原告当事人回应4层楼房突然坍塌

案例一档案索赔第一案——王华德诉某公司丢失人事档案赔偿案【题记】某用人单位将职工王华德辞退后,又将其人事档案遗失,王华德一怒之下将该公司告上法庭.
然而,此前的司法实践鲜有劳动者胜诉的判例.
法院将如何审理这起案件读完本文,答案自见分晓.
【案件详情】一、无故被辞王华德原是北京市东城区房屋土地管理局某下属工程队的正式职工,因与其部门领导存在个人恩怨,1984年被该工程队无故除名.
被辞退后该单位并未依据相关规定将他的人事档案转出,导致王华德一直找不到合适的工作,没有固定生活来源,不能缴纳社会保险,甚至不能享受低保待遇.

多年来,王华德一直找该工程队解决问题,由于该工程队历经撤销、合并等历史变迁而被并入某建筑公司,历任领导均互相推诿,致使王华德不能遂愿.
这件事情一拖就是二十多年,王华德也由当年家里的顶梁柱熬成了白发苍苍的老人.

眼看自己已迈过古稀之年,说不定哪天就被阎王爷召唤过去了,但是现在连自己的身份都没有搞清楚,王华德觉得特别不甘心.
无奈之下,王华德决定要拿起法律的武器向自己曾经的单位讨个说法.
二、委托律师2006年1月,王华德慕名找到我要求为他代理这起案子.
经初步了解案情,我感觉这个案子很棘手.
首先,正如王华德自己所说,工程队历经撤销、合并等变迁而被并入某建筑公司,当年的档案确实很难查找;其次,按照现行民事法律的规定,民事案件的诉讼时效一般为两年,如果存在法律上认为可以中止、中断时效的理由的,可以延长时效,但是最长不得超过20年,这还是对普通民事案件来说的.
至于劳动争议纠纷,依据相关劳动法规,必须在提起诉讼之前先向用人单位所在地的劳动争议委员会申请仲裁,申请仲裁的时效只有60天(自争议发生之日起计算).
而本案中王华德被其单位除名已达22年,无论适用哪个法规都远远超过了法定的时效期限!
可是,望着这个对法律充满了期望的老人,这样冷冰冰的话我实在不忍心说给他听.
无奈之下,我把陪同他前来的家属叫到隔壁的谈话室,和盘说出了我的顾虑.
不料,王华德的几个子女随即表态:"贾律师,您放心,无论这个案子办到什么程度、结果如何,我们绝不会埋怨您!
我们只是为了讨个说法,让老人离世前不留下遗憾.
您就大胆地办吧!
"话虽然是这么说,但我知道一旦接下这个案子我肩上的责任该有多么重!
然而,当事人正是有了难处才会找律师的,如果这样的案子不能接、那样的案子不能接,那么还要我们律师做什么为民请命、为民解忧难道不是律师的使命吗想到这里,我毅然接下了这个结果难料的案子.

三、档案丢失首先,为了解决时效问题,我起草了一份《律师函》向王华德原来的单位正式发出,要求查找王华德的人事档案.
不久,该函件被退回,原因是查无此单位.
无奈之下,我只好找该单位的上级主管部门——东城区房屋土地管理局.
可是,经向有关部门了解,因体制改革的原因,原东城区房屋土地管理局已经分家,现在是两个部门——东城区房屋管理局和东城区国土资源局.
为了查明真相,我又分别向这两个部门发函要求查找王华德的档案.
不久,东城区房屋管理局档案管理人员打电话告知我:因时间太久,王华德的人事档案已经无法找到.

听到这个不算太乐观的消息,我头脑里依然闪现出一丝光亮:只要有了正式答复,无论其内容如何,时效的问题就可以解决了!
于是,我马上询问,能否给我一份书面答复,以便我给当事人一个交代.
得到的答复是:可以.

事不宜迟,我马上放下手头的工作,以最快的速度赶到该局,拿到了这份书面回复.
然后,我随即代理王华德向东城区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请,要求裁决东城区房屋管理局赔偿因遗失王华德的人事档案而给其造成的经济损失18万元.
三日后,东城区劳动争议仲裁委员会以"请求的事项不属于本委的受理范围"为由驳回了王华德的申请.

四、对簿公堂怎么办刚刚燃起的希望之火又一次熄灭了.
然而,我还是不服输.
俗话说:东方不亮西方亮.
根据最高人民法院的相关司法解释,对劳动争议仲裁委员会出具"不予受理"的书面决定的,当事人可以向所在地的人民法院提起民事诉讼.
但是,还有一个至关重要的问题没有解决:王华德要求用人单位赔偿经济损失的法律依据是什么起诉后,法院能否支持我方的请求其实,类似于王华德这样的情况并不罕见.
档案被遗失后,当事人上访者有之,起诉者有之,但最终能解决问题的实在是寥寥无几.
媒体曾有报道,北京市海淀区有位下岗工人,为档案丢失一事整整与其单位打了20年官司,最后还是不了了之.

对这个问题,我认为:既然用人单位因自己的原因将职工的档案遗失了,导致劳动者无法正常就业、办理保险,那么这个过错所引起的法律责任就应该由单位来承担,不应当将损失转嫁到无辜的劳动者身上.
尽管这个问题目前尚没有明确的法律规定,但是这一推论是符合民事侵权的法理的.

恰恰就在我为这一问题冥思苦想的时候,一个重大的转机出现了.
2006年7月10日,最高人民法院经审判委员会第1393次会议讨论,通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》.
该解释第五条规定:"劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理.
"这个司法解释的出台,对于近乎山穷水尽的王华德来说,无异于雪中送炭.
于是,我为王华德撰写了诉状,到东城区人民法院正式立案并要求东城区房屋管理局赔偿经济损失.
五、法庭鏖战案件很快就开庭审理了.
但是,作为被告的东城区房屋管理局向法庭答辩:王华德原来所工作的单位不是我局,而是我局下属的**房屋维修公司,该公司是具有独立法人资格的民事主体,其法律责任不应该由我局承担.

这样的答复实在出乎我的意料.
因为仅仅在一个月前,被告给我的书面答复并没有提到这个房屋维修公司,难道就在这一个月时间里突然冒出了这么一个公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的证据分配原则,我要求被告提供支持其说法的书面证据.
因为经过20多年的岁月变迁,其内部的管理关系太复杂了,要我方去查证这些问题并向法庭出示证据,显然难度要大得多.
对我提出的合理要求,对方无奈,只好提供了该房屋维修公司的营业执照复印件和工商登记的变更档案.

拿到这些证据,我依法撤回了对东城区房屋管理局的起诉,当天又返回东城区劳动争议仲裁委员会,对该房屋维修公司提出仲裁申请.
仲裁委员会当然还是不予受理.
那么,看起来下一步的工作就简单了:持仲裁委员会的"不予受理"告知书向法院起诉不就行了吗但是,新的司法解释规定的生效时间是2006年10月1日,如果立案时间选择的太早,法院开庭时如果该司法解释尚未生效,那么我方的请求岂不成了望梅止渴我方拿到仲裁委员会裁定的时间已经是2006年9月17日,按照《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)的相关规定,必须在15日内向人民法院起诉,否则法院将不予受理.
而这个期间的届满时间是10月2日,因为国庆放假一周,依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规定期间届满的最后一天是法定节假日时,可以顺延到节假日后的第一个工作日.
为此,我与当事人商议后,我们的立案时间特别选择了10月8日这个吉祥的日子,因为法院上班的第一个工作日是10月8日.

案件于2006年10月底开庭审理.
被告**房屋维修公司辩称:王华德的档案早在辞退的当年就已经转到其户籍所在地的街道办事处.
我方要求对方提供证据,对方当然无法出示该证据,因为早在立案之前我就跟该街道办事处联系过,该办事处根本没有见过王华德的人事档案.

六、法院判决东城区人民法院审理后认为,作为王华德的原用人单位的某局工程队将王华德辞退后,理应将其档案依法转往有关部门,但由于其工作失误,导致王华德的档案丢失,该工程队应当赔偿因此给王华德造成的相关经济损失;**房屋维修公司虽不是王华德的直接雇佣单位,但它承接了王华德原用人单位的权利与义务,那么,该经济损失就应该由**房屋维修公司来承担.
为此,东城区法院于2006年11月7日就本案作出判决:(1)被告某建筑公司于判决生效后7日内赔偿原告王华德155000元;(2)驳回原告其他诉讼请求.
本案宣判后,双方当事人及其代理人均未提出上诉.
2006年11月10日,《劳动午报》以《本市档案索赔第一案尘埃落定》为题对本案进行了报道.
律师说法人事档案是劳动者求职、就业、办理社会保险、享受退休待遇的重要凭证.
档案记载的内容及其存在的状况对劳动者的生活具有重大意义.
企业职工档案同时也是国家档案的组成部分,所有国家机关、社会团体、企事业单位以及公民都有切实保护档案的义务.
用人单位与劳动者解除劳动关系后,应当及时将其档案移转到相关部门.
《中华人民共和国档案法》和《企业职工档案管理工作规定》对此都有明确规定.

本案是一起因用人单位遗失职工人事档案而引起的索赔案.
该类案件在现实中发生的数量委实不少,但因此引起的赔偿问题却没有相关法律依据支持,从而造成审理这类案件时,往往是因人、因地、因部门不同而处理结果迥异:劳动仲裁部门认为不属于劳动争议的范围而不予受理,法院则以仲裁前置为由驳回起诉;此地法院认为是劳动争议,彼地劳动部门则认为应由人事部门处理……不但当事人感到无所适从,即使法律专业人员也深感困惑,偶尔有法院作出判决,但其结果仍难免遭到有关人士的质疑.

2006年7月底,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,该司法解释对于指导我国的司法实践可以说具有"破冰"意义,它第一次以司法解释的形式把档案移转问题明确纳入劳动争议的范畴,使审理这类案件的法官手中有了"尚方宝剑".
该解释自2006年10月1日起施行.

案例二十八年前工伤索赔成功案——赵国平诉某村委雇员人身损害赔偿案【题记】18年前,赵国平在生产队劳动时,不幸被崩瞎眼睛.
18年后想起维权,相关法律人士却告诉他已超过时效.
本案律师指点迷津,最终胜诉并获得十几万元赔偿.
【案件详情】一、受伤赵国平是北京市郊区某村村民.
18年前的一天,年方18岁的赵国平在生产队干活时被碎石崩伤了左眼.
当时的村干部派人将赵国平送到市里医院治疗,花费医疗费数万元,并解决了住院伙食费和护理问题.
但是,赵国平的眼睛却无法复原了.
因法律意识淡薄,多年来,赵国平从来也没有考虑过拿起法律武器进行维权.

二、维权2008年8月,赵国平在看北京电视台的"法制进行时"节目时,无意中拿起手机给我打了一个咨询电话,一开口便说:"我是劳动争议方面的案子,事情已经过去18年了,都已经超过诉讼时效了,你看还有没有办法解决"我耐心地问清楚了案情,经过法理分析后告诉他时效没有问题.

几天后,赵国平找到我所,要求与我所签订委托协议代理他的案子.
赵国平告诉我,他之前曾经咨询过其所在的乡镇司法所和其他所的律师,这些人均表示超过时效了,起诉打赢官司的希望不大.
看着他忐忑不安的样子,我满怀信心地安慰他:"请放心,这个案子不会有问题,法律会还你公道的.
"接受委托后,我所委托北京市一家司法鉴定机构对赵国平失明的眼睛进行了鉴定:结论为七级伤残.
我方以此为依据,代理赵国平向其所在地的人民法院提起了人身损害赔偿诉讼.
三、判决开庭时,作为被告的村民委员会也委托了代理人参与了庭审.
双方围绕是否超过了诉讼时效问题进行了激烈的辩论,最终法院采信了我方的观点,认为本案没有超过时效.
据此,该法院判决村民委员会赔偿赵国平误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计14万余元.

判决后,赵国平认为判决认定的其误工费、精神损害抚慰金过低,又委托我代理其向北京市第一中级人民法院提起了上诉.
二审开庭时,法院主持双方进行了调解.
我向法庭阐述了赵国平在花季年华遭受伤害,对其以后的就业、婚姻等问题造成了很大的影响,其蒙受的精神损害无论用多少金钱都无法弥补的观点.
我的发言深深地打动了村民委员会的领导,该领导当场表示认可我的说法.
最终,二审改判村民委员会赔偿赵国平各项经济损失共计17万余元.

律师说法本案的关键问题是诉讼时效.
赵国平的认识有个误区,认为人身损害赔偿只要超过一年就是过了时效,其实不然.
按照《民法通则》的规定,诉讼时效是从知道或者应当知道自己的权利被侵害之日开始计算,不是从案件发生之日,而且有中止、中断事由的,时效还可以延长,最长可以延长至20年.
他的眼睛虽然经过了治疗,但是一直没有做伤残鉴定,诉讼时效可以从新的伤残鉴定之日起开始计算.

律师选择的突破就在于委托法医作了一份伤残司法鉴定,从而起到了中断诉讼时效的作用,一个看似毫无希望的案子就这样在律师手里起死回生了.
事实上,本案还涉及另外一个法律问题:赵国平与其村民委员会之间的关系是劳动关系还是劳务(雇佣)关系如果认定属于劳动关系,就应当适用《劳动法》,依据当时的法律,其依法维权的时效只有60天,而且还需先到单位所在地的区/县级劳动争议仲裁委员会申请仲裁;如果认定属于劳务(雇佣)关系,则适用我国《民法通则》的规定,诉讼时效为一年.
本案里的村民委员会是农村村民的自治性组织,不是用人单位,其与赵国平之间不是劳动关系,这个问题司法解释已有界定.
那么,本案只能适用《民法通则》的规定,可以不经劳动争议仲裁而直接向法院起诉.

案例三错位的被告——刘文宇诉朝阳区市政管理委员会劳动争议案【题记】农民工讨要工资案件,一直是近几年新闻媒体和社会关注的焦点,处理稍有失误,就会把当事单位推向社会舆论的风口浪尖.
律师介入案件后没有采取冷漠、对抗的方式,而是从案件的诉讼主体这一程序问题入手,积极引导对方当事人进行理性维权.
在对方遭遇败诉的情况下,律师没有落井下石,反而帮助其讨回血汗工资,促成了当事双方的和解,维护了社会的公平和正义.

【案件详情】一、政府机关当了被告2008年6月,朝阳区市政管理委员会接到了法院送达的传票,原因是有个四川地震灾区的民工把该单位告上了法庭,要求该委员会支付其劳动报酬两万余元.
按说,拿出两万余元对于这个正处级行政机关来说并不是什么大事,何况眼下正值抗震救灾时期.
但是,这个案子让管委会的领导感到蹊跷:我们单位的所有工作人员都是占有国家编制的,从来没有雇佣过民工呀,是不是告错了办公室把材料转到了法务部门.
作为该委员会的法律顾问,出庭应诉是我的分内职责.
为了搞清楚案情,我驱车来到承办此案的朝阳区法院南磨房法庭.
从办案法官那里,我拿到了该案原告所写的《起诉书》副本.

原告诉称:我叫刘文宇,40岁,是一个来自四川省绵阳市的农民.
2000年,我随老乡一起来到北京打工.
经人介绍,我受聘到朝阳区宣传教育服务中心工作并担任电工,负责维修、维护朝阳区迎宾路两侧的景观灯饰,每月工资1500元.
到了2005年,该中心的齐主任告诉我们说我们单位已被朝阳区市政管理委员会接管,该委员会财务把工资发给齐主任后再由他转发给我们.
2006年7、8月份,齐主任通知我暂时放假,等候朝阳区市政管理委员会安排工作.
直到上个月,我找到齐主任索要一年零四个月的劳动报酬,他告诉我朝阳区市政管理委员会至今也没有把这部分工资划拨到他那里.
为此,请求法院依法判决被告朝阳区市政管理委员会按约定支付我工资21000元、违约金5250元,合计26250元,诉讼费由被告承担.

二、律师介入进行维权我带着这份诉状回到朝阳区市政管理委员会,马上到办公室对刘文宇所主张的情况进行核实.
办公室负责档案管理的工作人员表示,从来没有听说过这回事儿.
经过与下属的十几个科室核实,终于从隶属于该委员会的一个叫市容景观中心的事业单位负责人那里查到了相关信息.
原来,朝阳区在21世纪初确实曾存在过一个叫朝阳区宣传教育服务中心的机构,刘文宇所说的齐主任本是该中心的副主任,不属于在编人员.
该中心唯一一个在编的是卢主任,他后来被调到朝阳区市政管理委员会担任副处级调研员.
朝阳区宣传教育服务中心的工作职责之一是负责管理辖区内街道两侧的路灯维护,后来因朝阳区机构调整,这个机构被精简掉了.
原属于它的一部分工作内容被划归到区市容景观中心.
但是,该中心并没有接管朝阳区宣传教育服务中心的人员,齐副主任自己成立了一个民营企业——北京**科技发展有限公司,并且自己担任法人代表.
后来,区市容景观中心与北京**科技发展有限公司签订了《委托管理协议》,把路灯维护的工作交给北京**科技发展有限公司去完成,区市容景观中心每年向该公司支付劳务费十几万元.
根据刘文宇所说的情况,他应该是北京**科技发展有限公司的员工.

了解清楚上述事实后,我代理朝阳区市政管理委员会向法院提交了答辩材料.
我们提出,朝阳区市政管理委员会从未与原告形成过劳动关系,事实上根本不认识原告,更谈不上曾给其发放工资;但是,为了对原告负责,体现"以人为本,执政为民"的精神,我单位愿意帮助原告查清事实,理顺其劳动人事关系,并为其提供索赔的证据.

开庭那天,原告对我方的态度并不认可.
但是,除了他向法庭出示的朝阳区宣传教育服务中心于2000年3月为其颁发的《工作证》外并无其他证据,于是,我向法庭阐述了我的代理意见:(1)原告和被告之间不存在任何劳动关系,原告主张的一年零四个月的工资也没有任何证据可以支持其说法;(2)如果原告主张属实的话,那么本案应是劳动争议纠纷而不是原告起诉的欠款纠纷,按照《劳动法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定,劳动争议案件属于仲裁前置程序,即在向人民法院起诉前必须先经过用人单位所在地的区劳动争议仲裁委员会的裁决.
本案原告未经过仲裁而直接向法院起诉,法院不应当受理本案.
现在既然已经受理了,那么应当依法驳回其起诉.

三、原告撤诉另觅蹊径审判员听完我的意见后宣布休庭.
三天后,法院给我打来电话告诉我,经过法官做工作,原告撤回了起诉.
我刚想为这事松一口气,不料,一个星期后,朝阳区市政管理委员会又接到了区劳动争议委员会发来的通知.
刘文宇又向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请,要求:确认其与朝阳区市政管理委员会存在的事实劳动关系;裁决被申请人朝阳区市政管理委员会存在的事实劳动关系与其签订无固定期限的劳动合同.

看着手里的这份《申请书》,我既为这位民工大哥因法律知识欠缺而反复纠缠感到无奈,同时又为民工们终于知道拿起法律武器进行维权而感到欣喜,尽管这个武器使用的还不是那么熟练,以至于武器瞄向对手时经常出现偏差.
没关系,让这个案子给他上一堂生动的法律课吧.

四、以理服人取得胜诉仲裁案件开庭时,刘文宇没有到庭,而是委托他身怀六甲的妻子代理参加.
刘文宇本人则回到了四川老家,维修在地震中损坏的房子去了.
得知这一情况,我心里忽然涌起一阵酸楚,我想,如果他告的是我本人,真不知道我能不能把这个案子坚持到底.

然而,在这个案子里,我不是当事人而是被申请人委托的律师.
律师的天职不是做慈善事业而是用法律手段维护委托人的一切合法利益.
刘文宇的妻子杨小芬向仲裁庭陈述:对于被申请人朝阳区市政管理委员会在诉讼阶段的说法仍不认可,申请人从未听说过北京**科技发展有限公司,也未从该公司领取过工资,齐主任原来任职的原朝阳区宣传教育服务中心属于行政单位,他怎么会到一个公司当法人代表呢轮到我方答辩,我除了向仲裁员表达曾经在诉讼程序中阐述过的意见外,还提出:(1)被申请人与申请人所说的朝阳区宣传教育服务中心没有任何隶属关系,也不存在业务关系;(2)自2006年8月以来,申请人从未向任何单位主张过权利,至今已经两年,早已超过《劳动法》规定的60天的仲裁时效.

朝阳区劳动争议仲裁委员会经审理后认为,当事人有对自己主张提供证据的义务,而刘文宇提供的朝阳区宣传教育服务中心《工作证》,用于证明其与被申请人存在劳动关系,证据不足,本委不予支持.
遂于2008年9月23日作出裁决:驳回刘文宇的申诉请求.

依据《劳动法》,双方当事人如果对劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服,有权在收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉.
但是,刘文宇一方始终没有起诉.
这个裁决当然就生效了.
五、救助弱者拿到报酬按理说拿到这个结果,就表示我的努力得到了法律的认可.
但我一想到刘文宇妻子在领到裁决书时那种失望、无助的眼神,我的心就禁不住发抖.
我也是来自农村的外地人,虽然在普通人眼里,我已经迈入了城市白领阶层,但是我自己始终清楚:我骨子里面依然是个农民,城市的繁华与喧嚣始终无法拉开我与农民之间的距离.

案件结束后,我把看到、想到的一切都向市政管理委员会领导进行了汇报,并提出了我对这个案子的看法:既然区景观中心已经把劳务工程款拨付到了北京**科技发展有限公司,他们不但不向自己的员工支付工资,反而挑动员工上访、告状,这样一个没有诚信的公司,市政管理委员会还有必要继续与它合作下去吗值得欣慰的是,管委对我提出的问题进行了慎重考虑,最后由主管领导出面,向北京**科技发展有限公司发出了最后通牒:如果不尽快支付民工工资,管委将不考虑续签以后的工程合同!
半个月后,我打通了刘文宇的妻子留给我的电话,她告诉我,工资已经拿到了,一分也不少.
她还说,政府没有欺骗我们,那个公司确实存在,我们告市政管理委员会确实不对,不好意思啊.
律师说法本案是一起农民工向用人单位索要劳动报酬的案件,主要涉及被告的主体资格问题.
劳动者向用人单位主张劳动报酬的前提是必须要与该单位存在劳动合同或者事实劳动关系.
劳动争议处理机关对该类案件的处理程序是先确定劳动关系是否存在,即先由一个独立的程序确认争议双方存在劳动关系,而依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定,这个问题的举证责任是由劳动者一方承担的.
如果没有证据证明双方存在劳动关系,那么最终必然会导致劳动者一方败诉.

这类纠纷一直是近几年新闻媒体和司法机关倾力关注的热点,处理稍有失误,就会把政府机关推向社会舆论的风口浪尖.
律师介入案件后没有采取冷漠、对抗的方式,而是从案件的诉讼主体这一程序问题入手,积极引导对方当事人进行理性维权.
在对方遭遇败诉的情况下,律师没有落井下石,反而帮助其讨回血汗钱,不但维护了顾问单位的合法权益,也促进了当事双方的和谐,维护了社会的公平和正义,树立了政府机关的公正形象.

案例四无效的董事长决定——徐婷诉某国际公司停职并扣发薪金案【题记】合资企业的董事会作出一个决定,总经理徐婷认为损害了国家利益,于是将文件转交中方领导参阅,引起董事长强烈不满,一怒之下将徐婷免职,为此引发一场个高管与企业的对决.
欲知女白领如何以弱胜强,律师为您讲述案情真相.

【案件详情】一、董事会决议贷款中港清苑国际有限公司是20世纪80年代由北京艺联服务中心与香港华邦投资公司共同出资成立的一家大型合资企业.
徐婷原是北京艺联服务中心的一名普通员工.
合资企业成立后,因平时工作积极、办事认真,她多次受到公司的表彰并被一步步提拔为高层管理人员.
后来,董事会发现她具有卓越的领导才能,2005年3月,中港清苑国际有限公司董事会决定聘任徐婷为董事并兼任公司总经理职务,月薪暂定为60000元.

2005年7月29日,中港清苑国际有限公司与某银行北京分行签订了一份借款合同.
合同约定,某银行北京分行向中港清苑国际有限公司发放贷款4000万元人民币,贷款期限为自2005年8月3日至2006年8月3日,年利率为5.
58%,逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮30%;中港清苑国际有限公司未按时足额偿还贷款本金、支付利息,某银行北京分行按逾期贷款的罚息利率计收利息,并对应付未付利息计收复利;中港清苑国际有限公司有到期应付的贷款本金、利息、罚息、复利或其他费用时,授权某银行北京分行扣划中港清苑国际有限公司在该行开立的任一账户中的资金用于清偿.

2006年7月28日,中港清苑国际有限公司董事会形成了一个关于贷款展期的决议,大致内容是以中港清苑国际有限公司自有房产**假日饭店为申请贷款提供抵押担保并向某银行出具承诺函;董事会授权公司法定代表人丁国威代表公司在《借款合同》和《抵押合同》及其他相关法律文件上签字,由此产生的全部经济和法律责任由公司承担.

同日,中港清苑国际有限公司拟订了向某银行北京分行出具的不可撤销承诺函,该函所承诺的内容与董事会决议上承诺的内容一致.
二、总经理被停职停薪会后,徐婷经反复考虑认为董事会决议存在与中方股东利益冲突的问题,遂于2006年7月30将上述董事会决议及《不可撤销承诺函》从公司财务处取出,交给了中港清苑国际有限公司的副董事长——中方董事石国栋.

2006年7月31日,中港清苑国际有限公司董事长丁国威发现了上述情况,立即向下属各部门下发紧急通知,暂停了徐婷总经理职务及其所有权力.
当日,针对丁国威下发的紧急通知,3名中方董事(包括徐婷)共同向丁国威致函表明态度:丁国威的这一决定违反公司章程和法律规定,不具有法律约束力,徐婷作为总经理继续履行总经理职权,中方全力支持总经理的工作.
2006年8月4日,某银行北京分行向中港清苑国际有限公司发来催收通知书及扣划通知,说明该行已从中港清苑国际有限公司的4个账户内扣划贷款本金163万余元.
于是,丁国威发出召开紧急董事会通知,内容为:致董事会全体成员:鉴于徐婷女士没有按照合资公司董事会7月28日董事会指示,如期于7月31日早上将所有已签署好的决议及有关文件送达某银行北京分行,而导致该行已正式通知中港清苑国际有限公司该4000万元贷款已成为不良贷款,并已开始依照合同及有关法律法规向公司追讨,建议于2006年8月8日下午2点30分在中港清苑国际有限公司**假日饭店8层会议室召开紧急董事会,会议内容如下:(1)命令徐婷女士立即交出擅自扣押的7月28日经董事会全体成员已签署过的董事会决议及不可撤销承诺函等相关文件正本;(2)命令徐婷女士向董事会提交书面报告,对其违规行为作出必要的解释.

8月7日,中方3名董事共同给丁国威和香港华邦投资公司回函声明:合资公司的重要经营文件在徐婷总经理的保管之下,正是其职责所在,在未经合资公司董事会合法程序解聘徐婷总经理职务的情况下,合资公司董事会商议命令徐婷总经理交出经营文件,不仅完全不符合合资公司的章程规定,同时也是对徐婷总经理履行职务的非法干涉,如此作为,我们不能参与.

自此,公司董事长丁国威的一时冲动,将一场本属董事长和总经理两人之间的个人冲突演变为合资双方领导层的对抗.
同日,中港清苑国际有限公司再次收到某银行北京分行发出的扣划通知,扣划金额11.
668万元.
8月8日,丁国威召集的紧急董事会未能如期召开.
2006年11月7日,某银行北京分行向中港清苑国际有限公司发出告知函,要求中港清苑国际有限公司务必即刻出具合法合规的董事会决议,着手办理贷款展期手续,并于2006年11月14日以前函告银行进展情况,否则将冻结中港清苑国际有限公司名下所有账户并扣收账户中的全部资金.

事后的证据显示,某银行北京分行共从中港清苑国际有限公司账户中扣划贷款本金3348.
2297万元.
董事长丁国威认为这一切后果都是徐婷一手造成的,便以徐婷违反董事局指示给企业的利益造成了极大损害为由,不但暂停了徐婷的总经理职务,还通知办公室和财务部门停发了徐婷2006年8月份以后的工资.

三、上法庭维护权利2006年10月,徐婷委托我为其维权代理这起案子.
因用人单位属于合资企业,具有涉外因素,所以依据《劳动法》相关规定,该类案件由北京市劳动争议仲裁委员会管辖.
于是,我代理徐婷向北京市劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请,要求该委员会裁决中港清苑国际有限公司支付2006年8—10月的工资及经济补偿金225000元.

2006年12月11日,北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字2006第1688号裁决书,裁决中港清苑国际有限公司向徐婷支付2006年8、9、10月的工资及25%经济补偿金共计225000元.

中港清苑国际有限公司对该裁决不服,15日内向北京市东城区人民法院提起民事诉讼,要求该院撤销京劳仲字2006第1688号裁决书,不支付被告2006年8、9、10月的工资及25%经济补偿金.

开庭时,双方在是否应支付被告2006年8、9、10月的工资及25%经济补偿金问题上各执一词.
中港清苑国际有限公司的代理律师提出:2006年7月27日,我公司拟向某银行北京分行申请4000万元贷款,以偿还于2006年8月3日到期的该行等额借款,该事宜已取得包括徐婷在内的全体董事一致同意,并形成了董事会决议.
我公司制作了《不可撤销承诺函》,并签署了《借款合同》和《抵押合同》.
但徐婷身为我公司总经理,拒不执行董事会决议,且私自藏匿上述文件致使我公司无法向银行申请贷款,导致银行因我公司逾期还款而加收罚息、强制扣收贷款、限制我公司对外支付款项.
徐婷的行为给我公司造成了巨额经济损失,故我公司作出暂停其总经理职务并停发其工资的行为理由正当.
北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字2006第1688号裁决书,裁决我公司向被告徐婷支付2006年8、9、10月的工资及25%经济补偿金共计225000元,不符合法律精神,人民法院应当予以撤销.
我对其说法进行了反驳:根据中方股东的要求和《中华人民共和国公司法》有关股东有权查阅、复制董事会决议的规定.
徐婷提取中港清苑国际有限公司的续贷文件、调取中港清苑国际有限公司的有关文件的行为是职务行为,应由中方股东企业负责.
2006年7月30日上午,徐婷从中港清苑国际有限公司会计处调取文件,当天下午就将该文件交给中港清苑国际有限公司副董事长石国栋,当时距离提交文件日期2007年8月2日还有3天,根本不影响中港清苑国际有限公司公司提交续贷手续.
2007年7月31日,徐婷被公司董事长停职,此后续贷的事项与徐婷无关.
中港清苑国际有限公司申请银行贷款展期未能实现及被银行扣款、罚息之后果不是徐婷的过错造成的.

中港清苑国际有限公司停发徐婷三个月工资的行为违反了劳动法规,造成了对徐婷劳动报酬权的侵犯.
北京市劳动争议仲裁委员会作出的裁决认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,请求人民法院驳回原告中港清苑国际有限公司的诉讼请求.

