代理从法国代理商制度看我国商业代理制度的建立与完善

从法国代理商制度看我国商业代理制度的建立与完善

从法国代理商制度看我国商业代理制度的建立与完善

【作者】千省利

随着社会主义市场经济的进一步发展与完善计划经济条件下政府行政性物资调拨机制逐渐被淘汰企业已成为独立的市场主体可以自主地、直接地采购原料和销售产品。但是我国目前各生产企业对市场供求信息的掌握及市场研究能力极其有限使得生产企业在激烈的市场竞争中反而生存艰难随时都有被市场吞噬的危险。商业代理是介于生产与市场之间的一种经营活动是联结生产与市场的纽带是企业降低经营成本实现生产与流通专业分工实现社会化大生产、产销结合、共同直接面向国际市场的一种有效的经营方式。 因此在我国确立并推行商业代理制度已成为企业生存与发展之急需。

一、商业代理的一般模式及特征

商业代理是指在商品流通中由代理商代理生产商销售商品的一种营销活动。即代理商按生产商之授权代表本人同第三人消费者或用户订立合同或其他法律行为 由此而产生的权利义务由本人享有和承担。商业代理的一般模式为生产商提供货源并确定销售价格代理商接受生产商之委托代其销售商品并依据实际销售数量金额 按比例提取佣金。商业代理的特征表现为

1.代理商以本人名义从事销售活动。在商业代理中代理商以生产商名义、按生产商指示的价格销售产品并对销售的产品不享有所有权。即在商业代理中真正交易的双方为生产商和客户交易的后果由生产商承担。因此代理商无订价权不为本人垫付货款不承担合同的履行义务仅负责争取订单。

2.代理商独立从事代理事务。代理商虽然在代理活动中依照本人的旨意但由于代理商本身就是一个营业机构有自己的商号、营业场所、商业帐簿等 因此在代理活动中 因代理业务而必需的费用如广告费应由代理商自己负责在代理活动中代理商如何与第三人交涉以获取订单也是代理人自己的事本人无权干涉当然代理人不能以损害本人利益为代价获取订单 。

二、法国的商业代理制度

法国有关商业代理的规定主要体现在《1991年6月25日第91-593号关于商业代理人与其委托人本人之间关系的法律》 下称“91-593号” 和经过两次修改现仍在适用的《1958年12月23日第58-1345号关于商业代理人的法令》 下称"58-1345"两个法律规范中。其主要内容为

1.代理商的地位。根据“91-593号”法律之规定商业代理人代理本人从事民事法律行为时不受委托人的约束可以独立地进行意思表示。商业代理人与本人之间的代理合同不是雇佣合同本人与代理人间的关系不是雇佣与被雇佣关系。此外在该法律中还强调商业代理人应将商业代理作为其“经常性的职业” 。

2.代理权的产生。根据“91-593号”法律之规定商业代理人之代理权产生于代理协议。代理协议的形式可为口头、也可为书面。但在本人授予商业代理人代理权时必须要具体指明代理人可以经办的业务。

3.佣金。佣金即商业代理人在从事代理行为时所应获取的报酬。佣金是代理合同中的一个核心问题。根据“91-593号”法律之规定佣金的数量由本人与代理人协商确定合同未作规定的商业代理人有权获得根据与交易有关的一切因素计算出来的合理报酬。此外该法律对佣金中的几个特殊问题还作了明确

规定

(1)代理合同存续期间佣金的支付。在代理合同存续期间本人与第三人达成交易的只要存在有代理人代理行为的因素无论每次交易代理人是否实际参与代理人均有权获取佣金。

(2)代理合同终止后佣金的支付。在代理合同终止后如果本人与第三人达成的交易主要归功于代理人在代理合同存续期间为本人建立起来的商业信誉代理人仍有权获取佣金对于代理合同终止前代理人获取的而本人与第三人尚未达成交易的订单代理人也有权获取佣金。

4.本人与商业代理人的义务。根据“58-1345号”法律之规定本人的主要义务有 向商业代理人支付佣金 向商业代理人提供一切为履行合同所必需的详细信息 向商业代理人通知其对合同履行与否的态度等。商业代理人的主要义务有未经本人许可商业代理人不得接受与本人经营业务相竞争的企业之委托商业代理人对委托人之委托应尽职尽责等。

