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"FORVOLVO"与商标合理使用辨析陈惠珍商标合理使用应包括商业性使用和非商业性使用,商业性使用中又包括叙述性合理使用和指示性合理使用.
[1]限于篇幅和案例涉及的内容,本文主要论及商业性合理使用.
被告辩称在汽车零件上标示"FORVOLVO"是合理使用,本文由对商标合理使用的引介和分析,对被告的行为特征进行了剖析,认为合理使用应以不引起混淆或误认及不引起联想为界限.
被告突出使用"VOLVO"商标,隐匿自己名称、商标,有使消费者误认或联想到商品与商标所有人之间有某种联系的可能,被告的合理使用抗辩不成立.

一、"FORVOLVO"一案的基本案情原告:沃尔沃商标控股有限公司被告:瑞安市长生滤清器有限公司瑞典的沃尔沃有限公司1997年在我国注册了"VOLVO"文字商标,后商标被核准转让给原告.
"VOLVO"商标核定使用在第七类的过滤器(机器零件)等商品、第十二类的汽车、汽车组件及等商品上.
2005年4月被告向海关申报出口叙利亚汽车用滤清器50箱.
该滤清器上以醒目的、大号的英文标有"FORVOLVO"字样,在数行不同语言的产品名称下,有小字体的单词"Replace",在商品或外包装盒上未明确制造者被告的名称,也没有被告客户的名称.
在滤清器上使用了激光标志,上面标有"OK"字样和叙利亚客户的公司简称英文字母.
但该激光标志的底色为银白色,英文字母为白色,字体极小.
又因是激光标志,只能在一定的角度和光线下,才能依稀辨认该英文字母,故该标注并不显著(见照片).
海关根据原告的申请,以被告涉嫌侵犯原告的"VOLVO"注册商标专用权,将上述50箱滤清器予以扣留.
原告随即向法院起诉,认为:被告的产品与"VOLVO"商标所指定的商品构成相同或类似商品.
被告未经原告许可擅自在商品及包装上使用"FORVOLVO"标识,且不标注任何其他能够表明商品来源的商标、生产厂商等标记,导致"FORVOLVO"成为标识该产品来源的唯一辨别符号,消费者会误以为产品来源于原告,或者与原告有某种特定联系,侵犯了原告"VOLVO"注册商标专用权.
故请求判令被告停止侵权,赔偿原告经济损失和为制止侵权所支付的合理开支50万元.
被告辩称,被告应叙利亚客户的要求进行生产,产品上以激光标志标示了客户的名称和商标"OK",标示"FORVOLVO"是为了说明该零件适用于"VOLVO"汽车,故被告的行为不构成对原告商标专用权的侵犯.

我院经审理认为:商标最基本的作用在于让消费者区别商品的来源,避免出现混淆、误认或联想.
如果是为了指明商品的基本信息,应当允许他人正常、合理地使用权利人的商标.
但这种使用必须是善意的、合理的,不能因此而造成相关消费者的混淆和误认,或者对该商品与使用的商标间产生某种联想.
被告未经原告许可,在其生产的滤清器上以较大的字体突出使用了"FORVOLVO"文字,且其使用的"FORVOLVO"文字含义不清,又未在滤清器上表征产品制造商的名称等能够识别商品来源的文字.
被告虽然称"OK"是客户的商标,但无证据证实.
该标志也很不明显,客观上易使消费者联想到该商品的来源与"VOLVO"商标注册人存在某种联系.
因此被告的行为不属于对注册商标的合理使用,已构成了对原告注册商标专用权的侵犯.

法院根据侵权商品尚未流入市场及原告为制止侵权行为的实际合理支出,判决被告停止侵犯原告商标专有权的行为并赔偿原告经济损失四万余元.