2007年3月,东城区人民法院经审理后认为原告中港清苑国际有限公司的行为违反了法律规定,其诉讼请求缺乏法律依据.
为此作出判决:(1)原告中港清苑国际有限公司支付被告徐婷二六年八月至十月的工资十八万元及百分之二十五的经济补偿金四万五千元;(2)驳回原告中港清苑国际有限公司的诉讼请求.
四、劳动者讨薪胜诉中港清苑国际有限公司接到这份判决后表示不服,于法定期限内向北京市第二中级人民法院提出上诉.
二审程序中,上诉人中港清苑国际有限公司的代理律师坚持认为,徐婷的行为给公司造成了经济损失,公司作出暂停其总经理职务并停发其工资的行为理由正当,所以北京市劳动争议仲裁委员会的裁决没有法律依据.

我除了向法院陈述一审说过的理由外,还作了进一步的阐述:根据公司章程,合资企业实行董事会领导下的总经理负责制,总经理直接对董事会而不是对董事长负责;董事会会议由董事长召集并主持,出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二,不够三分之二的人数时,其通过的决议无效.
本案中董事长丁国威在未召开董事会会议并经章程规定的人数表决通过的情况下,擅自作出暂停徐婷总经理职务的行为,违反了公司章程的规定.

《中华人民共和国公司法》并没有将暂停发放总经理报酬事项的权利赋予董事长,故其擅自作出的停职停薪决定对徐婷不产生法律效力.
尽管董事长丁国威作出的无理决定侵犯了徐婷的个人权利和声誉,但是,为了顾全大局,维护公司利益,保证公司的经营活动正常运转,徐婷并没有消极怠工,而是坚持每天到公司上班,处理日常事务.

另外需要说明的是,石国栋既是中方出资公司的负责人,同时也是合资企业中港清苑国际有限公司的副董事长,故,徐婷将董事会文件交于公司副董事长的行为并无不当.
被上诉人徐婷作为劳动者,其合法权益应该受到我国《劳动法》的保护.
上诉人应按约定每月以货币形式支付被上诉人徐婷工资6万元,其自2006年8月始停发被告的工资的行为违反了法律规定.
依照相关法律规定,用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,除应全额支付工资外,同时应支付所欠工资25%的补偿金.

故,一审法院的判决是一份完全公正的判决,建议二审法院予以维持.
2007年7月18日,北京市第二中级人民法院经过审理认为:用人单位不得无故克扣劳动者工资.
中港清苑国际有限公司以"徐婷严重违反董事局指示,给合资企业的利益造成极大伤害"为由,暂停徐婷的总经理职务并停发其工资,却未就上述行为所依据的事实提供证据证实,故该公司不发放徐婷工资的理由不能成立.
徐婷将董事会文件交于公司副董事长的行为,不足以证明其严重违反董事局指示并致公司遭受经济损失,现有的证据也无法证实中港清苑国际有限公司申请银行贷款未能展期及被银行罚款、扣息是因徐婷的过错造成的.
故,原审法院所作的判决并无不当,应予维持.

为此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判.
二审案件受理费均由上诉人中港清苑国际有限公司承担.
本判决为终审判决.
律师说法这是一起因董事长滥用职权而导致公司高管怒上法庭讨薪的案件.
作为合资公司的总经理,徐婷虽然地位较高,收入不菲,但她仍然是法律意义上的劳动者,相对于雇佣她的合资企业,她仍然处于弱势地位.
所以,她也是《劳动法》保护的对象.
公司既然聘任她担任总经理职务,就应当尊重她的决定,非经公司章程规定的程序,任何人无权罢免她的职务,更不能停发她的薪水.

《劳动法》第五十条规定:"工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资.
"1994年12月3日,劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定:"用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金.
"在律师的帮助下,徐婷通过法律手段推翻了公司的不合理决定,维护了自己的合法权益.
两级法院对本案的判决符合法律的精神,维护了法律的公正实施.
案例五胜诉,并不快乐——吕志强诉某地民工集体非法扣车案【题记】官司胜诉,应该是每一个律师痴心的追求.
做了这么多年的律师,代理的案件数以千计,虽说早已见惯了胜诉、败诉,但无法改变的是,接到胜诉的法院判决书时依然会抑制不住内心的激动,会同当事人一样欣喜、疯狂.
在我的执业生涯中,唯一例外的是20世纪末代理的那起民工非法扣车案……【案件详情】一、突遭劫持一个冬日的午后,我正坐在办公室里写材料,从外边闯进来一个风尘仆仆的小伙儿,眉宇间掩饰不住内心的焦虑.
我起身为他倒了一杯热水,等他坐定后,我问他需要我提供什么帮助.
小伙子匆忙喝了一口水,然后语无伦次地向我叙述了他这几天的遭遇.

小伙子名叫吕志强,邻县人,今年28岁.
原是一家理发店的小老板,后来做起了贩菜的生意.
经过七八年的打拼,小两口终于攒下二三十万的家底.
一个月前,小吕听从其朋友李超的建议,买了一辆51座的"宇通"牌客车,开始从事短途客运.
因为是初入这个行业,业务不熟,所以一个月下来,抛去养路费、管理费、驾驶员工资等支出,满打满算也就赚了不到三千元钱.

三天前的下午3点许,小吕的车停在银城客运站里,老板、司机等一行人正一边百无聊赖地坐在车上闲聊,一边看着同行们兴高采烈地揽人、出车.
这时,有个老板模样的中年汉子走过来冲小吕问了一句:"长途跑不跑"小吕随口问道:"去哪里"中年汉子回答:"陕西旬阳,可以出高价.
"本来听对方说要去陕南的山区,小吕并没有产生多大兴趣,可是又听人家说可以出高价,便开始动心了:正发愁没有生意呢,这不就来了嘛!
小吕马上打起精神,与对方谈起价来.
旬阳到本地不过五百公里的路程,顺利的话,10个小时可以到达,加上吃饭休息,一天半的时间可以返回.
对方愿出5000元路费,除去油钱,这一天半的时间大概可以赚到3000元.
这么一盘算,比前一个月赚的还多!
那就干吧!

谈妥后,小吕亲自押车,带着司乘人员驱车来到城南三十里外的一个砖瓦厂,把等候在那里的近60多个民工和行李全部安排到车上.
小吕接过砖瓦厂老板交付的运费,指挥客车一路奔驰着开往旬阳.
上车前,小吕跟这帮民工的头儿周世平讲好的是把人送到旬阳县长途汽车站.
因夜间路上车辆不多,加上司机开车技术好,次日凌晨3点左右,客车就到了旬阳.
旬阳是一个偏僻的山城,客运站的生意并不怎么好,一到下午六点车站就锁上了大门,至第二天早晨六点才开门迎客.
眼看现在才3点钟,离天亮还有三四个小时,民工头儿周世平就跟小吕商量是否可以把人拉到县武装部大院他说有一个亲戚在武装部当领导,大家可以到那里休息一下.
看着车外一片冰天雪地,民工们穿的衣服又很单薄,小吕不好意思拒绝,就让司机把车开到了县武装部.
车刚一停稳,周世平就飞身下车到传达室里拿出一把大锁,"哐啷"一声把大门锁上了.
没等小吕等人反应过来,车上的民工七手八脚一起动手,把包括小吕在内的4个司乘人员架到了武装部招待所的一个房间.

二、打工被骗开始时小吕等人以为遭遇了绑架,个个吓得魂不附体.
一直到天亮后,周世平从外边回来,把提在手中的两个包子扔给小吕,命令他吃完后才告诉了他原委.
原来,这60多个民工全是旬阳县的农民.
一年前,这帮民工被骗到了豫东银城市郊外的砖瓦厂.
大家辛辛苦苦干了一年,还吃不饱、穿不暖.
老板平时不发工资,对他们非打即骂.
几天前,他们跟老板王宝儿谈判要工资,王宝儿软硬兼施,又是恐吓又是哄骗地给了他们万把块钱,说是等过完年再说.
民工们提出给的这点钱连回家的路费都不够,王宝儿就答应找一辆专车将他们送回老家.
后来,老板王宝儿便到银城汽车站找车去了.
王宝儿一离开,大伙儿就开始合计用什么办法能拿回自己的血汗钱.
最后,有人提出劫持王宝儿逼迫其家属拿钱的办法,得到了大家的一致同意.
哪里知道,做贼心虚的王宝儿比泥鳅还滑,没有等民工们上车,他就找个机会溜了.
大家没办法,于是在路上商量出扣车扣人这么一个主意来.

小吕听完这番话,不解地向周世平问道:"可是,这跟我有关吗我不是银城本地人,跟你说的王宝儿素不相识,他是租我的车送你们.
你们之间的纠纷跟我八竿子打不着啊!
"周世平眼睛一瞪,横了小吕一眼道:"这个我们不管!
谁知道你跟他认识不认识呢,没准你们就是一伙儿的!
不然他不找别人偏偏就找你的车送我们呢"说完就不再理睬小吕等人,安排民工轮流值班看守客车和招待所客房后就躺下睡大觉了.

直到第二天中午,周世平又来到小吕的房间,说已经跟民工商量好了,解决问题的办法有两条:一是由小吕把砖瓦厂所欠民工的工资全部付清;二是扣下其他司乘人员,放小吕一人回去,不管用什么办法,只要能把王宝儿弄到旬阳交到他们手里就行.
做到任何一条,他们就可以把小吕等人连人带车一块儿放行;如果做不到,那就只好委屈各位了.

于是,小吕便马不停蹄、急匆匆地赶回了银城.
跟亲戚朋友商量了半天,觉得周世平提出的办法任何一条他都无法办到.
万般无奈之下,他在车站看到律师事务所的招牌就走了进来,想找律师咨询一下,看是否有办法解决其燃眉之急.

三、律师介入听完小吕的叙述,我一边安慰他不要着急,一边思考解决问题的路径.
一般是走民事途径,可以向当地法院起诉,要求民工返还所扣押的车辆并赔偿因此给车主造成的营运损失,但是,依据《民事诉讼法》的规定,一审程序一般要经过半年,如果有二审,差不多是九个月左右,再加上是异地起诉,其中的困难可想而知.
那么是否可以另辟蹊径呢根据《中华人民共和国刑法》的相关规定,如果小吕所说的情况属实,那么陕西民工扣押司乘人员的行为已经涉嫌"非法拘禁".
如果能在当地立案,那么首先可以解救人质,等他们恢复自由后,再开回被扣押的车辆.
这样下来,也许几天的工夫问题就可以解决了.

我把我的分析意见讲给小吕后,他表示完全信任律师,一切由律师做主,并委托我代理此案.
鉴于案情重大,我及时将上述情况向律师事务所的领导进行了汇报.
所里研讨的结果是倾向于后一种意见.
为了帮当事人尽快解决问题并尽可能减少营运损失,接受委托后,我连夜准备好立案材料,第二天就在小吕的带领下坐长途汽车辗转赶到了旬阳.
那天刚好是农历的冬至节.
按照中原地区的风俗,冬至这天无论身处何地都必须吃饺子,否则按民间的说法是会冻掉耳朵的.
做律师的自然不相信这个,但是,毕竟在节日的当天到千里之外的他乡出差,心中多少还是有些失落.

12月下旬的秦岭山区,天寒地冻.
因周围大山的屏蔽,太阳升起的时候已经是上午10点左右了.
朝阴的山坡下,冰层的厚度达30多厘米.
我们到了之后,顾不上旅途劳顿,就直接奔向县武装部招待所.

一进大院,我们就看到了那辆红色"宇通"客车.
只见车门锁着,民工们在车的周围铺上了席子,在席子上放上一条被子,三三两两地依靠在被子上聊天,大冬天的也不顾地上冰凉.
看当时的情形,估计晚上民工们也是这么过的.
后来跟他们聊天才知道,大家住不起招待所,车里倒是暖和一些,可是,这60个民工里竟然没有一个人会开车,也不知道怎么打开车门.
目睹此景,我的心里不禁有些酸楚.

上了招待所二楼,走进最尽头的一个房间,我们看到了被扣留的三个人质.
还好,几个小伙子神情虽有些焦虑,但脸上、身上都没有伤.
一看到我们进去,就有人问到:"钱带来了吗"我仔细地打量了一下说话的这个中年汉子:个头不高,脑门儿微秃,一双小眼睛里透出那种农民特有的精明.
我想,这个应该就是民工的头儿周世平了.

果然,小吕给我们介绍,中年汉子就是周世平.
我们赶紧上前跟他握手,并简单说明了我们的来意,表示希望大家能坐下来好好谈谈.
可是,一听我们是律师,周世平马上火冒三丈:"律师来干什么我们要的是工钱!
只要不带钱过来,别说是律师,就是某某(时任党和国家领导人)来了也休想要我们放人!
"眼看双方一接触就陷入了僵局,我只好跟这个脾气火暴的汉子摊牌:如果双方不能协商,那么我们只好通过法律途径解决.
哪知道不说这个还好,一听我这样说,周世平马上说道:"欺负我们农民不懂法吗我们这里也有律师.
我们都咨询过了,走到那里我们都输不了官司,我们是在维护我们追讨工资的正当权利!
"唉!
在这些自认为理直气壮的民工面前,我们真有那种"秀才遇见兵,有理说不清"的感觉.
好在对方提到了他们也曾经咨询过律师.
我想,既然他们不相信我们这些外地人,但对本地的律师还是信任的.
无论是哪里的律师,学习的都是中华人民共和国的法律,同行之间毕竟容易沟通一些吧于是,我们就极力建议他们,最好能找个当地的律师跟我们谈一下.
还不错,最后周世平打了一阵电话后答应我们,第二天上午10点到当地的一家律师事务所去谈.

次日,我们提前半个小时来到了那家律师事务所.
可是一问,要找的那个姓赵的律师不在,说是外出办案去了.
周世平带着几个民工代表准时来到后,这个赵律师仍然没有回来.
周世平一趟又一趟地往楼下的电话亭里跑,好像打了三次电话,那个律师终于露面了.
这时,已经是中午12点了.

等赵律师一开门,我赶紧上前与他打招呼,表示希望他能代表这些民工跟我们谈谈,顺便跟他们解释一下法律的规定.
哪知道这个赵律师连眼皮也不抬,冷冷地用下巴示意让我坐在办公室的沙发上,把他视若救星的周世平等人则被晾在了门外.
该律师坐在办公桌前,一会儿打开抽屉,把里面的资料拿出来放到桌面上,一会儿又把桌上的东西重新收拾起来放到抽屉里.
看着这个装模作样、架子十足的律师,我实在忍不住了,就起身说道:"赵律师,大家都是同行,念的都是一本经,法律是怎么规定的你应该跟我们一样清楚.
就这个事,我想听一下你的高见.
"面对我不卑不亢、义正词严的质问,这个姓赵的律师无言以对,窘迫之下,急忙以民工们尚未委托他代理这个案子为由进行搪塞.
听他这样应付,我更是激动:"那好!
你说吧,律师费需要多少这个钱我们替民工出了,你现在可以办委托手续吗"他的脸"唰"地一下变红了,额头上沁出了细密的汗珠儿.
大概是实在想不出在法律上能站得住脚的理由,这个律师最后以有事外出为借口匆忙地走掉了.

律师一走,自然和民工们谈不出什么结果了.
四、坦诚相见为尽快解决问题,当天晚上我又来到武装部招待所与民工们商谈.
这一次,周世平也许感觉到了我们的诚意,开始向我们讲述了他们在银城打工的经历.
去年,旬阳县遭遇了百年不遇的大旱,庄稼几乎颗粒无收.
为养家糊口,许多农民只好外出打工,这帮民工被人骗到了豫东银城.
去之前,老板说每天人均工资50元,白面馒头、猪肉粉条随便吃.
可到了地方就不是那么回事了,大家辛辛苦苦地干了一年,平时别说开工资,就连馒头稀饭加咸菜也是勉强吃饱.
身上更是衣衫褴褛,好在砖瓦厂都是清一色的男性,自然没有人笑话.
眼看到了严冬,大部分工友没有棉鞋穿,甚至有很多人干脆光着脚板干活儿,从泥水里出来,一见风就裂开了口子,后来便成了疮,无法下地劳动.
周世平跟大家商量后,就带了几个代表去找老板王宝儿要工钱,准备结账回家过年.
王宝儿一边花言巧语地应付民工代表,一边又向大家诉苦,说厂里生产的砖瓦都赊销出去了,一时资金收不回来,只能等年后再说了.
民工们自然不干.
经过两天的讨价还价,最后,周世平等人与王宝儿达成一份口头协议:(1)王宝儿暂付民工工资11000元并负责找车送民工回旬阳县老家;(2)明年开春后,周世平带民工回砖瓦厂继续工作,至明年年底,连同今年的工资,王宝儿一次性全部付清.
趁老板王宝儿外出租车之际,民工们才商量出了劫持王宝儿后来又修改为扣押汽车的方案.
虽然这个办法可能对吕志强等司乘人员不太公平,但除此之外,民工们想不出比这更好的办法.

听完民工们的不幸遭遇,我再也无法保持律师的矜持,热泪几乎涌出了眼眶.
是啊,这些无助的民工有什么能力去维护自己的权益,向黑心的老板要回自己的血汗钱呢于是,我向大家提出了这样一个方案:我代表律师事务所跟民工们签订一份书面协议,民工们将吕志强的客车和司乘人员一并释放,然后选出几个代表跟我们回到银城,我免费代理所有的民工找砖瓦厂老板追讨工资,必要时我可以帮助民工们寻求当地政府部门和司法机关的支持.
为体现我的诚意,我还提出:如果大家不放心,我可以作为人质继续留在旬阳,让我们所里的律师出面帮民工们讨薪,直至银城的司法机关介入为止.

听到我的承诺,民工们似乎也颇受感动,产生了一阵动摇.
然而,他们商量了半夜,结果还是否决了我提出的建议.
毕竟,这些民工被外地人骗怕了,担心跟我们到了银城会再次受骗.
双方再一次不欢而散.

五、诉诸法律既然无法和平解决,无奈之下,我们只好动用法律手段.
实在对不起了,民工兄弟们!
作为共和国的公民,必须对国家制定的法律心存敬畏,任何人都不能拿法律开玩笑.
第二天上午,我在旅馆里起草了《关于周世平等人非法拘禁案件的报案材料》,正式向旬阳县公安机关报案.
值班人员看完材料不敢怠慢,马上在电话里向主管局长进行了汇报.
公安干警带吕志强做完了询问笔录,又让我们留下了联系电话,就安排我们回去等候消息.

接下来的两天里,我没有心思欣赏秦岭山脉的雄伟壮丽,也无心领略汉江岸边的旖旎风光,一直在焦虑中等待.
这天下午,公安局刑侦大队城关中队的李队长打电话给我,约我到公安局面谈.
到了之后,李队长不无歉意地向我解释:受理我方的报案后,局领导立即指令刑警队出警到武装部招待所进行调查.
他们不但走访了周围的群众,还直接与看守车辆和司乘人员的民工进行了接触,并向被扣留的人员详细询问了这几天的生活状况.
材料上报给局领导后,领导们专门开会研究了案情,最后作出的决议是不作为刑事案件立案.
因为领导们认为虽然民工的行为有些过激,但毕竟没有对车上的司乘人员造成人身伤害.

对这一决定我立即提出了异议:根据最高人民检察院的相关司法解释,非法限制人身自由超过24小时的,即可依据《刑法》第二百三十八条规定追究其刑事责任,是否对人质造成了伤害后果只是量刑的情节而不是犯罪构成的要件.
这个案子的实际情况是,客车的司机和乘务员已经被非法扣留七八天了!

面对我的诘问,李队长憨厚地笑了笑.
然后,这位正直的警官很无奈地跟我们说出了真相,原处理案件的过程中,公安机关遇到了来自上面的压力.
县政府的一位副县长直接干预此案,要求不能对民工采取措施.
局领导向他解释了半天《刑法》的规定,但这位副县长大手一挥道:"我不管什么法律不法律!
我的群众被外地人骗得这样苦,我们不能给他们做主要回血汗钱,反而要对他们动用法律手段.
看你们谁敢!
"最后,局领导只好违心地作出了不立案的决定.

为了对我们有个交代,后来公安局的领导安排李队长带我们到武装部招待所先把被扣的人质解救了出来.
至于被扣的车辆,李队长建议我们向法院起诉,并表示必要时他们可以以公安局的名义直接移交到法院.

对于这样的处理,从法律角度我们自然无法接受.
但是,如果继续坚持这一思路,我们就得向检察机关申诉,申诉不成的话,再向法院提起刑事自诉.
这样一个程序走下来,估计至少要十天时间.
我们已经来了五六天了,车上的司乘人员都归心似箭,家里的妻儿老小也心急如焚.
吕志强为了安抚其员工,只好接受了直接到法院起诉的方案.

为防止再生意外,除留下一个驾驶员外,吕志强带其他人员当晚坐火车返回了银城.
六、先予执行次日上午,我重新撰写了《民事起诉书》,携带相关证据材料到旬阳县法院立案,要求周世平等民工立即返还扣押的客车一辆并赔偿因其行为给吕志强造成的营运损失,每日按3000元计算,直至实际返还车辆为止.
为此,我们提交了被扣车辆的所有权证书、营运证、行车证、陕西省交通局和物价局联合发布的《营运车辆运费参考价格表》.

由于我们准备充分,法院的立案手续办得比较顺利.
当天下午,我们又向法院递交了《先予执行申请书》,请求法院作出裁定责令民工释放车辆.
在我们提供了相应的担保手续后,法院也立即作出了裁定书并派法警队到现场强制执行.

这个行动又遇到了阻力.
法警到达后,周世平等人拒不配合,不但指使部分民工躺在车轮下,甚至还有个别民工掏出随身携带的小刀准备刺轮胎进行放气.
民工的法盲行为激怒了执行公务的法警,最后,包括周世平在内的几个闹事的民工被戴上手铐带回了法院,后报请院长批准对其处以3日司法拘留的处罚.

这样的处理方式不但合乎法律程序,而且是十分必要的.
如果不这样做,根本无法保证我方的客车从武装部招待所大院开出来.
但是,我从心理上却无法承受这样沉重的后果,我实在无法直面这些脸上写满了委屈和苦难的民工!

坐在被释放的客车上,我的眼泪如汹涌的潮水一样再也无法控制.
在旬阳羁留的8个昼夜,虽然我不能适应这里的饮食习惯,以至于口鼻上火,但是我还是对这里的一草一木都产生了感情,对这里的公安干警和法官也产生了敬意,甚至对这些违法的民工也充满了理解和同情.

但是,法律是无情的.
法律面前人人平等.
不管是谁,只要触犯了法律,就只能接受法律的惩罚.
王子犯法,尚且与庶民同罪!
我的兄弟们啊,你们这样做又是何苦呢!
七、判决结果40天后,我们拿到了旬阳县法院寄来的《民事判决书》:判决周世平等60多名被告返还所扣押的"宇通"牌客车一辆并赔偿原告吕志强营运损失28000元.
案件胜诉了,我的代理工作也圆满地完成了.
对我付出的努力,当事人十分满意.
可是,我心里永远有一种说不出的痛!
顺便告诉读者朋友这个案子的最终结果:当事人吕志强听从了我们的劝说,放弃了对判决书的执行申请.
律师说法本案是一起因劳务关系引发的非法扣车案.
涉及的相关法规包括以下两条.
《民法通则》第一百零六条第二款:"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任.
"第一百一十七条:"侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿.
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿.
受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失.
"对于案件的判决结果,无疑我的心情是沉重的.
生活在社会底层的农民工,他们勤劳、本分,用辛勤的汗水浇筑起一幢幢林立的城市大厦,但是他们却住着最简陋的房子,甚至连自己的血汗工资都无法要回,跳楼者有之,上访者有之.
这个群体需要社会的帮助,但我认为他们更需要文化知识的充实,只有提高了自己的文化层次,才能最终改变自己的命运;只有熟知了法律知识,才能选择明智的维权途径.

法律明文规定,公民的合法权益受法律保护.
除公安、司法机关办案需要外,任何单位和个人都不得以任何理由查扣别人的车辆.
违法扣留车辆造成他人经济损失的,侵权人应当承担赔偿责任.
本案周世平们的悲剧就在于不懂法律,又不知道寻求法律援助.
近几年,我国各级政府都陆续成立了专为弱势群体维权的法律援助机构,这对农民工来讲无疑是一个福音.
案例六祸从天降之后——席天庆诉某县水务局、某镇政府建筑物致人损害赔偿案【题记】"祸从天降",这一成语的来历是:唐朝懿宗年间,同昌公主因病医治无效而死亡,皇帝迁怒于医官,以"用药无效"的罪名将医官韩宗召、康仲殷及两家族人300多人全部投入监狱.
当时的宰相兼刑部侍郎刘瞻上书劝谏,认为他们已经尽力,并称整个朝野都认为这是"祸从天降",希望懿宗放过两个医官及其族人,但武断任性的唐懿宗并没有听其劝谏,反而再迁怒于刘瞻,将其贬为康州刺史.
后世的人们通常用这个词语比喻突然遭到了意想不到的灾祸.
现实生活中,灾难真的来自天上的并不多见,本文将给您讲述一个确确实实从天上降落灾难的故事.

【案件详情】一、天降横祸让我们穿越时空,回到20世纪90年代末期的豫东农村.
当时,豫东地区是我国五大商品棉基地之一,农民外出务工并不像现在这样普遍,主要的收入来源就是种植棉花.
到了冬天农闲季节,便会有一些头脑灵活的农民开始从事加工棉籽榨油的生意,还别说,生意好时都忙得顾不上吃饭呢.

这天,席家庄的席天庆老汉起了个大早,匆匆吃了早饭,便带着15岁的外孙席帅,爷儿俩拉着一板车棉籽,一前一后地到孙口集西头榨油去了.
哪知道到了地方一看,前面还是排了好几辆车子.
没办法,等吧!
席天庆把板车排上队,就安排外孙席帅看着板车,他一个人到附近的河边转悠.
一转眼,看到公路边上的水闸下有两个老汉在斗鹌鹑,正巧席天庆也有此爱好,便凑上去观看.
过了一会儿,外孙席帅等得无聊,也跑过来凑热闹了.

不知道过了多长时间,几个人正聚精会神地给两只拼杀得死去活来的鹌鹑呐喊助威,一件谁也没有料到的事情发生了.
一块儿在头顶上方悬着的水闸墙壁上伸出去的水泥檐板突然从半空中坠落,一下子将席天庆等人砸在了下边.

闻讯赶来的群众赶紧把水泥板抬起来,将压在下面的几个人救出.
然而,其中一个斗鹌鹑的老汉当场死亡,席天庆和外孙席帅被送往县城医院抢救.
所幸的是,另一个斗鹌鹑的老汉因为蹲的位置偏出了一点,奇迹般地捡回了一条命,身上也没有受伤,只是惊吓得生了一场病,这是后话.

经孙口镇公安派出所会同安监局对现场进行勘验,发现水泥板坠落的原因是水闸年久失修,包裹在混凝土中的钢筋被氧化后生锈,最终承受不了近千斤的重量而从空中掉下.
席天庆的女儿、女婿赶到医院时,他已经醒过来了.
经过三个多月的治疗,命算是保住了,但自腰椎以下全部失去了知觉.
外孙席帅则是被砸断了右小腿胫骨,好在人年轻,愈合得很快,不到四个月就能走路了,也没有落下什么病根儿.
席天庆的情况相当不好,每天的医疗费就好几百,至于什么时候能治疗终结医生心里也没有底.

令其家属气愤的是,事情发生已经好几个月了,竟然没有一个单位主动出来承担责任,更别说支付医疗费用了.
席老汉没有儿子,中年得女,从外村招了一个上门女婿,日子过得并不富裕.
这次出事后,仅医疗费就花了三四万元,而当时一个农民的年均纯收入尚不到一千元,三四万元的费用意味着一个中等家庭要积攒十多年,这中间还不能发生水旱灾害.

二、律师维权无奈之下,席天庆的女儿席英通过在县司法局工作的亲戚找到我所在的律师事务所,希望我们能帮他们家讨回公道.
律师事务所指派我和刚参加工作的刘健康律师(现任北京市振邦律师事务所律师)承办此案.
考虑到委托人家里的实际困难,再加上是熟人介绍,我们当时跟席英签订的《委托代理合同》约定:律师费用按胜诉(法院判决支持的)标的的5%收取,一审判决后支付;如二审仍需要委托,律师费按本合同标准收取.

介入工作后,我们首先到孙口镇派出所调阅了《事故现场勘验笔录》,这份证据只是分析了事故发生的原因,但并不显示出事水闸的产权单位是哪个部门经手管理的,这些问题直接决定着谁来承担赔偿责任的问题.

按照《中华人民共和国河道管理条例》的规定,堤防上已修建的涵闸、泵站和埋设的穿堤管道、缆线等建筑物及设施的管理部门应该是县水务局.
但是,当我们找到这个单位时,接待人员声称水务局承担的只是行政监管职责而不是民事管理义务,赔偿的问题跟他们说不着,对我们提出的产权单位问题,则推说不知道,让我们自己去查.

对这种不负责任的说法,我们感到十分愤慨,作为政府的职能部门,对人民的生命健康安全如此漠视,不知道这些人的心中还有没有起码的正义和良知没办法,作为律师,我们没有权利强迫他人提供证据,只能靠自己去争取.
于是,我们先后拜访了县政府、建委、档案馆等相关机关单位,几乎磨破了嘴皮,最后总算找出了20世纪70年代县政府关于水利协调工作的一份《会议纪要》.
该文件明确阐述:事故发生河道的水利设施由孙口镇人民政府建设,日常的养护、维修和管理由县水务局负责.
《会议纪要》上有县政府主管领导、孙口镇人民政府和县水务局负责人的签字.

拿到了这些证据之后,我们委托司法鉴定机构对席天庆的伤情进行了法医学鉴定,结论是已经构成二级伤残.
为此,我们代理席天庆和席帅二人起草了《民事起诉状》并到法院立案,要求孙口镇人民政府和县水务局赔偿两原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费等各项经济损失13万元.

接到法院的传票后,两个被告都聘请了律师.
鉴于死亡的老汉家属也提出了赔偿诉讼,法院决定将两案合并审理.
在法庭上,两方的代理人既互相推诿责任,又认为原告的赔偿请求过高,总而言之,谁都不愿意赔偿.
我们向法庭提出:根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外.
本案中出事故的水闸系20世纪70年代修建,多年来经过风吹日晒,水泥檐板里的钢筋已经氧化锈蚀,但是,无论其所有权人孙口镇人民政府还是管理义务人县水务局都没有对其进行有效的修缮和管理,两被告存在严重的过错,应当赔偿两原告的所有经济损失.

三、判决胜诉不久,县人民法院对本案作出判决:判令两被告赔偿死亡原告家属各项经济损失20万元;赔偿席天庆、席帅各项经济损失11万余元;其中第一被告孙口镇人民政府承担60%,第二被告县水务局承担40%.

本来按照当初的《委托代理合同》的约定,我们的代理工作已经完成,原告席家应当支付我们代理费近六千元.
但是,席英说,不行啊,人家被告上诉了,我们拿不到赔偿款,怎么支付你们的律师费啊再帮我们一次吧,接着打二审.

