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《虚假宣传定性》
“虚假宣传”在《反不正当竞争法》、 《商标法》、 《广告法》、 《产品质量法》、 《消费者权益保》、 《价格法》、 《电信条例》等多部法律法规中均有涉及但因其处罚部门不同、处罚标准各异导致在实务操作中见仁见智用什么“法”的都有。那么在何种情况下适用何法才是“适用法律正确”。
一、 “虚假宣传”的界定
按着我国《反不正当竞争法》的规定 “虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一通常也称为“引人误解的虚假宣传”是指经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类一类是虚假宣传一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”消费者一般理解为销售的是意大利家具而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准 即使宣传的内容是真实的但却产生了引人误解后果仍然是违法的。 《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定 “经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传的监督检查
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部门应当责令停止违法行为消除影响可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。
最高人民法院xx年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定 以明显的夸张方式宣传商品不足以造成相众误解的不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条经营者对产品做片面的宣传或者对比将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传足以造成相众误解的均可认定为虚假宣传。
二、虚假宣传与虚假广告的区分
1、虚假宣传。
我国《反不正当竞争法》第九条规定 “经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看这种行为的具体表现形式分为经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。
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“广告”的含义有多种我国xx年公布的《广告法》中所称的广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法其他方法有哪些竞争法中未作明确规定其他法律法规所称其他方法包括下列行为
1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导
2、现场虚假的演示和说明
3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料
4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释
5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。
2、虚假广告。
虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介既包括大众传播媒介如报纸、电视、杂志、广播等也包括委托他人代办的媒介如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
虚假广告的判断标准应根据接受广告的人的理解而不是根据广告制作者或发布者的理解一般消费者在购买商品或接受服务时缺乏仔细分析广告内容的注意力只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人不同的人 因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等对同一项事物的理解不可能完全相同只要会使消
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费者中的少部分人产生误解就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说虚假宣传行为不只是广告也包括其他形式如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
另外还有“虚假表示”问题。 《反不正当竞争法》第五条第
四项规定的虚假表示行为是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。 “虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 “虚假表示”、 “虚假标注”其外延小于虚假广告更小于虚假宣传。
三、虚假宣传的法律适用
先看个案例。 xx年11月16日创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语广告费1400元。某市工商局立案调查以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服诉至法院。
本案争议焦点是对广告虚假宣传行为的处罚应当适用反不正当竞争法还是广告法。 《广告法》第三十七条规定 “违反本法规定利用广告对商品或者服务作虚假宣传的„„并处广告费用一倍以上
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五倍以下的罚款。” 《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定 “经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传的监督检查部门应当责令停止违法行为消除影响可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为前者制定时间晚于后者应适用前者处罚另一种观点认为两者系法条竞合行政机关有选择适用的权力适用后者处罚并无不当。
法院经审理认为应适用《广告法》。理由如下 《反不正当竞争法》第九条第一款规定 “经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量„„等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时 《广告法》第二十一条规定 “广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定”显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说 《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定分别属于各自调整范围内的特别规定难以“特别规定优于一般规定”来选择适用。 同时由于这两部法律调整的范围不同也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
相对于xx年的《反不正当竞争法》来讲 xx年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表
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明了态度。 《广告法》第四十九条规定 “本法自xx年2月1日起施行本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的 以本法为准。”可见 《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定具有优先于其他任何旧法规定适用的效力同时对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款而非广告单行法律。否则这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下应适用《广告法》。
笔者认为适用《广告法》还有另外两个理由。其一虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现在性质上都是一样的都属于不正当竞争行为。对其加以区分是由于立法造成的。因为不同的法律其调整范围不一样立法的角度不一样。 《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整其范围最宽被称为经济宪法。根据《立法法》的规定特别法有规定的应适用特别规定。其
二根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。” “过罚相当”原则对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》至少要处以1万元的罚款显然有些离谱甚至荒谬。 比如有人通过虚假宣传售出了几箱酒货值也不过三百五百元处以1万元以上的罚款公
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正吗。另外 国家工商总局的有关解释可以作为佐证。 《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》 工商广字[xx]第173号规定“商品包装中除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等符合商业广告特征的可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”
四、法律适用的特殊情形
通过以上分析查处“虚假宣传”应该适用何法已有明确结论但是也有例外。
一行政处罚的转致适用
1、 《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定即“经营者假冒他人的注册商标„„依照《中华人民共和国商标法》„„的规定处罚。„„。”
2、 《反法》第21条第1款 “经营者„„擅自使用他人的企业名称或者姓名伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志伪造产地对商品质量作引人误解的虚假表示的依照„„《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。„„”
3、 《消法》第50条规定 “经营者有下列情形之一 《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的依照法律、法规的规定执行„„”
二转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的因为《反法》中的商品包括服务而且商品不但包括经过加
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工、制作用于销售的产品而且还包括未经加工的商品如初级农产品和不动产而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择是转致适用《消法》第50条的规定。 《消法》第50条的规定 “经营者有下列情形之
一 《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的仿照法律、法规的规定执行法律、法规未作规定的 由工商行政管理部门责令改正可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款没有违法所得的处以1万元以下的罚款情节严重的责令停业整顿、吊销营业执照
一生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的
二在商品掺杂、掺假 以假充真 以次充了或者以不合格商品冒充合格商品的
三生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的
四伪造商品的产地伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的
五销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的
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六对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的
七对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求故意拖延或者无理拒绝的
八侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的
九法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。
五、管辖权的划分
管辖权的划分也就是由哪个行政执法部门行使查处权。我国法律法规对不同的行业、不同的领域制定有不同的法律规范。这些法律规范均设定有不同的执法主体。按照《立法法》关于法律适用原则“特别法优于普通法”的规定如果对特定的“虚假宣传”行为特别法设定有特定的执法主体那么应由其查处。否则应由工商部门查处。比如涉及价格的虚假宣传行为应由物价管理部门依据《价格法》查处涉及电信的虚假宣传行为应由电信管理机构依据《电信条例》查处。另外为保证法律之间的有机衔接我国法律中通常有“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的依照法律、法规的规定执行”的规定这也为法律适用管辖权、法律条款指
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