消费者消费者权的经济法解读-——以支付宝2017年度账单服务协议为例

消费者权的经济法解读

——以支付宝2017年度账单服务协议为例【内容摘要】由于市场上信息的不对称经营者往往通过网络信息服务协议中的格式条款、形式的隐蔽性和不完整信息规避其责任。单靠市场机制无法解决这个问题。因此必须通过国家对市场的调节对消费者权进行倾斜保护和对经营者行为进行市场规制矫正市场失灵。

【关键词】市场失灵 消费者权 国家调节

在我们使用各种网络应用软件的过程中不可避免的涉及到对网络服务协议的许可和同意。然而这些软件常常以客户容易忽略的方式去隐藏其内容或者默认选择同意。在这过程中权利的权利常常受到侵害那么维护消费者的合法权利就需要对网络服务协议进行市场规制。关于网络信息服务协议 目前并没有一个完整的定义。但是我国《网络安全法》对于相关内容做了如下定义 网络是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统。个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。 ①就此可以对网络服务协议做如下理解所谓网络信息服务协议是网络服务的经营者在提供网络服务时就消费者个人信息的收集、使用和转让与消费者达成的服务协议。

一、 网络信息服务协议中的消费者权

消费来源于经济学的概念广义的消费泛指人类社会中物质产品的消耗和对服务产品的享受既包括生产消费也包括生活消费。狭义的消费则只限于生活消费指人类为了满足自己或者家庭的生活需要而对物质产品的消耗和对服务的享受。②在立法层面各国普遍采取狭义的理解 即消法中的消费都只限于生活消费

①参见《网络安全法》第七十六条。

②李昌麒 《经济法》清华大学出版社2008年版第189页。

消法中的消费者也限定于为生活消费的需要而购买使用商品或接受服务的自然人。而作为购买网络平台服务的消费者属于消法中所规定的消费者也就当然拥有消费者权利。在网络信息服务协议中的消费者权主要涉及以下几个方面

第一网络信息服务协议常以格式条款的形式表现出来。关于格式条款 《合同法》在第39条第2款做出定义是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同同时未与对反协商的条款。格式条款存在的最大问题就是在意思自治的表象下信息和权利义务的不对称。格式合同的具体内容在合同达成前就已经由经营者制定好消费者只有选择同意或不同意的权利。同意就能够接受服务而不同意则被拒绝服务。消费者不能针对合同中的具体内容与经营者进行协商和修改。 《消费者权益保护法》第九条规定消费者享有自主选择商品或者服务的权利。 以近几日支付宝提供的2017年度账单为例我们要想获得年度账单里的信用信息就必须同意《蚂蚁服务协议》。而作为支付宝的使用客户年度账单的信用信息应该是每一个消费者所需要也是应当由经营者所提供的信息。单方面提供的格式条款的本身所带来的最大问题是因为消费者没有与经营者进行协商的可能从而使消费者在判断和选择上失去了自由。特别是为了获得某些迫切或必须的服务从而被迫放弃其选择的权利。服务协议表面上消费者和经营者是二者合意的结果其实是在经营者优势地位下订立的格式合同。因此服务协议本身就对消费者的自主选择权造成了限制。

第二消费者对服务协议的内容拥有知情权。根据我国《消费者权益保护法》第八条规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。而格式合同由于不是消费者和经营者磋商的结果所以消费者对合同条款的内容很难进行深入的了解。并且有些经营者为了规避自己的责任往往故意在协议形式和内容上设置障碍使客户在理解前做出选择。以支付宝年度账单服务协议为例在外观上仅有一行“我同意《芝麻服务协议》”故意设计成特别小的字并默认选项同意该协议消费者稍有不注意便漏掉了。同时对客户信用信息的使用方式与使用的范围和保护方式并未做出具体说明在内容上就有所欠缺。信息的不完整不仅影响了消费者的选择也侵犯了消费者的知情权。

第三消费者的个人信息作为隐私权的一部分受到法律保护。 《消费者权益保护法》第十四条规定消费者在购买、使用商品和接受服务时享有个人信

息依法得到保护的权利。由于个人信息中包含着商业价值经营者为了获得其利益会将客户的信息在未经客户授权的情况下提供给第三方使用。在本案例中虽然经营者提供了服务协议并需要客户同意但由于作为格式条款的网络服务协议是在消费者不知道或不了解的情况下同意的本身就对消费者的自主选择权和知情权构成了侵犯。经营者的行为是利用了技术手段和客户认知能力的漏洞对其未经客户授权利用客户信息的行为进行了掩盖在手段和目的上都缺乏正当性。因此基于此协议对消费者信用信息的使用应当是对消费者隐私权的侵犯。

