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司法动态《通信短信息服务管理规定》即将出台3中国首个网上交易法规拟6月出台将约束买卖双方4财经播报交行将杭州确定为私人银行的五个试点城市之一4学界呼声江平:中国公司发展主要面临着三大法律困惑5论《公司法》适用过程中的薄弱环节6法规导航】新法速递中华人民共和国民事诉讼法(2007)14中华人民共和国律师法(2007)35立法解读解读《房屋登记办法》39解读《银行间债券市场公司债券发行、登记托管、交易流通操作细则》40《民事案件案由规定》解读41案例聚焦】广仲案例中国某设备进出口公司与某信息网络有限责任公司服务合同纠纷案42广东省某旅游公司与广州市某物流服务有限公司股权转让纠纷案46经典案例证券赔偿第一案调解4年以和解收官47企业法盾】风险防范早知道--本期特别策划:企业知识产权法律风险防范(上)企业法律风险防范—商标注册篇50企业法律风险防范—商标维权篇52企业法律风险防范—技术转让篇54维权宝典解决知识产权纠纷的非诉讼途径56相关链接:当事人如何申请知识产权争议仲裁58谈品牌维权的两种方法58公司不分红,中小股东怎样维权60法博士信箱】问题一:企业资不抵债如何进行破产重整60问题二:本案应追加新股东还是原股东为被执行人60问题三:双方未说明目的的合同能否解除61问题四:如何以股权出资方式设立公司62问题五:挂靠货车投保后出险,保险公司是否有权拒赔62仲裁之窗】简讯金融仲裁优点凸显金融机构乐于通过仲裁解决经济纠纷63"达能娃哈哈"经济纠纷展开仲裁攻防战65温馨提示温馨提示66【法界要闻】→司法动态《通信短信息服务管理规定》即将出台3月16日,信息和工业化部在其网站上宣布,联合国务院新闻办、公安部起草了《通信短信息服务管理规定》,该规定正在报批程序中.

信息和工业化部表示,该规定将对短信息服务和管理问题进行系统规范,并明确禁止发送违法内容和违规发送垃圾短信行为.

同时,信息和工业化部还将出台相关技术标准,从技术上给用户提供垃圾短信管理平台.
据了解,相关部门已研究制定了相应的设备和业务技术标准——《基于用户设置规则的短消息过滤系统技术要求》、《基于用户设置规则的短消息过滤业务技术要求》,希望从电信设备和电信业务入手给用户提供自我设置的垃圾短信管理平台.
目前,该标准已进入审批阶段.

信息和工业化部表示,鼓励移动通信运营商采取新措施新业务,遏制垃圾短信.
记者了解到,为了遏制垃圾短信,运营商已经有所行动.

中国联通已在四川、上海等地向其手机用户推出了"短信宝"增值服务,赋予用户自行设置"黑名单"或"白名单"的权力,在一定程度上抑制了垃圾信息的发送,今年将在全国推广.

信息和工业化部提供的数据显示,因为使用方便、价格低廉,手机短信近年来已成为中国百姓便捷交流的手段,仅今年春节的拜年短信就高达170亿条,但垃圾短信不但扰乱了群众的日常生活,还侵犯了消费者的合法权益.

信息和工业化部已经采取了一系列措施遏制垃圾短信,包括给运营商下发一系列规范性文件,同时加大对非法提供信息服务、侵害用户合法权益事件的查处和打击力度.

信息和工业化部有关负责人表示,下一步将继续强化管理,切实落实移动通信企业和SP的社会责任,规范短信息服务市场秩序,并将联合工商、公安等相关部门,进一步完善法律法规建设,共同治理各类垃圾短信息.

中国首个网上交易法规拟6月出台将约束买卖双方3月24日,商务部信息化推进司副司长聂林海在第三届中小企业电子商务应用发展大会上表示,商务部计划在今年6月份发布《网上商业数据保护办法》.
而这将有可能成为中国首例网上交易的相关法规.

聂林海介绍,目前《网上商业数据保护办法》已经完稿,正处于向相关部门征求意见环节.
据商务部信息化推进司相关官员在接受采访时介绍,"随着中国服务外包业务的迅猛发展,许多提供外包服务的企业希望政府能够规范外包企业以及客户在网络上数据资料安全的管理.
《网上商业数据保护办法》的出台正是为了配合行业发展,为企业提供保护办法和预见".

同时,记者从权威渠道获悉,酝酿近一年时间的《网上交易管理办法》也已进入起草阶段,预计将在今年内出台.
商务部信息化推进司规则标准处处长朱炼介绍,《网上交易管理办法》作为2007年3月发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》升级版,不仅起到引导作用,还将对网上交易行为提供更有针对性的管理.
"新管理办法涉及对象不只限于大型网络交易平台,而是对买卖双方产生约束.
"据介绍,去年发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》中主要包括明确网上交易参与各方,确立网上交易的基本原则,规范网上交易参与方行为等内容.

对于中国首部网上交易法规的即将出台,大多数国内网络交易公司均表示欢迎.
昨日,淘宝网相关工作人员表示,网络交易市场在发展,需要引导,国内政府率先市场引导是件好事情.
同时,也有网上交易公司建议,网上交易法规应多考虑如何建立网上交易参与双方的诚信体系.

more【法界要闻】→财经播报交行将杭州确定为私人银行的五个试点城市之一随着"浙商"经济的蓬勃发展,杭州已经出现了相当数量的富人,由此产生了顶级客户对私人银行的需求.
记者今天从交通银行了解到,该行已将杭州确定为私人银行的五个试点城市之一.

据记者了解,交行已于上月成立私人银行管理中心,进一步对其高端客户进行细分.
近期,交行将率先在上海、北京、广州、深圳、杭州五个城市进行试点,为该行的顶级客户提供私人银行服务.
交行副行长叶迪奇表示,交行提供私人银行服务的对象是拥有两百万美元等值以上金融资产的客户,提供私人银行服务主要是为了更好地满足客户需求,为他们量身定制金融服务,比如,境外全权委托投资、贵金属投资、房地产及奢侈品投资等专享私人银行服务.

据悉,二00七年三月,中国银行率先在上海和北京启动私人银行业务,为拥有一百万美元以上金融资产的个人客户提供专属服务.
相关业内人士给中国的私人银行定位,拥有财富或者是积累财富的人,不愿再在市场搏击,只是希望能有固定的保值增值或者愿意留出一部分财富给自己的后代,私人银行就是针对这部分人群的.

记者了解到,私人银行的顶级客户将由一位私人银行家和投资顾问一起服务,私人银行家以情感维护为主,而投资顾问则是熟悉税务、遗产等投资的专家,是在全球招聘而来的,他们会上门去拜访客户.
而且,私人银行提供的不只是理财服务,其服务还会延伸到客户的家人、合作伙伴,延伸到其生活、健康、交友等非经济领域,提供的产品则为客户量身定做,甚至可以针对个人提供个性化产品【法界要闻】→学界呼声江平:中国公司发展主要面临着三大法律困惑在北京大学法学院"企业社会责任与公司治理"国际研讨会上,著名法学家江平教授指出:中国的公司立法和真正规范化的公司的出现只有20年左右的时间,中国公司又从旧有的企业制度中脱胎而来,因而这带来很多问题,主要面临三大困惑或难题.

困惑一:公司自治地位与国家干预如何协调江平讲,公司一方面是个私法主体,另一方面公司又有社会性.
在私法主体这一方面来讲,公司强调自治,从社会属性来讲又强调干预.
这个问题在中国尤为严重,因为中国长期以来政企不分.
而这个困惑在世界上也越来越反映出来.
在安然事件后,美国出台了萨班斯法案,联邦立法的强制性表现出来,但是美国有强调自治性的各州立法来协调.
我国公司法刚性有余柔性不足,公司法的修改虽然增加了柔性条款和新的形式,比如允许一人公司,但到底一人公司与一般的公司有何不同,却写得不清楚.

江平认为,目前我国还是国家权力干预过多,在市场准入方面设立公司还有重重障碍.
这就要求政府职能的变更,从管理转为服务,但这需要很长时间去完善,而现在官本位仍然严重,尤其是国企.
甚至民营企业也这样,试图追求政治权力作为后盾和保护伞.
公司法的修改给了公司自治的空间,允许公司设立公司章程等,但实际上,其作用还不大.

困惑二:公司决策的民主与集中如何把握江平进一步提出公司决策的民主与集中该如何把握的困惑.
江平说,由于公司从旧企业转换而来,有很多遗留问题,"一长制"使决策与执行不分开,决策的民主与执行的集中不分开.
有权力的地方都强调个人权力的集中.
最近三九集团的老总被判刑,该事件可说是在中国企业管理制度上的一个值得警惕的现象.
他并没有侵吞国家和公司的财产,而是超越法律规定的权限和程序行使权力被判刑1年零9个月,这是权力过分集中,一人做主一人说话的结果.
这在国企是很普遍的现象.

江平建议公司首先要在治理结构上来解决决策民主的问题,设立董事会等.
他说,我国在法定代表人问题上存在问题,董事长、总经理都可以成为法定代表人,但究竟法定代表人有何权限,法律却没有界定.
这样容易造成决策缺乏民主.
现在国企、民企都存在这样的问题,尤其是家族企业,往往缺乏民主决策和依法决策.

困惑三:公司的利益机制与责任机制如何配置"一开始我们就要解决企业的责、权、利问题,但我们一直没有真正建立起利益驱动机制,也缺乏责任机制"江平提出了困惑之三.

他认为我国进入市场经济后,公司利益机制得到加强而责任机制还是没有建立,而如何使二者相辅相成是需要认真思考的问题.
企业盈利了,企业应该承担什么责任管理层应该承担什么责任从目前情况看,一方面高管薪金增加很多,另一方面,由于其越权行为而造成公司损失的赔偿制度却没有建立起来,像三九集团的老总,并没有承担任何民事责任.

论《公司法》适用过程中的薄弱环节钱玉林扬州大学法学院副教授股东大会决议作为公司的意思表示,其本质是透过会议形式由多数派股东所作的意思决定,因此,只有股东大会决议程序(包括股东大会的召集和决议方法)和内容均合法、公正才能发生法律效力;如果决议程序或内容上有瑕疵,就不能认为是正当的团体意思,应对其效力作否定性的评价.
多数国家的公司法确立了瑕疵股东大会决议的可撤销制度,我国新《公司法》第22条也引入了该制度,但对于决议撤销的原因、撤销权的行使、撤销的法律效果以及撤销之诉滥用的防止等问题,尚值得探讨.

一、决议撤销的原因(一)立法思维与比较观察虽然学说和判例普遍认为,股东大会决议是二人以上当事人基于平行一致的意思所形成的共同行为,属于一种法律行为.
[1]股东大会决议毕竟不同于自然人基于"心理过程"的意思决定,它是一种依赖于程序的法律行为,民法上意思表示瑕疵的理论不能完全适用.
比如,错误、欺诈、胁迫、心中保留等,可以成为意思表示瑕疵的法定事由,但这种基于自然人主观心理的瑕疵原因,对股东大会决议瑕疵的判断存在适用上的困难.
由于受"资本多数决"原则的支配,公司法十分注重会议机制的安排,彰显了决议程序正义的价值,因此,股东大会决议的瑕疵重在探讨股东大会会议召集程序、决议方法以及决议内容有无违反法律或公司章程.
而其中股东大会决议所强调的程序正义,一般意思表示理论是无法解释的.

基于以上原因,公司法上决议的撤销是以股东大会的程序(会议召集和决议方法)以及决议内容存在瑕疵为前提的.
但在公司法制史上,对于股东大会决议撤销的原因经历了漫长的几次变革,才逐步形成了比较清晰的立法思维和价值取向.
被奉为股东大会决议瑕疵制度滥觞的德国,其早期的立法未能区分瑕疵的性质,都按照撤销诉讼处理.
在经历了多次改革后,现行法仍未能十分清楚地界定决议无效与撤销的界限.
依照《德国股份法》[2]于股东大会决议的瑕疵,以撤销为原则,以无效为例外.
换言之,决议不论是程序违法还是内容违法,都可构成撤销的原因;而无效决议,则采取列举的方式,明文规定无效的事由.
由于决议撤销受起诉期间限制,该期间经过后,决议不能撤销,因此,决议无效与撤销的界限在某种意义上以该起诉期间的届满为标志.
显然,德国的这种立法方式存在着撤销与无效的界限模糊不清的弊端.