于是,我们重新跟席英补签了一份《委托代理合同》,付费标准与一审相同.
二审程序中,自然免不了与被告方代理人的进行一场激烈的论战.
最后,市中级人民法院经过开庭审理,对一审的判决数额予以维持,将承担赔偿的比例调整为孙口镇人民政府承担70%,县水务局承担30%.

按理说,这回原告方该支付律师费了,可是,原告仍然说,没有钱,等拿回赔偿款吧,请放心,在我们最困难的时候,是你们律师帮了我们一把,我们不会忘记你们的恩情的.
判决生效后,县水务局按判决书支付了赔偿款,但第一被告孙口镇政府却耍起了无赖.
当席英拿着判决书找该镇政府领导要钱时,这位领导竟说:"你不是有能耐吗还把政府给告了!
既然告到法院了,就让法院找我们要钱啊!
你来,不行!
"无奈,我们又给原告书写了《强制执行申请书》,要求法院强制执行.
后来的进展就不像诉讼程序那么顺利了,大概经过了一年的时间,法院才从孙口镇政府陆续执行了大约三万元的赔偿款.
席英说,律师,对不起啊,执行回来的钱还不够支付我爸的医疗费呢,我真的想付你们律师费,可是没有办法啊.
看着她愁苦中透出内疚的样子,我们还能说什么呢就当是进行了一场法律援助吧.
可问题的关键是,律师事务所不是公益事业单位,它也要生存,也要支付工作成本呀!
律师也不是拿国家财政工资的人,也要养家糊口啊!

律师的苦恼类似这样的问题,在我的执业生涯中绝对不是唯一的一次.
不过,席英还有一种愧疚的表示,而我代理的另外一件义务帮工引发的赔偿案件中,当事人李某的做法就更令人寒心了.
李某13岁的儿子给同学家里帮忙干活,一帮少年开拖拉机往地里送粪的路上翻了车,拖拉机水箱里的热水将李某的儿子烫成Ⅱ度烧伤.
李某委托我时,双方协议约定一审胜诉后对方按10%支付律师费.
经过我几个月的努力,法院最后判决被告赔偿李某五万余元.
李某拿到该款后不但未按协议向我们支付代理费,反而向另一个要打官司的当事人炫耀他的"聪明",说请律师你要有技巧,得会跟律师玩心眼儿,绝对不能先付律师费,等等.

听到这个消息时,我几乎气炸了肺.
虽然我至今从没有后悔过为其所做的代理工作,因为维护当事人的合法权益是律师的天职,但是,让我不理解的是人怎么可以无耻到这种程度按照我们之间订立的协议,我们完全可以向法院起诉,要求对方支付律师代理费.
可是,拿到法院判决后仍然需要执行啊,如果对方就是不履行义务,最多法院会对其采取拘留措施,我们还是拿不回钱来.
为了几千元钱的费用,需要花费差不多一年的时间和精力,还要向法院交纳诉讼费,有这份心思还不如去多办点业务呢.

我相信,类似这样的尴尬,大部分律师都遇到过.
但是,又有几个律师或者律师事务所愿意将自己的当事人、昔日并肩作战的同伴告上法庭呢农夫救了毒蛇反而被毒蛇咬死,只能怪农夫自己轻信.
没有关系,如果还有下次的话,不去救它就是了.
可是,摆在农夫面前的问题是:在你没有被咬到之前,你如何判断它是不是一条毒蛇呢上帝没有给我这样的智慧.
无奈之下,我只能选择尽量远离所有的蛇.
从那两个案件之后,我再也没有做过一件风险代理的案子.
当然,司法机关指定的法律援助案件,我还是会义不容辞地做下去.
至少,承担法律援助义务的时候,我的心情是愉悦的.
奉献,会给人带来快乐.

案例七会飞的井盖儿——一起因市政设施引起的特殊人身损害赔偿案【题记】因为马路上的一只井盖儿,北京市的四家单位被告上了法庭,其中有一家还是正厅级行政机关.
够新鲜吧不过,您如果认为是那种所谓"民告官"的行政诉讼案件,那您就错了.
别急,听我告诉您事情的来龙去脉.

【案件详情】一、井盖肇事2008年8月11日晚上,市民张先生驾驶从朋友陈仁辉处借来的一辆"切诺基"吉普行驶在市区广渠路时,左前轮轧到了道路边上的下水道的一只井盖儿,奇怪的是,这只井盖儿像长了翅膀一样飞出了井口,瞬间,"切诺基"的左后轮与裸露的井口管壁发生了撞击,致使该车后轮爆胎,车辆随即失控,侧翻在马路边上.
幸亏当时该路段行人较少,否则就不仅仅是车辆损坏这么简单了.

事故发生后,张先生赶快打电话报了警.
交通警察对现场进行了勘验、拍照后发现,出事的井盖儿并不是这个排污井上原装的,因为它比井口明显小了一圈儿.
那么,这只惹祸的井盖儿是从何处飞来的事故现场无法给出答案.
鉴于职责所限,又无法找到肇事人,交警部门只好作出了张先生负全部责任的事故认定结论.

张先生后来投诉到朝阳区市政管理委员会,该委员会派人到出事现场查看后发现,出事的井盖儿上标注有"北京市自来水公司"的字样.
2008年8月15日,朝阳区市政管理委员会牵头召开了包括北京市**公司、北京市市政工程管理处、北京市**集团等几家单位参加的联席办公会,会议确认出事的井口系污水井,没有经过相关部门的验收.
因为没有一家单位承认该井属于自己管理的范围,会议建议当事人通过司法途径解决.

二、管委被诉2008年9月,"切诺基"的车主陈仁辉委托律师向西城区人民法院(因第一被告的住所地在该区)提起民事诉讼,把北京市**公司、朝阳区市政管理委员会、北京市市政工程管理处和北京市**集团四家单位一块儿推上了被告席,要求四单位赔偿原告修车费9855元.

案件虽然不大,但它关系着政府机关的法定职责,如果这个案件败诉,会给以后带来无穷的隐患.
因此,作为朝阳区市政管理委员会的法律顾问,对这个案子我一点也不敢轻视.
为了打好这场官司,我到该委员会下属的市政科找到参与协调的工作人员,详细地听取了他们处理这件事的经过,并查阅了出事地区的市政工程规划图和排污规划图纸.
最后,我们认为这个惹祸的井盖儿不在朝阳区市政管理委员会的管理职权范围之内.

三、法庭过招案件开庭时,我代表朝阳区市政管理委员会向法庭答辩:(1)对市政设施具有管理义务的应该是市政工程部门,而我单位是市政管理机关;(2)我单位只是对辖区内市政工程行使行政管理职权,而不是民事上的日常维护、管理义务;(3)民事诉讼案件的一个基本原则是"谁主张,谁举证",原告在起诉前就应该找出谁是真正的侵权人,而不应当把四家单位都告上法庭,让被告自证无责.
故,我单位既不是事故的直接侵权人,也不是出事井盖儿的所有人和管理人,我单位不应承担赔偿责任.

为帮助法庭查明事实、分清责任,我还向法庭提交了朝阳区市政管理委员会等几家单位联席办公会制作的《会议纪要》,并提交了《北京市地下设施检查井井盖管理规定》这一专门的法律文件.
第一被告北京市**公司的法律顾问向法庭辩称:虽然出事井盖儿上有我公司的名称,但井盖儿是商品,而且可以移动,不能证明该井盖儿是我公司专有;出事的井口是污水井,不是自来水井,与我公司无关.

第三被告北京市市政工程管理处出庭应诉的是该局法制处处长,他的说法是:我们单位只对城市外的道路负责管理,而出事的污水井是在市区的道路上,原告应该找其产权单位索赔,不应该告我们单位.
第四被告北京市**集团聘请的律师在法庭上陈述:出事的井口是否为污水井现在并不清楚,有可能是开发商代建的排污管线,但其建成后并未向我公司移交.
虽然我集团的经营范围中有排水管网设施的管理职责,但该井的权属不能确定,我集团也没有义务赔偿.

法庭辩论阶段,围绕出事井口的产权归属、事故引发的法律责任问题,五方当事人以及代理人唇枪舌剑地进行了激烈的辩论,直至开庭结束也没有一个被告承认自己有赔偿责任.
四、一审胜诉法院审理后认为:根据《北京市地下设施检查井井盖管理规定》第四条、第七条、第九条和第十一条的相关规定,对排水管网设施的管理属于北京市**集团的职责范围,至于污水管是否由开发商代建以及是否进行过产权移交,并不能免除**集团的法律责任.
北京市**集团缺乏对公共场所上污水井的井盖进行必要的管理,导致井盖滑离造成原告车辆侧翻的交通事故,应由北京市**集团承担赔偿责任.
原告要求其他被告共同赔偿的诉讼请求,没有法律依据,本院不予支持.
为此作出(2008)西民初字第****号判决:被告北京市**集团赔偿原告车辆修理费9855元,驳回原告其他诉讼请求.

一审判决后,北京市**集团不服,向北京市第一中级人民法院提出上诉.
其上诉理由是:我集团不是本案所涉井盖的产权单位,也不是其管理单位,只是管理自有产权的排水设施;原告应当查清涉案井盖的产权单位后向它主张权利,不应该要求我集团赔偿.

朝阳区市政管理委员会和其他被告坚持在一审中的答辩意见.
五、二审较量值得一提的是,这个案子的二审承办法官在开庭时突然向涉案的两个行政机关——北京市市政工程管理处和朝阳区市政管理委员会提出这么一个问题:查明事故井盖的权属是否是你们两个单位的法定职责我的答复是:没有相关法律规定我单位有这个义务,而且,这个案子是民事案件,不是行政诉讼,不能适用行政诉讼程序的"举证责任倒置"由被告举证,原告在起诉前就应该查明谁是井盖的产权单位.

听了我的答辩,法官似乎很生气,敲着桌子说:"你的说法明明是在推诿责任!
你清楚不清楚你们的做法是不作为在法庭上对法院的态度尚且如此,可见你们对待老百姓是多么不负责任!
"我不卑不亢地回答:"首先,请法官注意您的态度.
根据《法官行为规范》,法官应当在法庭上保持中立的立场,应该谨言慎行,而不应该充当一方当事人的代理人,发表任何有倾向性的意见.
其次,法庭现在审理的是民事赔偿案件,不是民告官的行政诉讼,不存在什么作为与不作为的问题;退一步讲,即使原告把我们单位推上行政案件的被告席,也应当由有管辖权的法院指定其行政审判庭进行审理,而不应该由这个案子的民事法官来越权审理.
第三,我是这个案件的代理人而不是当事人,我在法庭上的发言是在行使法律赋予我的辩论权利,只要不触犯法律,我的发言都不应当受到法律的追究.
为此,请审判法官尊重我的诉讼权利!
"没有等我的话说完,那个法官的脸就"唰"地红了,此后,再也没有对我进行刁难.
六、最终获胜2009年8月3日,北京市第一中级人民法院作出(2009)一民终字第****号民事判决.
该判决认为,一审法院查明的基本事实无误.
本案二审的争议焦点是涉案的井盖是否属于北京市**集团所有或归其维护管理.
根据朝阳区市政管理委员会的《会议纪要》,可以确定涉案井盖为污水管网检查井的井盖,该井属于污水排放管网的附属设施.
北京市**集团作为该设施的管理单位,有对排水管网及附属设施进行维护管理的责任.
在其不能证明涉案井盖不属于其所有或维护管理的情况下,依据《北京市地下设施检查井井盖管理规定》中关于排水设施维护管理的规定,一审法院认定北京市**集团对井盖负有维护管理责任并无不妥.
北京市**集团的上诉理由不能成立.
为此,判决驳回上诉,维持原判.

长达六页的判决书,从头至尾没有一个字提到朝阳区市政管理委员会存在任何过错,相反,这个判决还根据我向法庭提交的证据作出了对相关事实的认定,并依据我向法庭提交的法律文件作出了最终的判决结果.

在这个案子里,我和法官产生过分歧甚至冲突,然而,既然同为法律职业人,虽然大家各司其责,但对法律有着共同的信仰,对正义有着共同的追求,这个案件的主审法官并没有因为我曾经在法庭上冲撞他而作出有违公正的判决.
为此,我一直感到欣慰.

律师说法本案是一起由市政工程设施管理不善致人损害引发的索赔案.
处理这类纠纷应当适用的法律依据是《民法通则》第一百二十六条:"建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外.
"根据该条规定,本案只要锁定了被告的主体地位,就适用举证责任倒置的诉讼原则,即在被告无法证明自己没有过错的情况下就应当赔偿受害人的经济损失.
但是,其前提条件是原告必须证明被告就是涉案"建筑物或者其他设施"的所有权人或者管理人,否则就不应当把它列为被告.

本案的被告之一朝阳区市政管理委员会是一个政府下属的行政管理部门,既非涉案井盖的所有权人,也不是其管理人,该委员会的职责是对市政工程的宏观行政监管而非日常的民事管理和维护,不应该成为本案原告.
作为市政管理委员会的代理律师,我顶住了法官的无端指责,纠正了原告的错误理解,把顾问单位的身份和责任理清了,避免了被错认为被告而承担赔偿责任的情况发生,而使己方跳出了波谲云诡的法庭困局,历经两审而立于不败之地.

案例八一份没有诉讼请求的诉状——丁氏父子林木产权纠纷案【题记】一份没有诉讼请求的诉状,却被法院受理.
律师代理被告应诉后,方知案件的背后另有玄机.
几番努力之后,在法官的主导下,案件出现了戏剧性的结局.
【案件详情】一、父亲被儿子告了一天下午,我正在律师事务所里值班,从外边进来一位风尘仆仆的老汉,只见他大约有七十岁,头发花白,右腿微跛,一脸焦急的样子.
在对面的沙发上坐下后,未等我开口询问,他就脸憋得通红地说:"律师同志,儿子告老子的案子你们接吗我被自己的儿子告了.
"听了这句没头没脑的话,我一边给他倒水,一边向他解释:"现在是法制社会了,家庭成员内部打官司已经不再是什么稀罕事了,所以面对儿子到法院起诉父亲之类的事,要用一颗平常心去对待.
法律面前人人平等,如果父亲做错了事,一样要承担法律后果.
儿子能不能告赢父亲,关键是要看儿子告的有没有道理.
您先别着急,让我听一听您说的儿子告父亲的理由.
"老汉擦了一把额头上的汗水,开始跟我道出了案子的详情.
他叫丁长根,银城石桥乡丁集村人.
参加过抗美援朝战争,还曾获得过朝鲜民主主义人民共和国二级自由独立勋章,那条受伤的右腿就是战争留给他的纪念.
1955年复员后,他被安排到乡政府当了一名普通干部,因为脾气耿直、口无遮拦,几年后被打成"右派",遣返到村里劳动,直到20世纪80年代初才被宣布平反.
这个时候,老丁已经五十多岁了,岁月的磨砺早已经使他没有了那份上进心,于是,老丁干脆也不要求组织安排工作了,直接靠在村里承包的几亩责任田为生.
民政部门每月发放给他七八十元的补助,老丁的日子过得虽然不算十分富裕,在当时的农村倒也称得上小康.

唯一让他感到不称心的是大儿子丁红波.
丁红波是60年代初出生的,当时正是老丁政治上最倒霉、生活上最潦倒的时候,所以他小时候跟着父亲自然没少遭罪.
后来,父亲平反了,日子过得一天天好起来,他也到了结婚生子的年龄.
结婚后不久,他就按农村的风俗习惯与父母分家另过了,所以,从小到大没有沾过父亲一点光,反而受了不少连累.
弟弟丁建波就不同了,他生于60年代末期,几乎没有吃过什么苦,后来的好日子都被他赶上了.
就拿结婚这件事来说,丁红波结婚时家里只给盖了里生外熟(墙体结构里层是土坯外层是砖)的两间房子,什么家具也没有,唯一的一台缝纫机还是媳妇从娘家带过来的.
可到了丁建波结婚时,不但房子变成了里外混砖的三间大瓦房,外带一间厨房,而且房子里的组合柜、写字台、21寸的彩电、"美菱"牌的冰箱等家具一应俱全,都是父亲给买的.
两个儿子都是一个父亲生的,凭什么就享受不同的待遇对这样的质问,老丁的说法是"时代赶的",老大结婚时一是家里穷,二是当时的潮流都是那样,跟老大同时代结婚的都是两间房子,没有家具,甚至还有住土坯房的呢.
到老二结婚时,不但家里富裕了,连女方要求的条件也提高了,如果不准备好三间瓦房和配套家具就别想娶来儿媳妇!
当父母的能眼睁睁地看着儿子打光棍儿吗就这样,老丁父子之间经常为一些家务事吵闹不休,甚至有一次还动了手,儿子扬手把老丁甩了一把,导致他跌断了两根肋骨,从此这对父子反目成仇.
最近,另外一个亲属的介入,在这对本来就不和睦的父子关系之间又起到了推波助澜的作用.

老丁的父母早在解放前就死于黄河水难.
他有一个叔叔,一生没有生育儿女.
所以,老丁成家立业后一直把他们当做父母对待.
在叔叔晚年得了偏瘫之后,老丁不嫌脏不嫌累,帮他擦身洗衣,拆洗被褥,一直伺候到叔叔两年前去世.
如今剩下一个年近九旬的老婶赵氏,老丁一如既往地为其端吃端喝,嘘寒问暖.
提起这样一个不是母子却胜似母子的家庭,村里乡邻都交口称赞.

二、因财产对簿公堂老丁的这对年近九旬的叔婶没有儿女,却偏偏拥有一处六七分地的院子,自留地上还长着一百多棵环抱粗的大杨树.
这在当时的农村可是一笔不小的财富.
眼看自己的儿子一天天长大,很快也到了订婚的年龄,丁红波自然对这笔财产动起了心思.

于是,丁红波以替父亲照顾老人为由,与媳妇一起搬到了赵氏奶奶的院子里居住,不到半年的时间就把一个智商衰退如孩童般的老太太哄得与老丁断了来往.
后来,干脆以老太太的名义把老丁告上了法庭,要求老丁归还所"霸占"的杨树林.

提起这片杨树林,老丁就觉得有满肚子的委屈.
大概是十七八年前的春天,农村实行了责任制,村里无法安置作为"五保"的老丁叔婶,就把村后一块将近五亩的荒地分给了他们,会上群众的决议是谁为老人养老,这片荒地就归谁使用.
老丁作为老人血缘关系最近的亲属,自然担起了赡养老人的义务.
老丁夫妇先是花了很大的力气把这块荒地进行了平整,然后对土质进行了施肥、改造,也种了两年的庄稼.
老丁不但出钱帮老人购买种子、化肥,平时还负责耕种、管理、收割和入仓.

后来,这块土地周边的村民都种上了杨树,遮挡了大部分阳光.
老丁看种粮食不行了,就跟叔婶商量后,从乡里补助自己的抚恤金里拿出八十多元钱,到集上买来二百棵速生树苗.
他和老伴一起干了半个月,又是浇水又是施肥的,还要看管不请自来的牛羊.
就这样像照顾自己的孩子一样,老丁一直养护了四五年,这些杨树才不需要看管了,现在已经长成了环抱粗的参天大树.

老丁说,说心里话,虽然这些树一直是他管理的,可他从来没有过霸占这片树林的野心.
两位老人岁数这么大了,虽说平时的吃穿由自己管着,可万一哪天有个三长两短的,还不得靠这些树木卖钱救急啊前两年老叔患病在床,不都是用卖树的钱治疗的吗再说,老婶已是九十高龄,还不得为她准备喜材(当地农村把提前准备的棺材板料叫"喜材")吗老丁说:"儿子的那点心思,我全明白.
老太太还能活几年呢,她争这片树林有什么用,还不是儿子丁红波怕将来被老二建波分出一半去.
儿子呀儿子,你如果不这么贪心,我还不会跟你计较,原来还准备将来多分你一点,可你既然这么胡来,就别怪老爹不讲情面了.
"可是,听大儿媳妇在村里放出的风声,他们家县里有亲戚给他们帮忙,非把老爷子给治服帖了不行.
于是,老丁担心会打输官司,这才想起找律师代理.
三、到法院了解案情老丁说,法官只给他送达了传票,并没有提供《起诉状》的副本.
从老丁的叙述中,我注意到几个细节:(1)荒地是村里无偿分的,原则上是谁负责"五保"老人的养老土地就归谁使用;(2)老丁对两位老人尽了赡养义务;(3)买树苗的钱是老丁出的;(4)老丁一直负责对杨树的管理.
从这些情况来看,对老丁来说无疑是有利的.

接着,我就问老丁是否有这方面的证据.
听我怎么一问,老丁有点愣了:"我说的都是事实啊,还要什么证据法院如果不信的话,可以下去调查嘛.
共产党不是一直提倡走群众路线吗听说以前陕甘宁边区有个叫马锡五的法官,还创造了到田间地头办案的方式呢.
""呵呵,老爷子知道的还不少.
但是,您说的那是以前的事了.
现在,我们的国家的诉讼程序正在改革,正从传统的纠问式审判向抗辩式模式转变.
新的民事诉讼原则是谁主张谁举证,法院一般不会主动下去调查了.
"我把这些道理告诉老丁时,他有点没有底气了.

于是,我话锋一转,帮老丁分析道:"同样的道理,您儿子以老太太的名义告您,他也要拿出自己的证据来.
关于土地的问题,如果没有土地使用权合同,一般需要村里开具证明.
同时,作为律师,我们可以去村里找相关人员进行调查.
鉴于你们是父子关系,我觉得大家没有必要非得打出个高低来,该和解时还是要争取和解.
就算您把这片林子都拿到手,将来还不得分给两个儿子吗"老丁说:"那倒是,但我就是气不过这小兔崽子这么跟我叫板.
"看到老丁已不再像刚来时那样火气十足,我觉得促成他们父子的和解并不是没有可能.
第二天,我携带着老丁签署的委托书和他的身份证复印件来到法院设在下边管区的法庭,找到承办法官要求阅卷.
没有想到的是,主审法官竟是我的高中同学.
正要考虑下一步是我这边更换代理人还是提醒法官主动回避这个问题的时候,我的这位同学向我道出了他的苦衷.
原告一方找到了前任法院院长、现任人大副主任的刘某某,该领导向庭里打了招呼.
我这位同学从财经学院毕业能分配到法院工作,还是这位领导帮忙安排的.
现在他有事要帮忙了,如果不听其招呼,以后还有什么脸面见自己的恩人可是,如果不顾法律一味讲人情,那怎么对得起头顶的国徽和肩上的天平一听这话我心里就明白了:原来在背后早已经对案子做好了安排,看我来代理只是不便明说要我把案子退了,而是向我暗示原告有强大的靠山,不要指望老同学在这个案子里会帮什么忙罢了.
其实,在我的执业生涯里,从来都没有利用过诸如同学、亲戚之类的关系.
否则,开始时我还有必要考虑回避之类的问题吗咳,老同学呀老同学,你可把我看扁了!
看来,我先前的考虑倒是没有必要了,他不会因为顾及我一个普通同学的面子而去得罪自己的恩人,我却担心我们的同学关系会影响他对案件的公证审判,真是有点可笑啊!
不过,既然到了这个份上,大家就公事公办吧.
于是,我从法庭复印了原告的《起诉状》副本和相关材料,匆匆回到了律师事务所.

四、案卷中找到突破原告的诉状是这样写的.
民事起诉状原告:丁赵氏,女,1911年出生,汉族,住石桥乡丁集村**号.
委托代理人:丁红波,男,1962年6月5日出生,农民,住址同上.
系原告丁赵氏之孙.
被告:丁长根,男,72岁,农民,住石桥乡丁集村***号.
事实与理由:1983年,原告所在的村民委员会分给原告一块承包地,面积约5亩.
1985年,原告委托被告帮忙买了树苗并栽种在该土地上.
经过原告多年的辛勤管理,该批树苗已经长大成材.
最近几年,被告趁原告年迈行动不便,多次盗卖该林地的树木,意图霸占整片树林.
为维护老年人的合法权益,原告特将被告告上法院,请求人民法院为我主持公道!

此致**县人民法院具状人:丁赵氏20**年*月*日此外,原告方提交了村民委员会出具的证明:争议土地是1983年经群众讨论分配给丁赵氏夫妇的,面积5亩;东至河道,南至大路,西至丁*喜自留地,北至丁*顺承包田.
为了弄清楚案件的真相,我专门去了丁集村,一天的时间里走访了很多村民和干部,大家对丁长根的说法基本认可.
但等我按他们的说法作好了调查笔录要他们签字的时候,这些人都退却了.
这也难怪,千百年来,老百姓形成的固有观念是"屈死不告状,饿死不做贼",为了别人家的事,把自己弄上公堂,有那个必要吗当了证人,不是得罪原告,就是得罪被告,大家一个村里住着,低头不见抬头见的,以后还怎么相处再说了,他们是父子关系,别看现在闹起了官司,可说不定哪天就和好了,我一个外人逞什么能啊最后只有一个独身的老汉在笔录上按下了手印.

还有人透露,老丁这人平时性情火暴,说话不给人留情面,因为选举的事早把村委会的干部都得罪了,现在轮到他打官司了,人家向着他才怪呢!
针对这样的情况,我再次与老丁进行了沟通:"甭管怎么说,土地是村里对老人生活保障的安排,只要老人活着,这片土地的使用权恐怕就得归她.
尽管您为树林付出了成本甚至汗水和心血,但是毕竟证据薄弱了一些.
还是尽可能调解吧"老丁无奈地点了点头说:"律师,听你安排了,我相信你不会害我.
"五、用法律说服法官于是,我找到了法官,问可否做一下原告的工作,争取双方达成调解.
他挠了挠头顶说:"可能性不大,这个原告很不好说话,而且,你也知道,领导有指示,我也只能照章办事了.
"我笑着说:"真能照章办事是最好不过的了.
请问法官同志,如果当事人起诉的材料不符合法律规定的受理条件,人民法院该如何处理"法官说:"你考我呀好歹我也在法院工作了七八年,这点常识还能不懂吗自然是不予受理了.
"我进一步问道:"那要是发现已经受理的案件不符合受理条件呢""咳,这还不好办裁定驳回起诉呗.
不对,你为什么老问我这些问题难道这个案子有问题吗"我说:"你还是好好看看原告的诉状吧.
"听我这么一说,他坐不住了,赶紧从柜子里找出案卷,把诉状从头至尾看了一遍.
但是,他还是没有发现问题.
我说:"法官同志,请问《民事诉讼法》第一百零八条关于起诉必须具备的条件是如何规定的""让我想想啊,对了,是这样规定的:'(1)适格的原告;(2)明确的被告;(3)具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院的受理和管辖范围.
'稍等一下,我看看这个案子,原告没有问题,被告也是明确的,诉讼请求,诉讼请求……咳,这不有吗"我说:"在哪里呢请赐教!
""'请求人民法院依法判决',这不是原告的请求吗""哈哈哈……",我笑得几乎直不起腰来,这位法官的脸一下子红到了脖子根.
可是他还不服输,说这也是请求.
我说:"不错,这好歹也算是请求.
可是,你刚才背的条文是"具体的诉讼请求",请问,这个案子原告的具体请求是什么他要求法院作出怎样的判决"我清楚地看到,细密的汗珠儿从他的脑门上沁出来,再也没有了原来的自信.
"哎呀,这怎么办哪老同学,你可不能只顾看我笑话啊,你得帮我想一下办法,这事儿要是传出去,还不让同事们笑掉大牙"我说:"没什么大不了的,直接根据法律规定裁定驳回原告的起诉就可以了.
""别,别,你别站着说话不嫌腰疼啊.
驳回起诉后,我到领导那里如何交代再说,起诉一回,对老百姓来说该有多难得花多少精力还要交诉讼费、办案交通费……领导交办的这点儿事都办不好,我……"我看火候到了,便一本正经地说:"别为难了,其实我也并不比你高明,只不过是提前比你多了解一些案件的信息罢了.
如果你吃透了案情,一样会有办法解决的.
"听我这么一说,他又恢复了常态,但是再也不打官腔了.
于是,我向他说出了我的思路:"现在不是提倡和谐社会吗不是说要把调解贯穿于整个民事诉讼程序吗当领导的,总不能整天把这些话只挂在嘴上说说吧总该有点实际行动啊.
眼前这个案子不正是实践的机会吗听说你们院里还向每个法庭下达了指标,一年必须调解成多少个案件.
你们庭今年的任务完成了吗至于原告,还不是听你们的""啊,你是说这个案子……,我明白了,领导会理解的.
谢谢你,多亏有你这个老同学啊!
"六、促成了双方和解两天后,这位法官打电话通知我一块儿去丁集村,说原告的工作已经做通了,愿意接受调解.
今天要到现场勘验一下,看一下有多少棵杨树.
于是,当着丁长根父子的面,我们对树林的情况进行了勘察,并绘制了勘验图纸.
双方当事人签字后,法官又对他们做了一些安抚性的工作,劝他们尽量和好,打官司只能增加讼累,而不会增加财富.
法官还给他们讲述了一个《三言二拍》里记载的兄弟为争夺财产闹上公堂结果反被别人捡了便宜的故事.

我就跟他们说:"是啊,你们打这场官司不是被我们捡了便宜吗我收了你们的代理费,法院收了你们的诉讼费.
"丁家父子再也忍不住,一下子笑了起来.
当天下午,法院向双方当事人送达了《民事调解书》,内容是:(1)争议树木共一百八十六棵,其中西侧九十五棵(稍细),归原告丁赵氏所有;东侧九十一棵(稍大),归被告丁长根所有.
(2)诉讼费由原告承担.

律师说法本案是一起家庭成员内部分割财产的案件.
在我介入这个案子之前,被告是相当被动的,虽然有理但几乎拿不出什么证据.
在这种情况下,调解无疑是最好的选择.
然而,如果抓不到原告的漏洞,那么调解只能是我方的一厢情愿.
阅卷时我发现了原告诉状存在的问题,于是利用这个破绽一步步把案件引向预期的目标,最终使双方达成和解.
关于法院受理民事案件的条件,《民事诉讼法》第一百零八条进行了规定.
"起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖.
"一份合格的诉状,除了应当具备本文诉状的所写的格式与内容外,至少还应当有"案由(案件的性质,如继承纠纷)"和"诉讼请求(具体要法院做什么,如请求判决被告偿还借款****元)"两项内容.

案例九一场权势与民心的较量——施青松诉某村民委员会土地承包合理纠纷案【题记】刚刚经过换届选举出的大杨庄村民委员会领导班子,上任不到半个月就遇到了一件令人头疼的事儿,法院送来的传票告知他们被人告了,而且村里还流传着一个小道消息,说原告有着很深的背景,这场官司不用打就知道结果了.

村主任杨玉民偏偏不信这个邪.
他委托县里一个初出茅庐的律师,却打败了省城来的大牌律师.
在这场权势与民心的较量中,你可以感觉到正义的力量!
【案件详情】一、村委会收回承包土地刚刚经过换届选举出的大杨庄村民委员会领导班子,上任不到半个月就遇到了一件令人头疼的事儿.
一天下午接到了县法院送来的传票,说他们被一个叫施青松的外村人给告了,而且村里流传着一个不知是真是假的小道消息,说施青松有背景,有个表哥在省高级人民法院当庭长呢,这场官司不用打就知道结果了.

