民法典生活安宁入隐私权

2020年7月30日星期四第五版《理论周刊》第496期理论文化部主办观点廖奕:法治中国道路的价值逻辑问题责任编辑唐亚南电子邮箱llzk@rmfyb.
cn作为新中国第一部法典,民法典尽管有1260条的篇幅,但显然并未穷尽所有的民事规范.
事实上,在民法典之外,还存在着大量的民事规范.
民法典中的规范不能也不必穷尽其对规范对象的调整,而是可以依托民法典之外由其他法律或行政法规提供的规范.
就此点而言,民法典实施后,我国的民事法律规范将形成以民法典为中心、其他单行法与之配合的体系.
为表现此种规范配合关系,民法典大量条文使用"依法""依照法律规定"的表述,将其解释、适用引致其他规范.
具体而言,民法典对"依法"立法技术的运用,主要有以下几种形态:(1)托付型,基本上将相关规范托付给民法典之外的法源.
(2)搭配型,由民法典确立基本规则,而由其他法源提供其适用前提、方式等.
(3)协调型,主要在民法典内部协调各规范之间的关系,尤其是通过"依法"的添加,实际否定一些法条完全法条的属性,提示法律适用者注意此类规范不构成独立的请求权基础,须另寻法典中其他规范作为请求权基础.
前述三种形态,最有价值的是第三种形态.
民法典相当程度上承继了先前民事单行规范的体系和具体规定,而前民法典时代的民事立法并不太强调请求权基础思维的重要性,导致一些规范在解释适用上的混乱,甚至产生了误导作用.
随着近年民法理论研究和实务的发展,请求权规范基础思维已成为我国民法最主要的方法.
对于民法典编纂而言,删去那些不符合请求权思维的规定或许是一个不错的选择,但是,删除处理一方面会影响民法典的承继性,另一方面或许会引发新的误解.
最终,民法典选择了通过在相关规范上添加"依法"或"依据法律规定",在保留这些规范的同时,表明了该类规范不能作为独立的请求权基础规范的立场.
民法典上运用此种"依法"技术的重要规定包括:1.
在物权编"物权的保护"之下的第二百三十七条、第二百三十八条中增添"依法"字样.
物权法在物权的保护部分依次规定了返还原物(第三十四条)、排除妨害或者消除危险(第三十五条)、修理、重做、更换或者恢复原状(第三十六条)及损害赔偿(第三十七条),且未在表述上作出区分.
这种立法规定未对物权请求权与债权请求权作出区分,容易滋生误解,如认为可以仅依据第三十七条主张损害赔偿,从而将本应适用有关侵权责任之规定的案件错误地适用物权法第三十七条.
民法典第二百三十七条、第二百三十八条在表述上增加"依法",从而表明,与第二百三十五条、第二百三十六条的性质不同,该两条规定并非独立的物权请求权规范;其规定的请求权固然属于"物权的保护"范畴,但须依侵权责任等其他规定方可主张恢复原状、损害赔偿等请求权.
2.
在物权编占有保护部分,物权法第二百四十五条将占有被侵害时的损害赔偿请求权与返还原物、排除妨害、消除危险并列写在一个条文中,容易使人认为,因占有被侵害而主张损害赔偿也是基于占有的物上请求权.
民法典第四百六十二条第一款将"占有人有权请求损害赔偿"修改为"占有人有权依法请求损害赔偿",从而表明损害赔偿这种请求权须另寻其他规范的支持.
3.
在合同编有关违约责任部分,民法典第五百九十三条就因第三人原因造成的违约作出了规定.
相对于合同法第一百二十一条,该条在违约责任承担之前添加"依法"二字,否定了该条作为独立的请求权规范的属性,完善了违约责任的归责体系.
4.
在侵权责任编,民法典第一千一百八十六条系对所谓"公平责任"的规定.
侵权责任法第二十四条规定,"受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失.
"第一千一百八十六条将"根据实际情况"修改为"依照法律的规定",从而也使其失去独立请求权规范的属性,维护了"无过错,无责任"的侵权法一般原则,将公平责任限定在法律明确规定的有限情形.
相较于先前的民事规范,民法典的显著进步有时是以比较隐蔽的方式实现的,"依法"就是这种实现进步的工具之一.
现代社会中隐私权和个人信息的保护问题受到各国的高度重视.
为了更好地保护广大人民群众的人格权,针对实践中隐私权与个人信息领域存在的各种突出问题,我国民法典在现行法律规定的基础上,对于隐私权和个人信息保护作出了专门规定.