该案双方均未上诉,现判决已生效.
二、商标合理使用的基本理论及国外的司法实践本案争议的焦点在于:被告在商品上标示"FORVOLVO"是合理使用还是侵犯商标专用权被告认为其在滤清器上使用的"FORVOLVO"文字并非作为商标标识使用,而是为了向消费者说明该滤清器适用于"VOLVO"这种品牌的汽车,况且被告生产的滤清器上已经使用了叙利亚客户拥有的"OK"激光防伪商标,因此其在生产的滤清器上使用"FORVOLVO"文字不构成对原告的注册商标专用权的侵犯.
换言之,被告认为其使用原告商标是一种合理使用行为.
那么,被告的行为是不是合理使用呢商标合理使用(FairUse)是指他人在生产经营过程中可以正当地使用权利人的商标,而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费.
它是为了使社会主体间的利益达成平衡而设计的一种制度.
商标合理使用制度主要指商业性使用中的叙述性合理使用、指示性合理使用和非商业性使用.
叙述性合理使用(DescriptiveFairUse)也称描述性合理使用,指的是对注册商标的词汇在一般叙述意义上的使用,如为了说明产地、说明商品的成分、服务的特征等而使用注册商标词汇,所使用的一般为普通词汇构成的商标词汇,这种情况下使用的商标词汇并不具有商标的含义.
对指示性合理使用有的学者也称之为"被提及的合理使用"[2](英语原文为NominativeFairUse,从原文来看,似乎这一翻译更为贴切,即在描述自己的产品或服务时提及他人商标之意).
指示性合理使用或被提及的合理使用是指为了指示商品或服务的用途而使用注册商标词汇,所使用的商标词汇可能是臆造词汇也可能是普通词汇,但正当的指示性使用往往是为了说明商品与注册商标的商品之间的某种联系.
可见本案被告所要主张的是第二种合理使用即指示性合理使用.