村主任杨玉民偏偏不信这个邪.
他是没有经过乡里面提名而被群众直接选上台的,新官上任,他烧的第一把火就是收回上届村委会低价发包出去的三百亩承包地.
因为他上任之前就知道村民对这件事意见很大,所以,收回承包地就成了他施政的第一个措施.

可他这么一干,就把承包人给得罪了.
一些承包面积较小的散户也就罢了,可那个叫施青松的就不那么好说话了.
他虽然家住几十里外,但他这人特别会来事儿,不但跟村干部们关系不错,就是对普通村民也客客气气的,见人三分笑,说话前先敬香烟.
他一人就从前任村支部书记杨树林手里承包了一百五十亩林场地.
杨玉民这个愣头青不知深浅,竟然一下子把火烧到了他头上.

二、承包人一怒告上法庭施青松开始时没想到杨玉民会动真格的,以为不过是走走过场,遮一下村民的耳目罢了.
见多识广的施青松不慌不忙,趁天黑把车开到了杨玉民和新任村支部书记张丰年的家里,给他们每人卸下了两箱"宋河粮液"、三箱"马头牛肉(当地名产)"和五桶"金龙鱼"花生油,临走还跟他们的家人说,这是一点小意思,只要领导高抬贵手,他施青松啥时候都不会忘记领导的好处的.

哪知道第二天早上东西就被送回到了他暂时居住的林场.
杨玉民说:"没有办法,谁叫我在群众面前夸下了海口呢,我现在是开弓没有回头箭,就算你给我捧场吧,我先谢谢你了!
"张丰年的话更少,临走拱了拱手说:"照顾不周,请多担待.
"这样一来,施青松的脸面可就挂不住了.
他怎能容忍这两人如此欺负他想在心里盘算:我有承包合同,合同上白纸黑字可写着"承包期限十年",上面加盖的可是你大杨庄村民委员会的公章,今年才是第三年,你说收回就收回呀于是,施青松一纸诉状把大杨庄村民委员会告上了法庭,要求被告大杨庄村民委员会继续履行与他签订的《农业承包合同》,并承担本案所有诉讼费用和律师代理费30000元.
三、小律师决心为民请命30000元律师费,这在当时的农村可是个不小的数目,要知道,施青松承包村里一百五十亩土地一年的承包费才18000元,这意味着,他要拿出将近两年的承包费去请律师.
杨玉民在县城的两家律师事务所咨询过,代理这样的案子,律师费不到6000元.
律师的计算公式是:每年承包费18000元*剩余的8年*4%的收费标准=5760元.

事后一打听,杨玉民才知道,施青松直接跑到省城请了个大牌律师,费用自然不菲了.
大杨庄村民委员会虽然是个集体组织,但前任班子给他们的接班人留下的除了一本记载着十几万元的债务的账本外再无别的财产.
要打这场官司,请律师的钱就得村主任杨玉民和支书张丰年自己先掏腰包垫上,他们哪里请得起省城的大律师没有办法,两人走进了县城的律师事务所,坐在了我的面前.
我当时刚刚开始执业,手里案子不多,听两人说是自己花钱为村民打官司,我被深深地感动了.
经请示所里的领导同意,我只收取了1000元代理费和200元办案交通费,就接下了这个案子.
杨玉民和张丰年两位村干部最关心的是这场官司到底能不能打赢.
看到他们忐忑不安的表情,我很理解他们此刻的心情.
这个案子的结果将直接影响着他们这届班子下一步的施政纲领,影响着他们在群众中刚建立起来的威信.
可是,说实话,我自己对这个案子的最终结果也心里没有底.
我只是感动于他们的无私精神,凭着胸中那点为民请命的豪情,要上法庭为他们尽力拼上一把!

四、接案件律师细察案情看完原告的起诉状后,我先审查了村委会保留的那份《农业承包合同》.
该合同的第二条明白无误地写着:"承包期限为10年,自1999年10月1日至2009年9月31日".
于是,我就问杨玉民:"村民为什么对村里的土地发包意见这么大"杨玉民说:"事情明摆着呢,承包价格低呗.
"我又问:"怎么个低法"杨玉民接着给我算了一笔账:每亩土地的承包金才120元,加上种子、化肥和人工开支等投资,每亩不过300元,可种植一茬棉花的收入可达到800元,加上当地麦、棉套种的种植模式,小麦的收入也有600元,这样加起来每亩地的收入是1400元,可净赚1100元,150亩土地大约一年可以盈利165000元,10年就是165万元!

当时县里统计的全县农民人均纯收入不过1000元,据说这个数据还是掺了水的.
怪不得施青松要不惜血本请律师打官司呢!
我又问道:"为什么把土地承包给一个外村人,而不是包给本村村民呢"杨玉民看了旁边的张丰年一眼说:"你问他吧,他是上届班子里的会计.
"张丰年咳嗽了一声说:"施青松跟上届的村支部书记杨树林是嫡亲的姨表兄弟.
杨树林一个人拍板定下来的事,大家都不敢吭声,我一个小会计胳膊还能拧得过别人的大腿""发包土地时,召开村民大会或者村民代表会议了吗""都没有.
""村委班子开会研究了吗""没有.
支部和村委员会的公章都在杨树林一人手里,我这个会计只是个摆设.
""有没有通知村民参加竞标""呵呵,律师,你说的那都是书本上的东西,俺们农民连听都没有听说过.
"初步掌握了这些情况,我觉得这个案子还是有希望的.
我刚才向他们提出的那些问题,都是法律规定的农业承包合同签订之前必须经过的程序.
看来,施青松与大杨庄村民委员会签订的这份承包合同并不符合法律的要求.
听我说出了这个观点,杨玉民和张丰年对视了一眼,紧锁的眉头才放松了下来.
五、为胜诉寻找突破关口当我携带委托手续到法庭阅卷时,主审这个案件的法官——某民事法庭庭长接待了我.
从他几次欲言又止的举止中,我感受到了他在这个案子里承受的压力:一方面,上级好像有人给他打了招呼;另一方面,大杨庄行政村两千多双眼睛都在他背后盯着呢;同时,乡政府也表示支持新的村委会的工作,希望法院秉公审判.
这就意味着处理这个案子时如果他稍有失误,就有可能影响到他以后的仕途.

他说:"你可不要掉以轻心啊,对方请的可是省城的大牌律师.
"我淡然一笑,说:"不管是哪里来的律师,代理案子凭的是法律知识和诉讼技巧,而不是名头,我不怕.
"庭长说:"毕竟是一级一级的水平啊.
我不多说了,你好自为之吧.
但愿你不要辜负了几千村民的重托.
"这句话说得我心头一震:是啊,我的当事人并不只是杨玉民和张丰年两人,而是整个大杨庄行政村两千多村民.
这场官司我输不起啊!
顿时,我觉得前面想得太简单了,难道施青松花大价钱从省里请来的律师不了解法律对农业承包问题的规定吗不可能的,看来我想仅凭发包程序有问题就主张合同无效,胜诉的把握并不是很大.
要想绝对胜诉,看来还得再找其他路径.

骑摩托车回事务所的路上,我一直在琢磨这个问题,以至于在穿过十字路口时没注意到对面的红灯已经亮起,突然警觉时已经到了马路的中央,一辆卡车在尖利的刹车声中停在了我右侧不到70厘米的地方.
司机伸出头冲我骂骂咧咧地喊叫,我才意识到刚才的危险.

交警马上跑过来,向我要驾驶证.
在掏驾照时,我脑子里突然闪现出一丝亮光:资格,对了,是资格!
六、代理人庭前积极取证回到所里,我马上给杨玉民打了个电话,问他村里发包的这片土地的所有权是不是村里的.
因为我似乎听他们总说林场什么的,而当地的林场则是文革时代的产物,实际上早没有了树林,但当地老百姓还一直这么叫.
林场土地的所有权性质比较复杂,有的归乡政府林业站管理,也有的归县农业局管理,很少有属于村集体所有的.

果然,杨玉民说,好像所有权属于乡政府,不过,他也拿不太准,要问一下张丰年.
过了一会儿,支书张丰年给我回了电话,他确凿无疑地告诉我:"这片土地原是乡里的林场,20世纪80年代林场解散了,土地荒废了好几年.
后来,乡政府就以低廉的价格把它承包给附近的几个行政村耕种,大杨庄也承包了三百亩.
后来一直作为村里的副业不定期地转包给个人了.
"如果这个情况得到证实,那就意味着大杨庄村民委员会不是这三百亩地的所有权人,当然也就没有将其发包的资格!
因为相关法规规定,承包人转包土地,必须经过原发包人的同意,否则就是无效的.
当天下午,在张丰年的带领下,我找到了该乡主管农业的副乡长和林业站、农业站的两位站长.
他们不但找出了这宗土地的所有权登记证明,还向我证实:(1)政府当初把土地承包给各个行政村的初衷是本着"让利于民"的目的,想让老百姓得到实惠;(2)大杨庄村委会什么时间把土地转包给施青松等人的,乡政府根本不知情,更不用说同意转包的事了.

应我的要求,他们出具了上面两点的《情况说明》,给我复印了《宗地所有权登记证》,又协调办公室加盖上了乡政府的印章后一并交给了我.
在案件开庭前,为了保证案件的质量,我还专门到争议的土地上进行了实地观察,并找施青松雇佣的几户农民了解了相关情况.
七、法庭上双方激烈论战十几天后,案件在县法院最大的一个审判法庭公开审理.
大杨庄行政村派出了七十多名村民代表赶到了现场旁听.
我在被告代理人席位上坐了半个多小时,才看到原告的代理律师从外边不慌不忙地进来.
此人衣着考究,气度轩昂,果然像个大律师.
在原告宣读完《起诉状》后我代表被告方答辩时,听我说出涉案承包合同签订程序不合法时,原告的律师脸上浮现出一丝轻蔑的表情.
然而,等我又提出被告并不是涉案土地的所有权人,不具有发包资格的时候,他脸色变得郑重起来,开始坐直了身子,并从口袋里拿出一支笔,匆匆地记录起来.

接着是双方举证、质证.
原告方唯一的一份证据就是双方签订的那份《农业承包合同》,我对该证据的质证意见是:真实性没有异议,但认为合同违反了法律法规,应当属于无效.
我方向法庭出示了乡政府提供的关于涉案土地的《宗地所有权登记证》复印件和《情况说明》.
原告律师提出乡政府是被告的上级单位,双方有利害关系,要求法院不予采信.
我反驳说,被告只是一个基层群众自治性组织,不是一级政府机关,双方没有利益关系,而且,如果连人民政府的证明都不具有证明力的话,那还有什么证据是可以采信的法庭辩论阶段,原告的律师紧紧咬住"合同必须遵守"这一原则,还引用了最新出台《合同法》的第八条:"依法成立的合同,对当事人具有法律约束力.
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同.
依法成立的合同,受法律保护".
为此,建议法庭作出要求被告继续履行承包合同的判决.

我马上对他的观点进行了反驳:"合同成立"与"合同有效"是两个截然不同的概念,"成立"的合同并不必然"有效",因为法律规定的是"依法成立的合同"才"对当事人具有法律约束力",反之,如果这个合同违反了法律规定,它就不具有法律效力.
接着,我引用了1999年6月5日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第十五条:"承包方向本集体经济组织以外的单位或者个人转让承包合同时,未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准的,该转包行为无效.
"原告的律师并不认输,他提出:依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第二十五条,自承包合同签订之日起超过一年,或者虽未超过一年,但承包人已实际做了大量的投入的,对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的,人民法院不予支持.

我提出,本合同不但有违反上述规定的行为,还存在发包主体不合格、发包人徇私舞弊的问题.
根据上述司法解释第十四条规定,承包方未经发包方同意转让承包合同的,该转包行为无效;《河南省农业承包合同管理条例》第十六条规定,违反村、组集体经济组织成员会议或村(组)民会议决议,仗权垄断承包、压价承包或采取不正当手段签订或者发包方无权发包和合同一律无效.
因此,人民法院应当认定它属于无效合同.

这时,一片掌声从旁听席上响起,审判长不得不敲起法锤予以制止.
这时,坐在原告席上的杨玉民附耳告诉我,原告的姨表兄杨树林就坐在旁听的席位上.
我顺着他示意的方向望了一眼,只见一个体形富态的中年人正在把脑袋一点一点地低下去.
八、判决书终还百姓公道半个月后,县人民法院对本案作出判决,认为原、被告签订的《农业承包合同》发包主体不合格,且未经法定程序进行,对合同的效力不能确认.
因此,原告要求继续履行合同没有法律依据.
据此判决如下:(1)确认原、被告签订的《农业承包合同》无效;(2)驳回原告施青松的诉讼请求;(3)诉讼费2650元,由被告大杨庄村民委员会负担.
对这个判决,双方都没有提出上诉.
事后,我曾就法院判决村委会胜诉却又要它承担诉讼费的问题找法官进行过探讨.
他说,作为一个村集体,能要回承包出去的土地还不应该知足吗区区两千多元的诉讼费,算是给原告找回一点心理平衡吧.
这个世上啊,没有十全十美的事.

律师说法本案是一起农业承包合同纠纷案件.
这类纠纷的特点,一是涉及面比较广,一件案件处理得好坏,往往会对其他承包户产生不同的影响;二是双方对立情绪严重,调解难度大.
无论是审理案件的法官还是代理一方当事人的律师,对这类案件都不敢有丝毫的大意,因为处理不当容易引发集团诉讼和社会矛盾.

接手这个案件时,不但村民委员会觉得相当被动,就是我本人也没有多大把握,几乎是凭着"为民请命"的一腔热血去做这个案子的.
但最后的结局则是相当成功的.
为了打赢官司,我几乎做到了全身心的投入,以至于差点出现交通事故.
然而就在遇到危险时,我首先考虑的不是个人安危,而是案件的突破点——发包资格.
正是这个关键环节,决定了案件的胜败.
也许是天意,也许是民心所向吧.

关于"合同成立"与"合同有效",相信现在的律师绝大多数已经不再对这两个概念困惑了,然而在《中华人民共和国合同法》出台之初,法律界对这一问题的认识并不是十分清晰.
法律界曾经流传过这么一则笑话:在一个法庭上,某大学的知名法学教授与另外一个省的大腕律师就"合同成立"与"合同有效"的理解出现了争议.
律师说:"依法成立的合同自始有效,一个知名的法学教授连这点都不理解,本律师深表遗憾.
"教授则反唇相讥:"合同成立并不意味着合同有效,我的学生经常为此困惑还可以理解,但一个号称"大腕儿"的律师也弄不清楚二者的区别,本教授不仅遗憾,而且感到震惊!
"故事是不是杜撰的我不知道,但说明了当时业界对这两个概念确实并不是分得很清.
然而,我做到了.
在对方提出"合同成立"的概念后,我不但马上指出了二者之间有区别,而且反驳对方"成立"未必就当然"有效",违反法律的合同是无效的,最后终于获胜.

传言对方有很深的背景,但是这些因素没有让我畏惧,没有影响我对案件的信心和对法律、公理的坚守,自始至终相信法律面前人人平等.
事实证明,人情并不能大过法律,法官的主流依然是可以相信的.
案例十本系母女,相煎何急!
——秦惠珍母女财产分割纠纷案【题记】为了一套房产,母女反目成仇.
虽经法院判决,依然无法解脱困局.
遍访京城律师,白发母亲艰苦维权.
一朝遇到指点,多年烦恼一笔勾销.
【案件详情】一、老伴留下房产家住北京市海淀区的秦惠珍大妈已经年近七旬,她和老伴杜国胜膝下只有一个女儿,叫杜玲玲.
虽然杜玲玲已经成年并结婚生子,但两位老人依然把她视为掌上明珠,百般宠爱.
可是,日子长了再融洽的关系也少不了有磕磕碰碰的时候,正如俗话所说:"勺子哪有不碰锅沿儿的".
毕竟两代人的思维观念、生活方式存在很大的差距,加上女儿从小被老人娇惯,稍有不如意便大发脾气.
秦大妈与女儿杜玲玲之间经常发生一些摩擦,感情日渐生分起来.

2002年冬天,杜国胜老人去世.
因为他生前未留下遗嘱,其名下位于永定路的一套两居室房屋便成了秦大妈和女儿杜玲玲之间诉讼大战的导火索.
按道理说,秦大妈已年近七旬的人了,即便争回这套房产又能住得了几年将来一样都要留给女儿.
可争议的双方都不这么看.
秦大妈认为,女儿杜玲玲已经成家,在别处有住所,小日子过得有滋有味;而自己已经没有劳动能力,除了老伴留下的这套房产可供栖身,天下之大,哪里还有自己的去处.
女儿杜玲玲认为,虽然自己在别处有住房,但那是自己的,爸爸既然没有立遗嘱,那么他名下的房子就应该按法定继承处理,作为其女儿,我是第一顺序的法定继承人,跟我妈一样有平等的继承权.
既然是法律赋予我的权利,我为什么要放弃为此,母女二人的矛盾逐渐升级,从最初的小吵小闹发展到反目成仇.
居委会、街道乃至派出所都多次出面调解,无奈母女二人各不相让,最终都是无果而终.
杜玲玲干脆带着丈夫和儿子,撬开永定路的房门直接住了进去.
从此,这个家再也无法得到安宁了.
更为甚者,女婿邓军有一天竟然因为一点琐事与秦大妈发生了肢体冲突,事情发生时女儿杜玲玲就站在旁边而无动于衷!

二、法院判决继承女儿的行为彻底伤透了母亲的心.
2006年9月,秦大妈委托律师一纸诉状把女儿杜玲玲告上了法庭,要求继承老伴名下位于永定路的房屋.
海淀区法院经过开庭审理查明,双方争议的房屋原系杜国胜、秦惠珍夫妇单位所分的福利房,1998年按成本价出售给杜国胜、秦惠珍夫妇.
为此,法院认为:虽然争议房产登记在被继承人杜国胜名下,但其法律性质属于夫妻共同财产.
对该房产而言,秦惠珍应拥有二分之一的产权份额;另外二分之一的产权份额,应当认定属于被继承人杜国胜的遗产.
在被继承人杜国胜未立遗嘱的情况下,应按法定继承处理.
秦惠珍作为被继承人的配偶与作为被继承人女儿的杜玲玲对被继承人的遗产份额有平等的继承权.
据此,海淀区法院作出判决:杜国胜名下位于永定路**号院**号楼3单元301室的房屋由秦惠珍、杜玲玲共同继承,其中秦惠珍占四分之三的产权、杜玲玲占四分之一的产权.

接到判决书后,秦大妈并不满意.
因为按照这个判决,杜玲玲既然对争议房屋拥有四分之一的产权,她继续在该房屋居住就更有理由了,双方的吵闹何时是个头儿呀!
不出秦大妈所料,事实上杜玲玲采取的就是这种办法,既然法院都判我有继承权了,不管我占多少继承份额,毕竟我是有产权的.
所以,杜玲玲既不愿意买下全部产权,也不同意把其四分之一的产权卖给母亲,而是继续在该房屋居住.
双方的矛盾越来越大.

于是,秦大妈在判决后15日内又委托律师向北京市第一中级人民法院提起了上诉.
二审期间,经法官做工作,代理人在开庭前又撤回了上诉.
至此,海淀区法院的判决开始生效.
三、困局无人破解经过了两场诉讼,女儿与自己的母女亲情已经荡然无存.
杜玲玲夫妻开始整天变着法儿地折腾老人,甚至连刚咿呀学语的小外孙都会冲外婆骂"老不死的".
秦大妈心里也明白:孩子懂得什么呀还不是女儿、女婿故意这样教的!
实在忍不下这口气,秦大妈决定再次拿起法律武器保护自己的合法权益.

然而,这一次的维权行动更让秦大妈失望.
所有接待过她的律师看过秦大妈的材料后都表示无能为力.
也难怪呀,既然前面已经有生效判决,再告还有什么用有几个律师敢拿自己的声誉开玩笑接下秦大妈的案子为此,秦大妈几乎跑遍了她所知道的北京市的律师事务所,律师费花了好几万,但问题始终得不到解决.
为此,秦大妈急得头发全白了,多次到居委会、妇联等单位哭诉,但鉴于双方已经介入法律程序,这些单位也爱莫能助.
此外,秦大妈还多次到海淀法院信访,甚至投诉承办法官枉法裁判、断案不公.
但是,投诉归投诉,判决书的司法权威不可动摇,所以秦大妈家的纷争一直没有得到解决.

四、律师指点迷津一个偶然的机会,秦大妈收看了北京电视台的"法制进行时"栏目,拿起电话拨打了该栏目的咨询热线,接线员将咨询电话转给了正在值班的我.
耐心听完老人的陈述,我觉得这个案子应该可以有解决的途径.
于是,我便约老人面谈.

永定路街道办事处的一位女干部陪着秦大妈来到我的律师事务所.
听完老人一把鼻涕一把泪的哭诉,我的思绪并没有陪她进入双方的感情纷争,而是冷静地迅速理出了一条思路:该案根本不需要申诉,可以直接另案起诉"析产",要求法院对争议房产进行分割!

听我这么一说,秦大妈更糊涂了,说:"法院不是已经分割过了吗我占四分之三呀.
"我微笑着跟老人解释:"不是您理解的那个意思.
原来您起诉的是遗产继承纠纷,所以法院判决解决的也只能是继承份额,属于对您和女儿继承权的'确认',也就是说从法律上确认争议的房屋属于你们两人了.
现在您需要解决的是您和女儿对共有财产的'分割',就是把您或者女儿的产权分额从该房屋中分离出来.
您拥有该房屋产权的四分之三,且无其他住房,那么在同等条件下,您有优先购买该房屋的权利,然后把房屋价值的四分之一补偿给您的女儿.
当然,如果您放弃该权利,也可以由您的女儿购买该房屋,然后折价补偿给您四分之三的房款.
"听完我的解释,秦大妈仍然似懂非懂地问道:"既然事情像你分析的这样简单,为什么我咨询过的律师都说没办法解决呢"说心里话,对老人提出的问题我真的不好直接作出回答.
在我看来,律师办案如同行医.
现实社会上的一些庸医,在没有弄清楚患者病因的情况下,胡乱给病人开出一大堆的西药、草药、中成药,结果往往是延误了病情.
我认识一个在地方上很有名气的大夫,他给人看病开的处方特别简单,都是一到两味药品,几乎都是药到病除.
究其原因并不神秘,关键在于他在下药之前已经准确地诊断出了病因.
行医如此,律师办案何尝不是如此但是,我怎么能违反律师的职业道德去损害其他律师的名誉好在陪老人前来的居委会干部已经看出了端倪,她把老人拉到一边商议了半天.
过了一会儿,秦大妈走进来时脸上露出了久违的笑容.
她当场决定委托我代理其向法院起诉,并表示,只要能把房屋的问题解决,她会拿出两万元现金酬谢律师.
我郑重地向其阐明了我的态度:"除了律师事务所收取的代理费外,我不会额外收取您一分钱的费用.
"这时,老人感动地"扑通"一声跪在了我面前:"好人啊!
我今天终于见到青天了!
"我再也无法保持律师的矜持,快步上前拉起了老人:"老人家,我虽然不是什么青天,只是一介书生,但是我会尽我所能帮您打赢这场官司!
"此情此景,连陪老人一块儿来咨询的居委会干部也不禁动容.

五、另起炉灶维权但是,立案的路途也并不平坦.
我的助理带着我写好的起诉书和证据材料去海淀区人民法院立案,接待窗口的法官认为本案已经作出了判决,再起诉就违反了"一事不再理"的诉讼原则.
情急之下,助理只好给我打电话求助.
我指示她把电话转给立案法官.
在电话里,我再次阐述了前边跟秦大妈讲过的关于"确认"与"分割"的区别,经过十多分钟的探讨,立案法官终于接受我的观点,受理了秦大妈的起诉.

二十多天后,秦大妈又给我打来了电话,要求我代理她向法院递交申请,坚决要求承办法官回避.
问了半天,我弄清了老人着急的原因.
原来承办这个案子的与前面叙述的继承案件是同一个法官.
秦大妈担心的是她曾经投诉过这个法官,现在他会在这个案子里使坏.
我告诉老人:"既然是向法院起诉,就要相信司法机关,相信法官.
只要是有理的事,哪个法官审理咱都不怕.
当然,如果您有证据证明法官与对方当事人存在亲属、朋友或者其他关系,可能会影响到案件的公正审理,您可以要求他回避.
"听了我的解释,秦大妈总算是把悬起来的一颗心又放了下来.

六、判决解决困扰2008年2月,秦惠珍诉其女儿杜玲玲析产纠纷一案在海淀法院如期开庭.
法庭审理过程中,被告杜玲玲又使出了其以往的手段,向法庭答辩不同意分割.
既不愿意出钱购买该房屋,也不愿意拿到四分之一的房款后搬出房屋.
法官在征求双方意见后认为无法达成调解协议,遂于2008年3月委托房地产评估机构对争议房屋进行了价值评估,结论为86万余元.
2008年4月,海淀区人民法院作出判决:(1)争议房产归原告秦惠珍所有;(2)原告秦惠珍于本判决生效后15日内向被告杜玲玲支付房屋价值的补偿款21万余元.

判决作出后,秦大妈和其女儿杜玲玲均未提出上诉,该判决已经生效.
此后,秦大妈依照判决向杜玲玲支付了现金21万余元,杜玲玲自觉搬出了争议的房屋.
至此,一场困扰这对母女六年之久的纷争总算画上了句号.
律师说法按照我国《民事诉讼法》的规定,民事案件实行"两审终审"制度.
也就是说,一审法院判决作出后,任何一方当事人不服,都可以向上一级人民法院提出上诉,二审判决是生效判决.
当然,还可以在终审判决作出后的两年内向原审法院(2007年修订的《民事诉讼法》已改为向上一级人民法院)申请再审,也可以向作出终审判决的人民法院的上一级人民检察院申请抗诉.
但是,申请再审和抗诉均不影响原生效判决的执行,而且,根据笔者多年的办案经验及司法实践的总结可以得出结论,申请再审和抗诉并推翻原判决的成功率不足百分之零点三!
就秦大妈的案子来说,一审判决作出后,虽然她提出了上诉,但在二审中又撤回了,那么一审判决就已经生效.
在这样的情况下,再去申诉没有太大意义,何况原审判决也不存在显失公正的问题.

本案的突破点在于在原审判决的基础上另案要求析产分割.
依照《中华人民共和国物权法》的相关规定,共有权人在无法共同使用共有财产的情况下,其中任何一方都有权利要求把自己的财产分割出来.
鉴于房屋不同于其他财产,无法把实物切割成两部分,但是,可以把房屋作价变卖,对其现金价值进行分配.

依然是那套房子,依然是那个受理法院,依然是那个承办法官,只是校正了一下办案思路,多年的产权之争就轻而易举地解决了.
案例十一老革命身后的烦心事——金永平诉李智等人继承权纠纷案【题记】战争乌云密布,战士临阵托孤.
四十年后母子相认,却不忍割舍养父母之恩.
老革命临终立下遗嘱,指定遗产儿女各有所得,子女却对这份遗嘱理解不同,上演了一场诉讼大战.
多位律师介入,案件最终结果如何本文细说案情.

【案件详情】一、忍痛割爱李云辉和周文莲是一对伴侣,解放前就参加了革命工作.
1948年,这对夫妇随华东野战军转战到山东时,战争形势非常严峻,俩人没有精力照看刚出生一个多月的儿子小阳,便将他委托给留在后方工作的战友黄玉雯照看.
离开时儿子,周文莲几乎肝肠寸断.
原以为打完仗母子就可以团聚,谁料想此后却风云变幻,这一别就是将近四十年.

周文莲离开后,黄玉雯夫妇细心照料这个苦命的孩子,天天在心里默默地为孩子的父母祈祷,期盼着这个家庭的团圆,自己也省得天天为此提心吊胆的.
然而,一个月、两个月、三个月……一晃好几年都过去了,黄玉雯夫妇已经转业到江城工作,孩子到了该上学的年龄,周文莲却依然杳无音讯.
只有亲身经历过战争的人,才能切实体会到战争的残酷性,头天晚上还在一起打打闹闹的战友,说不定早上一睁开眼睛就已经是阴阳两隔了.
所以,黄玉雯想:全国解放都已经好几年了,周文莲还一直没有来找过孩子,没准儿两口子已经为革命献身了.
于是,她就逐渐打消了继续寻找战友的念头,加上自己也没有生育子女,就随丈夫金云林的姓,给孩子改了个名字叫"金永平",蕴涵着希望孩子永远平安之意.

光阴荏苒,时光如梭,历史的车轮转到了1985年,黄玉雯夫妇已经离休,金永平也早已成家立业,在江城有了自己的一片天地.
突然有一天,老战友周文莲出现在了黄玉雯的面前.
她是费尽千辛万苦才找到这里来看望自己儿子的.

久别重逢,这对好友自然是悲喜交集.
经过几天的攀谈,黄玉雯了解到,李云辉和周文莲随部队征战南北,最后留在了首都北京,生活稳定下来后,这对夫妇陆续又生了两女一男三个孩子,如今也已光荣离休.

得知老战友膝下无子,金永平不但已经习惯了江城的生活,而且跟养父母的关系也已经无法割舍,周文莲在电话里与老伴商量后,就放弃了认子归宗把他带回北京的念头.
但是,后来两家关系十分密切,成就了一桩人间佳话.

二、分配遗产周文莲与老伴李云辉有三套单位房产,其中有两套位于朝阳区云水庄园,另外一套位于宣武区白广路.
2001年初,周文莲因病去世.
这年的8月底,李云辉考虑到自己也已经是风烛残年,于是他在亲笔书写的《对房屋继承的意见》里对后事进行了安排:(1)朝阳区云水庄园9号楼5单元102室由长子金永平继承.
(2)朝阳区云水庄园13号楼3单元203室由长子金永平代管,次子李智可以使用.
如长子金永平发生意外去世,则房屋由次子李智个人继承.
(3)位于宣武区白广路108号楼3门201室的房屋由小女儿李静继承.
(4)大女儿李虹没有给予房屋,因此给20万元现金予以补贴.
之所以对第二套房产作如此安排,后来据李静和李虹说,是因为当时李智下海经商被人骗得血本无归,老人担心他把这所房产拿去卖掉还债而故意设置了一个障碍.
到了2004年7月23日,老人带所有子女到宣武区公证处作了一份公证.
《公证书》载明:被继承人周文莲于2001年1月31日在北京死亡.
其在北京市朝阳区云水庄园13号楼3单元203室遗留有房产一间(产权系周文莲与李云辉夫妻共有).
死者生前无遗嘱,其父母均于解放前死亡.
周文莲与李云辉共生育四个子女,分别是金永平、李虹、李智和李静.
其中长子金永平送予金云林、黄玉雯夫妻收养,金永平本人认可该事实并表示对周文莲的遗产没有继承权.
根据《中华人民共和国继承法》规定,死者周文莲所遗留的上述房产应由其丈夫和子女共同继承.
现其子女李虹、李智和李静均表示自愿放弃继承权,故上述属于死者周文莲所遗房产份额由其丈夫李云辉继承.

2004年7月27日,李云辉就朝阳区云水庄园13号楼3单元203室的房产又立了一份《遗嘱》,指定次子李智必须在父亲去世后五年内必须还清所有内、外债务才能继承该房产,否则就将该房产赠送给孙女金小月(金永平之女);在没有发生继承和赠与之前,房屋托付给女儿李静和李虹代管,让其监督执行.
为慎重起见,老人还把该《遗嘱》的原件和复印件各一份分别交给孩子的舅舅周耀华和姨妈周文萍保存.