在民法典人格权编第六章"隐私权和个人信息保护"中,不仅对于隐私、个人信息以及个人信息的处理等基本概念作出了清晰的界定,同时明确了禁止实施的侵害隐私权的行为类型,处理个人信息应遵循的原则与合法性要件、个人信息的合理使用,还对隐私权和个人信息保护的关系问题作出了规定.
在理解和适用民法典中隐私权和个人信息保护的规定方面,有以下三个问题需要重视.
一、隐私权与隐私的涵义所谓隐私权(righttoprivacy)是指,自然人就其隐私所享有的不受侵害的权利,是一种具体的人格权.
民法典第一千零三十二条第一款规定:"自然人享有隐私权.
任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权.
"隐私权保护的是自然人的隐私.
从隐私这个词的本身就可以看出,有两方面的特点:一是"隐",即并非公开的状态,如果已经被自然人自行公开或者合法公开的,就不是隐私;二是"私",即私人的事情,与他人权益、公共利益等无关.
正是从这两方面出发,民法典第一千零三十二条第二款将隐私界定为:"自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息.
"由此可见:1.
隐私仅仅是自然人所拥有的.
因为保护隐私是与自然人的精神利益息息相关的,根本在于维护人格自由,保护人格尊严.
也就是说,只有自然人针对隐私才享有需要法律保护的精神利益.
至于法人、非法人组织并不存在隐私的问题.
法人、非法人组织也存在不愿意为他人所知的活动、信息,也存在工作活动的秩序不被打扰破坏的需要,但这些要么属于国家秘密、商业秘密,要么属于生产经营秩序或者公共活动秩序的范畴.
2.
我国法上的隐私被分为:私人生活安宁以及不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息.
(1)私人生活安宁,有广狭义之分,广义的私人生活安宁实际上可以涵盖私密空间、私密活动和私密信息.
由于民法典第一千零三十二条第二款界定隐私时,将私人生活安宁与私密空间等并列,故此,该款中的私人生活安宁是指狭义的私人生活安宁,即自然人个人的生活不受他人非法侵扰的状态.
(2)不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息.
应当说,这三者之间具有交叉重叠.
因为私密空间往往进行的就是私密活动或存储私密信息,如夫妻在住宅里的夫妻性生活,个人笔记本电脑或软件程序中存储的私人日记等.
但也不完全重叠,因为公共空间中也有私密活动、私密信息,例如,在餐厅大堂中,两个朋友边吃饭边聊天,这也是私密活动,不能被他人窃听或将谈话内容公开.
私密空间是与公共空间相对的,民法典第一千零三十三条第二项列举了"住宅、宾馆房间"等私密空间,但不限于此,饭店、公园、银行、车站等公共场所中也存在私密空间.
此外,私密空间不仅包括物理上的空间,也包括无形空间,如电子邮箱、微信群、钉钉群等,也属于私密空间.
私密活动是指,自然人不愿意为他人知晓的活动,如亲友的聚餐、朋友间谈话等.
私密信息也称隐私信息.
我国民法典没有采取敏感信息和非敏感信息的划分,而是将个人信息分为私密信息和非私密信息.
就私密信息的认定问题,应当说,有些是没有争议的,如个人的健康信息、犯罪记录、财产状况、性取向等,肯定属于私密信息.
但是,自然人的姓名、容貌、性别等,则不属于私密信息,因为这些信息尤其是姓名本来就是社会交往使用的,不可能作为私密信息.
有些个人信息是否属于私密信息,存在争议,如个人在网上的读书记录、网页浏览信息等.
由于我国法上对于私密信息和非私密信息采取不同的保护方法,故此,今后司法实践中区分二者就非常重要了.
笔者认为,不能应权利人单方面决定某一信息是否属于私密信息,即不能从权利人主观认识出发界定私密信息,而应当首先依据法律法规的规定加以判断,在没有规定时,则应当基于社会公众的一般认知和价值的权衡,综合考虑以下两个因素,认定某一信息是否属于私密信息:(1)该信息对于维护自然人的人身财产权益、人格尊严和人格自由的重要程度,越重要的,越可能属于私密信息;(2)该信息对于维护社会正常交往、信息自由的重要程度如何,越重要的,越不属于私密信息.
二、个人信息权益的性质为了协调自然人的个人信息保护与信息的自由流动与利用的关系,我国民法典没有规定个人信息权,而是使用了"个人信息保护"的表述.
尽管如此,从民法典对个人信息保护的相关规定可知:首先,自然人对于个人信息享有的是民事权益而非公权利.
个人信息的核心特点在于识别性,即只有能够识别特定自然人的信息才属于个人信息.