日本、韩国和我国台湾地区的公司法关于股东大会决议瑕疵的制度,虽然都是以德国的立法为蓝本,但不同的是,这些公司法克服了德国法的弊端,区分了股东大会决议瑕疵的性质,并在此基础上划分了决议无效与撤销的原因.
依照《日本公司法典》第831条的规定,决议撤销的原因包括股东大会召集程序或表决方法违反法令或章程,或显著不公正;决议内容违反章程以及有特别利害关系的股东行使表决权形成不当决议的.
其中,决议内容违反章程,是在1981年商法典修正时由原来的无效原因改为撤销理由的.
修正的理由是,基于章程是公司内部的自治规则,可由股东大会决议变更,并无赋予与法令相同效力的必要.
[3]韩国,1995年商法典修改之前,召集程序或者决议方法等形式上、程序上的瑕疵作为决议撤销的原因,而将决议内容违反法律或章程作为决议无效的事由.
但经过1995年的商法修正,将原来规定的决议内容违反章程作为无效的事由改为撤销的原因,即现行法第376条第1款规定的".
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或者其决议内容违反章程时,股东、董事或者监事可以自决议之日起两个月内提起决议撤销之诉.
"修改的理由是:章程是依据公司成员即股东们的合意规定的规范,股东大会的决议也具有股东合意的性质,因此股东大会决议违反章程具有违反原合意的性质.
与成员提起异议无关,不能治愈,这从瑕疵的性质上不能不说是非经济性的效果.
因此,修改商法为了提供与瑕疵性质相符的效果,将其改为撤销事由.
[4]国台湾地区"公司法"对于股东大会决议瑕疵的规定,分为股东大会召集程序或决议方法违反法律或章程与股东大会决议的内容违反法律或章程两种情形.
前者属于程序违法,构成决议撤销的原因;后者属于内容违法,构成决议无效的原因.
这种以程序违法和内容违法分别作为决议撤销与无效的原因,在适用法上简单明了.
值得注意的是,与日本、韩国公司法例不同,我国台湾地区"公司法"将决议内容违反公司章程作为决议无效的原因.
公司立法上的这一规定,来源于"民法"第56条第2款的规定,即"总会决议之内容违反法令或章程者,无效.
"对此,有的学者认为,章程对公司而言,可说是公司的宪法,股东大会决议内容违反章程时,为无效.
[5](二)对我国《公司法》第22条之检视我国《公司法》第22条规定:"公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效.
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销.
"本条的前身是1993年《公司法》的第111条,在经历了学说、司法与实务操作层面的批评、检讨与解释后,形成了现行法第22条的立法架构.

旧《公司法》第111条规定:"股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼.
"这是旧《公司法》关于股东诉讼的唯一明文规定,虽然这一规定遭到了不少学者的批评,例如"过于原则"、"可操作性不强"[6]或者"不科学"、"模糊"之类[7]但在客观上这一规定为司法介入股东大会会议或者对股东大会决议进行司法审查提供了依据.
当然,这一规范结构的简略也为法解释创造了巨大的空间.
重点存在两个方面可解释的内容:一是股东大会决议瑕疵的原因是否包括违反公司章程;二是股东大会召集程序、决议方法、决议内容违反法律、行政法规与违反公司章程之间在效力上是否应当有所不同.
学理上一般认为,决议"违法"的范围应扩大到违反公司章程,[8]且将股东大会召集程序、决议方法违反法律或者公司章程,认定为决议撤销的原因;而股东大会决议内容违反法律或者公司章程的,认定为无效的原因.
[9]公司法修正前,最高人民法院曾发布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(草案)》(征求意见稿),其中第39条规定:"下列情况下股东有权请求人民法院撤销股东会议决议:(一)股东会议的召集程序和表决方式违法或者违反公司章程的规定;(二)股东会议决议内容违反公司章程的.
"这一司法解释与一般学理所存在的分歧在于,将股东大会决议内容违反公司章程从无效改为撤销的理由.

从上述学说与立法史资料来看,新《公司法》第22条吸收了最高人民法院司法解释(征求意见稿)的观点.
笔者认为,公司章程具有自治规范或者契约的性格,在适用法上具有优先的效力,因此股东大会决议违反公司章程应成为瑕疵的事由.
但鉴于章程仅是规范公司及股东、董事、监事和高级管理人员,股东大会决议违反公司章程时,第三人往往无从知晓,如将决议内容违反公司章程认定为无效,会影响交易安全及社会秩序,导致对第三人的不公平,因此,不宜将决议违反公司章程确定为无效的事由,而应当界定为决议撤销的原因.
从这个意义上讲《,公司法》第22条的选择是可取的.

在日、韩等国,对有特别利害关系的股东行使表决权所形成的不当决议,可成为决议撤销的理由,但我国《公司法》未采纳这一规定.
与决议事项有利害关系的股东其表决权是否应当排除,这是一个在学说和立法上有争议的问题.
[10]则上,股东行使表决权时,可以以其自身的利害得失为判断基准而自由行使,并不受任何限制.
但"股东行使表决权应受由公司性格上所产生的消极制约,法律上应加以限制",[11]目的是防止滥用表决权,以维护决议的公正性.
我国《公司法》仅对一种情形排除了利害关系股东的表决权,这就是《公司法》第16条:"公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议.
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决.
"从立法旨趣观察,似乎可以解释为除第16条规定的情形外,股东的表决权不因有利害关系而受到任何限制.
如果这样的解释能够成立,那么,结论很清楚:当违反第16条的情形发生时,则构成股东大会表决方式违反法律规定,成为决议可撤销的理由;而在其他情形下,即使发生利害关系股东行使表决权形成不当决议,也不构成决议撤销的理由.
显然,这是一个立法上的欠缺.
传统上并无表决权排除制度的英美法国家,判例上都认为,股东无权随心所欲地行使表决权,如果多数派股东违反对少数派股东的信任义务,决议不能认为有效.
[12]疑,这是未来修法过程中值得关注的一个地方.

二、撤销权的行使(一)撤销权人在撤销之诉中,适格的原告应是股东大会决议的撤销权人.
为限制对股东大会决议主张撤销权人的资格,并使判决效力及于当事人正当化,各国立法都明文规定了撤销权人的范围.
德国、日本和韩国的立法规定,股东大会决议的撤销权人包括股东、董事和监事.
但我国台湾地区的立法原则上限定适格的原告仅为股东.
显然,我国《公司法》对于撤销权人借鉴了台湾地区"公司法"的规定,将撤销权人限定为股东.
依照民事一般法理",对于因有效要件欠缺法律行为蒙受不利益之人,与以此权.
"[13]东大会决议本质上属于公司的意思表示,决议撤销之诉不单纯是为了股东的利益,更是为了公司的利益,因而诉讼带有"公益性",[14]瑕疵决议蒙受不利益之人,应当包括公司自身.
因此,将撤销权人限定为股东有待斟酌.

同时,我国《公司法》第22条对于股东原告资格的要件未作进一步的界定,在适用法上,对于一些具体情形尚存在解释的空间,学说和判例上也有一定的分歧,兹论述如下:1.
原告是否在"决议时"和"起诉时"都具有股东资格撤销权在性质上属于形成权,享有撤销权的股东是基于股东身份所取得的权利.
由于决议的作成与对决议行使撤销权在时间上并不同一,因此,何时取得股东资格才能行使撤销权,成为一个问题.
日本学者认为,提起撤销之诉的股东并非一定为参加决议的股东,但从起诉时到判决确定为止应保持股东资格.

[15]国的学者则认为,不要求股东为决议之际的股东,只要是提诉时的股东即可.
[16]国台湾地区学者也存有不同看法,有的学者认为,"若决议时尚未取得股东地位者,纵股东会决议具有瑕疵,因未涉及其权益,自无从取得此形成权,因此,决议时具有股东身份者,始得起诉.
"[17]有的判例则认为,提起撤销决议之诉的原告在起诉时须具有股东身份,其当事人之适格始无欠缺.
[18]有的判例进一步认为,原则上提起诉讼的原告,在"股东会决议时"及"起诉时"都应具有股东身份,而且在决议时当场表示异议,取得了撤销权.
从具有撤销权股东受让股份而取得股东资格的,不影响撤销权的行使.
[19]者认为,原则上应认定决议时具有股东资格的人享有撤销权,受让人视为决议时取得股东资格.
决议后因发行新股而原始取得股东资格的人,一般不享有撤销权,但如果瑕疵决议影响其利益的,应赋予其撤销权.

2.
缺席股东大会的股东是否具有撤销权股东未出席股东大会的情形有三种:一是未给予会议通知;二是收到会议通知,但被不当拒绝出席股东大会;三是收到会议通知,但未参加会议.
对于前两种情形,缺席股东对基于自己存在的程序瑕疵享有撤销权,没有任何疑问.
但对于第三种情形,即放弃出席股东大会的股东是否可以成为适格的原告,在判例上有两种不同的见解:一种观点主张:"得提起撤销股东会决议之诉者,以已出席之股东并当场对召集程序或决议方法表示异议者为限,其受通知或公告而未出席之股东,……不得提起此诉讼.
"[20]一种观点则认为:"惟未出席股东会之股东,既不可能事先预知股东会决议有违反章程或法令之情事,亦无法当场表示异议,则应许其于法定期间内提起撤销股东会决议之诉.
"[21]者赞同后一种观点.
理由是,缺席股东不同于出席股东未提出异议者,股东未出席股东大会,只是放弃了表决权的行使,但并不意味着股东大会决议与缺席股东毫无关系.
事实上,股东大会决议作成后,对出席股东和缺席股东均发生效力,缺席股东虽未出席股东大会,但股东大会决议涉及其权益,缺席股东对瑕疵决议存在法益,因此缺席股东应享有撤销权.

3.
无表决权股东的适格问题在英国、我国台湾和香港地区,包括无表决权股东在内的所有股东均有权获得股东大会会议通知;而在美国、日本、韩国、加拿大等国,仅有表决权的股东有权获得会议通知,无表决权股东被排除在会议通知对象之外.
我国《公司法》第127条[22]"同股同权"赋予了新的内涵,为类别股(包括无表决权股份)的创设提供了制度基础,但结合《公司法》第103、104条来看,无表决权股东问题存在脱离立法视野的嫌疑.
这样,无表决权股东是否具有瑕疵决议的撤销权,就成了研讨的问题.
德国一般学说认为,提诉权不是表决权的附属物或其要素,而是与表决权不同的股东权,[23]而承认了无表决权股东享有决议撤销权.
但多数学者认为,决议撤销之诉是以表决权为前提的,因此持有无表决权股份的股东不能提起撤销之诉.
[24]表决权股东除表决权外,应当享有股东的其他权利,虽然在有些国家无表决权股东没有受会议召集通知的权利,但并不能排除股东大会决议对无表决权股东的效力和影响,尤其是当有特别利害关系的股东参加表决形成显著不公的决议,或者决议内容违反章程而具有撤销原因时,剥夺无表决权股东的撤销权显然是不公正的.
笔者认为,撤销权的法理基础在于股东资格,而非表决权,因此,无表决权股东对瑕疵决议存在诉益,可以成为撤销权人.

(二)撤销权行使的方式与期间撤销权为形成权的下位概念,在民法上,撤销权的行使一般以撤销权人单方的意思表示为之,而且撤销意思表示的方法,法律上并无限制,口头、书面,明示或默示,均无不可.
只是在法律有规定时,撤销权的行使才应当采取诉讼的方法.
然而,公司法律关系复杂,股东大会决议的撤销对公司利益影响很大,各国公司法都明确了决议撤销应以诉讼为之,由法院审查认定撤销权的要件是否具备.
"此时撤销权非以诉行之,乃以诉讼为机会而行使,从而其撤销不失私法上意思表示之性质,故其效力不因诉讼关系如何而受影响.
"[25]此,撤销之诉,不过是行使私法上撤销权的一种方法而已.

同时,引起决议撤销原因的瑕疵相对较轻,法院一旦判决撤销决议后,决议的效力将发生变更或消灭,基于该决议的公司法律关系也随之发生变更或消灭,为避免法律关系长期处于不确定状态,各国公司法规定了撤销之诉的起诉期间,而且基本上都是实行短时效制度.
如德国和我国台湾地区规定为1个月,韩国规定为2个月,日本规定为3个月,我国《公司法》规定为60日.

公司法规定的撤销权起诉期间,不同于诉讼时效,在性质上应认定为除斥期间,即为权利行使的不变期间.
该期间属于强行法的规定,公司章程或者当事人之间不得以合意任意缩短或延长,期间经过后,撤销权人丧失实体法上的撤销权,即便向法院提起诉讼,法院也可不予受理或驳回诉讼.
各国公司法都规定该期间自决议作出之日起算,其他计算规则公司法未作规定,自然应适用民法上有关期间的规定.