三、兄弟反目2006年9月底,李云辉去世.
2009年12月29日,李虹、李智和李静三姐弟到北京市信义公证处做了一份继承公证.
《公证书》内容的大意是:朝阳区云水庄园13号楼3单元203室房屋已经法律手续确认为属于被继承人李云辉的遗产.
现李智要求继承该遗产,李虹和李静均表示放弃对该遗产的继承权.
故遗产由李智一人继承.
2010年1月,李智持该《公证书》和房产证到朝阳区房管局,把朝阳区云水庄园13号楼3单元203室的房屋产权变更到了自己的名下.
可是,这套房产这时仍然控制在大哥金永平的手里.
金永平的儿子金凯两年前来北京务工,金永平就将这套房产给儿子金凯住了.
李智办下房产证后,找金永平父子商量想要回房子,结果遭到拒绝.
为此,李智委托律师于2010年6月25日向朝阳区法院起诉,要求金凯腾退房屋.
诉讼过程中,金凯向法庭答辩说自己已经不在该房屋居住,房子已交还给父亲金永平了,而且,金永平对争议房屋拥有合法的使用权,因为在其祖父去世后的2006年10月,两个姑姑李虹和李静签署了一份协议,将这套房子交给自己的父亲金永平使用,期限为2011年9月底.
因此要求法院驳回原告李智的诉讼请求.

法庭经过合议后作出了中止本案审理的裁定,建议当事人另案起诉确认争议房屋的产权归属,待有结果之后再对本案进行审理.
2010年9月,金永平以父亲李云辉2006年7月27日所立《遗嘱》内容表述不清为由,把李虹、李智和李静三人告上法庭,要求法院确认该《遗嘱》无效,对《遗嘱》指定的房屋按法定继承重新分配遗产份额.

四、律师介入接到法院的传票,李智对原来委托的律师不太满意,于是他就慕名找到我们律师事务所,要求委托我代理这个案子.
对李智提供的证据材料进行审查后,我认为金永平的起诉没有道理.
于是,我代理李智向法庭提出答辩:(1)原告不具备本案的诉讼主体资格.
根据继承法的相关规定,要求继承的主体必须是被继承人的法定继承人.
原告虽然在血缘上是被继承人李云辉之子,但是,其已于1948年被金云林、黄玉雯夫妻收养.
2004年7月23日宣武区公证处制作的(2004)京宣证字第****号公证书对上述事实已经认定,原告本人也在该公证书里明确他表示对周文莲的遗产没有继承权.
依据《中华人民共和国继承法》第二十二条第二款的规定:"养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除",原告与被继承人李云辉之间已经不存在法律意义上的权利义务关系,其当然不再是李云辉的合法继承人.

(2)被继承人李云辉所写的《遗嘱》是其本人的真实意思表示,内容合法有效.
被继承人李云辉于2004年7月27日所写的自书《遗嘱》是其本人的真实意思表示,内容不违反法律规定,亦未侵犯任何第三人的利益,具备自书遗嘱的形式要件.
依据《中华人民共和国继承法》第二十二条规定,只有具备以下四种情形之一的遗嘱才属于无效:①无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效;②遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;③伪造的遗嘱无效;④遗嘱被篡改的,篡改的内容无效.
本案所涉《遗嘱》不存在上述任何一种情形,当然具备法律效力.
(3)被告李智在李虹和李静的监督下,已经按《遗嘱》全部履行了还债义务,还清了所有的内债、外债,所以李智有权继承被继承人李云辉的遗产.
为此,请求贵院依法驳回原告的诉讼请求.
2010年10月12日,金永平之女金小月以第三人的身份向法院提出参加本案诉讼的申请,得到了法院的准许.
五、法庭交锋2010年11月17日,朝阳区法院对本案进行了开庭审理.
原告金永平和他委托的律师提出:(1)2006年8月31日,李云辉所立《遗嘱》内容表述不清,所提到的"内外债"的内容、数额、偿还方式都没有明确,也没有对"内外债"是否清偿完毕如何界定作出说明,因此该《遗嘱》实际上无法执行,应为无效遗嘱;(2)被告李智故意隐瞒原告,采取恶意手段将房屋过户,严重侵犯了原告的合法继承权.
第三人金小月则认为:被继承人李云辉所立的《遗嘱》已经明确,李智只有在五年内完成偿还清内、外债务的情况下才有继承权,否则涉案房屋就归我继承.
现在李智根本没有做到《遗嘱》的要求,却故意隐瞒我方,采取恶意手段办理了房屋过户,已经侵犯了我的合法权益.
为此,我要求法院确认李云辉所立的《遗嘱》有效,并将涉案房屋所有权判归我所有.

我方向法庭表达的意见是:(1)原告不具备本案的诉讼主体资格.
其已于1948年被黄玉雯、金云林夫妻收养,不再是李云辉的合法继承人.
李云辉对自己的财产如何处分,遗嘱内容如何写,是否能得到执行,甚至是否有效等已与原告无任何关系,其无权对本案所涉《遗嘱》指手画脚.

(2)被告李智有权继承被继承人李云辉的遗产.
既然被继承人李云辉在其《遗嘱》里指定由被告李智继承其位于北京市朝阳区云水庄园13号楼3单元203室的房产,而且被告李智也履行了其要求五年之内还清内、外债的义务,被告李智的行为得到了遗嘱执行人李虹和李静的认可,且继承行为经过了北京市信义公证处的合法公证,整个继承过程不存在任何瑕疵.

(3)本案诉争的标的物已经不再适合继承.
原告要求继承的北京市朝阳区云水庄园13号楼3单元203室的房产,已于2010年1月4日登记在被告李智的名下.
依据房地产管理的相关法规,该房屋的法律属性已经转化为被告李智的个人财产,而不再是继承法意义上的有待继承的遗产.
原告要主张对该房屋的继承,前提是必须要先推翻政府部门的行政登记行为.

综上,从程序方面,原告不具备诉讼主体资格;从实体方面,原告无权继承本案所涉房产,人民法院依法应当依法裁定驳回其起诉或判决驳回其诉讼请求.
被告李虹答辩:我父亲的遗嘱是其真实的意思表示;李智前几年经商欠下了一些债务,但是在我和妹妹李静的监督下,他已经把所有的债务都偿还清楚了,符合继承我父亲遗产的条件.
被告李静除了同李虹持相同观点外,还向法庭陈述:我父亲书写《遗嘱》时,我和姐姐以及李智都不知情,一直到他去世后的2006年10月11日,我们的舅舅和姨妈才把这份《遗嘱》从公证处取回,当时上面还加着封条,封条的日期是2004年7月28日.
我姨妈周文萍当着大家的面打开了《遗嘱》,我们才知道里面的内容.
我和姐姐监督李智还清了所有债务.

对此说法,原告金永平提出质疑:"李智至今还欠我2000元钱,怎么能说还清了所有债务"李虹随即说:"李智早在两年前就多次给你打电话要还你钱,你既不接受,又不给他提供账号,李智无奈,把钱放在我这里保管着呢.
你要的话,我随时可以给你.
"我方指出:从今天原告的表现来看,足以说明他当初不接受李智还钱是有预谋的,其根本目的就是阻碍李智完成还债的计划的实现.
根据相关法律规定,"当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的,视为条件已成就",那么,应当视为李智已经清偿了所有债务.

为了证明自己的观点,原、被告都向法庭出示了相关证据.
此外,原告的代理律师对涉案《遗嘱》中关于立遗嘱人李云辉的签名是否为其本人所签存有疑问,因此要求法院委托鉴定机构《遗嘱》中李云辉的笔迹进行司法鉴定.

六、反败为胜2010年12月14日,朝阳区人民法院经审理认为:养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系因收养关系的成立而消除.
2004年7月23日宣武区公证处制作的(2004)京宣证字第****号公证书已经认定金永平被送予金云林、黄玉雯夫妻收养,金永平本人也认可该事实并表示对周文莲的遗产没有继承权,原、被告以及第三人对该公证书的真实性均予以认可.
根据该公证书的内容,原告金永平与李云辉夫妇以及其他近亲属之间的权利义务关系已经消除,因此原告对本案被继承人李云辉的遗产已经丧失继承权.
因此,原告要求确认被继承人所立遗嘱无效并按法定继承分割被继承人遗产的诉讼请求缺乏法律依据,本院对其请求对遗嘱进行笔迹鉴定的申请不予准许.
第三人既认可涉案遗嘱的效力,同时又提出被告李智没有按遗嘱要求还清债务,但其对自己的主张并未举证,故本院对其主张不予认可.
被告向法庭提交的《遗嘱》、《公证书》和《房产证移交书》符合民事证据的要件,本院予以采信.

为此,依据《中华人民共和国收养法》第二十三条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条之规定,判决如下:一、被继承人李云辉于2004年7月27日所立遗嘱有效;二、位于朝阳区云水庄园13号楼3单元203室的房屋归被告李智所有;三、驳回原告金永平的全部诉讼请求;四、驳回第三人的诉讼请求.
案件受理费由原告金永平负担.
据说,金永平对这个判决结果不服,已经向北京市二中院提出了上诉.
看来,这场兄弟间的官司还要继续打下去,即便是二审有了结果,后面还有一场被法院暂时裁定中止的案子在等着他们呢.
假如李云辉、周文莲夫妇在天有灵,不知道对此该作何感想律师说法这个案件主要涉及收养和继承两个法律关系.
《中华人民共和国收养法》第二十三条规定:自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定.
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除.

《中华人民共和国继承法》第五条规定:继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理.
第十六条规定:公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人.
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承.
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人.

本案的原告既然已经被送养给案外人,形成了事实上的收养关系,那么他不应该再享有继承生父母遗产的权利.
至于本案中父亲李云辉曾于2001年立遗嘱指定将另一所房子给原告继承,从法律上分析这种行为实际上已经不是继承而是赠与,与法律规定并不冲突.

金永平之所以败诉,是因为其没有准确理解法律的精神.
相反,我方则把握住了我国《收养法》条文的精髓,并依据经过公证认定的事实,从法理上论证原告已经丧失继承资格,终于使被告反败为胜.
案例十二"赠与"情人的财产能收回吗——许萍诉刘丹返还不当得利案【题记】事业有成的教授,遇上了温柔美丽的少妇,一见钟情的背后,却有着金钱和财富的往来.
妻子打响婚姻保卫战的同时,把丈夫的情人告上法庭.
数十万元的钱款到底是赠与还是借款这笔财产该如何处理律师通过一步步的讲述,将为您揭秘答案.

【案件详情】一、感情出轨周建国是一位55岁的大学教授,其妻许萍刚刚从一家事业单位退休,独生女儿在国外读研究生.
夫妻二人收入颇丰,家境富足,除了拥有一处400平米的豪宅外,还有一辆别克牌的私家车,在这个西南省份的城市是一个令人十分羡慕的家庭.

精力过人的周教授闲暇之余,利用自己的专业知识和人脉,在学校附近开了一个私人医院,由于其医术高超,一时声名鹊起,门庭若市.
夫妻俩便商量着找一个助手,扩大营业规模.
招聘广告贴出的第二天,周教授正给病人诊脉,突然眼前一亮,一个长相优雅、文静的妙龄少妇来到了他的医院.
少妇芳名叫刘丹,时年28岁,毕业于省城医专,在一个偏僻的边陲小城医院工作.
因结婚数年未育被丈夫嫌弃,导致二人最终分道扬镳.
伤心之余,刘丹便离开小城来到这个省会城市谋生.

也许是被少妇高雅的气质所吸引,也许是被她不幸的遭遇打动,周教授二话没说,便当场拍板决定录用她了.
上岗之后的刘丹也不负周教授的期望,不但手脚麻利,办事利落,而且对病人态度热情,深受病人的赞许.
在周教授夫妇面前,刘丹更是嘴甜,整天"姐姐、姐夫"地叫,夫妻二人都为找了一个好帮手而暗自高兴.
周家的私人医院也越开越红火.

二、赠与财产第二年3月份的一天,周教授去广州参加一个学术研讨会,走时不慎将一个手包落在家中的书房里,其妻许萍收拾家务时发现了这个手包.
许萍好奇地随手打开一翻,结果让其大吃一惊:包里有16张汇款单!
从去年12月到今年10月,不到一年的时间里,丈夫竟背着她偷偷给刘丹汇款16次,款项高达30万元!
这究竟是为什么两人除了工作关系之外肯定还存在着什么不可告人的秘密.
许萍忍受不住,就气愤地给周建国打电话,质问其这到底是怎么回事.

证据确凿,周建国无法抵赖,只好向妻子如实地坦白了一切.
原来,许萍近两年因患更年期综合症,性情急躁,缺乏耐心,夫妻间时常因琐事争吵,在家中周建国心里经常有一种怅然若失的感觉.
相反到了医院,刘丹的温柔体贴、善解人意,给了他极大的安慰.
而周建国虽然年近花甲,但他身材高大健硕、精力充沛,且学识渊博、温文尔雅,对离婚独居而难免寂寞的刘丹来讲很有吸引力.
两人互相欣赏,日久生情,终于有一天两人逾越了师徒关系的界限,成为了情人.

不久的一天,周教授发现刘丹郁郁寡欢,就趁下班前没人的时候问她怎么回事.
刘丹开始时吞吞吐吐、犹豫不决,经周教授再三追问,刘丹才告诉他,她远在千里之外偏僻山村的母亲身患癌症却付不起20000元的住院费,自己作为家里唯一读过大学的儿女却无法对母亲尽孝,为此才这么难过.
周教授二话没说,就拉着刘丹来到邮局,给其老家汇了30000元钱.
刘丹自然感激地痛哭流涕,从此,工作上更加勤快,生活上对周教授照顾得更加体贴.
之后,刘丹老家隔三差五地总有事情发生,每次开口向周教授要钱,都说是借的,以后一定会偿还.
这样不到一年时间,周教授总共给其汇款达30万元.
直到一个月前,周教授发现刘丹背着自己在郊区买了一套三居室的住房.
几经追问,刘丹承认买房款就是从周教授手里借的那些钱,所谓其母亲生病云云都是编造出来的,但刘丹最后信誓旦旦地向周教授表示她对他的感情是真挚的,买房子也是为了两人以后偷情方便.
周教授见事已至此,也就没再深究.

三、诉讼维权听了周教授的坦白,许萍感到十分气愤.
刘丹不但勾引了自己的老公,还骗取了属于她和周教授两人的共同财产,给其精神上造成了极大的伤害.
为了捍卫这个家庭的利益,她毅然决定聘请律师帮助其维权.

听完许萍讲述的案情,我对案件进行了分析.
周建国给刘丹多次汇款的行为,从法律上应当定性为"赠与".
但是,他赠与刘丹的钱款尽管主要来自他个人的收入,但是依据《中华人民共和国婚姻法》的规定属于他和许萍两个人的夫妻共同财产,所以这个"赠与"行为不但侵犯了许萍的财产权益,而且也违反了相关法律和善良的社会风俗.
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定"有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定".
同时,该法第七条规定"当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益".

综合上述情况,我认为周建国的赠与行为无效,许萍可以向法院起诉.
办理完委托手续后,我代理许萍一纸诉状将周、刘二人告上了法庭.
四、法庭争辩开庭时,周教授未出庭应诉,但其向法庭提交的答辩状回避了他和刘丹的情人关系,并认为这30万元钱是他借给刘的.
刘丹到庭参加了诉讼,她坦白地承认了两个人属于情人关系,但她认为这30万元是周教授赠与的,周既然说是借款为什么没有借据我向法庭指出:周、刘两人认识的一年多时间里,来往频繁,关系密切,尽管周建国不承认两人是情人关系,但依据原告许萍的陈述,结合被告刘丹的答辩,以及周建国背着许萍向刘丹汇款的事实,可以推定周、刘二人的情人关系成立.
关于周建国向刘丹前后16次汇款问题,因为原告向法庭提交了每次汇款的凭证,原、被告三人对该事实均不否认,所以法院应当对该事实予以认定.
关于该16笔汇款的性质到底是借款还是赠与,本人认为当事人应当对自己的主张提供证据.
本案中,被告周建国无法提供争议的30万元是借款的证据,被告刘丹也提供不出该款项属于赠与的证据.
依据诚实信用原则,法院应当推定刘丹取得该财产没有法律根据,那么,依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定"没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人".
为此,建议人民法院确认两被告的"赠与"行为无效,判决刘丹返还30万元巨款.

五、判决结果F区人民法院审理后认为:两被告擅自进行财产处分的行为违反社会道德和法律规定,侵犯了原告的合法权益,人民法院应当予以惩戒.
为此作出判决:被告刘丹于判决生效后10日内返还原告30万元.
接到一审判决后,刘丹不服,向D市中级人民法院提出上诉,并坚持认为该30万元属于情人之间的赠与,要求二审法院撤销原判.
两个月后,D市中级法院作出终审判决:一审法院查明的事实无误,但对争议标的的定性不当,鉴于被告周建国无证据证明属于借款,其在原告起诉前也从未向被告刘丹提出过返还的主张,而是迫于原告的压力才提出属于借款的主张,其意思表示不真实.
因此,应当推定争议款项属于赠与.
但是,双方这种基于情人关系的赠与违反了善良的社会主义道德风尚和社会公共秩序(即"公序良俗"原则),该赠与行为依法应认定无效.
该财产的所有权本应属于周、许二人共同所有,但鉴于周建国在本案中属于被告身份,其亦未向被告刘丹主张返还,故依据"不告不理"的民事诉讼原则,被告刘丹只负有向原告许萍返还争议款项的一半的义务.
为此,将判决变更为:刘丹于判决生效后10日内返还原告15万元.

律师说法两审法院均认定了周向刘汇款的事实,但对该笔款项的定性却存在着分歧:一审认为属于"不当得利";二审认为属于赠与,但该赠与行为因违反了"公序良俗"原则而无效.
应当说,二审的定性和适用法律更准确无误.
因为取得"不当得利"的前提是当事人之间既没有法律规定的根据,也不存在约定的根据,而"赠与"作为一个民事法律行为来说,它一般也不以存在法律根据为前提,只要当事人双方有约定即可成立.
所以,二审法院认定本案中的"赠与"行为成立是有法律依据的.
但是,一个民事行为的成立并不意味着它就有效.
本案中周、刘之间的情人关系违反了《中华人民共和国婚姻法》和善良的社会风尚,如果判决赠与有效,则不利于促进婚姻家庭的稳定,不利于净化社会风气,甚至会鼓励婚外情和借婚外情索取财物.

同时,二审改判刘丹返还30万元的一半也更符合法律的精神.
周建国虽然支付了30万元,但他自始至终都没有要求刘丹返还,只是在其妻许萍起诉后才说是借款,显然不是其真实的意思表示.
他对属于自己的那一半财产有权作出处分,他在诉前和诉讼中的表现应当视为对其权利的放弃.
故,二审的判决显得更有说服力.

值得一提的是,无论是一审还是二审,两级法院从不同的法律角度,均未承认刘丹取得争议款项的合法性.
二审改判其只返还一半财产,是基于周建国没有主张权利.
如果周建因也作为原告起诉要求其返还,法院最后的判决结果就可想而知了.

最后,借用圣人名言与诸君共勉:"君子爱财,应取之有道.
"案例十三无法清算的孽债——程小兰诉程五死亡赔偿金分配纠纷案【题记】大雨滂沱之际,色狼把罪恶的双手伸向美丽少女;少女的忍气吞声,更加助长了恶魔的嚣张气焰,多次的蹂躏最终使少女怀孕.
本想解脱困境,却不料又被劫持;生下孽种之后,"丈夫"又意外身亡.
为昧下儿子的抚恤金,恶人将弱女赶出门外;丧失理智的父亲为女报仇,却又因方式不当而锒铛入狱.
一个接一个的不幸降临到这个弱女子身上,谁能替她伸冤雪恨且看律师如何出招.

【案件详情】一、祸从天降常言说"女大十八变,越变越好看",此言果然不虚.
村民委员会主任程国庆家的大闺女程小兰今年刚满十六岁,已经出落得十分漂亮.
黑葡萄一样晶莹明亮的双眼,羊脂玉一样洁白的肤色配上亭亭玉立、凹凸有致的身材,在有着两千多人口的程家庄,程小兰被好事的年轻人背地里评为"第一美人".
据说,程家庄附近的十里八乡不知道有多少小伙儿暗恋着这个姑娘,为此,媒人几乎踢破了程国庆家的门槛.
尽管前来提媒的有在部队提干的军官,也有跳出农门的大学生,但因孩子尚小,程国庆还是一一婉言回绝了.
得罪了媒人,程国庆难免有些无奈,但仍然掩饰不住内心的自豪.

然而,天有不测风云,天真烂漫的程小兰并不知道,她已经被暗地里的一双贼眼盯上了.
盛夏的一天上午,程小兰随母亲一块儿到棉花地里干活儿.
将近中午的时候,妈说:"回家吧!
"小兰看了一眼离地头不远了,就说:"妈,你先走吧,我把剩下的这点干完了就回.
"想着还要给上初中的儿子做午饭,妈妈就先回家了.

又干了一会儿,小兰来到了地头的小河边.
天气特别炎热,小兰看了看四周发现没人,就脱下衣服跳进了小河里冲凉.
洗了一会儿,热气渐渐地下去了,小兰就上岸去穿衣服.
这时,从旁边的棉花地里突然冲出一个人,一把从背后抱住了小兰,走向没过了头顶的棉花田.
挣扎中,小兰认出了这个人,原来他就是自己家的邻居程五.
此人虽然年近五十,但是在村里十分霸道,加上其家族人多势众,几乎没有人敢招惹这个恶棍.
小兰这时已顾不得别的,赶紧一口一个"大伯"地哀求他放过自己.
可是,这毕竟是善良的愿望,一头恶狼怎么会放过到嘴边的绵羊呢就这样,小兰被这个披着人皮的禽兽给糟蹋了.

发泄完兽欲,程五盯着泪流满面、痛不欲生的小兰,一字一句地说:"听着,这个事天知地知、你知我知,不许告诉任何人,包括你父母.
只要泄露半点风声,我杀你全家!
"说完就起身扬长而去.
不知道什么时候,起风了,天空中布满了乌云,一会儿的工夫暴雨就倾盆而下.
面如死灰的小兰,躺在棉花下面的地上一动不动,任由风雨冲刷着自己的身体.
老天爷,你看见了刚才发生的罪恶了吗暴雨啊,你下得再猛烈些吧,快点洗刷掉我身上的耻辱!

回去后,小兰既没有向公安机关报警,也没有告诉家人.
一想到程五那狰狞的面孔,小兰就直打哆嗦.
这个坏种可是什么事都干得出来啊!
就算不被其杀死,这事一旦传出去,自己也没办法嫁人啊,只能打落牙齿往自己肚里咽了.
就这样,一桩人神共愤的罪恶就这样被隐藏起来了.

二、坠入深渊然而,舍身喂虎的结果只能招来更大的不幸.
小兰的沉默不但没有让程五良心发现,反而让他感到一丝得意.
此后,这个丧尽天良的家伙在后来的几个月里,一次又一次地强暴小兰.
每一次的得逞,都给这个恶狼壮了一分胆儿.

终于有一天,小兰发现自己怀孕了!
怎么办自己刚十六岁啊,还没有嫁人,这在当地的农村可是一件不得了的事.
无奈之下,小兰只好违心地找到程五,希望他能帮自己想出一个解决问题的办法.
哪知道,这个举动再一次把小兰推向了灾难的深渊.

程五有个二十几岁的儿子,叫程亮.
程亮人倒是不坏,但遗传了其父亲程五身体方面的基因,长相很丑陋,而且天生鸡胸,身材矮小,再加上其父在村里的名声,十里八村知道底细的姑娘没有人愿意嫁给他.
这样一来二去的,眼看村里的同龄人都抱上了孙子,可自己的儿子至今没有人给介绍对象,于是,程五把罪恶的目光又一次盯上了小兰.

这下小兰主动找上门来,程五两口子一合计,就想出了让小兰嫁给自己儿子程亮的主意来.
可是,跟小兰一说,姑娘当然不愿意.
程亮无论是长相还是年龄跟自己都不般配且不说,一旦嫁到了他家,程五这个色狼不是更有机会接近自己了吗再说,自己的父亲在村里担任村民委员会主任,虽然说不上是什么官儿,但在村里至少是个有头有脸的人物,自己一旦接受这个结果,让父母的脸面往哪里放啊得知小兰的态度,程五就伙同其老婆策划了一桩更大的阴谋.
这天,程五悄悄地找到小兰,让她晚上到其家里商量下一步的解决办法.
天真的小兰并没有意识到越来越近的危险,就瞒着父母来到程五的家里.
刚一进门,程五两口子就扑上来,把她手脚都捆上,嘴里被塞上了棉花,然后用被子蒙着装上一辆农用机动三轮车.
半个小时后,程五一家三口带着被绑的小兰,连夜驾车离开了程家庄.

再说小兰的父母程国庆夫妇.
眼看女儿小兰晚上出门后一夜未归,两人焦急万分,但始终也不知道发生了什么事.
一天、两天,日子一天天过去了,小兰始终没有回来.
为此,小兰的妈妈几乎哭瞎了眼睛.
日子久了,村里渐渐地传出了一些关于小兰和程五的风言风语,善良的程国庆夫妇却无论如何也不相信自己的女儿会跟程五一家有什么瓜葛.
但是,与小兰失踪的同时,程五一家也在村里突然消失,这个情况不能不让程国庆不寒而栗.
然而,这个生性耿直却缺少谋略的庄稼汉子却始终没有报案,只是用自己的方法,发动所有的亲友到各处寻找小兰的踪迹.
但是,天下之大,人海茫茫,到哪里能找到自己心爱的女儿呢一年半的时间就这样过去了.
这天,小兰的妈妈正在家洗衣服,无意中一抬头,突然发现自己的女儿回来了,此刻正站在自家的门口,好像是犹豫着该不该进来.
不对啊,女儿是一个人出去的,现在门口站着的女子可是怀里抱着个孩子啊!
还有,小兰才刚刚十七岁,可是眼前的这个女子却已是满脸的沧桑,头上已隐隐地出现了几根白发.

然而,这个女子的确是小兰.
她当初是被劫持走的,现在真的回来了,却不是自己逃回来的,她是被人赶出来的.
原来,程五一家带她逃离程家庄后,天亮前到达了四百里外的颍南市.
然后,程五找到他在颍南做生意的姐姐帮他在偏僻的郊区租了一个独门小院,一家三口轮流看守着小兰,在这里住了下来.
直到八个月后,小兰生下一个女儿,程五一家才放松了对她的看管.
此后,程五便让儿子程亮跟小兰住在一起,并以夫妻相称.

时间一长,五口人的生活开支就成了问题.
无奈之下,程五夫妻到街上摆摊儿卖廉价服装,并托人在一家玻璃纤维厂给儿子找了一份临时的工作.
但是,为防止小兰逃跑,他们出门前还是会把院子的大门锁上.
事已至此,生米已做成了熟饭,小兰尽管心里有一万个不愿意,可是想想目前的处境和刚出生的女儿,也只好忍辱偷生了.
好在程亮虽然人长得丑,但对小兰还算不错.

这样的日子又过了大半年.
有一天,小兰发现程亮晚上没有归家,程五两口子的脸则是阴沉沉的,半夜醒来还会听到程五老婆的哭泣和程五的呵斥声,也不知道到底发生了什么事.
直到一个月后,小兰终于壮着胆子问了程五的老婆,这个为虎作伥、可恨又可怜的女人才向小兰道出了实情:原来程亮在上班时不小心碰到了车间里的电线,被当场电击死亡.
程亮这个名义上的丈夫,从死一直到火化,可怜的小兰竟然没有被允许看上一眼!

厄运还不止于此.
程亮一死,程五两口子见到小兰母女就横挑鼻子竖挑眼的,整天不给好脸色.
可恶的老太婆心烦的时候还骂小兰是丧门星,克死了他们的儿子.
再后来,程五两口子的生意也不好做了,就干脆收拾行李不干了,并勒令小兰带女儿走人,至于是回家还是改嫁跟他们再也没有任何关系了.

三、锒铛入狱听完小兰字字带血的哭诉,程国庆这个血性汉子差点气炸了肺.
自己百般宠爱的宝贝女儿,竟然被程五这个畜生蹂躏成了这样!
此仇不报,誓不为人!
于是,程国庆冲进厨房里,从里边拿出一把菜刀,出门就奔向了程五家.
程五虽然无赖,但他看到程国庆一副拼命的样子,也不敢再耍横,连忙跳墙逃走了.
程国庆悲愤交加,一脚把程五的老婆踹翻在地,然后从地上捡起一块半截砖,把程五家的锅碗瓢盆砸了个稀烂.
闻讯赶来的同族亲属也义愤填膺,大家一起把程五家院子里的树木全部砍倒,屋里的粮食也倒进了厕所和猪圈里.
最后,余怒未消的族人干脆搭人梯把程五家的三间正房也拆为平地.

两天后,村里来了一辆警车,程国庆被戴上手铐送进了看守所.
这样一来,程国庆从被害人家属一下变成了被告人.
按照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条规定,"故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的",构成"故意毁坏公私财物罪",依法可以判处三年以下有期徒刑、拘役.

四、维权失败经过一系列的拘留、逮捕、讯问和预审手续后,案子从公安机关移交检察院、法院.
好在最后法院量刑时考虑到了案件的起因,认为程国庆的行为"法无可恕,情有可原",从轻判处程国庆有期徒刑六个月,赔偿程五经济损失两万元.

出狱后,程国庆心里的怒火依然无法平息.
自己的女儿被害成这样,自己坐了半年的大狱,祸害女儿的坏人却仍然逍遥法外!
程国庆不甘心,这才想到去公安机关控告程五强奸、非法拘禁.
然而,公安机关立案后,经过一个多月的调查,最后告知程国庆:因为时间太久,无法掌握程五犯罪的证据,只好作撤销案件处理.
程国庆不服,申诉到人民检察院.
检察院调取了公安机关的案卷,经认真研究,又作出了维持公安机关撤销案件决定的书面裁定.
五、律师介入我就是在这样的背景下认识程国庆的.
那天中午,程国庆的一个在县人大工作的远房表弟带着他找到我们律师事务所.
尽管事情已经过去了很久,程国庆叙述起女儿被欺凌的情景时依然是须眉倒竖、眼眶欲裂.
我一点也不怀疑程国庆陈述的事实,虽然我一直在克制自己,但听完其陈述也不由得热血贲张.
但是,事实是要靠证据来证明的,司法机关需要的是法律上能认可的事实.
案件本身已经过去了将近两年,作为强奸案件,本身不可能会有人证,物证随着时间的流逝也早已湮灭了.
尽管公安机关和检察院的结论不能让被害人接受,但现在确实已经无法查找控告程五犯罪的证据了.