这一特点决定了,保护个人信息本身不是目的,而是要防止因个人信息的处理而产生的对自然人人身财产权益乃至人格尊严、人格自由的侵害的风险.
因此,从作为个人信息主体的自然人这一方来说,其主要的利益是一种防御性利益,即自然人针对个人信息享有的防止因个人信息被非法处理而致人身财产权益遭受侵害甚至人格尊严与人格自由受到侵害或损害的利益.
虽然在保护个人信息问题上需要协调多方利益,包括自然人权益的保护、合理行为自由的维护、公共利益,但不能将自然人个人信息权益的确认与围绕个人信息的各种利益的协调这两个问题对立起来.
法律上对自然人个人信息权益的确认和保护本身就是对围绕着个人信息而产生的其他主体的自由或利益边界的界定.
其次,个人信息权益保护的是自然人的人格利益.
民法典虽然没有规定个人信息权,但是,民法典第九百九十条第二款规定:"除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益.
"因此,可以将自然人的个人信息权益归入自然人基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益.
民法典第一千零三十七条和第一千零二十九条对个人信息权益的具体内容作出了规定.
再次,个人信息权益可以同时保护自然人对个人信息享有的精神利益和经济利益.
我国民事立法和司法实践始终坚持的是人格权一元保护模式,即通过人格权制度同时实现对精神利益和经济利益的保护.
一方面,侵害个人信息权益造成财产损失的,被侵权人可依据民法典第一千一百八十二条,要求侵权人按照被侵权人的损失或者侵权人的获利赔偿;损失以及获利难以确定的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额.
另一方面,侵害个人信息权益造成严重精神损害的,被侵权人有权依据民法典第一千一百八十三条第一款请求精神损害赔偿.
因此,我国法上无须创设单独的个人信息财产权来保护自然人对个人信息的经济利益.
三、隐私权与个人信息权益的区别隐私权和个人信息权益是我国民法典规定的两项不同的人格权益,它们都是只有自然人才能享有的人格权益.
二者的密切联系表现在:私密信息既属于隐私,受到隐私权的保护,又属于个人信息,可以适用个人信息保护的法律规定.
故此,民法典第一千零三十四条第二款规定:"个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定.
"但是,隐私权和个人信息保护也有存在以下明显的区别.
1.
权益属性不同,受法律保护的强度存在差异.
隐私权作为一项具体的人格权,性质上属于绝对权和支配权,具有对世效力.
任何组织或个人都必须尊重隐私权,不得对之加以侵害或妨碍.
个人信息权益并非具体人格权,更非绝对权和支配权,只是一种受到法律保护的人格利益.
这一性质上的差异决定了二者在保护的强度和密度上存在以下差异:(1)是否适用人格权保护禁令制度不同.
隐私权受到侵害时,权利人可以适用民法典第九百九十七条规定的人格权禁令制度.
但是,个人信息受到侵害时,不能适用.
(2)是否适用合理使用制度不同.
虽然对于隐私权也有限制,但是,对于隐私权不存在合理使用的问题.
因为隐私权对于自然人的人格尊严非常重要.
个人信息的保护必须协调自然人权益的保护与信息自由与合理使用之间的关系.
故此,依据民法典第九百九十九条,为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用个人信息,同时,第一千零三十六条还专门规定了侵害个人信息的免责事由.
这些规定都不适用隐私权.
(3)能否规定例外的法律位阶不同.
依据民法典第一千零三十三条,对于侵害隐私权的例外规定,只能由"法律"作出;而依据第一千零三十五条第一项,"法律、行政法规"就可以对处理个人信息是否需要取得自然人或者其监护人的同意作出另外的规定.
2.
能否许可他人使用即商业化利用上不同.
隐私权人可以自行处分权利,如自行在网络上或向媒体公开其私密信息,但隐私是不能许可他人使用的.
因为隐私权主要是消极防御的功能,不具有积极利用的权能.
对于隐私的许可使用会出现违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗的后果.
个人信息中则可以许可他人使用.
3.
个人信息的处理规则不同.
依据民法典第一千零三十三条第五项,处理他人的私密信息要么是取得隐私权人的"明确同意",要么是依据法律的规定,否则,任何组织或者个人实施的处理他人私密信息的行为都构成侵害隐私权的行为.
但是,对于处理非私密信息的个人信息,依据民法典第一千零三十五条,要么是依据法律、行政法规的规定,要么是得到该自然人或者其监护的"同意".
由此可见,民法典中私密信息和非私密的个人信息的处理规则有两点区别:其一,处理私密信息必须取得权利人的同意,而处理非私密的个人信息可以取得自然人或者其监护人的同意.