三、撤销判决的法律效果(一)判决的效力法院作出撤销决议的判决,其效力及于撤销权人、公司以及第三人,即判决具有对世效力.
如《日本公司法典》第838条规定:"认可有关公司组织的诉讼请求的生效判决,同样对第三人有效.
"《韩国商法典》也有类似的规定.
有的学者认为,认定对世性效力的理由在于,股东大会决议具有固定而多数人与公司建立同种法律关系的团体性特征,因此有必要对他们划一确定.
[26]国台湾地区"公司法"虽然没有明文规定判决的效力,但解释上也认为原告胜诉判决确定时,当然对第三人有拘束力.
[27]决议有团体法上行为的性质,当决议存在瑕疵时,要求统一地决定其法律效果.
如果在部分人的法律关系上有效,在其他人的法律关系上视为无效,则会引起团体法上法律关系的混乱.
因此,判决的对世效力也是谋求公司法律关系的整体性、划一性的基本要求.

依照民法上法律行为被判决撤销、无效或不成立的法理,判决具有溯及既往的效力.
这一法理对撤销决议的判决是否适用,有研讨的价值,特别是以决议为基础的公司行为如被溯及无效,将产生公司法律关系的混乱.
学者提出了各种学说来解释判决的溯及力问题.
有人认为决议是否溯及无效,不能一概而论.
决议中诸如董事、监事的报酬决定,依该决议即发生一定的效果,其履行也不影响第三人的权益,且须溯及否定决议的效力,始能达到撤销决议的目的,故此类判决有溯及力.
如果公司所为的行为不以股东大会的决议为有效要件,决议虽溯及无效,其行为的效力不因此而受影响.
[28]在公司外部关系上,判决溯及力的结果",带来以决议的有效为前提积累的过去的法律关系一时崩溃的严重的问题.
"[29]中,尤其是信赖决议有效而与公司交易的善意第三人的利益如何保护问题成为立法上的课题.
日本公司法一方面承认决议撤销判决的溯及力;另一方面通过类推适用限制代表权、表见代理的法则,来保护善意第三人的利益.
依照《日本公司法典》第839条的规定,不具有溯及力的涉及公司诉讼的生效判决,并不适用于决议撤销之诉.
因此,决议撤销后,发生决议自始不生效的后果.
而对于代表董事基于撤销的决议而代表公司与第三人成立的法律行为,依照公司对于代表董事代表权所加的限制不能对抗善意第三人的法理,来保护善意第三人.
如果选任董事的决议被撤销后,该董事作为代表董事行使的行为可以通过表见代理、表见代表董事、虚假登记等规定来保护第三人利益.
[30]韩国商法典》在1995年之前,对股东大会决议撤销判决的溯及力是有所限制的,由于限制溯及力的结果将导致即使在决议诉讼中胜诉也无益的后果,因此1995年在对商法典进行修正时删除了限制溯及力的规定.
在司法实践中,也是通过援引限制不真实登记的对抗力以及表见代理等法理来保护善意第三人的利益.
笔者认为,日、韩的经验值得借鉴.
团体法上的行为即使存在瑕疵,在法律上仍应尽量尊重过去已发生的事实关系,如果不予尊重,将使公司对外法律关系的不确定性长期累积而陷于混乱、难以解决的地步.
因此,公司法在对待以瑕疵决议为基础的行为时,不必当然将瑕疵决议的效力溯及既往,而应视具体情形尊重既成事实,承认其对善意第三人的法律效力.

(二)判决的既判力民事判决作出以后,即具有法律上的效力,不得任意撤销或者变更,当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张.
这就是判决的既判力.
学理上一般认为,判决的既判力对非诉讼参加人无拘束力.
在特殊情况下,为了使原告的诉讼变得有意义,才有可能发生判决的既判力扩张现象.
但是,既判力的扩张必须是一种全面保护利害关系的手段,而不应该单纯地根据扩张要求就拘束具有利害关系的非当事人,因为原则上应该是未参加诉讼的人不受诉讼结果的拘束.
所以,要使判决的既判力扩张正当化,就必须从形成扩张的法律关系的特殊之处寻求统一确定的规则,并在非当事人的利益与统一确定的规则之间作衡平考虑之后,才能认可既判力的扩张.
[31]然在公司法理学上,一般认为股东大会决议诉讼具有类似必要共同诉讼的性质,判决既判力的范围及于未为诉讼当事人的其他股东,即诉讼当事人以外的第三人,法院对于此类判决有绝对效力.
[32]言之,对瑕疵股东大会决议所作的判决对所有其他股东都有约束力.
如《德国股份法》第248条第1项规定:"只要决议被具有法律效力的判决宣布为无效,判决即对所有赞成或反对的股东以及董事会和监事会成员生效,即使他们不是诉讼当事人.
"唯独对驳回起诉的判决,是否具有既判力,不无疑问.
有学者认为,应视驳回的理由判断.
如果是由于原告股东诉讼主体资格不符而被驳回,则对其他股东不具有约束力;如果因案件事实而被驳回,则对其他股东可能具有约束力.
[33]者同意这种观点.
因为在原告主体资格不符的程序性判决中,法院实际上并未对股东大会决议的效力进行审查,当然不影响符合主体资格的股东提起诉讼的权利;而在驳回诉讼请求的实体性裁判中,法院已经对股东大会决议是否存在瑕疵作出了审查,因此,该判决对其他股东具有既判力.

四、撤销之诉滥用的防止:制度层面的借鉴与反思(一)裁量驳回制度比较而言,可撤销决议的瑕疵比决议无效的瑕疵要轻微,当撤销权人向法院提起撤销之诉时,法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益之利弊,对撤销请求予以驳回.
这就是裁量驳回制度.
该项制度最先是由《日本商法典》于1938年修正时确立的,规定:"撤销股东大会决议之诉,法院可以斟酌决议的内容、公司现状及其他一切情事,认为撤销不适当时,可以驳回起诉.
"该规定在1950年的商法修改时被删除,直到1981年商法再次修正时又重新恢复该项制度,但其内容已发生了根本的变化,即现行《日本公司法典》第831条第2款的规定:"在提起撤销决议之诉的情形下,法院如果认为召集程序或决议方法虽然违反法令或章程,但其违反的事实不严重而且不影响决议时,可以驳回请求.
"立法上创设撤销股东大会决议诉讼制度的目的,在于否定以违法程序假借多数决的公正意思而成立的决议的效力,因此,股东大会召集程序或决议方法违法对决议明显无任何影响时,是否有必要承认决议撤销权,成为探讨的问题.
在现实中,股东大会决议程序上的瑕疵与决议的结果不一定存在因果关系.
例如,对个别股东遗漏会议通知,从而构成召集程序瑕疵,但事实上该股东是否参加股东大会,都不会影响股东大会决议的作出,在此情形下,对该股东的决议撤销权是否应予驳回,的确值得研究.
有的学者指出,如果决议因程序瑕疵被撤销,但股东仍然可以重新作出内容相同的决议时,撤销毫无实际利益.

[34]是从决议瑕疵是否影响决议的结果层面所作的回答.
而我国台湾地区"公司法"2001年修订时在引入日本法上的裁量驳回制度的立法理由中称,增订法院裁量驳回的目的,是为了"兼顾大多数股东之权益.
"[35]裁量驳回制度来源于司法经验,由于受个案的局限,难以洞察当司法经验上升为法律规则时是否具有普遍的意义.
尤其是,这一制度设计中隐含了立法者重结果而轻程序的价值取向,因此,对于赋予法官的这项裁量权,遭到了部分学者的批判.
如果"多数决"是一个不容置疑的原则,那么在多数派股东提案并参与表决的情况下,对这样的提案进行表决所形成的股东大会决议,其程序公正是否有实际的价值;少数派股东在无法改变多数派股东意见的情况下,是否应当"合理"忍受这种多数决的事实.
无疑,裁量驳回的出发点是尽可能地维持公司法律关系的稳定,减少因撤销决议而产生的解决争议的成本,但是如果机械地认定决议的瑕疵对决议不产生影响而否定撤销权时,也必然有失公允,因此,法官在行使裁量权时应当考虑瑕疵的性质及程度,将股东大会程序的正当性要求与公司法律关系的稳定性要求作一利益平衡,决定是否裁量驳回.

我国《公司法》未引入裁量驳回制度,这样《,公司法》第22条在适用法上会不会过于刚性,从而影响公司法律关系的稳定,是值得斟酌的.
笔者认为,可以通过司法解释的途径来弥补公司立法上的不足.
在具体解释上,可以参考韩国公司法的规定.
韩国公司法上的裁量驳回制度是吸收了日本商法1938年制度的精神,其后未受日本商法修改的影响,一直保留至今.
《韩国商法典》第379条规定:"在已提起决议撤销之诉的情形下,法院参照其决议的内容、公司的现状及各项情况,认定其撤销不当时,可以驳回其请求.
"虽然这一规定使裁量权具有很大的不确定性,扩大了法院对公司法律关系的干预程度,但这种规定比较切合个案实际,同时也符合裁量权的本质.

(二)诉讼担保制度股东大会决议撤销之诉是为了维护股东的利益所创设的制度,但该项制度在运行中也可能出现股东为了妨碍公司的运作而滥用间接诉权,致使公司疲于应付.
为了防止股东滥用诉权,阻止一些别有用心的原告股东提起恶意诉讼,修订后的《公司法》第22条第3款规定了诉讼担保制度,即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应的担保.
这一规定,参酌了日、韩等国的公司立法例,所不同的是:其一,如果作为撤销权人的股东系董事或者监事,依照日、韩等国的公司法,该股东免除提供担保的义务;其二,公司提出诉讼担保请求,应以决议撤销之诉为恶意诉讼为理由.
决议撤销之诉的目的是为了恢复股东大会决议的公正性及合法性,以维持公司机关内在的健康、有序的运营机制.
诉讼担保对防止股东滥用诉权或不当诉讼固然不失为一种手段,但我国公司法对基于职务的股东所提起的诉讼,以及股东的诚信诉讼没有加以考虑.
如前所述,我国公司法并未对董事、监事予以撤销权,因此,在解释上并不认为具有董事、监事身份的股东以该身份行使撤销权,为股东私权的救济方法.
同时,如果股东提起撤销之诉并无恶意,要求股东提供诉讼担保可能导致因诉讼负担而丧失撤销权.

尽管诉讼担保制度对防止股东滥诉有价值,但也存在较大的副作用,即被告公司可以诉讼担保为手段来阻止原告股东提起诉讼.
笔者认为,目前我国公司股权结构还不尽合理,公司治理存在相当问题,公司法应贯彻"股东本位"的立法理念,应从根本上鼓励和保护股东实体法和诉讼法上的权利.
对于本条的解释和适用,应作两方面的思考:一是人民法院判断和决定是否要求股东提供担保时,应当要求被告公司举证证明股东提起撤销之诉存在恶意;二是股东胜诉情形下,对于股东因诉讼而支付的合理费用,应当由公司或者对瑕疵决议负有责任的人承担.

(三)股东异议制度《德国股份法》第245条第1项对于受合法通知并出席股东大会的股东规定了享有撤销权的前提,即提起撤销之诉的股东资格限于"出席股东大会,并在议事录中记载反对决议"的异议股东.
如果股东出席股东大会,对瑕疵决议未明示反对,则推定为同意该决议.
这项限制的目的,在于尽量缩小具有撤销决议诉权的股东的范围,以维持决议的效力.
原《日本商法典》曾也有类似的规定,但在1938年商法修正时因增订裁量驳回的制度,认为足以抑制股东滥诉,因而删除了对出席股东"表示异议"的要求,所以现行日本法并未要求出席股东当场表示异议的限制性规定.
在美国法上,股东如放弃股东大会程序上的保护利益,而承认具有程序瑕疵的决议的情事时,依照弃权、允诺禁反言等衡平法上的原则,不得主张决议瑕疵.
如美国《示范公司法修订本》第7.
06节规定,当股东出席会议时,除非股东在会议开始时反对开会或反对作出决议,否则便是该股东虽未收到会议通知,或会议通知有缺陷却放弃提出反对会议召开的权利;除非股东反对讨论该议题,否则便是该股东对会上讨论的目的事项外的议案放弃反对讨论的权利.
我国台湾地区"公司法"对提起撤销之诉的股东未作任何限制,但民法上对起诉股东有类似于德国法上的资格限制,即我国台湾地区"民法"第56条第1项规定:"总会之召集程序或决议方法,违反法令或章程,社员得于决议后3个月内请求法院撤销其决议,但出席社员对召集程序或决议方法,未当场表示异议者,不在此限.
"在解释上,一般学者认为,"民法的规定适用于撤销之诉中对股东资格的限制".
[36]例上也主张:"得提起撤销股东会决议之诉者,以已出席之股东并当场对召集程序或决议方法表示异议者为限,其受通知或公告而未出席之股东,或已出席而未当场表示异议之股东,或系对会议讨论之实体内容为异议者,均不得提起此诉讼.
"[37]我国公司法对于行使撤销权的股东并无任何限制,在解释上能否借鉴国外立法和司法经验,认为应当以出席会议的股东当场表示异议为前提呢新公司法颁布以前,最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(草案)》(征求意见稿)第41条曾作这样的解释:"股东参加了股东会议且对会议召集程序未表示异议,或者虽对会议召集程序表示异议但对决议事项投票赞成,或者虽投票反对但已以自己的行为实际履行了股东会议决议,其提起诉讼,请求撤销股东会议决议或者认定股东会议决议无效的,人民法院应当驳回其诉讼请求.
"易言之,股东撤销权的行使要以提出异议为前提.