商标合理使用原则的立法和司法实践在美国比较发达,其最早的法律渊源来自美国1946年的《Lanham法令》的法定合理使用原则.
该法令第1115节(b)(4)的规定,允许第三人善意、合理、描述性地使用他人的名称(Name)、短语(Term)、或图案(Device)来描述自己的产品或服务.
法定合理使用必须具备三个条件:一是描述自己的商品或服务;二是善意的、合理的使用;三是描述性使用而非商标性使用.
1990年代以后,美国司法实践创设了指示性合理使用作为法定合理使用的补充,并在几个具有典型意义的案例中,对指示性合理使用的认定标准,作了不断的补充和发展.
[3]指示性合理使用的原则最初是在1992年的NewKidsontheBlockv.
NewsAmericaPublishing,Inc.
一案中确立的.
"NewKidsontheBlock"是一个摇滚乐队的注册商标,被告经营了两家报纸,都开设有"900"电话服务(即读者可通过拨打900电话来回答报纸上的问题).
被告在一份报纸的广告中刊登了一张"NewKidsontheBlock"的照片,并且要求读者评出"最喜爱的NewKid".
原告起诉称,被告将商标与广告联系在一起,构成了商标侵权.
法院驳回了原告的请求.
理由是:如果被告不使用原告的商标就无法准确地说明其所发起的这项民意调查.
但由于"NewKidsontheBlock"不是描述性短语,仅是一个音乐组的标记,所以不适用兰哈姆法规定的"叙述性合理使用",而被赋予新的名词"NominativeFairUse",即被提及的合理使用或指示性合理使用.
在这个案例中,构成被提及的合理使用或指示性合理使用需符合三个条件:一是如不使用商标,特定的产品或服务就无法被描述;二是使用该商标作出的描述是合理的和必需的;三是使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或得到其支持.
[4]而2002年的PlayboyEnterprisesInv.
v.
TerriWelles一案中,对于指示性合理使用原则叙述得更为完整.
原告PlayboyEnterprisesInv.
(简称PEI)是一家国际性的出版和娱乐公司,发行有"Playboy"、"Playboy'sPlaymateReview"、"Playboy'sPlaymateoftheyear"等杂志,拥有"Playboy"、"Playmate"、"PlaymateoftheMonth"、"Playmateoftheyear"等注册商标.
被告TerriWelles女士是一个自由职业者,1980年作为"Playboy"杂志的模特并开始其模特生涯.
1980年5月成为杂志的封面女郎并于12月获得"PlaymateoftheMonth"称号,1981年6月,接受了"Playmateoftheyear"的封号.
TerriWelles在"Playboy"杂志出现了至少13次,在PEI的其他杂志上至少出现了18次.
1997年,TerriWelles创办了一个成人网站,域名是"Terriwelles",标题是"TerriWelles--Playmateoftheyear1981",每一网页都使用了"'PMOY'81"的水印字样作为背景图案(PMOY是"Playmateoftheyear"的简称).
在网页底部声明了该网站与EPI无关.
原告以侵权和淡化为由请求法院禁止被告的上述使用.
法院认为,Welles女士有证据证明其合理使用的抗辩,从而满足了举证责任的要求.
被告的证据证实了她对那些短语的使用:(1)仅仅是为了描述其本人的商品或服务;(2)是合理的和善意的使用;(3)并非作为商标来使用.
其目的在于描述和区分其自身和商品,只有使用原告的商标才能准确地表明其本人在1981年获得PEI授予的年度小姐的事实,且她在网页上明示了网站与PEI无关.
而原告未能提出事实上的证据.
故法院在商标合理使用方面作出了被告胜诉的裁定.
[5]2003年的BrothersRecords,Inc.
v.
Jardine一案对商标合理使用原则又有了进一步的发展.
1963年,Jardine和MikeLove等四人共同组成TheBeachBoys乐队,1967年成立了BrothersRecords,Inc.
(简称BRI),注册了"TheBeachBoys"商标.
后因合作不愉快,有些成员自己组建了新乐队,对于商标的使用,董事会最后决定通过非排他性许可协议的形式许可每一成员在同等条件下使用.
被告在未能与公司就商标使用达成一致意见的情况下,开始使用TheBeachBoys商标.
如"TheBeachBoysFamilyandFriend"、"TheBeachBoys,Family&Friends"、"BeachBoysandFamily"或"TheBeachBoys"等,进行宣传和演出.
这时,乐队的另一成员新成立的乐队(已取得商标使用许可)也在附近演出,一部分观众和组织者对此产生了混淆.
因此,BRI要求Jardine停止使用"TheBeachBoys"商标.
Jardine提出了商标合理使用的抗辩,认为其行为要么是法定合理使用,要么是指示性合理使用.
初审法院认为,被告的合理使用抗辩不成立,命令被告永远不得使用该商标.
被告不服提出上诉,地区法院维持原判.
法院认为被告的行为既不构成法定合理使用,也不构成指示性合理使用.
关于法定合理使用,法院认为,"TheBeachBoys"一词的第一含义是"经常在海边沙滩上嬉戏的男孩",当这一词被注册成商标时,它具有第二含义,即表示"TheBeachBoys"乐队本身.
被告的行为显然不是在第一含义上使用该短语,而是在第二含义上使用.
故法定合理使用不能成立.
关于指示性合理使用,法院认为指示性合理使用必须满足三个条件:一是必须使用他人商标才能表明自己的商品或服务;二是在合理、必要的限度内使用;三是不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系.
在这里,法院在前述NewKids和TerriWelles两案关于指示性合理使用认定条件的基础上,又提出了一个新的条件,即被告的使用不得暗示与商标持有人存在赞助或许可关系.
因被告突出使用了原告商标,这种使用暗示了被告的乐队是由TheBeachBoys乐队赞助的,而且造成了消费者实际上的混淆.
故法院认为被告的行为同样不构成指示性合理使用.
[6]有观点认为,指示性合理使用原则创设的初衷在于保护被告,但随着后来几个案件的判决,却越来越加重了被告一方的责任.
[7]仅从这几个案例来看,似乎是存在着这种趋势.
因为,在TerriWelles一案中,法院以被告证明了其使用商标的必要性和合理性的事实,而原告未能提出事实上的证据为由,驳回了原告的请求.
但在TheBeachBoys一案中,法院将不存在混淆可能的举证责任完全转移到了被告身上,这似乎加重了被告的责任.
因此,也引来了一些学者的批评,认为这与创设这一原则的初衷相悖.
[8]但笔者认为,美国司法界对指示性合理使用原则的探索和实践是非常有益的,值得我们学习和借鉴.
至于法院对TheBeachBoys一案的判决,将举证责任转移给被告,可能与事实上已发生了部分观众与组织者对乐队的误认和混淆有关.
在发生误认和混淆事实的前提下,被告的举证责任当然应加重,因为误认和混淆事实本身就已证明了被告对商标的使用是不合理的.