也就是说,监护人也不能擅自同意他人处理被监护人的私密信息.
这是因为隐私对于权利人具有更为重大的意义.
其二,处理私密信息必须取得的是权利人的"明确同意",而处理非私密的个人信息是取得自然人或者其监护人的同意.
明确同意,意味着自然人不仅要依法作出了同意的意思表示,而且该同意应当是针对该私密信息被处理而单独作出的意思表示.
同意,则不要求必须是单独的同意,也不要求仅针对被处理的特定个人信息作出的同意,而可以是一种概括性的同意.
如何理解个人信息保护、债权人撤销权行使等重大疑难问题编者按:2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,这部法律自2021年1月1日起施行.
民法典是新中国第一部以法典命名的法律,是新时代我国社会主义建设的重大成果,对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重大意义.
为了使读者更准确的理解民法典的具体内容,本报特组织相关专家、学者撰写文章,对民法典中的疑难问题进行剖析解读,希望对读者能有所裨益.
我国民法典对隐私权和个人信息的保护清华大学法学院教授程啸民法典中最为结构性的变化之一就是动产和权利担保的变革.
在编纂过程中,结合我国既有的实践和理论发展,参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标,借鉴美国UCC第9编、联合国担保交易示范法和欧洲的DCFR等担保制度的最新趋势,联动修改物权编和合同编,实现了动产和权利担保的"形式小改,实质大修"的立法理念.
第一,更多采取功能主义的担保观念.
之前的担保交易观念是形式主义的,分别规定动产抵押权、动产质权、权利质权等,各类型担保之间的规则并不统一,应收账款转让、所有权保留、融资租赁等并未采取担保交易的规则,实践中也出现让与担保等非典型担保的效力争议.
民法典第三百八十八条第一款中规定,"担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同",第六百四十二条第二款在所有权保留中也规定"协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序",明确了实质性的担保交易.
这实际上是更多取向于功能主义的担保观念,更为尊重当事人实质上的交易意思,避免形式区分所出现的认定困难和当事人规避可能性,也不会过多纠缠于典型担保和非典型担保的区分.
据此,属于动产和权利担保的,除了物权编规定的动产抵押权、动产质权、权利质权之外,还有合同编规定的所有权保留、融资租赁,以及包括保理在内的担保性债权转让,且能够容纳让与担保、寄售买卖等可能的担保交易,为未来的金融担保创新留下空间.
第二,避免未经公示的隐性担保.
动产和权利担保最主要的效力是优先受偿,但是,如果该担保未经公示,则无法给予担保人的债权人、破产管理人等第三人以合理的预期,第三人也无法据此采取妥当的风险管理措施,容易出现倒签合同虚构担保损害第三人利益的道德风险,进而出现系统性的金融风险.
因此,民法典在功能主义的担保观念之下,将实质上的动产和权利担保交易都增加公示要求,明确公示效力,并将公示方式规定为整体社会效益更高的登记.
这体现于第六百四十一条对所有权保留和第七百四十五条对融资租赁都增加了登记要求,并明确登记对抗的效力.
按照此种价值考量,除动产质押外的其他动产和权利担保,也要经过登记之后才能发生完整的优先受偿效力.
第三,便利动产和权利担保的设立.
首先允许对担保财产不作具体描述.
民法典第四百条第二款第三项和第四百二十七条第二款第三项都容许对担保财产进行概括描述.
其次,允许以将来权利作为担保财产.
第四百四十条第六项和第七百六十一条都允许了将来应收账款的出质和保理.
再次,推动建立统一的动产和权利担保电子化登记系统.
该电子登记系统采取"人的编成",以担保人名称为索引,实行"声明登记制",当事人在线自助登记,登记机构提供登记平台,并不对担保交易作法律上的实质审核,登记更多起到警示的作用,类似于"备案",故登记成本极低.
民法典删除有关担保具体登记机构的规定,为建立统一的动产和权利担保登记系统留下空间.
第四,统一动产和权利担保之间的顺位规则.
民法典确立了"公示在先顺位在先"的规则,有助于降低整体的社会成本.
第四百一十四条第一款规定了同一财产多个抵押权的顺位规则,第二款规定"其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定".
该款中的担保物权可以采取功能主义的理解,包括所有的动产和权利担保,由此,所有可以登记的动产和权利担保的顺位都可依次采取登记时间先后、登记的先于未登记的、未登记的按照比例这种方式确定,不考虑在后担保权人的善恶意而避免增加交易成本.
第七百六十八条对于应收账款多重保理的顺位确定,也大致采取了类似规则.