笔者认为,股东大会不同于董事会,董事会成员精通经营事务,对公司业务经营作出决议时,反对决议的董事应在董事会议事录上表明反对意思,从而可以免责.
但股东只是一般投资者,对股东大会决议程序和决议事项未必熟稔和知情,特别是对部分股东漏发通知等召集程序,或者表决方法等可撤销原因难以当场发现,因此,要求出席会议的股东须一律提出异议,方具备提起撤销股东大会决议的原告资格,未免过于苛刻.
应当将未当场明示反对从而视为同意决议的股东范围,限制在对起诉股东个人存在的程序瑕疵而未提出异议者.
换言之,对自己程序上的瑕疵,股东出席股东大会并在决议时没有表示异议的,视为瑕疵得到治愈,该股东不得反悔而于事后提出撤销主张.

注释:[1]参见柯芳枝:《公司法论》(上),台北三民书局2002年版,第274页.
[2]参见《德国股份法》第7部分.
[3]参见[日]北泽正启:《修正股份公司法解说》,税务经理协会1982年修订版,第61页.
[4]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第416页.
[5]参见杨建华:《浅论股东会决议之无效与撤销》《,辅仁法学》1983年第2期.
[6]徐燕:《公司法原理》,法律出版社1997年版,第304页.
[7]孔祥俊:《公司法要论》,人民法院出版社1997年版,第319页.
[8]参见王保树《:股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》《,法学研究》1998年第2期.
[9]参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第204页.
[10]参见钱玉林:《股东大会决议瑕疵研究》,法律出版社2005年版,第200~205页.
[11]柯芳枝:《公司法专题研究》,台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1976年版,第115~116页.
[12]SeeJanetDine,CompanyLaw,PalgravePublishersLtd.
,2001,pp.
164-165.
[13]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第585~586页.
[14][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第418页.
[15]参见[日]末永敏和:《日本现代公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第128页.
[16]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第417页.
[17]杨建华:《民事诉讼法问题研析》(三),台北1989年自印版,第177页.
[18]参见我国台湾地区"最高法院"1968年台上字的第3381号判决.
[19]参见我国台湾地区"最高法院"1983年9月6日第九次民事庭总会决议.
[20]我国台湾地区"最高法院"1998年台上字第316号判决.
[21]我国台湾地区"最高法院"1999年台上字第102号判决.
[22]《公司法》第127条规定:"股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利.
"[23]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第417页.
[24][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第417页.
[25]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第590页.
[26]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第417页.
[27]参见柯芳枝:《公司法论》(上),中国政法大学出版社2004年版,第277页.
[28]柯芳枝:《公司法论》(上),中国政法大学出版社2004年版,第278页.
[29][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第430页.
[30]参见[日]末永敏和:《日本现代公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第129~130页.
[31]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第214页.
[32]参见陈荣宗《:婚姻无效与股东会决议无效之诉讼》《,法学丛刊》(台北)1990年第140期.
[33]SeeRobertW.
Hamilton,theLawofCorporations,WestGroup,1996,p.
479.
[34]参见[日]今井宏:《股东大会的理论》,有斐阁1987年版,第183页.
[35]《公司法修正条文对照表及立法理由》,台北元照出版社公司2001年印行,第51页.
[36]王泰铨:《公司法争议问题》,台北五南图书出版公司1997年版,第207~209页;柯芳枝:《公司法论》(上),中国政法大学出版社2004年版,第276页.
[37]]我国台湾地区"最高法院"1998年台上字第316号判决.
【法规导航】→新法速递中华人民共和国民事诉讼法(2007)中华人民共和国主席令第七十五号《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,现予公布,自2008年4月1日起施行.

中华人民共和国主席胡锦涛2007年10月28日中华人民共和国民事诉讼法(1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》修正)目录第一编总则第一章任务、适用范围和基本原则第二章管辖第一节级别管辖第二节地域管辖第三节移送管辖和指定管辖第三章审判组织第四章回避第五章诉讼参加人第一节当事人第二节诉讼代理人第六章证据第七章期间、送达第一节期间第二节送达第八章调解第九章财产保全和先予执行第十章对妨害民事诉讼的强制措施第十一章诉讼费用第二编审判程序第十二章第一审普通程序第一节起诉和受理第二节审理前的准备第三节开庭审理第四节诉讼中止和终结第五节判决和裁定第十三章简易程序第十四章第二审程序第十五章特别程序第一节一般规定第二节选民资格案件第三节宣告失踪、宣告死亡案件第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件第五节认定财产无主案件第十六章审判监督程序第十七章督促程序第十八章公示催告程序第三编执行程序第十九章一般规定第二十章执行的申请和移送第二十一章执行措施第二十二章执行中止和终结第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二十三章一般原则第二十四章管辖第二十五章送达、期间第二十六章财产保全第二十七章仲裁第二十八章司法协助第一编总则第一章任务、适用范围和基本原则第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定.

第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行.

第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定.

第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法.
第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务.

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则.

第六条民事案件的审判权由人民法院行使.
人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉.

第七条人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳.
第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利.
人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等.

第九条人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决.

第十条人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度.

第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利.
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书.

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译.

第十二条人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论.
第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利.
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉.

第十六条人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织.

人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解.
当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉.

人民调解委员会调解民间纠纷,如有违背法律的,人民法院应当予以纠正.

第十七条民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充的规定.
自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会批准.
自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案.

第二章管辖第一节级别管辖第十八条基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外.
第十九条中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件.
第二十条高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件.
第二十一条最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)在全国有重大影响的案件;(二)认为应当由本院审理的案件.
第二节地域管辖第二十二条对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖.

对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖.
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权.

第二十三条下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼.
第二十四条因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖.
第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定.

第二十六条因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖.

第二十七条因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖.
第二十八条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖.

第二十九条因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖.
第三十条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖.

第三十一条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖.

第三十二条因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖.

第三十三条因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖.

第三十四条下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖.

第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖.

第三节移送管辖和指定管辖第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理.
受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送.

第三十七条有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖.

人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖.

第三十八条人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出.
人民法院对当事人提出的异议,应当审查.
异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回.

第三十九条上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理.

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理.

第三章审判组织第四十条人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭.
合议庭的成员人数,必须是单数.

适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理.
陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务.
第四十一条人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭.
合议庭的成员人数,必须是单数.

发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭.
审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭.

第四十二条合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任.

第四十三条合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则.
评议应当制作笔录,由合议庭成员签名.
评议中的不同意见,必须如实记入笔录.

第四十四条审判人员应当依法秉公办案.
审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼.
审判人员有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任.

第四章回避第四十五条审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的.
前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人.
第四十六条当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出.

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外.

第四十七条院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定.

第四十八条人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定.
申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次.
复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作.
人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人.

第五章诉讼参加人第一节当事人第四十九条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人.
法人由其法定代表人进行诉讼.
其他组织由其主要负责人进行诉讼.
第五十条当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行.

当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书.
查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定.

当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书.

第五十一条双方当事人可以自行和解.
第五十二条原告可以放弃或者变更诉讼请求.
被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉.

第五十三条当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼.

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力.

第五十四条当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼.
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意.

第五十五条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记.

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人.

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意.

人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力.
未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定.

第五十六条对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼.
对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼.
人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务.

第二节诉讼代理人第五十七条无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼.
法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼.

第五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人.
律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人.

第五十九条委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书.

授权委托书必须记明委托事项和权限.
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权.

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明.

第六十条诉讼代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人.

第六十一条代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料.
查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定.

第六十二条离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见.

第六章证据第六十三条证据有下列几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录.
以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据.
第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据.
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集.

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据.
第六十五条人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝.
人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力.

第六十六条证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证.
对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示.

第六十七条经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据.
但有相反证据足以推翻公证证明的除外.

第六十八条书证应当提交原件.
物证应当提交原物.
提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本.

提交外文书证,必须附有中文译本.
第六十九条人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据.

第七十条凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证.
有关单位的负责人应当支持证人作证.
证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言.

不能正确表达意志的人,不能作证.
第七十一条人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据.

当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实.
第七十二条人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定.

鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人.

鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章.
鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份.

第七十三条勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加.
当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行.

有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作.
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章.

第七十四条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施.

第七章期间、送达第一节期间第七十五条期间包括法定期间和人民法院指定的期间.
期间以时、日、月、年计算.
期间开始的时和日,不计算在期间内.
期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期.

期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期.
第七十六条当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定.

第二节送达第七十七条送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章.

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期.
第七十八条送达诉讼文书,应当直接送交受送达人.
受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收.

受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期.

第七十九条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达.

第八十条直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达.
邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期.

第八十一条受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交.
第八十二条受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交.
受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交.
第八十三条代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期.

第八十四条受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达.
自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达.

公告送达,应当在案卷中记明原因和经过.
第八章调解第八十五条人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解.

第八十六条人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行.

人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭.
第八十七条人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助.
被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解.

第八十八条调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫.
调解协议的内容不得违反法律规定.

第八十九条调解达成协议,人民法院应当制作调解书.
调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果.

调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人.
调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力.
第九十条下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件.
对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力.

第九十一条调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决.

第九章财产保全和先予执行第九十二条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施.

人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请.

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行.

第九十三条利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施.
申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请.

人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行.

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全.

第九十四条财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物.
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法.
人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人.
财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结.
第九十五条被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全.
第九十六条申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失.
第九十七条人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的.
第九十八条人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;(二)被申请人有履行能力.
人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请.
申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失.

第九十九条当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次.
复议期间不停止裁定的执行.

第十章对妨害民事诉讼的强制措施第一百条人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传.

第一百零一条诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则.
人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留.

人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留.

第一百零二条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的.
人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任.

第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;(二)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或者划拨存款的;(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;(四)其他拒绝协助执行的.
人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议.

第一百零四条对个人的罚款金额,为人民币一万元以下.
对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下.

拘留的期限,为十五日以下.
被拘留的人,由人民法院交公安机关看管.
在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留.

第一百零五条拘传、罚款、拘留必须经院长批准.
拘传应当发拘传票.
罚款、拘留应当用决定书.
对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次.
复议期间不停止执行.

第一百零六条采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定.
任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款.

第十一章诉讼费用第一百零七条当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费.
财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用.

当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交.

收取诉讼费用的办法另行制定.
第二编审判程序第十二章第一审普通程序第一节起诉和受理第一百零八条起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖.
第一百零九条起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本.
书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人.

第一百一十条起诉状应当记明下列事项:(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)诉讼请求和所根据的事实与理由;(三)证据和证据来源,证人姓名和住所.
第一百一十一条人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;(二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理.

第一百一十二条人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉.

第二节审理前的准备第一百一十三条人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状.

被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告.
被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理.

第一百一十四条人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知.

第一百一十五条合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人.
第一百一十六条审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据.
第一百一十七条人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件.
调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章.
第一百一十八条人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查.
委托调查,必须提出明确的项目和要求.
受委托人民法院可以主动补充调查.

受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查.
因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院.

第一百一十九条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼.

第三节开庭审理第一百二十条人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行.

离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理.

第一百二十一条人民法院审理民事案件,根据需要进行巡回审理,就地办案.
第一百二十二条人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人.
公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点.

第一百二十三条开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律.

开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请.

第一百二十四条法庭调查按照下列顺序进行:(一)当事人陈述;(二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;(三)出示书证、物证和视听资料;(四)宣读鉴定结论;(五)宣读勘验笔录.
第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据.
当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问.
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由人民法院决定.

第一百二十六条原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理.

第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行:(一)原告及其诉讼代理人发言;(二)被告及其诉讼代理人答辩;(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩(四)互相辩论.
法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见.

第一百二十八条法庭辩论终结,应当依法作出判决.
判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决.

第一百二十九条原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决.

第一百三十条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决.

第一百三十一条宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定.
人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决.

第一百三十二条有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(二)当事人临时提出回避申请的;(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(四)其他应当延期的情形.
第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名.