5.代理关系的终止。 “91-593号”法律规定定期代理合同以合同约定的时间为限期满即可终止。不定期代理合同的终止应预先通知。预先通知的期限为在合同第1年为1个月第2年为2个月第3年及以后各年为3个月。

6.代理关系终止后商业代理人可得到一定的补偿。根据“91-593号”法律之规定代理关系无论是基于本人的原因还是基于商业代理人一般过错而终止商业代理人均可自终止合同之日起1年内行使补偿权。该法又规定代理合同终止后的两年内原商业代理人不得在原本人授权其从事代理活动的地理区域或客户范围内再从事与代理活动相同或类似的经营活动 即不得与原本人形成竞争。

三、我国目前商业代理行为的现状及存在问题

1.代理商资格的确定无严格要求。代理商不同于民事代理活动中的代理人它除了参与商业代理从本人处获取佣金外还是一种营业体对其内部职员还需支付工资和薪金。因此作为营业体它必须有自己的商号、资产、营业场所并进行营业登记。但在我国的《民法通则》中对代理人的资格根本就未作规定在《暂行规定》中仅规定外贸代理人必须有外贸经营权对其他条件也未作规定。这种情况不能满足商业代理实践的需要不利于规范代理商也不利于保护本人和第三人的合法权益。因为一方面作为商事营业体代理商必须拥有一定数额的自主财产否则无法对自己的过错造成本人或第三人的损失承担责任另一方面如果法律对代理商的资格不作明确规定无法保证本人与第三人交易的安全 因为事先第三人无从知晓代理商的资格是否合法若以后有关机关确认该代理商资格不合法将导致该代理合同无效代理合同无效则代理商代理本人同第三人订立的交易合同也无效。

2.内外贸代理形式不同适用法律各异。根据我国《民法通则》的规定代理人以被代理人本人的名义所从事的法律行为其后果由被代理人承担此代理为直接代理。 《暂行规定》规定的外贸代理形式中代理人可以被代理人的名义、也可以自己的名义进行法律活动。即外贸代理既可为直接代理形式也可为间接代理形式。 《暂行规定》又规定直接代理适用《民法通则》的有关规定 间接代理适用《暂行规定》 。 《民法通则》对直接代理的法律后果的承担作了明确规定而《暂行规定》的规定一方面不符合国际上通行的代理形式另一方面又显失公平。根据《国际货物销售代理公约》的规定 间接代理关系中的三方当事人——本人、代理人和第三人间的关系是两种不同性质的关

系。本人与代理人间是委托代理关系代理人与第三人间是交易关系 因此代理人与第三人所订立的买卖合同本人不能直接接受只有在代理人通过委托合同将买卖合同转让与本人后本人才可承受 即代理行为的后果仍由本人承担。但《暂行规定》规定 间接代理的行为后果由代理人承担这与国际上通行的间接代理形式不符。此外 《暂行规定》又规定对于代理商以自己名义签订的合同可向本人收取3%的佣金而对本人不履行合同或迟延履行合同则承担100%的责任。这种规定显然是不公平的。

3.我国的商业代理名为代理实为经销。在商业代理中代理人无订价权对其代理的业务也不垫付款项。但在我国外贸代理实践中大多数外贸代理企业在代理出口时 自己从国内生产企业收购产品然后自己订价再转售外商 以至于出现各种外贸代理企业竟价出口我国出口产品在国外连连被指控倾销的状况。在内贸代理中也存在同样的问题许多代理商认为某种产品市场潜力很大就一次买断或代销某企业的产品但在销售时自己制订销售价格。这种代理不符合代理的一般模式名为代理实为经销。

4.商业代理中代理人的地位不明确。根据代理的一般理论代理人与本人间是一种委托关系而非雇佣关系 因此代理人的地位是独立的本人对代理人的代理行为无权干涉。但是在外贸代理实践中 由于法律对此未作明确规定再加上一些本人对国际市场信息掌握的较多或仅因为自己无外贸经营权无法直接与外商交易等情形常常出现本人干涉代理人的代理活动如直接与第三人联系强迫代理人听从其指挥或为了达成交易无视代理商的合法权益要求代理人无条件接受第三人的条件等。这时的代理人实质上已成为本人的附属品或代言人。在内贸代理中制造商与代理商存在资产纽带关系也淡化了代理人的独立地位。在目前的国有企业改革中增效减员已成为一个主要举措对于富余人员能自我消化的政府要求尽可能自我消化 因此许多企业自行设立代理机构销售本企业的产品。这种代理机构其实仅是制造商的内部机构无任何独立性可言代理机构人员领取工资而非收取佣金或从销售额中提成 。