"难道这事就只能这样了吗"程国庆仍然不甘心.
是啊,难道就这样便宜了程五这个恶棍吗小兰,这个苦命的姑娘,还有那个襁褓里的无辜女婴!
程国庆遭此浩劫后几乎家破人亡,还有能力抚养这对可怜的母女吗我在苦苦地思索.
突然,脑海里灵光一现:程亮是因工伤事故身亡的,其打工的厂里应该给予了赔偿和抚恤金.
如果能找到这方面的证据,而程五又不敢承认小兰生下的女婴是自己造的孽,对外声称是儿子程亮的骨血,那么依据相关法律,该女婴有权分割程亮的这笔死亡赔偿金.

程国庆听了我的分析却直摇头.
其实,何止是他呀,就连小兰对这个问题也是一无所知.
但是,无论如何,我的这一想法还是给了程家父女一丝希望.
最后,他们决定委托我代理小兰母女打这场官司.
程国庆表示:无论官司最后出现怎样的结果,他都要坚决地打下去,否则,就对不起自己的女儿!

可问题的关键是:到底有没有这笔赔偿款到哪里去找这家玻璃纤维厂呢可怜的小兰在颍南市住了一年多,但是,几乎从来就没有出过居住的院子.
这个院子在颍南市的什么位置程亮打工的工厂全名叫什么位于哪个地方对我提出的这一系列的问题,小兰都无法给出答案.
经过我的耐心启发,小兰终于回忆起来在颍南市的一些支离破碎的生活片段.
她告诉我,离他们居住的地方不远有个自由市场,名字好像叫"莲花"什么的;另外,听程亮偶然说起过,他们那个工厂在环城路的边上,老板好像很有来头,是个政协委员什么的.

好,既然有了一些线索,我们就可以顺藤摸瓜,找到解决问题的办法.
六、艰难取证跟事务所办理过相应的手续,我就带着程小兰乘车去了颍南市.
下了车一打听,才知道颍南市有两个区,市区面积约100平方千米,有120万人口.
在这样一个中等规模的城市,要查找一个不知道具体名称的玻璃纤维厂,说起来不难可事实上做起来并不容易.

我先是在车站买了一份《颍南市地图》,在居住的小旅馆里拿着放大镜查找了两个小时,始终无法找到小兰说的那个工厂.
于是,我干脆带着律师事务所的介绍信,先后到颍南市工商企业管理局和市区的两个分局,要求对方协助查找这个玻璃纤维厂的相关资料.
三个单位跑下来,我用了将近两天的时间,但是,那个神秘的"玻璃纤维厂"却始终若隐若现.
因为根据我查阅的工商档案记载,颍南市区内共有不下二十家制造玻璃纤维的厂家,我们根本无法确定到底哪个才是我们要找的对象.
下一步的工作如何开展经验告诉我,没有别的捷径,只能用笨方法,一家一家地找吧.

就这样,我们一直把这二十家有关联的工厂问了个遍,没有一家工厂的职工名册上有"程亮"这个名字.
难道真的连老天爷也跟我们作对吗就在我们快要绝望的时候,我想起出发前小兰说过的话,就拦下一辆出租车,要司机拉着我们沿着环城路缓缓地行驶,希望那个工厂会像奇迹一样出现在我们眼前.
也许是苍天有眼,或者说心诚则灵,跟司机聊天时,他告诉我们:在市区环城路的东北角上,原来是有一家玻璃纤维厂,今年年初的时候,颍南市沿环城路大规模拆迁,这家工厂搬到市外五六公里的开发区去了.
一年前,好像听说这个厂里出过一个工亡事故,死者是外地来的一个临时工.
他是这个工厂的下岗职工,所以才知道这么一个情况.

这真是"踏破铁鞋无觅处,得来全不费工夫".
得到这个消息,我兴奋得几乎跳了起来.
半个小时后,我们到达了这个名叫"中州腾达玻璃纤维厂"的工厂,看上去果然规模不小.
进去找到该单位的办公部门一了解,才知道我们找不到这里的原因:这个厂是在省工商局注册的企业,颍南市工商企业的档案里当然无法查到;新出版的《颍南市地图》记载的则是今年的最新数据资料,而这个工厂已经从环城路搬到这里来了.
就这样,我们将近三天的精力算是白费了!

好在皇天不负有心人,我们还是把它给找出来了.
接下来,办公室协调法务部门,帮我们查找到了去年发生的那起触电事故的档案.
根据该档案记载,发生事故后,程五多次到厂里闹事,并扬言要到省里安全生产监督部门告状,最后厂里作出了适当让步,一次性支付给程亮家属工亡补助金15万元、供养亲属生活费10万元、抚恤金6万元,合计31万元人民币,领款人的签名正是"程五".

案情的进展印证了我当初的推断.
程五,这个无耻、贪婪的小人,我终于抓住你的狐狸尾巴了!
于是,我要求该厂给我们出具相关证明.
可是,该厂一听我们是打官司用的,联想到程五的奸诈、蛮横,死活不愿意出书面证明,毕竟他们也怕惹火烧身呀.
民营企业不是国家机关,尽管《律师法》规定律师有权利向有关单位和个人调查案情所需要的证据资料,但是其前提是要经过他人的同意.

最后,经过我们好说歹说,他们答应给我们一份当时处理赔偿问题的协议复印件.
正是这个复印件,后来成了我们起诉立案的关键证据.
七、伸张正义回来后,我以程小兰及其女儿苗苗的名义起草了《民事起诉状》,向夏阳县人民法院提起了诉讼.
考虑到协议书复印件的法律效力问题,在开庭前,我们向法院提交了一份书面申请,请求人民法院到"中州腾达玻璃纤维厂"调查取证.

一个月后,案件如期开庭审理.
程五就坐在我对面的被告席上,看着这个秃脑门、小眼睛的丑陋男人,我恨不得把做记录的钢笔一下戳进他的眼睛.
可是,理智告诉我:作为法律工作者,一定要理智,你的一举一动必须符合法律程序.
律师的职责是从法律的角度维护当事人的合法权益,而不是用武力除暴安良.

被告程五向法庭答辩称,赔偿款是"中州腾达玻璃纤维厂"专门赔偿给他夫妻二人的,与程小兰、程苗苗没有关系.
针对他的胡说八道,我一针见血地指出:按照法律的相关规定,工亡补助金15万元和抚恤金6万元是用工单位补偿给与死亡职工共同生活的亲属的,两原告有权利分得其中的一半;供养亲属生活费10万元是专门用于抚养死者未成年子女或者无劳动能力的其他亲属的,被告夫妻尚有劳动能力,故该项补偿款应该全部归程苗苗所有.
被告得到上述补偿后,故意隐瞒该事实,企图达到独吞全部补偿款的目的,其行为违背了诚实信用原则和基本的人伦道德,请求法庭在分割补偿款时予以考虑,酌情让其少分甚至不分.

夏阳县人民法院经审理后认为:原告程小兰与死者程亮虽然以夫妻名义同居,但并未办理婚姻登记手续,依法不能认定为夫妻关系.
但考虑到双方曾在一起共同生活的事实,法院酌情从程亮的工亡补助金和抚恤金中分给程小兰适当份额.
原告程苗苗作为死者程亮的女儿,有权对工亡补助金和抚恤金进行分配,供养亲属生活费应全部归其所有.
为此,作出判决如下:被告在三日内向原告程小兰支付人民币3万元,向原告程苗苗支付人民币16万元;诉讼费全部由被告承担.

判决作出后,双方当事人均未提出上诉,已于15日后产生法律效力.
案件至此已经尘埃落定.
虽然我没有办法将程五这个恶人绳之以法,但总算依靠法律途径为弱女子程小兰及其女儿讨回了维持基本生活的费用,粉碎了程五昧起全部补偿款的黄粱美梦.
我想:这个作恶多端的家伙,后半生也不会好过的,他一定会在社会道义和自身良心的谴责中度过其不光彩的余生.
律师说法本案是一起因强奸、同居关系、雇工死亡所引起的死亡赔偿金分配纠纷案.
所涉及的法规如下所示.
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款:"以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑.
"第二百三十八条第一款:"非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利.
具有殴打、侮辱情节的,从重处罚.
"第二百七十五条:"故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑.
"《工伤保险条例》第三十九条:"职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属.
标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%.
核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资.
供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍.
"本案的审理并不复杂,法律关系也相对简单,然而案件的起因却相当沉重,甚至有些残忍.
当事人的遭遇是那样的悲惨,强大的司法机关都无能为力,作为律师我更没有办法将恶人送进监狱.
接受当事人的委托时,除了当事人自己的陈述外并没有任何证据,甚至应当到哪里寻找证据都是未知数.
如果用正常的思维方式去看待这个案子,根本就不具备立案的条件,更别说胜诉了.
但是,我出于强烈的正义感和对当事人的同情,毅然接下了这个毫无头绪的案子,并克服了重重困难,终于查找到了相关证据,帮助当事人打赢了官司.
其间,有相当多的工作内容其实都超出了律师的工作范围.
如果在代理过程中有一点懈怠,就会前功尽弃.

应当指出的是,我们找到相关证据后,用人单位只提供了证据复印件,而根据相关规定复印件是不能被法院作为定案依据的.
为此,我们积极地申请法院到用人单位对该证据进行核实,为案件的胜诉上了一把保险锁,法官的工作功不可没.

案例十四二百万随风飘去——朝阳区市政管理委员会诉王安志履行拆迁协议案【题记】小时候听过这样一则故事.
从前,有个渔夫,他和妻子住在海边的一所肮脏的破房子里.
突然有一天,他钓到了一条有魔法的金鱼,金鱼告诉渔夫,只要把它放了,它就可以满足他一个愿望.
渔夫听从了妻子的教唆,向金鱼提出一个又一个的愿望.
得到一幢小别墅后,又想要一座大宫殿;得到大宫殿,又想当国王;当了国王,还要当月亮和星星的主人.
最后终于惹怒了金鱼,把给予他们的一切财富及权力收回,把他们赶回到原来居住的破旧的小房子里.
本文将给您讲述一个现实版的《渔夫和金鱼的故事》.

【案件详情】一、环境整治2008年春季,北京奥运会开幕在即.
朝阳区是赛事主要场馆所在地,为了给这场规模宏大、史无前例的运动会创造一个良好的环境,城区的环境整治工作开展得如火如荼.
和平里社区位于北京市的北三环内,距离鸟巢、水立方仅仅3公里的路程.
该社区的大部分房屋是20世纪六七十年代建设的平房,外观破旧、设施简陋不说,居民的人均居住空间也相当狭小.
为此,区政府下决心对该地区进行拆迁,并在五环附近的回龙观地区为被拆迁居民安排了回迁楼房.

拆迁项目启动伊始,大部分居民便响应政府号召,积极配合拆迁安置工作,与拆迁部门签订了《拆迁安置补偿协议》,交出了自己的房屋.
据相关部门统计,截至2008年6月底,该社区上千户居民中已有超过90%的居民完成了搬迁.
剩下的被拆迁户则存在各种各样的问题,有一部分人确实有困难,针对这种情况,拆迁单位协调政府部门给予了解决.
但也确实有一少部分人,根本没有任何搬得上台面的理由,仅仅是为了多拿拆迁款或者多分回迁安置房,对政府采取软磨硬抗的方式,就是不配合搬迁.
其实这一群体,在各个城市、各个社区都会遇到,俗称"钉子户".
据媒体报道,最近几年全国各地因拆迁引发的纠纷乃至刑事案件都不在少数.
应当说,朝阳区这方面的工作做得还是相当到位的,在实施拆迁的过程中,组织了房管、市政、街道、工商、公安、司法、法制办、信访办等十几个部门,始终贯彻"文明执法,以人为本"的理念,把各种社会矛盾消灭于萌芽阶段.
但是,并非每一份投入都会有回报,人的欲望是没有止境的.
和平里社区就住着这么一个被拆迁户,户主叫王安志.

二、签订协议王安志是某化工企业的职工,居住的是单位分的一居室,因没有买下产权,该房至今仍属于公房租赁性质.
他早年与妻子离婚,膝下一对双胞胎儿子也已成年,父子三人就居住在这个简陋的一居室里.
拆迁开始的第一个阶段属于提前搬家奖励期,政府承诺:在这个期间积极与拆迁人签订《拆迁安置补偿协议》并交出房屋的,政府除给予现金奖励外,还允许被拆迁人在回购安置房时优先挑选楼层和房号.
王安志的邻居陈光明是一个安分守己的人,他在这个阶段就主动签订了协议并将自己的房子腾空后搬走了.
这个阶段,王安志也与拆迁人签署了协议.
但签完之后,不知何故,他又反悔了.
邻居搬走后,王安志一看机会来了,就让两个儿子把床铺搬到了陈光明腾空的房子里.

于是,王安志找到了拆迁单位,以原测量面积有误为由要求重新实地测量.
测量工作人员开始测量时,王安志除要求丈量自己家的房屋面积外,还提出无理要求,说是儿子居住的房屋也是他们家的,而且还煞有其事地拿出了单位给其出具的证明.
其实,这套房产在陈光明家的拆迁档案里记载得很明确,承租人是陈光明,有他与单位签订的《租赁合同》为证.
根据北京市政府颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(87号令)的相关规定,认定承租公房的被拆迁人的合法凭证是《租赁合同》而不是其他证明,再说,谁知道这份证明是真是假呢但是,为了顺利完成拆迁任务,测量人员就没有深究这个问题,所以在上报其房屋面积时还是把陈家的那套房屋也给计算在内了.
这下更让王安志逮着理了,为了多拿拆迁补偿款,他不但匆忙与自己家的小保姆办理了结婚手续,还把居住在山区老家、多年未在一起生活的八十多岁的父母也接到了将要拆迁的房屋里居住,然后以此作为跟拆迁单位谈判的筹码.

鉴于腾退工作的紧迫性和艰巨性,这个项目的拆迁人系朝阳区市政管理委员会.
作为区属的一个正处级行政机关,同时它还承担着全区的道路、桥梁施工、广告标牌的审批,渣土、垃圾的回收、处理与填埋等诸多关系到民生的管理工作.
为了顺利完成政府交办的任务,该委员会委托了某拆迁公司负责具体实施拆迁工作.
这样一来,拆迁过程中就不可避免地出现了一些空隙.
王安志恰好又是一个见缝插针的人,于是,他就利用这个空隙,与拆迁人员死缠烂打地谈判,最后通过该社区居民委员会协调,双方把补偿款的价码从最初的五十九万元一直升到二百万元,王安志最终总算口头答应了.
于是,双方约定,次日重新签订《拆迁补偿协议》.

三、出尔反尔然而,过了一夜之后,王安志又变卦了,以其全家三代均需要有房居住为由,狮子大开口地提出政府必须给其安置四套回迁房,并且补偿款必须足够支付购买这四套房屋的需要.
根据当时北京市房地产市场的行情,购买四套位于五环附近平均面积为70平方米的商品房需要三百多万元,在三环附近买的话,应该不低于七百万元.

王安志的反复无常和贪得无厌,终于激怒了拆迁单位.
于是,朝阳区市政管理委员会决定通过法律途径进行维权.
这个行动的具体实施任务就理所当然地落在了我这个法律顾问身上.
为减少摩擦,尽可能化解社会矛盾,我首先在拆迁工作人员的配合下,与王安志进行了接触.
遗憾的是,这个利欲熏心的人此时已处于近乎疯狂的状态,什么法律、合同,他全不放在眼里了,所能看得见的恐怕就只有钞票了.
所以,他听不进任何人的劝说,甚至拆迁工作人员又把拆迁款的价码加到了二百六十万元,这位忘乎所以的老兄仍然不同意.
更令人无法容忍的是,他还口出狂言,说政府如果不答应其要求,他就拒绝搬迁;如果实施强拆,他就与拆迁人员同归于尽!

四、法庭较量教化不是万能的,法律才是解决合同纠纷问题的最终保障.
无奈之下,我将上述情况向管委领导进行了汇报后,正式起草了《民事起诉状》并到法院立案,要求王安志履行他最初与管委签订的《拆迁安置补偿协议》,腾空所居住的房屋并交出相关房产手续.

该案被法院受理后,被告王安志也聘请了律师,到法院应诉的同时,还以其刚结婚的妻子刘玉霞和儿子王小鲲、王小鹏的名义向法院另行起诉,以其与朝阳区市政管理委员会签订的《拆迁安置补偿协议》不是其真实意愿、五十九万元的补偿款过低为由,要求法院解除这份协议.

案件很快就开庭了.
鉴于两个案子在法律上的牵连性,法院决定指定一个审判庭合并审理.
在法庭上,这个愚昧而又狂妄的人仍然振振有辞地阐述他的要求,对自己亲笔签署的协议根本不当回事儿.
但是,对于他所主张的欺诈事由却拿不出丝毫的证据.
至于他说的补偿过低的理由更是荒唐,说拆迁人员曾经答应他愿意补偿其二百六十万元,而协议约定仅仅是五十九万元,二者的差距竟达二百万元,这还不是显失公平吗针对其说法,我驳斥道:被告是涉案房屋的承租人,协议又是被告本人签订的,其内容不违反法律规定,那么这份协议就是合法有效的,被告有义务按照协议的约定交付房屋和相关手续;被告的妻子、儿子等人既不是法律认定的被拆迁人,也非协议的当事人,无资格向法院起诉并提出解除协议的请求;如果该协议真的侵犯他们的合法权益,那么他们应该把被告王安志告上法庭,要求他承担侵权的法律责任;至于被告提到的所谓二百六十万元补偿款问题,那只是双方协商过程中拆迁工作人员的一个要约行为,被告并没有承诺同意,双方更未就此价款签订书面协议.
被告当时不同意,是他自己没有好好珍惜,白白地丧失了这个机会,对不起,我方现在不会再给你这个机会了!

法庭辩论结束后,法官问我方是否同意调解,我通过电话跟单位领导沟通后,领导表示:只要被告态度真诚,我方仍然可以给其二百万元的补偿.
我把这个调解意见向法庭表达后,被告竟然仍然执迷不悟,坚持其要四套房屋的说法.
在调解无效的情况下,法院宣布休庭.

五、鸡飞蛋打一个星期后,朝阳区人民法院作出判决:被告王安志于本判决生效后7日内将涉案房屋腾空并交付给原告;驳回原告刘玉霞、王小鲲、王小鹏的诉讼请求;两案的诉讼费全部由被告方承担.
被告王安志对判决不服,继续委托律师上诉.
北京市第二中级人民法院经过开庭审理,认为一审判决认定事实无误,程序合法,适用法律正确,为此作出终审判决:驳回上诉,维持原判.
案件的审理结果显然不是王安志所期望的.
我至今不明白支撑他那些不切实际的幻想的依据是什么.
从签协议时双方约定的五十九万元到后来谈判时拆迁人承诺的二百六十万元,最后又重新回到五十九万元,命运似乎跟王安志开了一个大大的玩笑.
然而,真的是命运在捉弄他吗一次又一次的机遇来临,他都因为自己的盲目自信而让它们擦肩而过!
不知道这个案子的沉痛代价能否让他清醒"贪心不足蛇吞象",面对眼前的大象,你的贪念无论如何强烈,也永远无法把它吞下,更别奢望消化了.
律师说法近几年,随着城市建设的加快,各地拆迁纠纷层出不穷.
但从我所接的案件类型来看,大部分是被拆迁人家庭内部的纷争,很少有拆迁人与被拆迁人直接由对立发展到诉讼的.
至少北京的情况大抵如此.
像本案这样拆迁单位把被拆迁户告上法庭,通过诉讼途径进行维权的则更为罕见了.
我认为这种现象表明了政府法治意识的增强,代表着时代的进步.
那么,在这样的背景下,作为相对弱势的被拆迁人,更应该学会用法律维护自己的合法权益.
了解法律,熟悉法律,才能做到不被忽悠.
本案当事人王某盲目自大,一意孤行,在得到便宜之后不懂得适可而止,贪婪的欲望极度膨胀,最终落得一个鸡飞蛋打的下场.
王某的教训虽然只是个案,但我觉得还是应当引起广大被拆迁人的警醒,以免重蹈其覆辙.

案例十五三百多万元拆迁补偿款应当归谁——丁氏父子拆迁款分配纠纷案【题记】家中房子被拆迁,分得三百万元巨款.
儿女得陇望蜀,老人无奈维权.
律师法庭释法,判决终显正义.
【案件详情】一、拆迁补偿巨款现年85岁的丁广山老人原籍河北,解放后来北京谋生.
经过大半辈子的打拼,不但在北京有了自己的二十多间房产,而且生育了四儿一女,儿女们也都有了自己的子女甚至孙子、孙女,对丁广山老人来说可说是儿女绕膝、四世同堂.
这样一个人丁兴旺的家族本应该是令人羡慕的,可是,经历过一场诉讼后,丁氏父子至今已经是形同陌路.
事情发生的缘由还要从2003年的拆迁说起.

2003年冬,丁广山居住的北京市东直门地区被政府列入危房项目,需要进行拆迁建设.
2004年4月27日,北京宝嘉恒基础设施投资公司与丁广山签订《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》,该协议载明:在拆迁范围内,丁家有正式住宅房屋22间,实际居住人口18人,分别是丁广山和本人之妻赵淑兰,长子丁志德、长媳牛玉荣、孙女丁小纬、孙女丁健,次子丁志群、次媳王琴琴、孙女丁小林、丁小杰、外孙女王阳阳,三子丁志海、孙子丁小旺,女儿丁志泉、外孙刘晨晨;四子丁志龙、四媳孙菲、孙子丁小强.
经有关机构评估后,拆迁人共补偿拆迁补偿款3140150元、支付拆迁补助费188713.
4元,合计3425263.
4元.

二、儿女眼红起诉领到这笔款项后,父亲丁广山首先考虑的是儿女们的住房问题.
他从拆迁款中拿出160万元,给每个儿子40万元让其买房,女儿倒是没有给钱,但是丁广山把两年前在金盏地区买的一处价值50多万元的宅院以15万元的低价过户到了女婿刘跃的名下.
剩余的100多万元,偿还债务、支付常年卧床的老伴的医疗费共花了90多万元,已经所剩无几了.

但是,丁志群仍然不满意,他认为,既然拆迁院落内实际居住18口人,那么该院落得到的三百多万元的拆迁补偿款就应当属于全家18口人所有,每个人都有均等分割的权利.
另外,他还认为父亲对哥哥弟弟们都好,唯独对自己不公道.
于是,他以媳妇王琴琴、女儿丁小林与丁小杰以及外孙王阳阳等人的名义,又串通妹妹丁志泉以及外甥刘晨晨一起把丁广山、大哥丁志德及其两个女儿告上法庭,要求四被告支付原告拆迁补偿款98万元和相应利息.

丁广山接到法院的传票十分不理解,他认为拆迁掉的房屋是自己辛苦一生才盖起来的,原告没有出一分钱和一份力.
领取拆迁款后,每个子女都分到了四五十万元的款项,余款除用于偿还债务和给老伴治病,已经所剩无几.
儿孙们怎么还盯着自己这一份已经为数不多的养老钱呢难道这些人的亲情和良知都已经泯灭了吗三、律师法庭争锋为了给自己讨还公理,也为了弄清拆迁款的归属,丁广山老人到我所在的律师事务所进行咨询.
我耐心地听完案情后给予解释:"根据您反映的情况,您领取的340多万元的补偿款中有310多万元都应该是属于您的,其他人只能要求分配剩余的十几万元.
既然您的5个子女都各自分到了数十万元的款项,那么原告的起诉就没有法律依据,不应得到法律的支持.
"听完我的分析,丁广山老人心中的石头算是暂时放下了.
于是,老人决定委托我作为其诉讼代理人到法院应诉.
在法庭上,七个原告委托的律师提出:既然包括七原告在内的18口人的名字都在《拆迁补偿协议》上,那么这300多万元的补偿款就理所应当归18人共有.
为此,主张按人头平均分配该笔拆迁补偿款.

我代理丁广山提出答辩:房屋拆迁时,产权证上登记的产权人是丁广山,《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》上的被拆迁人也是丁广山,那么,拆迁补偿款就应当是对被拆迁人丁广山的房屋和土地的补偿,而不是对其他共同居住人的补偿.
被告丁广山给每个儿女都分配了几十万元补偿款项,已经做到了仁至义尽,请求法庭驳回原告的无理要求.

最好笑的是,当法官问原告的代理人知不知道什么叫被拆迁人时,这位律师竟支支吾吾不知所云;问其起诉的案由时,她回答说是共有纠纷.
举证阶段,我们向法庭出示证据证明被拆迁房屋是20世纪60年代丁广山花400元钱从一个叫陈英惠的人手中买来,后又在80年代初通过区城建开发公司置换来的,当时老二丁志群、女儿丁志泉年龄尚小,对房屋没有任何贡献,更不用说其他五个原告了.
同时,我们还拿出了丁志群分到40万元钱的收条和丁广山把金盏地区宅院低价过户给女婿刘跃的手续.

丁志群对收条不予认可,但是经过法官的反复盘问,他最终承认拿到了这笔钱,并且还从拆迁公司领走了29955元的搬家费.
丁志泉则只承认房屋过户,对低价转让不予承认.
最让人无法理解的是,在第三次开庭时,当着法官和双方代理人的面,丁志群竟然辱骂其父亲丁广山是"老混蛋",当场受到了审判人员的制止和警告.
四、法院主持公道前后经过四次开庭审理,北京市东城区法院查明:《拆迁协议》涉及的22间房屋,均为丁广山个人财产;拿到拆迁补偿款后,丁广山分别给四个儿子每人分了40万元,其中次子丁志群还另外领取了29555元的搬家补助费;因女儿未得到补偿款,丁广山便将坐落在郊区的一处院落以15万元的低价转让给女婿刘跃.

法院认为:公民的合法权益受到法律保护.
被告丁广山作为房屋的产权人,与北京宝嘉恒基础设施投资公司签订拆迁协议并领取房屋拆迁款后,理应对在该房屋内居住的家庭成员进行合理安置.
被告既然已分别给付了丁志德、丁志群、丁志龙、丁志海部分拆迁款,作为各自家庭另购房屋的补偿,对于丁志泉也给予了相应的补偿.
原告当时对被告的安排未表示异议.
现七原告的诉讼请求缺乏法律依据,本院不予支持.
为此判决:驳回七原告的诉讼请求;案件受理费一万三千六百元,由七原告负担.

该判决作出后,七原告不服,向北京市第二中级人民法院提出上诉.
其上诉理由是:丁广山未对拆迁补偿款按人口平均分配,侵犯了上诉人应当享有的份额;一审认定事实错误,程序违法.
丁广山又继续委托我做他的二审代理人.
我代理他向法院答辩:被上诉人同意一审判决结果,但是并不认同一审判决的理由.
对一审判决书中"本院认为"部分所说"被告丁广山理应对在该房屋内居住的家庭成员进行合理安置"这个说法,我们认为没有法律依据.

依照《北京市城市房屋拆迁管理办法》第四条规定"拆迁人应当依照本办法的规定,对被拆迁人给予补偿.
被拆迁人和被拆迁租赁房屋的承租人应当在规定的搬迁期限内完成搬迁.
本办法所称拆迁人是指依法取得房屋拆迁许可证的建设单位.
本办法所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有权人.
"本案中《拆迁安置补偿协议》确定的被拆迁人是被上诉人丁广山而不是其他人,上诉人只是"在册人口"中的一部分,其索要安置补偿款没有任何法律依据.
退一万步讲,即使要给"在册人口"进行安置补偿的话,事实上被上诉人丁广山也对上诉人分别给予了补偿.

故,上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,请求二审法院予以驳回.
二审开庭时,丁志群一家辞掉了原来的代理律师,重新找了一个五十岁上下、看起来颇有经验的老律师为其代理.
丁志泉母子则经过法院合法传唤没有到庭.
这次,丁志群的律师提出了一个新理由,说我家有5口人在被拆迁的院子里居住,人口数量多于其他几个兄弟,所以在拆迁款的分配上也应当有所体现.
丁志群补充说,我问过拆迁公司的人,他们告诉我每一口人可以分28万元.

但是,无论如何辩解都改变不了铁的事实.
北京市第二中级人民法院经过审理后认为:共同居住人可以要求适当分得拆迁款,但是,各人应得的数额应根据拆迁房屋的权属情况及是否实际居住、被安置的情况等综合因素酌情确定.
本案中,各当事人都已得到了相应补偿和安置,现又要求分配剩余拆迁款的理由不足,其主张缺乏事实和法律依据.
为此,作出终审判决:驳回上诉,维持原判;两审诉讼费用由上诉人承担.

丁广山老人虽然官司胜诉了,却输掉了可贵的亲情.
作为承办此案的律师,我并没有因本案代理成功而感到兴奋,反而是双方当事人在法庭上无尽的争吵和指责时常浮现在眼前,让人久久难以释怀.
难道金钱的魔力足以扼杀掉父子之间血浓于水的亲情吗律师说法根据国务院和北京市的房屋拆迁管理法规规定,所谓"拆迁补偿款",是指拆迁人给予被拆迁人在房屋拆迁过程中所失去的房屋所有权和土地使用权的货币补偿.
拆迁实践中,协议约定的"拆迁补偿款"一般分为两大部分:一是拆迁补偿款,其中包括区位补偿价、房屋重置成新价、附属物补偿款,这部分费用是补偿给被拆迁人即房屋的所有权人的,金额一般占全部补偿款的90%左右;二是拆迁补助费,其中包括搬家补助费、提前搬家奖励费、特困户拆迁安置补助费、工程配合奖、过渡费等,该部分费用是补偿给"在册人口"即实际居住人的,金额一般占全部补偿款的10%左右.

本案中,被告丁广山领取的补偿款3425263.
4元,第一部分"拆迁补偿款"就达到314万元,理应归被告所有;第二部分"拆迁补助费"仅18万余元,应当在18个实际居住人中进行分配.
起诉前,原告已经从被告那里得到数十万元,实际上已远远超出应当得到的补偿.

两级法院的判决认定事实清楚,判决结果正确.
遗憾的是判决书并未释明双方争议的拆迁补偿款的法律性质和应当归属,不能达到当事人对自己的权利、义务清楚明了,对判决心悦诚服的社会效果.
案例十六筒子楼拆迁案中案——轩诗惠诉朝阳区市政管理委员会确认拆迁补偿协议无效案【题记】有人说,世界上最难相处的关系是婆媳关系.
这种关系之所以难处,是因为婆婆和儿媳之间没有血缘关系,虽然缺乏骨肉亲情,却还要朝夕相处,时间长了,难免会有一些磕磕碰碰的.
然而我觉得,亲属关系中还有一种比婆媳关系更难相处,那就是继父母与继子女之间的关系.

我在朝阳区市政管理委员会担任法律顾问期间,遇到过一场继女与继母之间为拆迁安置问题闹上法庭,甚至反复诉讼的连环案.
【案件详情】一、换房居住首都某医科大学的荣玉莲教授,已经在该校执教三十多年,可以说把自己的一生奉献给了教育事业.
1984年,医科大学分配给荣玉莲一套两居室住房,位于该大学11号院9号楼3单元103号.
虽然是那种老式的筒子楼,但在那个并不富裕的年代,有这样一套住房已经是很多人梦寐以求的了.
该房屋的产权属于医科大学,双方之间签订有《公房租赁合同》.