法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读.
当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正.
如果不予补正,应当将申请记录在案.

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章.
拒绝签名盖章的,记明情况附卷.

第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决.
当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书.

宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院.
宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚.
第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结.
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准.

第四节诉讼中止和终结第一百三十六条有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形.
中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼.
第一百三十七条有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(三)离婚案件一方当事人死亡的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的.

第五节判决和裁定第一百三十八条判决书应当写明:(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院.
判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章.
第一百三十九条人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决.
第一百四十条裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项.
对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉.
裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章.
口头裁定的,记入笔录.

第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定.

第十三章简易程序第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定.

第一百四十三条对简单的民事案件,原告可以口头起诉.
当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷.
基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理.

第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式随时传唤当事人、证人.

第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制.

第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结.
第十四章第二审程序第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉.

当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉.

第一百四十八条上诉应当递交上诉状.
上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由.

第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本.

当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院.

第一百五十条原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状.
人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人.
对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理.

原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院.

第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查.
第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理.
经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定.

第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行.

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;(二)原判决适用法律错误的,依法改判;(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审.

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉.
第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定.

第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解.
调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章.
调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销.

第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定.

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序.

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定.
第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结.
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准.

人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定.

第十五章特别程序第一节一般规定第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件,适用本章规定.
本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定.

第一百六十一条依照本章程序审理的案件,实行一审终审.
选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理.

第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉.

第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结.
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准.
但审理选民资格的案件除外.

第二节选民资格案件第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉.

第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结.
审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加.
人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民.

第三节宣告失踪、宣告死亡案件第一百六十六条公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出.

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明.

第一百六十七条公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出.

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明.

第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告.
宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年.
因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月.

公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决.

第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决.

第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出.

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据.

第一百七十一条人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定.
申请人已提供鉴定结论的,应当对鉴定结论进行审查.

第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外.
近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人.
该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见.

人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回.

第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决.

第五节认定财产无主案件第一百七十四条申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出.

申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据.
第一百七十五条人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告.
公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有.

第一百七十六条判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决.

第十六章审判监督程序第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定.

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审.

第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行.

第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(七)违反法律规定,管辖错误的;(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(十一)未经传票传唤,缺席判决的;(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的.
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审.

第一百八十条当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料.
人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人.
对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查.
人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项.

第一百八十一条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法第一百七十九条规定情形之一的,裁定再审;不符合本法第一百七十九条规定的,裁定驳回申请.
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准.

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理.
最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审.

第一百八十二条当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审.
经人民法院审查属实的,应当再审.

第一百八十三条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审.
第一百八十四条当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出.

第一百八十五条按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行.
裁定由院长署名,加盖人民法院印章.

第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定.

人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭.
第一百八十七条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉.

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉.

第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审.

第一百八十九条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书.

第一百九十条人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭.

第十七章督促程序第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;(二)支付令能够送达债务人的.
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据.

第一百九十二条债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理.
第一百九十三条人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回.

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议.

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行.

第一百九十四条人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉.

第十八章公示催告程序第一百九十五条按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告.
依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定.

申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实.

第一百九十六条人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利.
公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日.

第一百九十七条支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结.

公示催告期间,转让票据权利的行为无效.
第一百九十八条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报.
人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人.

申请人或者申报人可以向人民法院起诉.
第一百九十九条没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效.
判决应当公告,并通知支付人.
自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付.

第二百条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉.

第三编执行程序第十九章一般规定第二百零一条发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行.

法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行.

第二百零二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议.
当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回.
当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议.

第二百零三条人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行.
上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行.

第二百零四条执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回.
案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼.

第二百零五条执行工作由执行员进行.
采取强制执行措施时,执行员应当出示证件.
执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章.

人民法院根据需要可以设立执行机构.
第二百零六条被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行.
受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝.
执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院.

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行.

第二百零七条在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章.

一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行.

第二百零八条在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限.
被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产.

第二百零九条作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务.
作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务.

第二百一十条执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行.

第二百一十一条人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定.
第二十章执行的申请和移送第二百一十二条发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行.
一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行.

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行.
一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行.

第二百一十三条对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行.
受申请的人民法院应当执行.

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的.
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行.
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构.
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉.

第二百一十四条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行.

公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关.

第二百一十五条申请执行的期间为二年.
申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定.

前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算.

第二百一十六条执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行.

被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施.

第二十一章执行措施第二百一十七条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况.
被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留.

第二百一十八条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围.

人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理.

第二百一十九条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入.
但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用.

人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理.

第二百二十条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产.
但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品.

采取前款措施,人民法院应当作出裁定.
第二百二十一条人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场.
拒不到场的,不影响执行.
被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加.

对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份.
被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份.

第二百二十二条被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管.
因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担.

第二百二十三条财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务.
被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产.
国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购.

第二百二十四条被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查.

采取前款措施,由院长签发搜查令.
第二百二十五条法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收.

有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收.

有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出.
拒不交出的,强制执行.

第二百二十六条强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行.
被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行.

强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场.
拒不到场的,不影响执行.
被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加.
执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章.

强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人.
被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属.
因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担.

第二百二十七条在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理.

第二百二十八条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担.

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息.
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金.

第二百三十条人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务.
债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行.

第二百三十一条被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施.

第二十二章执行中止和终结第二百三十二条有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:(一)申请人表示可以延期执行的;(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形.
中止的情形消失后,恢复执行.
第二百三十三条有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:(一)申请人撤销申请的;(二)据以执行的法律文书被撤销的;(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形.
第二百三十四条中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效.
第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二十三章一般原则第二百三十五条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定.
本编没有规定的,适用本法其他有关规定.

第二百三十六条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外.

第二百三十七条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理.

第二百三十八条人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字.
当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担.

第二百三十九条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师.

第二百四十条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力.

第二十四章管辖第二百四十一条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖.

第二百四十二条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖.
选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定.

第二百四十三条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院.

第二百四十四条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖.

第二十五章送达、期间第二百四十五条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;(二)通过外交途径送达;(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;(七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达.

第二百四十六条被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状.
被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定.

第二百四十七条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉.
被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状.
当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定.

第二百四十八条人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制.

第二十六章财产保全第二百四十九条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全.
利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全.

第二百五十条人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼.
逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全.

第二百五十一条人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全.

第二百五十二条申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失.
第二百五十三条人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担.

第二百五十四条人民法院解除保全的命令由执行员执行.
第二十七章仲裁第二百五十五条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉.

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉.

第二百五十六条当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定.

第二百五十七条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉.
一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行.

第二百五十八条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的.
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行.
第二百五十九条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉.

第二十八章司法协助第二百六十条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为.

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行.

第二百六十一条请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行.

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施.

除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证.

第二百六十二条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本.

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本.

第二百六十三条人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行.
外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律.

第二百六十四条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行.

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行.

第二百六十五条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行.

第二百六十六条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行.
违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行.

第二百六十七条国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理.

第二百六十八条本法自公布之日起施行,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止.

中华人民共和国律师法(2007)(1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈中华人民共和国律师法〉的决定》修正2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)目录第一章总则第二章律师执业许可第三章律师事务所第四章律师的业务和权利、义务第五章律师协会第六章法律责任第七章附则第一章总则第一条为了完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法制建设中的作用,制定本法.

第二条本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员.

律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义.

第三条律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律.
律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳.
律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督.
律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益.
第四条司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导.

第二章律师执业许可第五条申请律师执业,应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)通过国家统一司法考试;(三)在律师事务所实习满一年;(四)品行良好.
实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证,在申请律师执业时,与国家统一司法考试合格证书具有同等效力.

第六条申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:(一)国家统一司法考试合格证书;(二)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;(三)申请人的身份证明;(四)律师事务所出具的同意接收申请人的证明.
申请兼职律师执业的,还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明.

受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门.
省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定.
准予执业的,向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由.

第七条申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的.
第八条具有高等院校本科以上学历,在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年,具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员,申请专职律师执业的,经国务院司法行政部门考核合格,准予执业.
具体办法由国务院规定.

第九条有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定,并注销被准予执业人员的律师执业证书:(一)申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的;(二)对不符合本法规定条件的申请人准予执业的.
第十条律师只能在一个律师事务所执业.
律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书.

律师执业不受地域限制.
第十一条公务员不得兼任执业律师.
律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务.

第十二条高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职律师执业.

第十三条没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务.

第三章律师事务所第十四条律师事务所是律师的执业机构.
设立律师事务所应当具备下列条件:(一)有自己的名称、住所和章程;(二)有符合本法规定的律师;(三)设立人应当是具有一定的执业经历,且三年内未受过停止执业处罚的律师;(四)有符合国务院司法行政部门规定数额的资产.
第十五条设立合伙律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,还应当有三名以上合伙人,设立人应当是具有三年以上执业经历的律师.

合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立.
合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任.

第十六条设立个人律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师.
设立人对律师事务所的债务承担无限责任.

第十七条申请设立律师事务所,应当提交下列材料:(一)申请书;(二)律师事务所的名称、章程;(三)律师的名单、简历、身份证明、律师执业证书;(四)住所证明;(五)资产证明.
设立合伙律师事务所,还应当提交合伙协议.
第十八条设立律师事务所,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门.
省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立的决定.
准予设立的,向申请人颁发律师事务所执业证书;不准予设立的,向申请人书面说明理由.

第十九条成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所,可以设立分所.
设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核.
申请设立分所的,依照本法第十八条规定的程序办理.

合伙律师事务所对其分所的债务承担责任.
第二十条国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任.

第二十一条律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的,应当报原审核部门批准.

律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起十五日内报原审核部门备案.

第二十二条律师事务所有下列情形之一的,应当终止:(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;(二)律师事务所执业证书被依法吊销的;(三)自行决定解散的;(四)法律、行政法规规定应当终止的其他情形.
律师事务所终止的,由颁发执业证书的部门注销该律师事务所的执业证书.

第二十三条律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督.

第二十四条律师事务所应当于每年的年度考核后,向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提交本所的年度执业情况报告和律师执业考核结果.

第二十五条律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账.

律师事务所和律师应当依法纳税.
第二十六条律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务.

第二十七条律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动.
第四章律师的业务和权利、义务第二十八条律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;(四)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;(五)接受委托,参加调解、仲裁活动;(六)接受委托,提供非诉讼法律服务;(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书.
第二十九条律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益.

第三十条律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益.

第三十一条律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益.

第三十二条委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理,同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人.

律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理.
但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理.

第三十三条犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况.
律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听.

第三十四条受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料.
受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料.

第三十五条受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证.

律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况.

第三十六条律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障.

第三十七条律师在执业活动中的人身权利不受侵犯.
律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究.
但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外.

律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会.

第三十八条律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私.

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密.
但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外.

第三十九条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务.

第四十条律师在执业活动中不得有下列行为:(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人的财物或者其他利益;(二)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益;(三)接受对方当事人的财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人的权益;(四)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员;(五)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件;(六)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据;(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议;(八)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行.
第四十一条曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人.

第四十二条律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益.

第五章律师协会第四十三条律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织.
全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会.

第四十四条全国律师协会章程由全国会员代表大会制定,报国务院司法行政部门备案.

地方律师协会章程由地方会员代表大会制定,报同级司法行政部门备案.
地方律师协会章程不得与全国律师协会章程相抵触.

第四十五条律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会.
加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员.

律师协会会员享有律师协会章程规定的权利,履行律师协会章程规定的义务.

第四十六条律师协会应当履行下列职责:(一)保障律师依法执业,维护律师的合法权益;(二)总结、交流律师工作经验;(三)制定行业规范和惩戒规则;(四)组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育,对律师的执业活动进行考核;(五)组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核;(六)对律师、律师事务所实施奖励和惩戒;(七)受理对律师的投诉或者举报,调解律师执业活动中发生的纠纷,受理律师的申诉;(八)法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责.
律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触.

第六章法律责任第四十七条律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以下的处罚:(一)同时在两个以上律师事务所执业的;(二)以不正当手段承揽业务的;(三)在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的;(四)从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的;(五)拒绝履行法律援助义务的.
第四十八条律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处一万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚:(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的;(二)接受委托后,无正当理由,拒绝辩护或者代理,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的;(三)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的;(四)泄露商业秘密或者个人隐私的.
第四十九条律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的;(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的;(三)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的;(五)接受对方当事人财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人权益的;(六)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的;(八)发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的;(九)泄露国家秘密的.
律师因故意犯罪受到刑事处罚的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书.

第五十条律师事务所有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,可以处十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书:(一)违反规定接受委托、收取费用的;(二)违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的;(三)从事法律服务以外的经营活动的;(四)以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的;(五)违反规定接受有利益冲突的案件的;(六)拒绝履行法律援助义务的;(七)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;(八)对本所律师疏于管理,造成严重后果的.
律师事务所因前款违法行为受到处罚的,对其负责人视情节轻重,给予警告或者处二万元以下的罚款.