三、我国的商标合理使用制度我国《商标法》规定了商标权人积极使用商标的权利和排除他人侵犯商标权的权利,并没有对商标专用权的限制性规定.
《商标法实施条例》第四十九条的规定,[9]虽然对商标权的限制有了规定,但该规定比较原则,可操作性较差.
关于合理使用问题主要是通过行政执法中的摸索、归纳和司法实践中的个案处理.

如国家工商局商标局在1988年5月3日《关于将唐山作为产地名称使用不构成商标侵权的意见》中答复河北工商行政管理局:"唐山是行政区划名称,不具有商标应有的显著性.
由于历史的原因,唐山二字已作为商标注册,在其有效期内应予保护.
但这不妨碍唐山所在地的企业将唐山二字作为产地名称使用……若将唐山二字作为产地名称使用,则不构成商标侵权行为.
"国家工商行政管理局在另一个批复中认为:某公司在产品包装上使用"三株菌+中草药"等文字,既不是商品名称,也不是商标,而是对商品成分进行说明的文字.
[10]可见,在这两例中,都是一种叙述性合理使用.
唐山指的是产地而非"唐山"商标,三株菌是产品成分的说明,而非"三株"商标,都是在该文字的第一含义上的使用.

又如国家工商局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条的内容就是对商标合理使用的列举性界定.
[11]在国家工商局的其他相关文件中也涉及一些指示性合理使用的内容,如在《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》和《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》中都明确指出,未经注册商标人许可不得使用他人注册商标作为零件销售店、维修点、专卖店的名称或营业招牌;为了说明自己商店的经营范围与注册商标的关系,应直接使用叙述性文字,如"本销售xx汽车零部件"、"本店维修xx汽车""本店销售xx服装"等,且字体应一致,不得突出使用商标部分.
[12]虽然有以上的一些执法实践,但我国理论界和司法、执法实务界对商标合理使用问题的研究还是不充分、不系统的,对于商标合理使用可能涉及的各个方面的认识也是不够全面的,因此,亟待加以研究.

商标合理使用的现象在现实中是客观存在的,那么如何区分合理使用和侵权使用笔者认为,其界限应该是:这种使用不致引起一般消费者或相关公众对商品来源的混淆或误认,也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生某种联想.
商标最基本的作用在于让消费者区别商品的来源,避免出现混淆、误认.
如果是为了指明商品的基本信息,应当允许他人在不引起消费者混淆、误认或联想的情况下,正常、合理地使用权利人的商标.
是否正常、合理使用,可以从以下几方面判断:1、从使用人主观方面判断,看使用人是否有恶意的商标性使用的故意.
因为主观故意是行为人的内心意思,对其判断只能从其行为的外在表现去推测.
所以,商标的显著性和知名度、商标名词与被告产品的关联程度、标示行为的具体方式等,是判断其主观状态所要考虑的重要方面.

2、从行为的客观表征判断,看商标使用行为是否能使公众正确区别商品与所使用的商标之间的真实关系.

3、从行为的客观结果和可能判断,看商标使用行为是否造成了公众的误认、混淆,或有引起误认、混淆的可能.
误认不仅包括对产品来源的误认,还应包括对产品生产者与商标所有者之间关系的误认.

另外,被使用商标本身的显著性和知名度是一个重要的考量因素.
这不仅是用以判别使用人是否恶意的重要依据,也是判断一般公众是否容易混淆和误认的重要依据.