俗话说,"天有不测风云".
结婚没几年,荣玉莲的爱人就英年早逝,此事给荣玉莲带来很大的伤痛,出于对先夫的深情,此后多年她一直过着单身的生活.
直到1995年初,经人介绍,她认识了一个叫轩开文的中年离异男子.
几个月的相处中,荣玉莲发现轩开文虽然与前妻有个女儿,但其女儿已经成年并有了自己的工作,再加上轩开文比较实在,自己也已经步入中年了,就没有再过多考虑,两人于当年7月到民政局领取了结婚证,组成了一个新的家庭.

结婚后,为了大家生活的方便,荣玉莲搬到了轩开文家的房子里去住,轩开文的女儿轩诗惠则搬到荣玉莲原来住的医科大学11号院9号楼3单元103号房屋居住.
但是,房屋的租金和物业费一直是荣玉莲交纳的.
因为大家不在一起生活,只是逢年过节偶尔相聚一下,荣玉莲和继女轩诗惠之间倒也相安无事.

2003年3月,轩开文因病去世.
没有了这个联系的纽带,荣玉莲和轩诗惠两人之间的来往就更少了.
二、购买产权转眼到了2007年,因为明年要举办奥运会,北京开始了大规模的城市环境整治工作.
医科大学的大部分家属楼都是承建于二十世纪六七十年代的老式建筑,所以这次整改的工程量很大,其中包括荣玉莲承租、轩诗惠实际居住的11号院9号楼3单元103号房屋.

在政府实施拆迁之前,按照拆迁工作的相关规定和实践中的习惯做法,公房的产权单位一般是通过两种方式与承租人进行产权界定:一种是成本价出售产权,由承租人以低廉的价格购买所居住的房屋,将产权转移到自己名下;另一种是"弃产"即产权单位完全放弃产权,由拆迁人直接对承租人进行安置补偿.

医科大学采取的是前一种办法.
2007年6月21日,荣玉莲与医科大学签订了《购买公有住宅简易房、筒子楼协议书》,由荣玉莲出钱买下了11号院9号楼3单元103号房屋的产权.
三、维权败诉得知这一情况后,轩诗惠感觉很委屈.
当初是换房居住的,既然你荣玉莲已经搬到了我们家里,我也在这套房子里居住了12年,凭什么你还作为该房子的承租人,以优惠价购买这套房子的产权呢为此,轩诗惠多次找医科大学和荣玉莲讨要说法,但是一直没有一个令她满意的结果.
于是,轩诗惠一纸诉状把继母和医科大学告上了法庭.

在起诉状中,轩诗惠称:我于1995年9月搬到争议房屋居住至今,12年来,这里就成了我的一个真正意义上的家.
荣玉莲虽然是挂名的承租人,但她实际上并不在这里居住,而是从1995年同我父亲再婚后就搬到了我家居住,我才是这个房子的真正主人.
两被告背着我于2007年6月21日签订了《购买公有住宅简易房、筒子楼协议书》,将房屋的产权低价卖给荣玉莲,其行为侵犯了我的合法居住权和优先购买权.
为此,我请求人民法院查明事实,依法确认两被告签订的《购买公有住宅简易房、筒子楼协议书》无效.

三个月后,朝阳区人民法院对此案作出判决,认为轩诗惠的请求没有法律依据,据此驳回了她的诉讼请求.
轩诗惠不服,向北京市第二中级人民法院提出上诉,不久,二中院以终审判决维持了朝阳区法院的一审判决.

四、再上法庭一波未平,一波又起.
就在轩诗惠诉讼期间,2007年7月,朝阳区市政管理委员会作为拆迁人,委托医科大学具体实施该辖区内的拆迁安置工作.
7月2日,医科大学代表朝阳区市政管理委员会与荣玉莲签订了关于11号院9号楼3单元103号房屋的《拆迁货币补偿协议》,双方约定:由朝阳区市政管理委员会补偿给荣玉莲各项拆迁补偿款78万余元,荣玉莲负责将11号院9号楼3单元103号房屋一周内腾空,交给医科大学拆除.

轩诗惠不但没有打赢官司,反而连居住了12年的房子马上也要被夷为平地,她无论如何也咽不下这口气.
于是,2007年10月,她又委托律师把继母荣玉莲、医科大学、朝阳区市政管理委员会作为共同被告告到了法院,要求法院确认医科大学代表朝阳区市政管理委员会与荣玉莲2007年7月2日签订的《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》无效,诉讼费由三被告承担.

五、律师介入法院在一周内向三被告送达了起诉状副本.
朝阳区市政管理委员会办公室将上述材料转交给我处理.
从诉状中,我看到原告轩诗惠这次起诉的理由是:医科大学11号院9号楼3单元103号房屋虽然名义上为荣玉莲承租,但事实上她从1995年起就已经不在该房子里居住,多年来一直由原告居住使用至今.
原告的户口也于1996年10月迁到了该房子里.
故该房屋的实际承租人应当是原告,与第一被告荣玉莲不存在任何关系.
荣玉莲于2007年6月21日与第二被告医科大学签订的《购买公有住宅简易房、筒子楼协议书》,因第一被告不具有承租人身份,故该合同属于无效合同.
2007年7月2日,第一被告又以产权人身份作为被拆迁人,与第二、第三被告签订《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》.
原告认为,第一被告既不是承租人,也不是合法的所有权人,故三被告恶意串通签订的上述协议侵犯了原告的合法权益,应当属于无效行为.

此时,轩诗惠起诉医科大学和荣玉莲筒子楼买卖协议无效的案子还没有最终结果.
在法定期限内,我代理朝阳区市政管理委员会向法院递交了书面答辩意见,认为朝阳区市政管理委员会委托医科大学与荣玉莲签订的《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》并未违反法律规定,应属有效协议,请求法院驳回原告的起诉.

六、法庭交锋开庭过程中,原告和她的代理律师坚持认为自己是涉案房屋的实际承租人,有权利购买该房屋并享受被拆迁人的待遇,三被告的行为严重违法,法院应当查明事实,为原告主持公道.
荣玉莲也委托了律师代理.
他向法庭答辩:(1)原告轩诗惠与本案没有直接利害关系,不具备起诉的主体资格;房屋的产权人、出售人均为医科大学,荣玉莲作为医科大学的员工和涉案房产的承租人购买该房屋符合国家相关政策,合法有效;相反,原告既不是该房屋的承租人,也不是医科大学的员工,其仅仅是无偿使用该房屋,从未交纳过房租和物业管理费,其在别处还有住房.
(2)原告起诉荣玉莲和医科大学之间的房屋买卖合同无效的案件已经有了结果,法院驳回了她的诉讼请求.
为此,原告的诉讼请求没有事实和法律依据,请求法庭予以驳回.

医科大学的代理人向法庭提出:(1)三被告签订的《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》合法有效,原告不是涉案房屋的承租人,荣玉莲再婚后只是允许其暂时居住,并没有变更承租人,况且变更承租人也必须经过产权人同意.
(2)原告前面起诉荣玉莲和医科大学之间的房屋买卖合同无效的案件已经败诉,现在又起诉本案没有事实和法律依据.

原告本人作为一般老百姓不懂拆迁法规是可以理解的,但是,她的代理律师既然接下了这个案子,就应该熟知这方面的法律法规,至少应该在开庭前认真学习一下,做到对案件心中有数,对法律负责,也对自己的当事人负责.
可是,原告聘请的这位律师,在法庭上的发言似乎拿不出任何法律依据,完全是凭着一腔热血在为当事人争取权利.
唉,我真为有这样的同行蒙羞.

因为收费可观的原因,专门从事房地产拆迁业务代理的律师不在少数,据说,仅北京市自称是拆迁专业律师的就有200多位.
可是,说老实话,据我在办案和日常工作中接触、了解到的情况看,相当一部分律师并不是很熟悉拆迁法规,更不用说精通拆迁业务和拆迁流程了.
甚至有些律师对很多很简单的问题(比如谁应该作为被拆迁人谁应该被作为安置人口拆迁补偿款如何在被拆迁人的家庭成员之间进行分配)都没有搞明白,就壮着胆子接下了案子,然后匆忙间就上了法庭.
当事人委托这样的律师代理,最后承担败诉后果就不足为怪了.

鉴于这种情况,我每次出庭应诉时都要向诉讼参与人(包括一些律师)进行一次普法宣传,让他们知道一些基本的拆迁常识.
这个案子也不例外.
我向法庭阐述:根据国务院和北京市的房屋拆迁管理法规规定,被拆迁人是指被拆迁房屋的所有权人.
拆迁人应当依照规定对被拆迁人给予补偿;被拆迁人和被拆迁租赁房屋的承租人应当在规定的搬迁期限内完成搬迁.
原告既不是涉案房屋先前登记的承租人,也不是变更产权后的所有权人,她不能享有拆迁人对其进行货币补偿的权利.
既然原告起诉其他两个被告要求确认房屋买卖协议无效的案子已被法院驳回,那么原告这次起诉的基础就已经丧失,她作为这个案子的原告已经不再适合.
人民法院应当驳回其起诉.
七、法院判决2008年8月,朝阳区人民法院经审理后认为:经2007年本院作出的民事判决和二审生效判决确认,荣玉莲与医科大学签订的《购买公有住宅简易房、筒子楼协议书》应属合法有效,荣玉莲是涉案房屋的唯一合法产权人.
在此基础上,三被告签订的《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》也应当合法有效,原告要求确认该协议无效的请求缺乏事实和法律依据,本院难以支持.
至于其提出的换房问题,可以另案解决,本案不作处理.
为此,判决驳回原告轩诗惠的诉讼请求.

收到该判决后,轩诗惠不服,以一审起诉的理由上诉至北京市第二中级人民法院,要求撤销一审判决,查清事实后予以改判.
2009年3月,北京市二中院经过认真审理,再次驳回轩诗惠的上诉,维持原判.
这场纷争了将近两年的连环案终于画上了句号.
也许,围绕在这对继母女之间的恩怨并没有了结,但它已不再是我所关注的范围了.

律师说法本案是一起涉及拆迁安置的案中案.
解决这类纠纷其实并无诀窍,不但要熟练掌握拆迁法律法规,更重要的是要了解拆迁实务工作中的业务流程,还要研究一下人民法院的相关判例和拆迁过程中达成的各种《拆迁安置补偿协议》.

国务院1991年3月22日颁布、2001年6月6日修订的《城市房屋拆迁管理条例》和2001年10月29日北京市人民政府制定的《北京市城市房屋拆迁管理办法》第四条第三款规定,被拆迁人是指被拆迁房屋的所有权人.

作为拆迁人的朝阳区市政管理委员会,法律上并没有赋予它判断谁是实际承租人的权利和义务,何况在签订协议时,涉案房屋已不再是公有住房,其产权性质发生了实质性的变更,成了荣玉莲的私有住房.
原告多年在该房屋居住甚至将户口迁至该房屋的行为对涉案房屋的产权性质并不能产生任何影响.
故朝阳区市政管理委员会与荣玉莲签订《拆迁货币补偿协议》的行为并未违反拆迁法律的规定,也没有侵犯原告本人的合法权益.
本案原告在没有理顺这些法律关系的前提下将拆迁人告上法庭,败诉自然不可避免.

案例十七一代名医的维权经历——李柏松诉宝芝堂医学研究院侵犯著作权案【题记】一代名医的讲义被盗版后售卖,维权之路却历尽坎坷.
律师接受后艰难取证,法庭较量下终于挫败侵权人.
胜诉之后,判决得到的赔偿却令人哭笑不得,知识产权领域的法规亟待完善.
【案件详情】一、硕果累累2010年3月17日,中医泰斗、"百病神针"大师、八字治疗法创立人李柏松先生在湖北潜江去世.
从网上看到这则消息,不仅有些黯然神伤.
五年前我代理他的案子,虽然只见过几次面,但因意气相投,我俩竟成忘年至交.
拿到胜诉的判决书那天,兴奋之余,老爷子和我相约:等我案子不忙的时候要教我修习气功.
不曾想,当年精神矍铄、身体健朗的一代名医这么快就已经作古,那次的相见竟成了永诀!

李柏松是一对红军先烈的后代,1938年出生于大别山区.
出生不久,戎马倥偬的父母无法照料他,便将他送给当地一家老百姓当了养子.
贫寒的童年生活导致他自幼体弱多病,稍长后开始自学祖国传统医学,一边劳动,一边采药给当地老百姓免费看病,在当地小有名气.
后来师从当地名医雷宏先生,学习了《本草纲目》、《药性解》、《针灸大成》等医学典章,后来又自学了《医宗金鉴》、《伤寒论》、《黄帝内经》等各类经典中医书籍,在医学的道路上刻苦钻研.
据说,为了弄清楚中医学的磁场理论,他曾经多次大胆翻看雷电击死的人的手掌和脚心.

在长期的医学实践中,他提出了一个个开创性的理论:1966年,他自投资金开始了对"生物生命基础功能学"的研究;在70年代中期,以他的智慧和多年的学习及临床经验,把《内经》中的很多先人们的光辉思想创造性地有机组合起来,形成了具有独创性的"八字治疗法".
"八字治疗法",仅仅八个字"阴阳、相对、平衡、反应",就道破了针灸学的关键秘密,破解了众多针灸学难题,不但治疗效果立竿见影,而且使针灸取穴理论清晰明了,不再如盲人摸象般似是而非,照亮了中医及针灸学的夜空.
后来他又提出"万宝功能汤"理论,改变了中医看病"一个医生一个方,十个医生不同方"的局面.

1989年,湖北省卫生厅中医处给他下达了一个单项科研任务,题目是"足部点刺治疗淋巴结核的临床研究".
他在荆州中西医结合医院,用两年的时间完成了此项课题.
在研究此项课题的同时,为了进一步提高和加快对各种顽症的治疗效果,经过多年的科学筛选研究与三年的多种动物实验和六年的临床实验,他研制出了"三二病毒消注射液",在以后的临床的实施中对各种肿瘤、白血病、牛皮癣等十多种顽症的治疗收到了很好的治疗效果.
病人在感受"八字治疗法"带给他们神奇疗效的同时,称李老先生为"百病神针"大师.
对他神奇的医术,民间还流传着一个版本:据说有一次,邻居家的孩子淘气,用石头砸到一只鸡的腿部.
那只可怜的鸡一跛一跛地逃跑,李柏松先生抓住它,在伤脚的对面翅膀上捏了几下,扔它下地,只见它扑棱几下,就行走如常了.

1999年,他受北京一家高等医药培训学校邀请,在该校任教三年,专门传授"八字治疗法",使很多专家、学者、临床医生受益匪浅,得到了不少学者的好评与称赞.
晚年时,他开办了湖北省潜江市淋巴肿瘤研究治疗所,开始潜心悬壶济世,解民病痛之苦.
2005年11月,他被聘任为中国民间中医医药研究开发协会特效医术发掘整理专业委员会八字治疗法医学组组长,成为中国中医学界中医药研究方面的权威专家.

他的这些学术成果,曾经风靡祖国大地乃至整个东南亚地区,为此,李老先生多次受邀出国讲学,为传播璀璨的华夏文明作出了巨大的贡献.
"桃李不言,下自成蹊.
"李老先生的学生门徒遍布全国,后来的案件第二代理人段福生先生,原本是法医出身的河南卫辉市公安局刑警大队的教导员,后来也改行跟李老先生学习中医,成为其高足之一.

《八字治疗法》(原·百病神针教材书)最初是李柏松的讲义.
后来他在该书的基础上,整理成两万字左右的《中国新针刺——八字治疗法》一书,由中国文联出版社出版发行.
因该书资料弥足珍贵,被定价为158元.
2005年2月,应广大读者要求,该书又发行了第2版.

二、突遭侵权李老先生精湛的医术和卓越的学术研究,给广大患者解除疾病痛苦的同时,也引起了一些不法之徒的垂涎.
2005年8月开始,李老先生的一个学生发现有一本在市面上发行的《宝芝堂健康资讯》,在该期刊第3、4期中,均刊登有"最新推出李柏松先生'八字针灸图',原价380元,现价60元,可办理邮购"的广告.
与该条广告一并刊登的,还有《**春宫秘籍》、《阳宅风水》等大量淫秽、封建迷信的出版物.
该学生立即把这一情况向李先生进行了汇报,此后,其他地方的学生也陆续与李先生联系询问此事.
这些学生均认为这个小册子的发行人不但侵犯了李先生的著作权,而且对李先生一生的清誉造成了损害,同时也伤害了广大学生门徒的感情.
为此,他们强烈建议李先生使用法律武器进行维权,向这个无良商家讨还一个说法.
他们表示,为了打赢这场官司,他们愿意承担包括诉讼费、律师费等所有的相关费用.

三、律师介入李老先生在北京工作的儿子,通过报社找到了我所在的律师事务所,希望给其指派一位律师帮他父亲打官司.
当时,律师事务所没有专业的知识产权部门,更没有著作权律师,所以只好指派我去办理这起案件.
说心里话,在此之前,虽然代理过几场名人官司,但我并没有代理知识产权案子的经验,这个著作权纠纷案件在我的律师生涯中是第一个.

然而我心中明白,代理这样的案件不仅需要掌握著作权方面的法律规定,更重要的是还必须具备一些诉讼程序方面的技巧和实务经验.
摆在眼前的问题是,这些我全不具备.
怎么办学吧!
一位伟人说过,可以"摸着石头过河".
因此,我重新找出多年前考律师资格时复习过的《知识产权法学》,从网上下载了《著作权法》和最高人民法院颁布的一些司法解释,学习完之后感觉总算有了点方向.
依据这些法律法规,李老先生向侵权人索赔是不存在问题的,但是,该怎样索赔索赔的金额和依据是什么甚至该向哪一级法院起诉这些问题当时对我来讲都是一无所知.
虽然依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条"因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖",《最高人民法院关于适用民事诉讼法,若干问题的意见》第二十八条又将侵权行为地进一步解释为"侵权行为实施地、侵权结果发生地",但是因为知识产权案件的专业性很强,大部分法院都没有设立知识产权法庭.
一些地方法院还在内部发文,规定这类纠纷统一由中级法院管辖,案情重大、复杂的,则直接由高级法院受理.

四、策划方案经过对当事人提交的证据材料的审查,在2005年第3期《宝芝堂健康资讯》上发布出售信息的是北京宝芝堂医学研究院,该期刊封面署名宝芝堂研究院、北京中医药进修学院;2005年第4期《宝芝堂健康资讯》的封面署名宝芝堂研究院、中国保健协会心理专业委员会、北京中医药进修学院继续教育部.

据此,我们确定本案的侵权人涉及三个单位:一是北京宝芝堂医学研究院,通过到工商局查询,其在工商局注册的住所地位于北京市石景山区八大处高科学技术园区;二是中国保健协会,民政部门登记的住所地在北京市东城区东中街22号;三是北京中医药进修学院,我从北京市教育委员会查到它的住所地位于北京市宣武区校场小七条15号.
三个单位分别位于三个不同的行政区域,这样的例子以往也不是没有,只要确定一个主要的被告,根据它的住所确定管辖的地域就可以解决了.
鉴于信息发布的署名人是北京宝芝堂医学研究院,我们就把它列为本案的第一被告,其他两个署名的被告也应当承担其侵权行为的连带责任.

下一步需要解决的是索赔的金额.
原告自己撰写的诉状里起诉索赔的标的高达100万元,李老先生跟我解释,他起诉不是为了拿回多少钱,而是向对方要一个说法.
至于100万元的标的,则是其学生们商量后定下来的,他们认为他们的老师德高望重,低于这个赔偿标准就无法体现老师在医学界举足轻重的地位.

然而,我从互联网上搜寻的大量司法判例都表明,很少有判决被告赔偿的数额超过10万元的,原告确定的这个数据明显过高.
经过反复做当事人的工作,最后他听从我的建议把标的降到了20万元.
后来,我感觉手里的证据仍然不充足.
当事人拿到的唯一证据就是前面提到的那份《宝芝堂健康资讯》.
而这份材料只是显示侵权人发布广告的内容,套用《中华人民共和国合同法》上的一个概念,它只是一个要约邀请行为,与买方尚未达成交易的合意.
也就是说,他们是否是按照其报出的60元一册的价格成交,我们并不知晓.
如果我们拿不到铁的证据,对方可能对其销售行为一概否认.
为此,我与当事人商量之后,按照《宝芝堂健康资讯》上所留的电话号码,与北京宝芝堂医学研究院取得了联系,说是看到了他们发的广告,而我的一个朋友是一个中医爱好者,想买一本针灸方面的书送给朋友.
对方马上向我推荐了李柏松先生的《中国的新针灸——八字针灸疗法》一书,并说收到我的汇款后可以办理邮购.
但是,为了得到对方更多的信息,我告诉对方我现在北京市区,为了节省时间,我希望到其单位直接购买.
对方很快就把其经营地址的信息发到了我的手机上.

事不宜迟,我马上打车赶到了对方所说的海淀区玉泉路边的一个办公楼.
在那里我看到了堆积如山的印刷材料.
为了避免引起对方的怀疑,我不敢四处转悠,就花了50元钱买了一本《中国的新针灸——八字针灸疗法》,并要求对方开具了加盖其财务专用章的收据.

回到律师事务所后,我拿出买来的所谓"教材"翻看:这本《中国的新针灸——八字针灸疗法》不但纸质低劣,而且其图解内容模糊不清,纯属盗版复制品.
就是这样一本不足50页的A4纸复印材料,竟然卖出了明显高于市场正常图书价格的60元!
说白了还不是利用了广大读者对李柏松先生的崇拜心理五、立案维权拿到了侵权证据,我重新为当事人书写了《民事起诉状》,准备到法院立案.
然而,正如前面所说,石景山区法院没有设立知识产权法庭,我们就找到了其上级法院北京市第一中级人民法院,该院指定本案由海淀区人民法院受理.
需要向读者交代的是,到北京市一中院立案时,我刚好看到了该院在电子公告屏上发布的开庭信息,当天正好有一个著作权纠纷的案件要开庭.
我马上到相应窗口办理了旁听手续,完整地听完了一个著作权人状告北青集团的案件.
休庭后,我赶紧向北青集团的法律顾问请教一个对我们的案子来讲至关重要的法律问题:索赔标的的计算依据和标准.
那个律师漫不经心地说,北京市高级人民法院不是有个文件吗里面都有规定.
虽然他没有告诉我具体的文件名称,但我已经很感谢了.
回到单位后,我马上从"北京法院网"上搜出了那个叫"北京市高级人民法院《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》"的法律文件,根据该文件第三十七条规定,著作权侵权损害赔偿可以采取下列方法:(1)以被侵权人因被侵权所受到的损失为赔偿数额;(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额;(3)国家规定了付酬标准的,按付酬标准的2~5倍计算赔偿数额.

至此,案件起诉前的准备工作已经就绪了.
于是,我代理李柏松先生向北京市海淀区人民法院正式立案起诉.
六、法庭交锋原告认为:北京宝芝堂医学研究院未经原告许可擅自复制原告作品并出售牟利的行为侵犯了原告的著作权.
三被告冒用原告名义,欺骗广大读者,而且将邮购侵权书籍的广告与不健康非法出版物广告放在一起刊登,侵犯了原告的保持作品完整权,并使原告的社会声誉受到损害.
故诉至法院,请求判令:(1)三被告停止侵权、消除影响,在《健康报》和《中国中医药报》上向原告公开赔礼道歉并互相承担连带责任;(2)三被告连带赔偿原告经济损失20万元;(3)三被告承担原告律师代理费、取证费用、诉讼费用.

第一被告宝芝堂研究院委托律师向法院答辩:对于邮寄大量淫秽、封建迷信的出版物,原告要提出证据.
我方经办各种学员的培训,原、被告2003年、2004年合作办学,当时使用的就是这本教材,当时是我方经原告同意复印给学员使用的.
2005年后,部分学员想要此书的复印件,我方应学员要求复印了此材料,复印的是原告的讲义本,不是根据书复印的.
《宝芝堂健康资讯》是内部资料,不向社会公开发行,广告是告知学员需要可以来复印,且不是向社会广泛邮寄.
知道原告不同意我方复印后,我方已经停止复印销售了,也在网上告知并停止销售,并在报纸上进行了公开致歉.
我方总共销售13本,总金额是770元,原告20万元的赔偿要求没有依据.
请求法院驳回原告的诉讼请求.

第二被告中国保健协会辩称:我会没有书中所说的机构(心理专业委员会),且我会与其他两个被告没有任何的业务来往.
本案与我会无关,我会不承担任何责任.
第三被告华大研修学院(北京中医药进修学院)未进行答辩,但在证据交换时表示他们与本案无关,不再参加诉讼,并向法庭提交了一份北京市教育委员会《关于同意北京中医药进修学院变更学院名称和院长的批复》.

七、认定侵权海淀区人民法院审理后查明:2005年第3期《宝芝堂健康资讯》的封面署名宝芝堂研究院、北京中医药进修学院.
该书的主要内容是介绍、宣传宝芝堂研究院,且介绍和提供各种特色中医医疗面授班教程、重点加盟项目、医疗资料、药品、仪器等各种中医医疗信息.
在该期的"珍藏医学资料汇编——宝芝堂珍藏医学资料AB类汇编"中,载明"为使广大医学爱好者及临床医生掌握更多的特色专科技术,提高医疗水平,我院花巨资引进了大批医学专科班教材及民间验方、祖传秘方,经过验证筛选出一批卓有成效的资料汇编成册,由中国新闻出版社出版,彩面精美印刷,以供收藏、研究".
其第37页载明"A155'八字针灸新疗法培训班'八字灸治疗法是湖北李柏松先生在提示有效针刺治疗奥秘的基础上创建的一种新型的先进治疗方法,它的特点是……,我校一年来培训了大量的学生,获得了学员的一致好评.
李先生在我校的配合下,潜心研究,将他发明的200余个治疗点全部绘制成八字针灸图,使学员一看就懂,一学就会.
最新推出,原价380元,现价60元".
该小册子最后一页载有"邮购须知",写明汇款的注意事项,收款人为郭相日,地址是北京海淀区玉泉路66号宝芝堂研究院,相关的电话、传真、网址、乘车路线等均指向宝芝堂研究院.
2005年第4期《宝芝堂健康资讯》的封面署名宝芝堂研究院、中国保健协会心理专业委员会、北京中医药进修学院继续教育部.
该书第44页A155是"八字针灸新疗法培训班"的广告介绍,内容同2005年第3期《宝芝堂健康资讯》上的相应广告.
该小册子最后一页"邮购须知"的收款人、地址、电话、网址、乘车路线等亦均指向宝芝堂研究院.

2005年11月,原告以"王强"的名义,从宝芝堂研究院购买了《中国的新针灸——八字治疗法》,每本50元.
被告宝芝堂研究院销售的该书为复印件,封面标明:原·百病神针(教材书),李柏松著.
该书与李柏松的讲义《中国的新针灸——八字治疗法》内容相同,字数及图表共计19040字左右.
被告宝芝堂研究院曾刊登勘误表,其中载明"更正1:46页A155《八字针灸》已停售,有需要者与老师直接联系".
其2006年招生简章上载明"A155《八字针灸新疗法培训班》原价380元,现价60元".
被告宝芝堂研究院对于《中国的新针灸——八字治疗法》的销售价格,除个别为50元外,其余均为60元.

2006年1月24日,宝芝堂研究院郭相日向中国中医药报社支付广告费600元.
2006年1月26日,宝芝堂研究院在《中国中医药报》上刊登公开致歉的声明,内容为:宝芝堂研究院出售的"八字针灸"医学资料,未经原创作者李柏松书面授权同意,我方知晓行为不当已停售,特向李柏松老师公开致歉.

2006年1月24日,中国保健协会出具函件,称并无"中国保健协会心理专业委员会"这一机构.
被告宝芝堂研究院在庭审中认可,中国保健协会并无心理专业委员会这一机构,《宝芝堂健康资讯》是其自行发行和出版的,与中国保健协会和北京中医药进修学院都无关.

另外,2005年3月16日北京市教育委员会《关于同意北京中医药进修学院变更学院名称和院长的批复》,批准北京中医药进修学院变更名称为华大研修学院,院长由刘宝英变更为李世法.
网络上曾载有中国保健协会的相关简介和北京中医药进修学院的招生简介.

被告宝芝堂研究院提供的销售金额总计表为其自行制作,原告不予认可,认为被告宝芝堂研究院提供的与销售金额相对应的销售票据,并不完整,比如原告提交的两张发票在这些票据中就仅能找到一张,另外一张没写人名的票据都无法找到.

因此,法院认为:原告李柏松作为《中国的新针灸——八字治疗法》一书的著作权人,对作品的合法权益应受到法律保护.
被告宝芝堂研究院未经授权在《宝芝堂健康资讯》上刊登销售《中国的新针灸——八字治疗法》一书的广告,并向相关学员销售该书复印件,传播李柏松享有著作权的书籍的行为,系侵权行为,应承担相应的侵权责任.
被告宝芝堂研究院称已经停止销售该书,本院认为,原告要求停止侵权的含义,不仅包括目前不再进行广告、销售,也包括在未得到原告李柏松许可之前,不得再行进行广告、销售之意.
被告宝芝堂研究院就其侵权行为,应向李柏松赔偿合理损失,但李柏松所要求的侵权赔偿金过高,故参照通常情况下专业医学著书的稿酬标准,考虑被告宝芝堂研究院进行广告、销售涉案书籍的方式、范围以及过错程度等因素酌定经济赔偿数额,不再全额支持原告李柏松的诉讼请求.

鉴于被告宝芝堂研究院已经在报纸上刊登了公开致歉的声明,且本案被告宝芝堂研究院给原告李柏松正确署名,故对原告要求公开致歉、消除影响的诉讼请求,本院不再予以支持.
原告李柏松要求被告中国保健协会、华大进修学院对于本案承担连带责任,但根据庭审查明的情况,本院认定《宝芝堂健康资讯》上虽有二者的署名,但二者实际并未参与该书的出版发行工作,也未实际进行《中国的新针灸——八字治疗法》一书的广告和销售行为,被告宝芝堂研究院亦承认本案与二被告无关,是其单方所为,故本案的责任应由被告宝芝堂研究院自行承担.

八、维权成功为此,海淀区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第二款、第四十七条第(一)项、第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,作出如下判决:(一)本判决生效之日起,未经原告李柏松之许可,被告北京宝芝堂医学研究院不得再进行广告和销售原告李柏松的《中国的新针灸——八字治疗法》一书的行为;(二)自本判决生效之日起十日内,被告北京宝芝堂医学研究院赔偿原告李柏松经济损失四千元以及为制止侵权支出的合理费用两千元.
正如我在立案前所预料的一样,法院对被告赔偿数额的确定相当保守,仅支持了6000元的损失.
然而,通过这次的维权行动,李柏松先生要求被告赔礼道歉、停止侵权的诉讼目的还是达到了.
至于赔偿的数额,老爷子看得很淡,他说,哪怕是法院判决被告赔偿自己一元钱,也说明正义的力量战胜了邪恶.
律师说法依据《中华人民共和国著作权法》规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,都享有著作权并受该法的保护;使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同并向其支付合理的报酬.
出版者等依照本法有关规定使用他人作品的,不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利.
未经著作权人许可,发表其作品的,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任.

本案的被告为了牟取私利,未经原告李柏松先生的许可擅自复制其讲义内容并进行出售的行为违反了著作权法的规定,应当为此付出代价.
遗憾的是,关于侵权赔偿的标准,北京市高级人民法院有一个指导性文件规定的是"如果无法查明原告的实际损失和被告盈利的数额,一律按正常稿酬的2~5倍赔偿".
笔者认为,这个标准明显低了一点,对侵权者起不到惩罚和威慑的作用.