第五十一条律师因违反本法规定,在受到警告处罚后一年内又发生应当给予警告处罚情形的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书.

律师事务所因违反本法规定,在受到停业整顿处罚期满后二年内又发生应当给予停业整顿处罚情形的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书.

第五十二条县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理,对检查发现的问题,责令改正;对当事人的投诉,应当及时进行调查.
县级人民政府司法行政部门认为律师和律师事务所的违法行为应当给予行政处罚的,应当向上级司法行政部门提出处罚建议.

第五十三条受到六个月以上停止执业处罚的律师,处罚期满未逾三年的,不得担任合伙人.

第五十四条律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任.
律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿.

第五十五条没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款.

第五十六条司法行政部门工作人员违反本法规定,滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分.

第七章附则第五十七条为军队提供法律服务的军队律师,其律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定.
军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会制定.

第五十八条外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法,由国务院制定.

第五十九条律师收费办法,由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定.
第六十条本法自2008年6月1日起施行.
【法界导航】→立法解读解读《房屋登记办法》2008年2月15日,建设部以第168号令发布了《房屋登记办法》(以下简称《办法》),共六章九十八条,2008年7月1日起实施.
该办法有以下内容值得关注.

一、立法背景为了规范房屋登记行为,维护房地产交易安全,保护权利人的合法权益,依据《物权法》、《城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规,建设部组织制定了《房屋登记办法》.

二、内容据建设部有关负责人介绍,相比1997年颁布的《城市房屋权属登记管理办法》,新《办法》在以下几个方面体现出了新的内容.

(一)坚持"登记为民"原则,注重可操作性,方便人民群众办理登记.
如登记依申请而启动,明确登记时限,对登记申请人必须进行告知等.
(二)确立和细化了登记簿制度,明确了登记簿的内容和形式.
(三)合理界定了登记机关权限,有利于提高登记效率.
(四)细化了《物权法》规定的登记类型.
《办法》对《物权法》确定的预告登记、在建工程抵押权登记和最高额抵押权登记、更正登记等登记类型做了具体化规定,更具有可操作性.

三、亮点为了适应新的房地产业形势、公民物权保护和登记机关办公电子化等方面的需要,《办法》相比1997年颁布的《城市房屋权属登记管理办法》作了较大的调整.
至少有五大亮点值得期待.

(一)未登记不意味丧失物权《办法》规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力.
未办理物权登记的,不影响当事人之间订立的不动产物权的合同效力.

综合《办法》的这一内容来看,主要有两个方面的意思:1.
法律有规定的,不动产物权的变化以登记在案为标志;2.
当事人之间订立有关不动产物权的设立、变更、转让和消灭的合同,即使未办理物权登记的,也不影响该合同的效力.

(二)不动产物权确认纠偏机制《办法》规定:权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记.
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记.
申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效.

此规定和《物权法》第十九条的主要内容相呼应,即设立不动产物权确认中的纠偏机制.
比如,在实际中"共有产权"登记为"独立产权",甚至他人产权登记为自己产权等现象发生时,就需要申请更正登记.
在不动产登记簿记载的权利人不同意更正时,可以申请异议登记,但是最终更正还需要由法院做出判决.
如果异议登记人在登记后十五日内没有提起诉讼,那么就等于放弃了异议登记.

(三)保证约定期内交易关系稳定《办法》规定:签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记.
预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力.

此条主要是针对保证约定期内交易关系的稳定规定的.
预告登记后,等于是买主"定"下了该项不动产,未经他的同意,原房主(卖者)无权处分该不动产.
但是,预告登记者的物权效力也不是无期限的,在债权消失或者应该登记但三个月内并未申请登记的情况下,预告登记失效.

(四)防止乱收费的现象发生《办法》规定:不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价格的比例收取,具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定.

《办法》之所以做出这一规定,是因为在进入登记阶段时,作为不动产登记所需要的一切要件都已准备完毕,不需要再为确认材料所证明的事实进行重新的调查取证.
在这种情况下,仅就登记手续办理所花费的劳动时间而言,每一件基本都是一样的,与每件的面积、体积或价格无关,因此做出如此规定,这与《物权法》第二十二条呼应.

(五)对登记机关过失"两级问责"《办法》规定:当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任.
因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿.

虚假登记应赔偿好理解,这里引人注目的是对登记机关过失的"两级问责".
不仅机构进行赔偿,而且机构还要向造成错误的人进行追偿.

综上所述,《办法》的实施必将会在规范房屋登记行为,维护房地产交易安全,保护权利人合法权益方面发挥重要作用,让我们拭目以待.

解读《银行间债券市场公司债券发行、登记托管、交易流通操作细则》2008年1月31日,中央国债登记结算有限责任公司和全国银行间同业拆借中心发通知公布了《银行间债券市场公司债券发行、登记托管、交易流通操作细则》,对公司债券在银行间市场的发行、登记托管、交易等操作规则作了规定.
此举意味着公司债进入银行间债券市场更进了一步.
《细则》有以下内容值得关注:一、背景2007年9月27日,中国人民银行发布了《关于公司债券在银行间债券市场发行、交易流通和登记托管有关事宜的公告》(中国人民银行公告2007年第19号).
公告中,央行明确表示对于经其他管理部门核准的公司债券,将按照市场化运作原则,在办理相应手续后即可在银行间债市发行、交易流通和登记托管.
这是央行为促进市场互通互联、拓展公司债券发展的深度和广度而出台的重要政策.

此次中央结算公司发布《细则》,实际上是对公告的具体化,将央行的原则性规定落实到每个环节的办理流程和操作手续,使央行支持和鼓励公司债券在银行间债券市场发展的意图成为具有可操作性的具体措施.
由此,公司债券可以在银行间市场发行和交易流通,银行间市场的参与者可以承销和投资公司债券.
这是市场发行人和投资者期盼已久的事情.

二、内容从《细则》的26条条文来看,涵盖了公司债券在银行间债券市场发行、登记托管、交易流通等各环节的具体操作规定和相关业务文件.
比如《细则》规定了公司债券在银行间市场登记托管和交易流通需要满足的条件及办理手续的程序,充分体现了央行"按照市场化原则进行管理,简化工作程序,提高工作效率"的精神,减少了行政审批,不给发行人增加额外负担.

三、特征《细则》具备三个明显特征:1.
考虑全面《细则》考虑到了当前我国公司债券在银行间债券市场和交易所市场发行、登记托管、交易流通中的各种实际情况,并分别做出规定.

(1)登记托管方面考虑到了公司债券发行人通过银行间债券市场债券发行招标系统招标发行公司债券、直接簿记建档发行公司债券以及在其他交易所发行公司债券三种情况下,发行人在中央结算公司办理公司债券登记托管的具体手续;(2)交易流通方面明确了公司债券在银行间债券市场交易流通的条件与程序,非交易流通公司债券的转让过户手续,以及公司债券跨市场转托管的具体办法等.

2.
可操作性强《细则》是公司债券在银行间债券市场发行、登记托管、转托管、交易流通、付息兑付、信息披露等业务办理的指南性文件,具有很强的操作性.

3.
衔接原有的市场规范《细则》中相关规定与银行间市场现有的管理办法、业务规则相衔接,便于市场参与者操作.

四、亮点对于市场参与者来说,《细则》有四个亮点值得关注:1.
发行人可以利用银行间债券市场债券发行系统发行公司债券,增加了一条新的发行渠道.
发行人可以利用该基础设施进行招标发行,以提高发行效率,降低发行成本.

2.
《细则》的发布实现了发行人同时在银行间债券市场和交易所市场发行、登记托管、交易流通公司债券的愿望.

3.
已在其他交易场所发行完毕或交易流通的公司债券,可以按照《细则》规定,申请在银行间市场办理登记托管和交易流通手续.

4.
对于已办理跨市场交易流通手续的公司债券,有跨市场交易资格的投资者可以申请办理公司债券跨市场转托管.
此举是继国债可以办理跨市场转托管以来,在公司债券领域进行的另一突破,对于构建统一的公司债券市场和统一的收益率曲线意义重大.

综上所述,《细则》的实施,将会大大促进公司债的流动性,提高市场主体交易热情,有助于提高我国直接融资的比例,为公司债券的发展营造一个健康、协调、高效的市场运行环境.

《民事案件案由规定》解读最高人民法院于2008年2月4日公布了《民事案件案由规定》,将于今年4月1日起正式实施.
这是最高人民法院为保证物权法顺利实施,推动人民法院民事审判工作发展,方便当事人诉讼的一项重要举措.

民事案件案由是民事诉讼案件的名称,它反映了案件所涉及的民事法律关系的性质,是对诉讼争议的法律关系的高度概括.
科学、完善的民事案件案由体系,既有利于当事人准确选择诉由,方便当事人诉讼,也有利于提高人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律的水平.

2001年1月,最高人民法院曾颁布实施《民事案件案由规定(试行)》,取得良好的法律效果和社会效果.
但随着近年来新的民事法律不断制定和实施,特别是物权法的公布施行,迫切需要对原民事立案规定进行修订.
本次修订案的主要亮点如下:一、统一了民事案件案由的确定标准《案由规定》对普通民事案件采用依据当事人主张的民事法律关系的性质确定案由的原则,以保证案由的高度概括和简洁明了.
对于适用特别程序的民事案件,规定直接按照当事人的诉讼请求确定案由,以直接反映案件的性质.

二、将案由重新分类《案由规定》以民事法律关系为基础,结合现行立法及审判实践,将人民法院受理民事案件案由扩充为十大部分30类361种,比原有规定增加了61种案由.

1.
第一级案由:人格权纠纷,婚姻家庭继承纠纷,物权纠纷,债权纠纷,知识产权纠纷,劳动争议与人事争议,海事海商纠纷,与铁路运输有关的民事纠纷,与公司、证券、票据等有关的民事纠纷,以及适用特殊程序案件案由;2.
考虑以体系的完整和民事审判业务分工等因素,一级案由项下又分了30类作为第二级案由;3.
二级案由项下又列出了实践中最常见的和广泛使用的第三级案由共361个;4.
在部分第三级案由项下列出了部分更为具体的第四级案由.
这个分类比较全面地总结了实践当中的各种民事案件形态,特别是结合了新的物权法,形成一个正式的可以依据的裁判规范,规范了整个民事审判系统当中的业务分工,具有很强的实践操作指导意义.

三、专门规定了物权类案件案由在物权法实施之前,法律上没有规定物权制度,案由试行规定将物权类案件作为权属类纠纷进行了规定.
《案由规定》根据物权法的规定,将物权类纠纷与人格权、债权等民事案件并列为专门的民事案由类型,使物权纠纷案件的重要性得到充分重视,为物权法的顺利实施创造了良好条件.

四、对原有案由进行了细化本次修正,不仅增加了新案由,还对部分原有案由进行了细化,比如证券纠纷案由中新增加了"证券发行失败纠纷"、"欺诈客户赔偿纠纷"等多个案由.

五、明确规定适用次序就执行《案由规定》,最高人民法院向全国法院下发通知要求:第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质,首先应适用第四级案由,第四级案由没有规定的,则适用第三级案由;第三级案由中没有规定的,则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由.

鉴于此,《案由规定》施行后就不存在"其他纠纷"案由的问题,不能在案由中再使用"其他纠纷".

《案由规定》的公布实施,必将有力推动人民法院的民事审判工作规范化,提高人民法院的审判管理水平,方便当事人诉讼.

【案例聚焦】→广仲案例中国某设备进出口公司与某信息网络有限责任公司服务合同纠纷案案情回放申请人:中国某设备进出口公司被申请人:某信息网络有限责任公司2001年3月10日,申请人的人力资源部与被申请人签订《41CN企业服务合同》,约定被申请人为申请人提供下列服务:域名注册www.
hotr.
com、虚拟主机100M、商务企业邮箱空间100M、50用户数,服务时间从2001年3月12日到2002年3月11日止,费用合计1500元整.
申请人承诺已仔细阅读合同背面所附有关《某信息网络有限公司企业上网服务条款》(2001版本)的全部条款,并完全接受和认同,如双方之间有任何纠纷,应依据该条款解决.