当然,商标使用行为千差万别,任何细微的差别都有可能影响到对商标侵权是否构成的判断.
因此,必须仔细考察商标使用行为的全部特征,结合被使用商标的显著性、知名度,作全面的、综合的判断.

四、对本案结论的分析本案涉及的商品是汽车零件,不同品牌的汽车使用的滤清器规格可能有不同,当消费者选择使用滤清器时,他必须了解其选择的滤清器是否能够适用于他的汽车,那么生产厂家应当在该滤清器上指出它可以匹配的汽车的品牌、型号等,以使消费者能够作出正确的选择,此时在该滤清器上有可能会标明汽车的品牌.
但这种使用必须是使用者善意的、合理的使用,以起到说明的作用,不能因此而造成相关消费者对商品来源的混淆和误认,或者使消费者对该商品与使用的商标间产生某种联想.
分析本案,被告标示"FORVOLVO"的方式,不能使人正确识别商品来源,故不能构成合理使用.
首先,被告在产品上标示了原告的注册商标"VOLVO",而"FOR"的含义不确定.
在英文中"FOR"可以有多种含义,如"为了"、"对于"、"因为"、"作为"等,被告所说的"适用于"只是其中的一种解释,因此当消费者看到商品上标明的"FORVOLVO"文字时可以产生多种理解.
在没有其他可识别商品来源的指示下,最大的可能是理解成"专为VOLVO生产",并对生产者产生已经过商标注册人许可或指定其生产的误认或联想.

其次,被告的产品上没有表示商品真正来源的显著性的文字.
有关制造商名称、产地名称等的标注是表明商品来源的重要标志,被告以较大的字号在其生产的滤清器上标注了"FORVOLVO"文字,却未在商品或外包装盒上明确制造者被告的名称,也没有委托者即被告客户的名称,消费者只能从"FORVOLVO"文字上猜测商品的来源,极易使消费者产生混淆.
第三,被告使用的激光防伪标志,对真实信息也未作清晰、明确、完整和规范的标示.
被告称激光标志上有客户的商标"OK",可以表明该滤清器的来源.
但被告没有提供充分的证据证明"OK"是客户的注册商标,且该激光防伪标志的标注并不显著.
该标志底色为银白色,色彩较淡,上面的英文字母为白色,字体极小,极易使消费者忽视该标识上的文字内容.
在该标识上虽有被告客户的公司简称,但如果不仔细辨认,根本无法看出标识上还标注了该公司的简称.
在当庭辨认中,即使是被告的代理人,在仔细辨认了数分钟后,也没能辨清上面的文字内容.
关于上面有客户简称一节,还是在被告方人员的指点下,在一定角度、对准一定光线时,才可依稀辨认.
再说,企业名称应使用全称,只使用简称本身就不规范.
可见被告隐匿了真实的产品来源,具有使消费者对滤清器的来源产生混淆的意图.

第四,原告商标的显著性突出、知名度高,消费者容易误认.
原告商标"VOLVO"本身没有字面意思,有相当的显著性,且在国际上有很高的知名度.
在无其他明显标示下,当消费者看到一件商品上标有含义不清的文字,文字中又含有一个耳熟能详的商标时,更易想当然地将商品与该商标联系在一起,或认为生产者经过了商标注册人的授权或相互之间有某种特定关系.
且本案被告生产的滤清器与原告生产的滤清器外观造型极其相似,文字的颜色、排列也相似.
即使是使用过原告同类产品的消费者,在不经意间也会发生误认.

综合以上因素,由于被告未经原告许可,在其生产的滤清器上以较大的字体突出使用了"FORVOLVO"文字,该文字含义不清,又未在滤清器上表征产品制造商的名称等能够识别商品来源的文字,客观上易使消费者联想到该商品的来源与"VOLVO"商标注册人存在某种联系.
因此被告的行为不属于对注册商标的合理使用,已构成了对原告注册商标专用权的侵犯.