时可以同步制作相应的保管记录、转移记录和使用记录。

第三节A 电子数据证据的公证保全

第29条 律师可以申请电子数据证据公证保全

律师申请电子数据证据公证保全的可以要求公证机关采用录屏软件或者录像进行记录。在对网页进行保全时除了涉案网页外可以申请一并对有关的网页快照或者转载进行公证保全。

第30条电子数据证据公证保全的操作者

30.1律师申请电子数据证据公证保全的证明法律行为的公证可以由当事人或其委托的代理人进行行为操作证明法律事件的公证应当由公证人员亲自进行行为操作。

30.2在条件允许的情况下应当由公证机构作为电子数据证据收集与固定的主体律师仅对相关工作的目标、方法、步骤进行指导和要求。

第31条电子数据证据公证保全的技术方案与计划

对电子数据证据进行收集与固定时应当由具有专门知识的人或者公证人员按事先拟定的技术方案与计划进行操作。对公证的过程中的违法操作行为律师应当及时向公证机构或者公证人员提出。

第32条电子数据证据公证保全的场所

律师申请电子数据证据公证保全的应当在公证机构或者专业技术服务机构的工作场所进行。由于技术条件的限制等客观原因需要在本方当事人工作场所进行的律师可以建议公证人员对所公证的网络环境、 电子设备进行清洁性检查。

第33条电子数据证据公证保全的使用设备

律师申请电子数据证据公证保全的原则上应当使用公证机构或者专业技术服务机构提供的设备。由于技术条件的限制等客观原因需要使用本方当事人提供的设备的律师可以建议公证人员对公证所用的电脑或其它设备、 网络环境进行清洁性检查。

第34条电子数据证据公证保全的一般要求

律师申请电子数据证据公证保全的可以建议公证人员保证电子数据证据的完整性保证电脑系统、辅助软件和分析方法必须安全可信提醒公证人员详细如实记录整个公证的过程记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰记录的文本或者音像应当妥善保存。

第35条电子数据证据公证保全的特别措施

对于下列电子数据证据申请公证保全的律师可以建议公证人员采取特别措施

一对于设置了限制打印等技术障碍的电子数据证据详细记录破解障碍、完整打印的过程

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二对于需要下载的电子数据证据注意是否被限制下载若被限制则通过全程录像进行保全

三对于电话录音、 电子音频聊天记录等包含言词内容的电子数据证据 审查、核实陈述该言词的特定人的身份。

第36条电子数据证据公证保全的合法性要求

电子数据证据的保全公证律师可以建议公证人员注意获取证据手段的合法性审查核实操作人的权限 以防止侵犯他人隐私权和个人信息权等合法权益。

第37条电子数据证据公证书的审查

公证机关出具公证书后律师应当及时审查其形式和内容。对不符合形式要求、记载错误的应当及时要求公证人员补正。

第四节 电子数据证据的检验分析

第38条律师可以对电子数据证据进行检验分析

为了查明案件事实的需要律师可以对电子设备或存储介质中的电子数据证据进行检验分析。需要采取技术手段的律师可以邀请并协助、配合具有专门知识的人开展工作共同制定电子数据证据检验分析方案。必要时律师可以自行委托或者申请有权机关委托司法鉴定。

第39条律师对电子数据证据检验分析的原则

律师开展电子数据证据检验分析工作原则上应当在复制件上进行或者采取写保护方式进行。

第40条律师对电子数据证据检验分析的方法

律师开展电子数据证据检验分析工作可以按照涉案人员、时间顺序、争议事实等要素进行必要时可以聘请具有专门知识的人采取数据搜索、数据恢复、数据修复等方法进行技术辅助。

第41条律师对电子数据证据检验分析的目的

律师开展电子数据证据检验分析工作应当注意全面调取数据内容、附属信息、关联痕迹以及系统环境信息进行综合评断。

第42条律师对电子数据证据检验分析的技巧

律师开展电子数据证据检验分析工作时发现涉案电子数据证据的可以此为线索扩大查找其他涉案的电子数据证据和传统证据 以重建虚拟空间的案件事实。

第43条律师对电子数据证据检验分析可以借助司法鉴定等

43. 1对于电子设备或存储介质中涉案电子数据证据的真实性等专业性问题存在疑问的律师可以自行委托或者申请有权机关委托司法鉴定或者专业性审查也可以收集、固定有关的传统证据或者来自第三方的电子数据证据等进行佐证。

43.2依照本章进行司法鉴定的应当参照本节A “电子数据司法鉴定”的专门规定。

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