《某信息网络有限公司企业上网服务条款》(2001版本)是被申请人为上网用户进行域名申请、虚拟主机申请、邮箱申请、网页制作、程序开发等网站建设方面签订合同所提供的格式条款,该条款明确规定:被申请人是指拥有和经营www.
41cn.
com网站的公司,简称41CN;用户是指与41CN签订并实施《41CN企业服务合同》的单位/个人.
用户的权利义务包括:可以利用41CN提供的服务在互联网上发布、发送信息;不得利用41CN提供的服务从事国家禁止的、或影响41CN的网络系统的、或其他不适当的行为,否则对采取上述行为所产生的影响承担全部责任,给41CN造成损失的,还应全额赔偿;用户对自己的商务企业邮箱和虚拟主机的保密性负全责,对所注册的域名拥有internet域名注册管理机构认可意义下的所有权,可以在域名注册成功之后的任何时候请求41CN免费提供一次域名服务器指向和MX纪录修改.
41CN的权利和义务是:及时向用户通知申请业务的结果;在用户提出书面申请时,免费将域名转移到用户指定的域名服务器上,向用户提供与其申请的企业服务相关的技术支持服务;用户确认域名注册申请的成功与否是由41CN以外的其它因素决定的,41CN仅以代理身份办理有关手续,对域名能否成功注册不作任何保证.

2001年3月8日,申请人向被申请人缴纳了合同约定的服务费1500元.
被申请人也根据合同约定,开始为申请人提供为期一年的网络服务和技术支持.

2001年8月22日,申请人发现网站www.
hotr.
com上不去,即致电给被申请人的经办人员,要求查找原因.
被申请人的经办人员查找后发现,网站上不去的原因是域名www.
hotr.
com没有续交费用,而且该域名已于2001年9月3日被他人注册成功.
对此,申请人与被申请人协商,由被申请人采取补救措施,于2001年8月31日为申请人注册了域名www.
hotr.
net,并交付申请人使用至今.

2001年9月25日,申请人的人力资源部与被申请人为解决www.
hotr.
com被他人注册一事达成《对www.
hotr.
com被注册的处理意见》.
该处理意见称:"由于被申请人的缘故,申请人人力资源部网页www.
hotr.
com被他人注册,本着解决问题的态度,双方经协商,签订以下解决方法:1.
被申请人在"企业服务"栏目的主页位置上做广告,时间从2001年9月17日至2001年10月17日;2.
在"企业服务"栏目的主页栏目下面做一个规格为4.
3cmX1.
5cm的banner广告,时间从2001年10月17日至2001年11月17日;3.
由被申请人重新注册www.
hotr.
net,办理所需的第一年费用由被申请人支付;4.
注册www.
hotr.
com.
cn的手续由被申请人办理,第一年注册费用由被申请人支付;5.
建议被申请人向加拿大注册www.
hotr.
com的注册商询价,并创造条件争取向注册商买回域名www.
hotr.
com,查询结果在十天内答复申请人的人力资源部.
申请人的经理吴某和被申请人的企业上网部副经理彭某在该处理意见上签名,但双方均没有加盖公章.

处理意见签订后,被申请人在其网站的"企业服务"栏目主页上为申请人做广告,宣传www.
hotr.
net网站;为申请人注册新的域名www.
hotr.
net交付给其使用,并支付了第一年年费.
但申请人表示,被申请人未能解决www.
hotr.
com被抢注的问题,致使申请人无法使用该网站,且该网站现已变成色情网站,给申请人造成巨大的名誉损失,故申请人依据合同中的仲裁条款提起仲裁.

另查明,1998年申请人因业务需要,委托广州市飞人电信工程有限公司向国际域名注册管理中心(NSI)申请注册了www.
hotr.
com,并由飞人公司进行管理和网络服务.
2001年3月,申请人决定委托被申请人代其管理www.
hotr.
com和提供网络服务,被申请人告知申请人须将其在NSI登记的DNS指向改为被申请人的DNS,才能为申请人提供网络服务.
NSI是注册管理互联网国际域名的公司,根据NSI注册资料变更协议,申请更改已在NSI上登记注册的信息,必须是该域名的合法持有人,变更联系人信息必须使用原登记注册的信息.
申请人通过飞人公司更改了www.
hotr.
com在NSI上的DNS指向,但www.
hotr.
com注册时在NSI上登记的管理联系人或技术联系人并没有进行变更,也没有证据显示被申请人告知了申请人必须在变更上述注册信息后,被申请人才能成为www.
hotr.
com在NSI上注册登记的管理联系人.
申请人曾在合同履行期间提出要求被申请人替其进行域名续费,但被申请人没有跟进此事.

申请人提出如下仲裁请求:1.
裁决被申请人赔偿域名丢失损失1,000,000元人民币;2.
本案仲裁费由被申请人承担.

争议的焦点(一)申请人是否www.
hotr.
com的合法注册所有人被申请人认为,申请人未能提供其是有关域名注册持有人的权属证明,故本案申请人的主体地位难以确定.

申请人认为,根据互联网域名注册的惯例,当域名被新的申请人注册后,原域名申请人的注册资料将被新注册人资料所覆盖,故被申请人要求提供注册中心显示申请人注册资料的证据是不可能的.
但申请人在本案中提供的证据1、3、4、5、6、7、10足以证明在www.
hotr.
com被抢注前,申请人对该域名是拥有所有权的.

(二)双方在合同中约定的真实域名是什么被申请人认为,双方签订的《41CN企业服务合同》为被申请人规定的义务是为申请人注册www.
hot.
com,而不是为其注册www.
hotr.
com或续展该注册.
据此,被申请人已为申请人注册了www.
hot.
com.
至于被申请人的职员曾就www.
hotr.
com被他人注册一事向申请人表示歉意,并与之签署《对www.
hotr.
com被注册的处理意见》,是因为该职员并未注意到合同中注明的不是"hotr"而是"hot",并未正确认识有关事实的法律意义.

申请人认为,合同约定的注册域名是www.
hotr.
com,这是双方的共识,申请人有足够证据证明这一点.
www.
hot.
com只是打字的笔误,不是双方的原意.

(三)www.
hotr.
com被抢注的过错责任应由谁承担申请人认为,双方所签合同中的"注册域名"是指申请人原有域名的续期和管理,因为申请人在与被申请人签订合同时,www.
hotr.
com域名已使用了两年9个月,申请人将该域名转到被申请人处管理,是包括了续期,不存在申请新域名的问题,这一点被申请人是知道的.
而且从合同签订日到双方发生纠纷之日,被申请人在该段时间从未提供过域名注册申请方面的服务,从另一方面也证明了被申请人是明知申请人的域名已存在,不用重新申请.
但被申请人作为网络服务商,从未通知申请人提供修改资料,从未通知申请人域名续期应办理什么手续,在www.
hotr.
com丢失后,申请人才知道被申请人没有国际域名续期的经验,对此,被申请人也没有采取积极的补救行动.
因此,被申请人怠于履行合同,是造成申请人域名损失的唯一原因.

被申请人认为,www.
hotr.
com域名丢失被申请人并没有过错.
因为申请人虽然曾经要求被申请人代其交纳注册续费,但被申请人只有在接到域名注册机构NSI的书面缴费通知后才可能为申请人缴交续费.
由于申请人只在NSI变更了DNS的注册信息,将其在NSI登记的DNS改为被申请人的DNS,但没有同时在NSI变更缴费联系人的注册信息,也未请求和授权被申请人为其代办变更注册信息(包括联系人)手续),故被申请人从未收到NSI有关www.
hotr.
com的续费通知,更无从代申请人缴交续费.

根据NSI等国际主要域名注册机构有关变更注册信息的规定及实践中的做法,只有原注册持有人及其代理商才有权、有可能变更原注册信息,即本案中只有申请人或申请人原授权的注册联系人才有权和有可能更改已在NSI登记注册的联系人信息,故被申请人既无义务也不可能变更申请人的原注册信息,被申请人对此并无过错.

(四)双方是否已就争议达成协议并履行完毕被申请人认为,即使被申请人有过错,申请人和被申请人也已就有关争议的解决达成了协议(即2001年9月25日的《对www.
hotr.
com被注册的处理意见》),且被申请人已经履行了该协议规定的全部义务,该协议应成为解决双方争议的依据.

申请人则表示,域名丢失后,申请人曾同意被申请人做出赔偿,但表明了保留追究的权利,可是被申请人口头答应,却并不同意写在意见书上,并暗示申请人再有意见,他们不但不做出赔偿承诺,而且还可以抢注剩下类似的域名,申请人当时急需代用网站以恢复公司的正常运作,才同意被申请人的赔偿意见.
但该意见不是最终的处理意见,也不是最终的和解协议.
何况被申请人也没有完全履行协议,如第五条要求购回原域名,申请人给了被申请人时间,但被申请人并没有积极做此项工作.

(五)有关赔偿损失的问题申请人认为,申请人在www.
hotr.
com的域名上投入了大量的资金和人力,大量的外派人才工作也是在网上完成.
域名在经营三年后被丢失,如同一个商标做了大量宣传后,正要进入收益季节,却被他人抢注,损失是无法计算的.
何况该域名被抢注后变成黄色网站,使原有的国内外客户纷纷电讯申请人是否改为色情服务,潜在客户也吓跑了,这也使申请人遭受双重损失,要消除该网站的影响,必须要相当长的时间和一定的资金才行.

申请人要求赔偿的依据包括两部分:一部分是可计算部分,包括申请人对域名的直接投入75427.
6元;申请人对域名的人力投入18万元;提前终止主机服务的损失1万元;可计算价格的投入,全国88家电视台的播放按每家一万元计算,为88万元;一部分是无形资产,包括劳动外派损失;潜在客户损失;黄色网页造成的损失等.

被申请人则认为,申请人向向仲裁庭提交的有关损失的证据,一部分是飞人公司向其提供服务的费用,由于申请人已经完全享受了飞人公司的服务,不是损失;另一部分是有关劳务输出业务的广告费用,这些都不是为相关域名而发生的费用损失,不能用来证明有关域名的损失.

最终裁决结果根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定,仲裁庭裁决如下:(一)被申请人向申请人赔偿55273.
8元.
(二)本案仲裁费24115元,由申请人承担21703.
5元,被申请人承担2411.
5元(该费已由申请人预交,被申请人应将其承担的部分迳付给申请人).

以上被申请人应支付给申请人的款项,应于本裁决书送达之日起十日内一次性付清,逾期支付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理.

裁决的理由根据查明的事实,广州仲裁委员会仲裁庭认为:1、申请人的人力资源部与被申请人签订的《41CN企业服务合同》主体合格,符合法律规定,为有效合同,各方均应遵守合同及《某信息网络有限公司企业上网服务条款》的约定并履行合同义务.

双方当事人对合同第一条域名注册的约定存在争议,申请人认为双方签订该条的真实意思是由被申请人为www.
hotr.
com进行域名续费,被申请人则认为该条只是约定由被申请人为申请人注册域名.
对此,仲裁庭认为,虽然该约定的文字表述为"被申请人为申请人提供域名注册www.
hotr.
com(经查明www.
hot.
com是笔误)服务……",但从已查明事实可知,被申请人与申请人签订合同时,申请人已经注册www.
hotr.
com并使用了两年,不存在重新注册新域名的问题,而被申请人从合同签订日到双方发生纠纷日这段时间内,也未向申请人提供过域名注册申请方面的服务,况且双方所签订的《41CN企业服务合同》及《某信息网络有限公司企业上网服务条款》(2001版本)只是被申请人提供给上网用户进行域名申请、虚拟主机申请、邮箱申请等网站服务方面的格式合同条款.
因此,根据《合同法》第四十四条和第一百二十五条的规定,仲裁庭认定双方订立该合同条款的真实意思为,被申请人为申请人提供申请www.
hotr.
com域名续费之服务.
这是合同约定被申请人应该履行的义务.

2、如前所述,被申请人与申请人签订合同后,已知道为申请人提供www.
hotr.
com续费服务是合同约定其必须履行的义务之一.
作为专业的网络服务公司,被申请人应知道申请人变更网络服务商后应办理何种手续和向哪部门申请,才能使网络服务能够衔接上,即被申请人应告知申请人必须自行或授权被申请人更改在NSI上注册登记的管理联系人或技术联系人,使被申请人能及时收到NSI发来的有关www.
hotr.
com的续费通知,保证被申请人顺利履行替申请人进行域名续费的合同义务.
但证据显示,被申请人没有履行上述告知或提醒义务,以便申请人及时变更原注册信息,在合同履行过程中,被申请人也没有查看申请人所注册的www.
hotr.
com域名的到期时间,特别是在申请人提出需要进行域名续费的请求后,仍然没有跟进此工作,导致域名在到期后因没有如期续费而不能继续保留使用.
虽然被申请人提出由于申请人只在NSI变更了DNS的注册信息,将其在NSI登记的DNS改为被申请人的DNS,而没有同时在NSI变更缴费联系人的注册信息,也未请求和授权被申请人为其代办变更注册信息(包括联系人)手续,故被申请人从未收到NSI有关www.
hotr.
com的续费通知,更无从代申请人缴交续费,www.
hotr.
com域名丢失被申请人并没有过错的主张.
但仲裁庭认为,除非有证据显示被申请人曾告知申请人应办理域名注册信息变更的有关手续,而被申请人没有做,否则该理由不能成为被申请人免于违约责任的抗辩理由.
申请人虽然是www.
hotr.
com的持有人,也有义务知道自己的域名何时需要续费,但已通过合同方式委托被申请人替其续费,并曾经提醒了被申请人,只是因为被申请人管理上的失误和过失,才导致被申请人自己未能履行合同约定的域名续费服务义务,故被申请人对域名的不能继续保留使用存在过错.
根据《合同法》第一百零七条规定,被申请人不履行合同约定的域名续费服务之义务,应当承担赔偿损失的违约责任.