二、 网络信息服务协议中对经营者对消费者权的侵犯

就一般意义而言经营者是以营利为目的而从事商品生产和销售以及提供服务的人。但是《消费者权益保护法》中的经营者又具有着自己的特性首先消法中的经营者强调的是与消费者相对应的一方主体是指通过市场中介为消费者提供消费资料和消费服务的人其次不强调其营利性无论是否具有营利的目的只要通过市场将其产品或者服务向消费者提供都属于消法意义上的经营者最后消法上的经营者是与消费者相对应的一个概念是在经营者与消费者的关系中存在的。对于网络信息服务协议中经营者获取和收集消费者的个人信息的行为即使在目前来看并不具有明显的营利性但是也是对消费者权利的侵害违法了经营者的义务。

第一从网络信息服务协议的形式上来看对于格式条款经营者作为提供格式条款的一方应尽到合理的提示的义务。根据《合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明。那么何为“合理的方式” 司法解释做出了进一步的规定要求在订立合同时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。 ③而在本案例中经营者不仅未用特别标识提醒消费者注意反而利用小号字体和简略文字使得消费者忽略并以默认的方式做出同意协议条款的行为。并且此协议订立的目的就应当是对消费者蚂蚁信用的使用和使用范围的告知而以掩盖的方式使消费者忽略该条款是经营者对自身责任的规避。进

③参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第六条。

一步来说经营者已经认识到收集和使用消费者个人信息需要消费者的授权但是却故意以掩盖的方式企图混淆消费者的认知是对诚实信用原则和公平原则的违背。显然违反了我国《合同法》对格式条款的提醒注意义务的要求。此外我国《消费者权益保护法》对格式条款的提醒注意义务也有相关规定要求以显著方式提醒消费者。

第二从网络信息服务协议的内容上来看 以消费者在消费过程中所产生的个人信息的收集、使用或授权第三方使用为内容。在消费者信息保护方面我国有着明确的法律规定。 《消费者权益保护法》规定经营者收集和使用消费者个人信息 明示收集、使用信息的目的、方式和范围并经消费者同意还要公示其收集和使用的规则。 ④在本案例中在服务协议中所指出消费者的信用信息是被用于支付宝年度账单展示中的。然而在客户同意《芝麻服务协议》后其信用信息可以在今后被第三方软件所获取。也就是说此协议不是仅仅针对2017年度账单一次有效的而是一次签署长期有效的协议。对于这一点协议中并未说明。消费者在此种情况下基于普通人的认知能力和认知水平显然认为该协议只是针对此次账单的一次性授权。因此在消费者个人信息的使用目的和使用范围上企业存在着不完全说明的情况并且由此给消费者造成误解。同时对于其收集和使用消费者个人信息的规则并未进行说明。

三、 对网络信息服务协议的市场规制

针对网络信息服务协议的问题表面上看是平等主体之间意思自治的结果凭借双方的合意就可以解决。但是由于信息的不对称消费者相对于经营者处于天然的劣势状态。经营者作为消费资料的提供者在现代社会生产中生产与消费的分离使得消费者所获得的消费资料是由他人生产、制造的。所以有关消费资料的信息为经营者所垄断由此使得消费者需要依赖于经营者提供的相关信息。在自由放任的状态下经营者完全可以根据自身的需要决定是否公开以及如何公开自己获取信息的方式以达到对自身最为有利的目的。而对于消费者而言消费者往往比较分散缺乏组织性难以对经营者形成有效的抗衡相反还得依赖于经营者提供的商品或服务。因此解决网络信息服务协议的问题不能仅仅依

④参见《消费者权益保护法》第二十九条。

靠市场机制和意思自治而需要政府部门的市场规制。国家应当从消费者的利益出发在充分考虑消费者弱者地位的基础上给予消费者特殊的法律保护对消费者的利益进行倾斜式保护对社会经济生活进行调节。从而国家利用公权力来弥补和纠正市场信息不对称的缺陷。

从市场规制的必要性而言基于福利经济学的市场失灵论认为信息不完全与市场不完全作为市场的固有缺陷这两大缺陷从市场产生之初就已经产生不可能被完全消除。而基于这两大缺陷就产生了诸多市场失灵的现象比如垄断、外部性和公共产品等问题。而这些问题依靠市场本身这只“看不见的手”是无法克服的 因此就需要政府以“看得见的手”对市场进行调节。漆多俊老师认为由于存在着市场障碍、市场机制的唯利性和市场调节的被动性和滞后性三种市场缺陷所以产生了市场的失灵。 ⑤由于市场的失灵也就需要国家介入经济 以维护和促进经济结构协调和维护社会公平。另外由于市场机制追求的是经济效率的提高和整体经济效益的提高在资源和收入分配方面追求的经济效益的最大化和有利于再生产的原则。因此在对资源配置过程中所产生的公平问题和对收入的分配公平问题市场机制也就无能为力了。