案例十八"中国明星状告网络名誉侵权第一案"——歌手张可可诉天涯网侵犯名誉权案【题记】歌坛上刚刚升起的一颗新星,无端招来网络黑客的恶意诽谤,侵权帖子在某知名网站发表,社会舆论一片哗然.
为维权歌手将网站告上法庭,一场看不见硝烟的战争拉开帷幕.
法庭上双方激烈鏖战,法庭外媒体人摇旗呐喊.
孰是孰非,原本是一目了然,法院判决,却让人大跌眼镜!
是法律本身的漏洞,还是司法者的理念问题相信公道自在人心,读者胸中自有评判!

【案件详情】一、黑客发帖损害名誉初识张可可,是因为在网络上听到她的歌曲《可不可以这样用心去爱》.
这个来自江南水乡的温柔女子,以其清秀脱俗的气质、空灵清新的歌声迅速走红了网络歌坛.
不曾想,一年后的她竟成了我的当事人.

2005年,和许多北漂族一样,她放弃了留大学任教的机会,凭借着对流行音乐的天赋、敏锐感触、专业的声乐修养和知识积淀,怀揣着一个绚丽多彩的梦想来到北京.
她的到来给音乐界增添了无穷的活力,也带给公众带来巨大的震撼.
2006年4月,她推出了由林俊杰等人参与写歌的首张个人EP《可不可以这样用心去爱》.
这首歌让她一夜成名,成为继"天仙妹妹"之后又一位网络明星.
随后,她加盟中视亚太国际传媒公司,成了该公司旗下的签约歌手.

就在这时,一件让张可可没有想到的事发生了.
2006年5月19日,在天涯社区的"了望天涯"板块中,一个署名陈默的网友发表了一篇文章,名为《洗版前因:18万PK一夜情的谣言故事》.
在这篇文章的众多跟帖中,一个网名"菜霸"的人出现了.

菜霸在跟帖里说,张丹丽(张可可曾用名)靠出卖肉体才获得签约机会,靠炒作出名,后来怀孕并"由陈墨陪着去北京某医院做无痛流产",同时在帖子上配发了张可可演出的照片.
文中还说"她还在孝感读职高时,就因为生活作风问题被开除了……"令张可可和她的经纪公司感到忍无可忍并不得不采取措施的是,菜霸的攻击具有两个重要的细节:一是菜霸在回帖中,虽然说的是张丹丽,但是附上了张可可大学时期的演出照片,这张照片甚至连张可可的经纪公司都从来没有见过,这让菜霸的诽谤文字变得更加难以辨别;二是网上熟悉菜霸的人都知道他是湖北天门人,天门离张可可读书的湖北孝感非常近,这更容易让人觉得菜霸所说属实.

张可可一时被推向了舆论的风口浪尖.
面对众人质疑的眼神和言语,她心力交瘁,不甘心自己受辱.
为了捍卫自己的名誉,张可可决定奋起反抗.
她首先想到的是要求天涯社区停止侵权,并协助她查找发帖人菜霸,但天涯并未作出任何回应.
二、歌手委托律师维权这个时候,张可可想到了通过法律途径进行维权.
她的经纪人向她推荐了我当时所在的北京市兴航律师事务所.
一年前,我们所曾经代理这个经纪人打赢了一场起诉一个当时在影坛红得发紫、被演艺圈捧为"影帝"的著名演员拖欠其十几万元中介费的案件.

办理过委托手续后,该所指派主任律师邓群(现为北京市东元律师事务所主任)和我一起承办这个案子.
经过对案情的初步分析,我们认为:网络空间尽管是虚拟的,但通过网络折射出来的人的行为却是真实的,利用互联网侮辱他人或捏造事实诽谤他人,侵犯他人合法权益构成侵权的,也承担相应民事责任.
该案的直接侵权人是那个网名叫"菜霸"的发帖人.
如果要起诉,必须查明这个人的真实姓名、年龄、住址等基本信息,因为虚拟的网名不能成为被告.
但是,如何才能找到这个"菜霸"呢到目前为止,真正有过网络诉讼的国家除网络发源地美国外,还有英国、中国、加拿大和澳大利亚等少数几个国家.
对于网络上发生的一切,一般都是十分迅速的,也不留有什么痕迹,这就为侵权调查的取证、举证造成极大不便甚至不可能.
而没有证据,在法律实务上就很难操作.
经过一番研讨,我们认为,为了准确、快捷地找到侵权人"菜霸",以张可可个人的名义在网上发布声明悬赏查找,也许不失为一种有效合法的手段.

2006年6月20日,张可可在网上发出"万元悬赏令",希望悬赏得到"菜霸"的真实姓名和详细地址.
内容大致如下.
本人张可可,是北京的一名歌手.
2006年5月19日,"菜霸"在天涯社区"了望天涯"板块上一篇名为《洗版前因:18万PK一夜情的谣言故事》的帖子之后陆续发了数篇跟帖.
跟帖指名道姓地称某人与我有不正当的男女关系,还陪同我去北京某医院做了无痛人流,污蔑我是靠出卖身体才获得签约的机会.
这是恶意的人身诽谤与攻击,严重侵犯了我的名誉权.
为了澄清事实真相、维护个人名誉,我将在近期内起诉"菜霸",追究其法律责任,现在本人急需得到"菜霸"的真实姓名和详细住址以便马上对他进行起诉.
有了大家的帮忙,我相信肯定能尽快将此网络暴民绳之以法,还我清白名誉,还大家一个文明干净的网络社区……第一个提供"菜霸"真实姓名和详细住址者(必须二者兼备)赏金人民币10000元,线索提供者的信息将严格保密.
知情者可将信息发至邮箱zhangkeke8888@sina.
com.

事实证明这招确实管用.
自从张可可重金悬赏以来,"菜霸"一度在网上销声匿迹.
为了对下一步诉讼做准备,张可可又找到湖北一家知名调查公司,全权委托这家公司秘密调查"菜霸".
这家调查公司经过几个月的明察暗访,终于确认了菜霸的真实身份.

2006年8月12日,律师陪同张可可赶赴"菜霸"的老家天门市某小镇.
然而,大家惊讶地发现,"菜霸"的家里已经人去楼空.
原来,5天前"菜霸"因为涉嫌敲诈深圳腾讯公司已被深圳警方连夜带走,同时带走的还有他的电脑主机.
警方公布的资料表明,"菜霸"非法侵入腾讯公司的计算机信息系统,逐步取得公司域密码及其他重要资料,进而取得多台服务器及PC机的控制权限,并在13台服务器中植入木马程序,窃取了价值较大的网络虚拟财产,并向腾讯公司及其总裁进行敲诈勒索,勒索的价码高达几十万元.

此外,我们从警方还了解到,近两年"菜霸"利用黑客技术攻击和威胁过许多网站,还盗过许多五位数QQ号码,利用网络技术在互联网上制造了多起事端,成为著名的"网络黑客".
这个虚拟世界中的"菜霸",是个极具有争议性的人物.
在一些网友的眼中,他是一个传奇黑客;而在另一些网友的眼中,他则是一个虽然拥有过人技术却涉世不深的少年.
他先后有几个ID号:"传说中的处男"、"朽木"、"菜霸"、"天涯种菜基地集团有限公司的菜总"等.

其实"菜霸"进入网络的时间并不长.
在短短的两年时间内,他完全靠自学成了一名网络高手,表现出来的网络天赋确实让人震惊.
菜霸常以"黑"一些论坛为乐,而且说到做到,几乎没有失手过.
在一次次的黑客行动中,从攻击别人到侵入网站,"菜霸"每次都全身而退.
他最"偏爱"的就是"天涯社区",几十台服务器对于他来说如同虚设,进出自如.
菜霸最著名的一次"黑客行动"是在网上发帖,声称一个星期内要黑掉"天涯论坛",结果网站设置的层层围追堵截都没有拦住他,最终天涯还是被黑.

这个颇像武侠小说中亦正亦邪的江湖人物的少年,凭着自己的性子做过不少坏事,但也有过"侠义之举".
据传,一位重庆少女在天涯发帖称要服"不知道是否够量"的安眠药,让这个世界"少一个多余的人","菜霸"及时锁定了她的IP地址,进入当地的电信系统和户籍系统调出该女孩的详细个人信息、家人信息及住址,并及时报警,从而挽救了一个21岁女孩的生命.

最能显示"菜霸""号令江湖、莫敢不从"威风的,当属替网络当红作家"当年明月"出头.
"当年明月"在天涯推出连载历史随笔《明朝的那些事儿》后,点击率与网络影响相当惊人.
不知道"当年明月"是否真的参与了太多的网络热捧或炒作,总之在其成名之后谣言和挑衅也铺天盖地而来,尸体等恐怖图片不停地跟上他的《明朝的那些事儿》.
"菜霸"接到"当年明月"的电话求援,出于心底那点小小的绿林气概,毅然决定担任"当年明月"新浪博客的网络管理员,并发布了自己的"小管公告",表明这是他"菜霸"的地盘儿.
从此,竟然真的再也没有人敢在"当年明月"的博客里胡闹.

然而令人惊奇的是,这个名噪一时的"网络奇人"竟然是湖北天门县一个16岁的失学少年.
"菜霸"名叫鄢某某,他的父亲坐过牢,出狱后撇下母子远去深圳打工.
初三下学期时,鄢某某便辍学离开学校.
当时他只有16岁,性格孤僻.
父亲外出后,含辛茹苦的母亲带着他投靠到一个亲戚家,靠弹棉花来维持母子俩的生活.
据他亲戚说,鄢某某一天只吃两顿饭,早晨母亲送一碗粥,晚上吃点米饭和蔬菜,基本不下楼.
亲戚家里装了宽带,鄢某某整天待在房子里上网.
直到菜霸被深圳警方带走,其母都不明白自己的儿子整天在屋里待着怎么还会涉嫌犯罪.
唉!
网络离这位不幸的母亲实在太远了,生活的沉重早已让她心力交瘁.
当这位母亲得知自己的儿子还诽谤了北京一位歌手后,她泪流满面,不知道说什么好,只能连连向张可可表示道歉.

面对这个一贫如洗的家庭,大家都很无奈.
张可可说,她心里酸酸的,不知该如何是好.
怎么办维权的道路似乎走到了尽头.
我们不得不再一次静下来思考.
三、起诉网站名誉侵权经过对案件线索的梳理、分析后,我们认为,"天涯社区"作为一个网络论坛,它不但有能力而且有义务对论坛上发表的帖子进行监管,发现存在有违反法律法规、违反社会公德或侵犯公民名誉、隐私等不良信息时,网络后台应当及时删除或屏蔽.
令人不解的是,自2006年5月张可可第一次向天涯要求删帖起,至今已经过去了三个多月,然而,天涯社区竟置若罔闻,仿佛什么事也没有发生.

经过与张可可商议,我们决定改而起诉天涯社区的所有者和管理者海南天涯在线网络科技有限公司.
面对天涯社区这样的强大对手,我们要想让它低头,就必须拿到铁的证据.
于是,我们建议张可可对记载有"菜霸"诽谤她的内容的"天涯社区"网页进行证据保全.
随后,经纪人陪同张可可到公司所在地的宣武区公证处作了公证.
2006年8月底,我们代理张可可向北京市宣武区法院提起名誉权诉讼,要求被告海南省天涯在线网络科技有限公司:(1)停止侵权,删除"菜霸"所发的帖子;(2)在新浪、搜狐等著名网站发布声明,向原告张可可道歉;(3)赔偿原告张可可取证费、律师费、精神损害抚慰金11万余元.

随即,该案被全国各大网站报道.
不甘寂寞的媒体甚至将该案称为"中国明星状告网民名誉侵权第一案"、"2006年十大网络纠纷案件"之一.
然而,诉讼的道路也是一波三折.
四、被告管辖异议被驳被告接到起诉状副本后首先向法院提出了管辖权异议.
他们也聘请了一个颇有名气的北京律师,该律师提出:根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定,确定管辖法院的原则是"原告就被告",即由被告住所地法院受理.
本案原告是湖北人,而被告的公司在海南,双方与受理案件的北京宣武区法院风马牛不相及,要求法院驳回原告起诉或者将案件移交海南法院审理.

宣武区法院要求我方就此问题进行答辩.
我们提出:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定,"因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖".
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第四条规定,"名誉权案件,适用民事诉讼法第二十九条的规定,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖.
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地".
本案原告张可可的工作单位中视亚太国际传媒公司的住所地位于北京市宣武区,被告的侵权行为必然会在原告的同事和单位中产生不良影响,那么,该单位的住所宣武区可以认定为侵权结果发生地.
另外,原告发现被告侵权帖子所使用的计算机终端设备也位于宣武区,通常认为网络侵权案件中计算机终端设备的所在地也可以作为侵权结果发生地.

因此,我们向法庭提交了张可可的工作证、中视亚太国际传媒公司的营业执照和宣武区公证处所作的《公证书》等证据.
宣武区法院采纳了我方的观点,依法驳回了被告的管辖异议申请.
被告又向北京市第一中级法院提出上诉,该院以同样的理由裁定驳回了被告的上诉.

五、法庭交锋唇枪舌剑2007年1月23日上午9时,这桩官司在北京市宣武区人民法院第19法庭开庭审理.
各大媒体闻讯后也蜂拥而至.
当天获得旁听资格的有中央电视台、河北电视台、《法制晚报》、《新京报》等十多家新闻媒体,其中中央电视台法制频道还进行了实况转播.
庭后,河北电视台、《东方卫视》对我们进行了专题采访.

在法庭上,我宣读了起诉书:2006年5月,"菜霸"在被告经营的天涯网发布帖子,无端捏造张可可怀孕并去"北京某医院做无痛人流产"的谣言,并配发了张可可的演出照片,还诽谤张可可与其签约公司老总有染,"还在读职高的时候,就因为生活作风问题被开除了……",此事虽纯属捏造,却给张可可的正常生活和演艺市场带来了巨大的影响.
原告与天涯网提出交涉后,该网站置之不理,致使侵权的帖子在论坛存在一百多天.
作为天涯社区的所有者和管理者,海南天涯在线网络科技有限公司未尽合理审查、监管义务,没有及时删除上述侵权文章,致使上述谣言在网上广为流传,不但败坏了原告的名誉,使歌迷对其人品产生怀疑,同时也给原告的心灵造成极大的创伤.
为此,原告将索赔金额中的精神抚慰金变更为50万元.

被告的代理律师向法庭答辩:海南天涯网络科技有限公司成立于1999年,成立后即在天涯社区建立了完善的设施,但对描述性文字却无法删除,天涯社区不具备侵权的故意性.
对于网友诽谤事件,属于个人言论,这些言论不足以降低其社会公众形象,对其整个事件被告方不应当承担法律责任.
原告操作此案纯属商业化炒作,并以此取得不当利益.

针对被告不负责任的说法,我方反驳道:根据最高人民法院相关司法解释精神,公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度,侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定.
本案当事人张可可作为一个颇具知名度的职业歌手,就天涯网的侵权行为给其造成的损失来说,无论是直接经济损失还是精神损失都要明显高于普通人,司法实践中类似的判例并不少见.
所以,为此索赔50万元并没有超越法律规定的幅度.

庭审中,先后有三位歌迷出庭为张可可作证,证明在网上看到"菜霸"所发的帖子后,曾经一度怀疑过张可可的人品.
庭审前后历时一百分钟.
鉴于被告提出"菜霸"所发的帖子中的女歌手是"张丹丽"而非张可可,对原告的名誉并不构成侵害,法庭宣布休庭,要求我方下次开庭时补充证据,以证明"张丹丽"与张可可是同一个人.

庭审结束后,张可可说:"天涯说我在炒作,难道我为自己讨个公道也叫炒作吗我所做的一切都是有法律依据的.
按照天涯的逻辑,是不是我被诽谤了,就忍气吞声,任由网友与天涯胡作非为我想不管是谁,做错了就得受到惩罚,我想法律会给我一个满意的结果.
"张可可签约的经纪公司总监戴开明先生向媒体表示:"我们公司支持艺人进行名誉维权行动,艺人就是我们的品牌,我们树立良好的品牌形象是为了公司的生存发展,可现在网络环境实在糟糕,如此的不负责任,缺乏高度的人文的社会责任感,我相信张可可一定能胜诉.
"2007年3月20日,法院再次开庭审理本案,我方向法庭提交了张可可的户口簿等证据,以此证明"张丹丽"系原告张可可的曾用名,原告符合本案的诉讼主体资格.
法庭辩论阶段,我发表了以下代理意见.
(1)被告海南天涯在线网络科技有限公司侵犯原告名誉权的事实清楚,证据确凿.
原告向法庭提交的证据——经过宣武区公证处于2006年5月29日公证的打印"天涯社区"网页,足以证明有一个署名"菜霸"的网民在被告主办的"天涯社区"网站上,捏造事实并使用了大量的流氓语言,多次对原告的名誉进行了无耻的攻击.
《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定:"公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉.
"《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条(二)款规定:"以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权.
"毫无疑问,该网民的恶劣行径已经严重地侵犯了原告的名誉权.

"菜霸"虽然是直接侵权人,但他的侵权行为是通过在"天涯社区"上发帖实现的,那么"天涯社区"是侵权行为的载体,因为它为直接侵权人提供了一个不健康的平台.
另外,被告海南天涯在线网络科技有限公司作为网站的主办单位和管理者,负有保障网民言论不对其他人造成名誉侵害的义务,这方面法律上是有要求的.
《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第七条规定:"从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告.
"本案被告恰恰是疏于管理,没有尽到法定的审查和及时删除义务,不但让不法网民的侵权行为得逞,而且致使侵权网页保留了三个多月(2006年5月19日发帖到2006年9月7日才删除).

《互联网电子公告服务管理规定》第六条第四项规定:"电子公告服务提供者应当具有相应的专业管理人员和技术人员,能够对电子公告实施有效管理.
"被告在第一次开庭时辩称自己有一套完备的信息过滤技术,设立了网友投诉机制,我们认为,再完善的机制,如果你不去贯彻、落实,都只能是一纸空文;再先进的技术,如果你不去应用,就只能是"水中月、镜中花".
虽然网络信息具有广泛、快捷、及时、随意、互动等传播特点,电子公告服务提供者不可能事先对信息行使编辑控制权,但仍可对信息内容进行事后监控,对有害信息予以删除、修改,或采取技术手段防止有害信息的传播.
而且这种事后监控应是一种积极的、主动的、全面的行为,而非被动的、消极的行为.
如果要求受害者投诉后,电子公告服务提供者才履行对有害信息的删除、修改之责,这无疑是将受害者享有的投诉的权利,作为其维护自己合法权益应履行的一项义务来对待,对受害者显然不公.
所以,被告在本案中存在极大的过错,依法应当承担赔偿责任.

(2)原告的诉讼请求合法有据,应该得到法律的支持.
根据最高人民法院相关司法解释精神,公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度,侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定.

本案中令人愤慨的是,网民"菜霸"侵权的手段是指名道姓,比之于"含沙射影"地嘲笑谩骂更令原告无法忍受.
试问,捏造"大肚子"、"人流"之类的无端污蔑,对一个普通的未婚女性意味着什么更何况,原告张可可是中视亚太国际传媒公司影响力最广的签约歌手,就天涯网的侵权行为给其造成的损失来说,无论是直接经济损失还是精神损失都要明显高于普通人,司法实践中类似的判例并不少见.
所以,原告为此索赔100万元并没有超越法律规定,其要求被告恢复名誉、赔礼道歉并承担律师代理费和取证费用的请求也完全合法.

综上所述,被告对网站疏于管理,存在过错,造成原告的名誉权严重受损,依法应当承担法定的赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等相关责任.
原告的诉讼请求应当得到人民法院的支持.
六、判决结果出人意料庭审结束后,张可可及其签约公司以及知悉这个案情的社会公众和我们的感觉一样,认为我方的要求一定会得到法律的支持.
然而,开庭之后一连好几个月,案件却迟迟没有消息.
其间,张可可多次要求我们跟法官联系催问审理结果,我们都耐心地向她解释要相信法律、相信司法机关,这个案子一定会有一个公正的说法.
但是,一直等了六七个月,我们也感觉法院的做法有点异乎寻常.
每次给法官打电话,都说别着急,很快就有结果了,可是过后就成了泥牛入海,一直没有结果.
因此,应张可可及其经纪公司的强烈要求,我们向宣武区法院发出了《律师函》,要求该院依据法律规定尽快作出判决.

这下很快就有了结果,三天后的2007年10月25日,宣武区法院就此案作出了判决.
法院认为:海南天涯在线网络科技有限公司作为网站的经营管理者,管理义务仅限于一般性的审核义务,审核网络社区里的文章内容是否具有法律法规明确禁止发布、发表的言论.
对网友发表的特定性事件的言论及评述,被告天涯在线从客观上无法也不可能一一核实,对其真伪的判定显然超出了网络经营者的审查能力.
且被告已删除涉案文章,履行了网站经营管理者的管理义务.
综上,被告在经营过程中并无侵权的故意或过失,故原告张可可要求被告承担名誉侵权责任,缺乏事实及法律依据,法院不予支持.
据此,法院判决:驳回原告张可可要求被告赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金50万元、律师代理费3000元、取证费1000元的诉讼请求.

对于这个判决结果,张可可认为是极其不客观、不公正的.
作为其代理律师,我们认为:被告侵权的事实客观存在,法院对此事实也进行了确认,且不说帖子的内容纯属捏造,即使真有其事,也应该属于原告的隐私,任何人都无权将之公之于众.
被告对"菜霸"的行为不予制止,也未采取有效措施予以屏蔽,其行为明显违背了法律规定和公序良俗.
但是判决却认为被告不存在侵权的故意或过失,这在法律上是站不住脚的.
此外,按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,民事案件应该在6个月内审理结束,而本案自去年9月立案以来到今年10月份才作出判决,时间长达13个月,违反了法律规定的程序.

因此,张可可在法定期限内按照上述观点提出了上诉.
2008年3月19日,北京市第一中级人民法院作出终审判决.
该判决认为:首先,案件中涉及的帖子内容,应属"菜霸"所述事件本身的真实性问题,而非侮辱、诽谤性语言.
其次,"菜霸"的跟帖中涉及的"肚子大了"、"做无痛人流"、"因生活作风问题被开除"等内容是否真实,相关法律法规并没要求网络经营者对此进行核实,据此天涯网络公司并无过错.
第三,隐私是个人的真实信息.
所谓侵犯隐私,是指该真实信息未经个人允许不得非法披露或传播.
鉴于张可可对帖子中描述的事实予以否认,故该事实不属于隐私,且未侵权.
据此,判决驳回上诉,维持原判.

至此,这个被媒体炒得沸沸扬扬的"中国明星状告网络名誉侵权第一案"终于尘埃落定.
七、败诉原因令人费解事后,我对该案的代理过程进行了深刻的反思.
本案中被告侵权的事实十分清楚,证据确凿,法律关于这方面的规定也明白无疑,这样的一个案件为什么却以败诉而告终呢是我们的代理不力抑或程序中出现了差错然而,通过对自己行为的检点我们始终找不到问题的症结所在.

说心里话,起初我并未对法院的公正产生过丝毫的怀疑,对这样一个媒体关注程度极高的案件,我坚信法院一定会秉公裁判.
直到几个月后,我代理一个女作家再次起诉"天涯社区"侵犯名誉权的案子而到朝阳区法院开庭时,又遇到了本案被告的代理人.
开庭之前的闲聊中,他用那种很明显的揶揄的语气说:"贾律师,你连法院都敢发《律师函》,牛啊!
兄弟佩服!
"这时,我脑子里总算豁然明白了.

所谓"律师函",是指律师接受当事人的委托后向案件的相对方发出的法律文书.
一般是就有关案件的事实和涉及的法律问题进行披露、评价,进而向对方提出要求以期达到一定的效果.
它的本质是一种代理委托人向对方进行交涉甚至进行合法威胁的法律行为,对维护当事人的合法权益具有重要的作用.
《律师函》一般用于经济纠纷案件的起诉之前,主要是针对合同的相对当事人,措辞一般较为严厉.
像本案这样直接给法院发出《律师函》,实践中甚为罕见.
但是我们认为我方只是依据法律向法院表达了我方的观点,指出其超过法定期限的做法不合法律规定,我们的行为虽然有违常规但并不违法.

更进一步的问题是,该《律师函》是我们以特快专递的方式发给法院的,具有一定的保密性,连张可可及其经纪公司都不知晓函件的内容,也从未向媒体披露过此事,那么被告方是如何知道这件事的个中玄机,只有当事方心里清楚.
律师说法《侵权责任法》第三十六条规定:"网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任.
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任.
"《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第七条规定:"从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告.
"根据上述法律精神,网站服务提供者应当具有相应的专业管理人员和技术人员,及时对论坛帖子实施有效管理.
被告虽然没有直接发布损害张可可名誉的信息,但是其网站论坛里,网民发布了恶意诋毁张可可的不实信息,是一种诽谤他人的行为.
这些信息的传播,构成了对张可可名誉权的非法侵害.
天涯网作为电子公告服务提供者,未尽到充分的监控管理责任,对侵权事实的形成存在过错,应承担侵权责任.

近年来,有关网络侵权的案件时有发生,诉诸于法庭的案例也常见于各类媒体,下面仅介绍几例,供读者参考.
学历资格考试网(http://www.
va1314.
com/xl/viewthread-4804.
html)报道:2006年6月14日,一网名为"牙疼妹妹"的网友在天"天涯杂谈"栏目连续发帖称张鑫林为"百昧":"侮辱本姑娘的人已调查清楚,警方正在全力缉拿";"百昧,真实姓名张某某,原籍湖南益阳市桃江县,家有母亲、女儿(领养),无业人员,常流窜地北京、深圳";"张某某曾被拘留15天".
此外,他和家人的许多个人隐私都被披露,帖子上还说他有一个姓曾的情人.
并将张鑫林的真实姓名、住址、通信号码予以公布,称"湖南警方正努力查办".
张鑫林曾向天涯公司相关栏目的版主投诉,天涯公司三日后将帖子删除.
2006年7月,张以"天涯网站"作为网络服务提供者,怠于履行法定义务,致使其个人隐私以及对其进行诽谤的内容在网站上传输长达75小时,自己的正常生活受到严重侵扰,精神受到严重损害为由,将海南天涯在线网络科技有限公司告上了湖南省桃江县人民法院,要求"天涯网站"为其恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并赔偿精神抚慰金50万元.

法院审理后认为,根据《互联网电子公告服务管理规定》,电子公告服务提供者应当具有相应的专业管理人员和技术人员,能够对电子公告实施有效管理.
被告的网站上,公布了关于张鑫林个人信息方面的资料,是对其个人隐私权的侵犯;网站上散布的关于张鑫林"曾被治安拘留"等内容,则是一种诽谤他人的行为.
这些信息的传播,构成了对张鑫林名誉权的侵害.
"天涯网站"作为电子公告服务提供者,未尽到充分的监控管理责任,对侵权事实的形成存在过错,应承担侵权责任.

当年12月27日,桃江县人民法院作出判决,判令被告海南省海南天涯在线网络科技有限公司赔偿原告张鑫林精神抚慰金3万元,并赔礼道歉.
110法律咨询网(http://www.
110.
com/ziliao/article-155533.
html)报道:2007年12月29日晚,王某的妻子姜某从自己居住楼24层楼上跳下自杀.
姜某生前在网络上注册了名为"北飞的候鸟"的个人博客.
在自杀前2个月,姜某在自己的博客中以日记形式记载了自杀前2个月的心路历程,将王某与案外女性东某的合影照片贴在博客中,认为二人有不正当两性关系,自己的婚姻很失败.
该博客披露了王某的姓名、工作单位地址等信息.
姜某在自杀前,将自己博客的密码告诉一名网友,并委托该网友在12小时后打开博客.

姜某自杀死亡后,姜某的博客被打开.
姜某的大学同学张某得知姜某死亡后,于2008年1月11日使用"北飞的候鸟"这个名称注册了非经营性网站,还将该网站与天涯网、新浪网进行了链接.
2008年1月10日前后,姜某的博客日记即被一名网民阅读后转发在天涯网的社区论坛中,后又不断被其他网民转发至不同网站上,引发众多网民的长时间、持续性关注和评论,一些网民在参与评论的同时,在天涯网等网站上发起对王某的"人肉搜索",使王某的姓名、工作单位、家庭住址等详细个人信息逐渐被披露.

王某认为"北飞的候鸟"网站侵犯了其隐私权和名誉权,故起诉要求张某立即停止侵害、删除侵权信息,为其恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并赔偿其经济损失及精神损害抚慰金5万余元.
北京市二中院经审理认为:张某作为"北飞的候鸟"网站的管理者未尽到应尽的管理责任,泄露王某个人隐私的行为已构成对王某的名誉权的侵害,张某应当对此承担相应的民事责任.
据此作出判决:张某删除网站上的侵权文章、由张某在其开办的网站上对王某赔礼道歉并赔偿王某精神损害抚慰金及公证费共计5684元.

侵权责任法网(http://www.
qinquan.
info/148v9.
html)报道:2005年6月24日,网络用户K007中国博客网在博客中发表了题为"烂人烂教材"的日记.
该日记中描述:"陈堂发果然是个猥琐人,从他写的书可见一斑,没有任何逻辑可言,甚至没有自己的观点……简直就是流氓.
难怪一遍下来什么都记不住.
最烂的教材……".

2005年12月20日,陈堂发向南京市鼓楼区人民法院递交诉状,起诉这个博客网的管理者杭州博客信息技术有限公司侵害其名誉权.
一审法院审理后认为:被告作为网络中介服务的提供者虽然未主动发布不良信息,也未改变所传输信息的内容,但其行为违反了《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第七条规定的监督控制、停止传输有害信息的法定义务.
为此作出判决:(1)杭州博客信息技术有限公司于判决生效之日起5日内在中国博客网首页刊登致歉声明(内容须经法院审核)并保留10天;(2)赔偿原告陈堂发经济损失1000元.

被告不服提出上诉后,南京市中级人民法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判.
正义网(http://www.
jcrb.
com/gg/201112/t20111212_771071_1.
html)报道:2011年8月,北京市第一中级人民法院对于"蔡继明诉百度贴吧侵犯人格权案"作出终审判决.
判决一审被告百度公司承担对一审原告蔡继明承担侵犯名誉权的民事责任.
全国政协委员、清华大学教授蔡继明因参与"取消黄金周,推行带薪休假"的改革,有反对者在百度贴吧中开设了"蔡继明贴吧"发布针对蔡继明的谩骂、侮辱性言辞和丑化性照片.
贴吧还公布蔡继明的家庭电话、手机号码和电子邮箱,发动对假日调整不满的网民骚扰蔡继明.
蔡继明以侵害名誉权、肖像权、隐私权、姓名权将百度公司诉至法院.
北京一中院认为百度公司怠于履行事后管理的义务,致使网络用户侵犯蔡继明的损害后果扩大,应当承担相应的责任,故判决百度公司在向蔡继明披露侵害其合法权益的网络用户信息之外,赔偿蔡继明精神抚慰金10万元.