同时,第四百一十五条进一步规定,同一财产的抵押权和质权按照公示时间的先后确定顺位.
至于担保权人和扣押债权人、破产管理人之间的顺位,也同样可以按照登记先后以及扣押、受理破产案件的时间先后确定.
第五,降低动产和权利担保登记所可能带来的查询成本和担保人的其他成本.
首先,民法典推动建立统一的动产和权利担保电子化登记系统,便利了第三人在线进行方便的查询.
其次,扩张正常经营活动中的买受人规则.
第四百零四条将该规则适用于所有的动产抵押,进而可以扩张适用于所有的动产和权利担保交易,避免第三人从事交易时都需要查询担保登记,在正常经营活动中豁免了买受人的查询义务,在复制与降低正常交易中的查询成本.
即使这对担保权人利益带来一定的影响,但此种影响仍然在担保权人的可控范围内,并可以通过对"正常经营活动"的更准确理解避免此种影响的过分扩大.
再次,通过第四百一十六条规定的购买价金优先权规则降低担保人的再融资成本.
该价款不限于出卖人所享有的价款债权,也包括为买受人购买标的物提供融资的人对买受人所享有的债权;同时,该考量使得该条规定同样可以适用于所有权保留和典型的融资租赁担保交易上,毕竟这两者所担保的主债权也同样是担保物的价款.
最后,第四百零六条承认了抵押财产转让时的抵押权追及效力,允许抵押人转让抵押财产.
此时要考虑该条的适用范围在动产抵押权中的可能限制、当事人禁止转让特约的效力限制和第五百二十四条受让人代为履行效力规则的适用.
第六,推动动产和权利担保的高效率执行.
民法典第四百零一条、第四百二十八条明确规定了流押、流质约定的法律效果,即依法就担保财产优先受偿,使得担保权人负有清算义务,改变了之前绝对禁止的规定.
第四百零五条规定了抵押权和租赁权之间的顺位,只有在承租人已经实际占有抵押财产时,租赁关系才不受抵押权的影响,这很大程度上避免了虚构租赁合同损害抵押权人利益的道德风险.
民法典中动产和权利担保规则的修改还有诸多细节之处,整体上贯彻了自治、安全和效率的价值,有助于形成统一的动产和权利担保交易法律框架.
当然,这种法律框架应包括担保交易的设立、公示和执行的所有方面,例如,动产和权利担保登记的机构统一和程序统一,以及登记效力的统一;担保登记在执行和破产程序中效力的明确和统一;担保权对收益的效力延伸;应收账款质押和转让的规则统合;所有权保留中的取回和融资租赁中的解除与担保规则的协调等等.
可能最好的方式是体系上区分不动产担保以及动产和权利担保,并在后者中实现更清晰的规则统一,但民法典在"编纂"指导思想的前提下,在现行法的基础上对此已经推进很多.
动产和权利担保的实质体系,能够以民法典规定为基点,通过司法、法学和行政的进一步努力,超越目前的形式体系而得以最终完成.
民法典动产和权利担保的变革中国人民大学法学院教授、博士生导师朱虎民法典巧用"依法"完善请求权规范基础中国政法大学教授刘家安武汉大学法学院教授、博士生导师廖奕在《法治研究》(杭州)2019年第4期《法治中国道路的价值逻辑问题》一文中指出,现今各界对于中国特色社会主义法治道路的价值认知,特别是以中国共产党为核心主体的法治诉求逻辑,尚处于总体模糊的迷惘状态.
跳出现代性法治理论设定的价值立场,从更为现实的生活条件和更为普遍的一般规律着眼,是探求中国法治道路价值逻辑的关键.
在马克思主义法治观的指引下,我们可以明确有关法治价值的基本共识,以为日后研究之合理预设:第一,法治的特色,首推其价值诉求的特色.
从制度形成的逻辑来看,法治首先是一种动态博弈的价值观,从中生发出法律规范的话语,最后依凭价值主体的权能综合实力完成"从纸面向行动"的转化.
第二,法治价值观决非无源生成的天外来物,它的产生根本上是为了解决人世间的社会问题,比如资源的争夺和分配,阶层和职责的确立和划分,这可谓法治起源的第一定律.
法治不仅要回应社会问题,而且必须适应诸如地理、气候、民俗等外部条件.
第三,相对于社会经济基础,法治价值观并非完全顺应或彻底的被动消极.
当法治的社会基础具备,功效彰显,国富民强,社会有序,法律自身会愈益理性,并融入日常生活,成为大众思维方式的有机构成.
当法治的价值功能得到充分发挥,其对经济社会发展的均衡功用会日趋显著.