在消费领域一方面是经营者和消费者两者的意思自治在正常情况下并不需要公权力的介入另一方面某些市场缺陷所带来的不平等问题又常常借助于意思自治的外衣对处于相对弱势地位的消费者的权益造成侵害。也就是说市场地位和信息能力的结构性弱势是消费者的本质特征 同时在市场失灵的情况下而私法体系不能有效弥补所出现的缺漏因此公权力需要对消费者予以特殊保护。需要注意的是政府的调节也会存在缺陷调节不当也会生产“政府失灵”。因此对政府的调节也需要进行限制并非所有的情况都需要公权力的介入。政府的调节应限于后者是私权利所无法解决的情况此时就需要公权力的调节了。

从法学理论上看近代市场经济的发展是与传统民商法的发展相适应的它促进了私法的发展而现代市场经济的迅猛发展产生了一系列复杂的新型经济关系使传统的民商法难以进行全面有效的调整因此必须由经济法来弥补传统民商法调整的不足。 ⑥同时 由于强调形式平等的民商法不能对处于弱势地位的消费者给予倾斜性的保护 以求得到实质上的平等。从消费者权的属性来看

⑤参见漆多俊 《经济法基础理论》法律出版社2008年版第46页。

⑥杨紫烜主编 《经济法学》北京大学出版社2016年1月版第160页。

消费者权来源于民事权利但是消费者权力图去突破民事权利的边界。因此只能在传统的民商法以外去寻求解决途径只能运用国家之手予以调整。消费者权与传统的民事权利的不同主要体现在以下两方面

第一经济法范畴的消费者权是一项消费者整体性的权利以社会利益为本位而不是关注某一个消费者在某一个具体案件中的权利。在网络服务中这一特征更明显。随着网络金融和移动支付的迅猛发展针对这些新事物的专业性和复杂性消费者的认识能力和水平还处于相对滞后的状态。同时 由于网络服务的升级和更新的周期短以及各网络服务企业的多样性和差异性也为消费者学习和掌握设置了障碍。所以从消费者接受网络服务的开始到结束的整个过程中消费者始终处于信息劣势的一方。即使是经营者对消费者的权利已经构成侵害消费者往往也不知情。具体到网络服务信息而言一方面经营者可以通过网络信息技术的手段较为容易地获得和收集客户的信息。从技术层面来说在客户信息的获取上并不存在任何障碍甚至能够做到在客户毫不知情的情况下获取消费者的个人信息。因此从技术层面来说在个人信息方面消费者与经营者相比处于完全的劣势。另一方面法律赋予了消费者在个人信息保护上的权利经营者在收集和使用消费者的个人信息时必须征得消费者的同意。因此通过网络信息服务协议消费者和经营者达成合意。如果是建立在双方信息完全和市场地位平等的基础上这项制度不存在问题。但是当经营者信息和地位的优势足以冲破法律为消费者设置的保护防线时就需要国家的调节了。因此从这个意义上说经济法范畴内的消费者权的保护是基于消费者的弱势地位对整个行业或领域的消费者群体进行保护而不是单个个体。

第二基于上述的消费者和经营者在信息和市场优势地位上的不对等 因此必须对消费者进行倾斜保护对传统民法的平等原则进行了突破和补充。传统民法中将消费者和经营者置于平等的地位只是形式上的平等而实质上两者处于明显的不平等状态。经济法首先承认消费者和经营者不平等地位。因此基于对两者地位认识上的根本性差异民法和经济法在消费者权保护方面必然选择了不同的道路。民法基于两者平等地位的认识因此必然选择二者在交易上的意思自治。经济法则基于消费者弱势地位的认识必然选择对消费者进行倾斜保护。这是因为在消费法律关系中消费者不可避免处于弱势地位消费者自身无力改

变这种不平等性只有向政府提出权利保护的要求。 ⑦为了矫正二者之间的不平等地位单纯依靠市场经济的自我修复难以实现必须依靠国家的调节对处于弱势者予以保护对处于强势者予以规制。就网络信息服务协议而言其大多数以格式条款的形式表现出来。针对格式条款我国法律虽然有对于格式条款接受者有相关的保护但是还不足以弥补消费者和经营者两者在信息和市场地位方面的差异。因此需要国家对经营者利用网络信息服务协议规避自身责任和侵害消费者权益的行为进行规制。当然消费者和经营者的市场地位不平等还体现在其他诸多方面比如其经济地位、诉讼地位及掌握有关商品或服务知识及法律知识的能力都极其有限根本无力与现代从事大规模生产经营活动的企业经营者相抗衡。

结语

综上所述在经济法视角下 国家对消费者权的保护源于市场的缺陷所产生的市场失灵其基础在于承认消费者和经营者的不平等的地位。为了矫正这种不平等的地位从而需要对消费者的权利进行倾斜保护。在网络服务和网络消费日益发达的今天网络消费者群体规模日益壮大对消费者权保护的问题更加突出。而由于网络的特性使得在消费者个人信息保护方面面临的问题更加突出和严峻。因此必须发挥国家调节的关键作用综合使用“有形之手”和“无形之手”促进产业结构的优化和社会整体效益的增加。

⑦董文军 《私法公法化视野中的消费者权利保护》载《当代法学》 2007年第3期。