5.代理商的权益得不到有效保护。在商业代理中代理商始终处于事实上的弱势地位 因此各国法律均给予较多的保护如前述法国“91-593号”法律中的有关规定。而事实上在我国的商业代理中经常出现代理商业务做成功后可获取佣金而业务未做成时不仅得不到佣金反而承担风险的情况。但法律对此未做任何调整 以至于代理商的合法权益无任何保障。

6.代理关系的终止无法律规定。 由于代理活动的后果是由本人承担代理活动的实现不仅需要时间而且需要投资 因此各国代理法对代理合同的终止都有严格规定——预先通知 以防止突然终止代理关系后给本人、代理人和第三人造成无法挽回的损失。但在我国的《民法通则》中仅规定了代理合同无效的法定情形对更为重要的代理关系的终止时间未作规定。

7.代理商义务不明确。 由于无法律明确规定实践中许多代理商利用其既掌握市场信息又了解本人生产情况的优势要么为自己谋利要么与本人进行不公平竞争。

四、确立并完善我国商业代理制度

1.确立代理商制度。鉴于我国目前商业代理中出现的代理形式不规范、适用法律不统一、代理行为无法可依等诸多现象我国应尽快参照市场经济国家的立

法及国际惯例结合我国的特点制订一部专门的代理法确立代理商制度 以规范代理行为使代理活动有法可依。

2.严格代理商资格的取得条件。商业代理不同于民事代理 因此法律应明确规定代理商必须有自己的商号、一定数额的财产、营业场所并登记注册。否则不赋予其代理商资格无代理商资格的组织机构不能从事代理活动。此外对代理商都赋予外贸经营权使一个代理商既可从事内贸代理又可从事外贸代理 以避免机构重复设置、市场分割现象。

3.确立代理商的地位。代理业是一个独立的行业 因此代理商在从事代理活动时享有独立权本人不能干涉。这样既可保障代理商独立行使其代理权也可杜绝一些生产企业的内部机构从事代理活动扰乱代理市场秩序。

4.规范代理形式 明确各种代理关系中本人、代理人的权利和义务。代理的基本形式为直接代理和间接代理 《民法通则》中有关直接代理的规定与各国及国际公约的规定相符但《暂行规定》有关间接代理的规定既不符合行纪商制度也不符合隐名代理制度更不符合国际公约中的间接代理。因此在立法中应规范代理形式 以使其与国际接轨。此外在立法中还应明确各种代理形式中本人和代理人的权利义务使他们有法可依。

5.在倾向性保护代理人合法权益的同时 明确代理商的义务。 由于代理商在代理关系中始终处于弱势 因此立法应尽可能保护代理商的合法权益如在佣金支付上、代理合同终止后本人对代理商的补偿等问题上可作一些倾向性规定。但在对代理商倾向性保护的同时也应明确代理商的义务。因为代理商也有一些优势如了解市场行情、掌握本人生产经营情况甚至商业秘密等 因此立法应明确规定代理商的义务如向本人报告、对掌握的本人的商业秘密保密、不与本人竞争、不接受第三人贿赂、不转委托等。

6.对代理关系的产生、变更和终止作明确规定。 由于代理权由代理人独立行使代理的法律后果由本人承担并且本人不能直接介入代理活动 因此代理权的有效性就显得尤为重要。立法对此在规定时应尽可能对代理权产生的依据

授权 、产生的形式授权形式为口头或书面、 内容有何要求等 、变更的条件是否应通知第三人 、终止的要求预先通知等作严格要求 以免给本人、代理人第三人造成损失。

随着我国改革开放的深入、社会主义市场经济的不断完善及商业代理法律体系的建立商业代理制度作为一种新的经营方式必将在生产企业与市场之间发挥积极地促进作用并逐步走上规范化、法制化、 国际化的轨道。

【参考文献】

1 唐文弘 《法国商业代理制度》 国际商报 1997年5月14日、 15日、 17日、 21日。

2 唐文弘 《德国商业代理制度》 国际商报 1997年10月8日。

3 《商法学》 寇志新主编。

本文来源 《论文资料库》 http://lw. zaizhiboshi. com