3、申请人的人力资源部和被申请人的企业上网部副经理彭某于2001年9月25日为解决www.
hotr.
com被他人注册一事达成的《对www.
hotr.
com被注册的处理意见》,被申请人提出因已经履行了该意见规定的全部义务,该意见应成为解决双方争议的依据.
仲裁庭认为,该意见虽经申请人与被申请人的经办人签字,但双方事后仍对此存在争议,故仲裁庭认为,该"处理意见"中的一些条款虽已履行,但并不代表该意见是双方的最终处理意见,也不是最终的和解协议,同时被申请人也未能履行意见第五条购回原域名的规定,故对被申请人的主张不予支持.

4、对于申请人向仲裁庭提出要求被申请人赔偿域名丢失损失合计共一百万元的请求,仲裁庭认为,域名是互联网用户在网络中的名称和地址,是域名注册人在互联网上代表自己的标志.
域名需要注册登记并定期缴费才能使用.
域名在注册时,要登记域名服务器、管理员、技术联系人和缴款联系人等.
域名的注册有效期一般为一年或两年,在有效期内,域名需定期缴费才能继续使用.
域名的注册和续费,由于涉及域名服务器、电子邮件等技术问题,域名用户一般通过委托网络服务商进行注册、续费和提供相关的网络技术服务.
本案申请人与被申请人签订了网络服务合同,申请人委托被申请人代其域名续费和提供网络技术服务,被申请人未完全履行合同义务,导致申请人已注册并使用二年的www.
hotr.
com域名不能继续保留使用,给申请人造成了一定损失,应当赔偿.
由于申请人与被申请人在双方所签订的合同中,并未具体约定违约金或该损失赔偿的计算办法,而被申请人在www.
hotr.
com域名丢失后,也相应采取了一定的补救措施,如为申请人注册域名www.
hotr.
net交付其使用至今,在其网站的"企业服务"栏目主页上为申请人做广告,宣传www.
hotr.
net网站,以防止申请人的损失扩大.
故对申请人赔偿请求数额的计算应遵循法律的公平合理原则和《合同法》第一百一十三条的规定,"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失数额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失".

申请人要求赔偿其用于www.
hotr.
com域名申请注册、保留、管理方面的费用和用于网站发布制作、网上广告费等费用(证据10的1-7项)共计35120元,仲裁庭认为,该笔费用是申请人在注册和推广www.
hotr.
com域名过程中所支出的费用,由于www.
hotr.
com已被丢失,该笔费用合计35120元应作为损失给予赔偿.

对于申请人提出的要求赔偿报纸广告费和宣传品(证据10的8―24项)共计40307.
6元,其内容为有关劳务输出业务的广告和制作网站宣传品,部分与域名相关,故仲裁庭对其费用的50%即20153.
8元予以支持.

申请人对域名的人力投入18万元,由于申请人未能提供具体内容和证据,仲裁庭不予支持.

申请人提出赔偿被提前终止主机服务的损失1万元,因不属本案仲裁范围,仲裁庭不予支持.

申请人提出赔偿投入全国88家电视台的88万元播放费用,由于未能提供具体内容和证据,仲裁庭不予支持.

申请人提出赔偿包括劳动外派损失和潜在客户损失,仲裁庭认为,被申请人作为网络服务公司,通过提供网络技术等服务为客户提供域名注册、续费和虚拟主机等服务.
由于被申请人面对广泛的用户,一般情况下无需了解和知道用户注册和使用域名的用途,除非双方在签订服务合同时约定提供相关的背景资料和材料.
本案中申请人和被申请人在签订服务合同时未有约定提供相关背景材料和资料,故该项损失并非被申请人订立合同时能预见到,而且申请人也未能提供充分证据,故不予支持.

申请人提出赔偿因黄色网页造成的损失等,仲裁庭认为,www.
hotr.
com域名没有续费而被他人注册及注册后如何使用,是由被申请人以外的其它因素决定的,而且该项损失与被申请人的违约行为无直接因果关系,故仲裁庭不予支持.

广东省某旅游公司与广州市某物流服务有限公司股权转让纠纷案案情回放申请人:广东省某旅游公司被申请人:广州市某物流服务有限公司申请人与被申请人分别于2002年11月1日、2002年12月23日签订《股东转让出资协议书》和《股权转让合同》,双方约定申请人将其持有的广东某客货运服务有限公司88.
24%的股权全部转让给被申请人,转让费为人民币70000元,被申请人应于协议订立之后三天内支付转让费35000元,余款35000元及申请人原存在民航中南管理局的押金80000元在转让手续办好后三天内一次性付清.
协议签订后,被申请人依约向申请人支付了35000元的转让费,双方于2003年3月到工商部门办理了股权转让手续,被申请人成为广东某客货运服务有限公司股东,申请人从民航中南管理局退回30000元押金.
但被申请人在支付了35000元转让费后,对剩余的35000元转让费和50000元押金一直未予支付,上述欠款共计85000元,申请人经多次催讨未果后,遂根据协议书中的仲裁条款向广州仲裁委员会申请仲裁,要求裁决被申请人立即支付转让金35000元及押金50000元,并支付利息1785元(从2003年3月计至2003年7月31日止)和承担本案仲裁费.

双方当事人一致认可,实际履行的是《股东转让出资协议书》,《股权转让合同》是为办理工商变更登记而形式上签订的合同,并没有实际履行.

经查,申请人广东省某旅游公司作为广东某客货运服务有限公司的股东之一,其公司性质为全民所有制企业.

双方的争议焦点本案的争议焦点主要集中在双方签订的《股东转让出资协议书》是否有效,协议书是否履行完毕,双方的转让合同是否需要经国资部门批准申请人认为,《股东转让出资协议书》是双方真实意思表示,没有违反法律的强制性和禁止性规定,合同关系依法成立,合法有效.
法律规定股权变更登记只须进行工商登记,工商行政管理部门也依法为双方办理了股权转让登记,双方的股权转让手续合法有效,被申请人没有依约履行合同义务,依法应当承担违约责任.

被申请人认为,《股东转让出资协议书》为无效合同,申请人在转让国有资产过程中没有履行法定程序而非法转让,没有经国资管理部门批准,申请人在办理股东变更过程中存有欺诈行为,其变更后的工商登记也应无效,应对其行为承担相应的责任,仲裁请求理应驳回.

最后的裁决结果根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十二条第五款和《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二十九条、第三十七条的规定,仲裁庭裁决如下:(一)驳回申请人的仲裁请求;(二)本案仲裁费5227元,由申请人承担2614元,被申请人承担2613元.
该费已由申请人预交,被申请人应将其承担的仲裁费迳付给申请人.

上述裁决应由被申请人支付给申请人的款项,被申请人应在本裁决书送达之日起十日内一次性支付给申请人;逾期支付的,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理.

裁决的理由根据查明的事实,广州仲裁委员会仲裁庭认为:申请人与被申请人先后签订的《股东转让出资协议书》和《股权转让合同》,因双方一致承认实际履行且作为仲裁管辖权的依据是《股东转让出资协议书》,而《股权转让合同》只是形式履行,是履行《股东转让出资协议书》的具体步骤.
因此,仲裁庭认为,该《股东转让出资协议书》的效力及履行是本案争议的焦点与核心.

《股东转让出资协议》虽然是双方的真实意思表示,且双方根据该协议实现了广东某客货运服务有限公司的股份转让,但由于通过该协议转让的是申请人在广东某客货运服务有限公司中持有的国有法人股,因此必须遵循国家法律政策对国有股权的有关规定.
根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定,无论股份有限公司还是有限责任公司的国有股权在依法转让前都必须提出申请,并经国有资产管理部门审批.
但申请人并未就本案国有股权的转让提供任何国有资产管理部门的审批或授权证明资料.
由于申请人与被申请人双方签署的《股东转让出资协议书》违反了上述法律、行政法规的强制性规定,仲裁庭认为《股东转让出资协议书》无效.
无效的合同自始即不具有法律约束力,合同双方根据无效合同产生的债权债务不受法律保护.
申请人依据无效合同请求被申请人继续支付股权转让金35000元、押金50000元及利息1785元,仲裁庭不予支持.

申请人的企业性质决定了其持有的广东某客货运服务有限公司股权的性质,而对于申请人的企业性质被申请人可以从工商行政管理部门的公开档案中方便地获悉.
被申请人在本案中能够熟练运用有关法律法规政策,但同时声称在股权转让过程中对申请人的股权性质不知情,仲裁庭不予采信.
仲裁庭认为,被申请人应当知道申请人在广东某客货运服务有限公司中的国有股权性质,导致合同无效双方均负有一定的责任.
因此,对本案的争议,双方均应承担相应的责任,仲裁费理应对半承担.

【案例聚焦】→经典案例证券赔偿第一案调解4年以和解收官历经4年之久,被称为"中国证券市场虚假陈述第一案"的"东方电子(5.
30,0.
12,2.
32%)(000682)案"终于以股票赔偿、民事调解等方式收官.
与我国证券民事赔偿三大案中的银广夏案和大庆联谊案相比较,东方电子案的和解率应当是最高的.
业内人士认为,和解是证券民事赔偿案件的重要特征.

《民主与法制时报》特约撰稿王云祥历经4年之久,被称为"中国证券市场虚假陈述第一案"的"东方电子(000682)案"终于以股票赔偿、民事调解等方式收官,全国6989名东方电子股民将可获4.
42亿元的民事赔偿.

"迄今为止,这是我国起诉人数最多、涉案标的最大的证券民事赔偿案件.
"律师赵小革说.

据东方电子公告称,公司已签收《民事调解书》6591份、《民事裁定书》66份,约占全部证券市场虚假陈述案原告的95.
2%,东方集团(19.
50,0.
17,0.
88%)将根据其持有的东方电子股票以每股6.
39元计价,向适格原告--包括在虚假陈述揭露日即2001年10月12日央视《中国证券》栏目播出《东方电子:原来如此!
》之前买入和之后卖出的股民,履行《民事调解书》中确定的赔偿责任.

"国资委的审批已经通过了,我们正在办理过户手续.
"东方电子相关负责人在电话里说.

证券市场虚假陈述第一案"我代理部分股民在青岛中院立案以来,截至诉讼时效到期后的2005年底统计,青岛中院共立案2716件,涉及全国二十多个省、市、自治区的6989名原告,涉案总标的4.
4242亿元.
况且,该案审理期限已经达到四年半,故成为名副其实的中国证券民事赔偿第一案.
"一直担任部分股民委托律师的上海新望闻达律师事务所宋一欣律师说.

东方电子于1996年经中国证监会批准上市,证券名称:东方电子,证券代码:0682(后深交所将代码位数调整为000682).
同年12月17日,该公司向社会公开发行人民币普通股1030万股,发行价7.
88元,发行后总股本增为6830万股.
1997年1月21日,东方电子在深圳证券交易所正式挂牌交易,当天收盘价为每股17.
24元.

2001年7月,中国证监会着手调查东方电子公司违规事宜,该股票随即连续下跌,股票市值大幅缩水.

2001年9月7日,东方电子披露,正在接受证监会调查.
同年10月12日,中央电视台《中国证券》栏目播出题目为《东方电子:原来如此!
》的报道.
报道认为:"东方电子的业绩到底有多少水分,虽然还有待权威部门的调查结论,但是从我们的调查结果看,增发失败、机构减持以及连年股本扩张,都不是公司股价下跌的根本原因,东方电子高增长背后的业绩不实,才有可能是股价从24元跌到6元多的真正原因所在.
"该日期为烟台中院认定的虚假陈述行为揭露日.

自2001年10月13日起,东方电子公司证券累计成交量达到其可流通部分100%的日期为2001年12月18日,该日期为法院认定的投资差额损失计算的基准日.

2002年5月8日,深圳证券交易所决定对东方电子公司股票实行特别处理,证券名称由"东方电子"变为"ST东方".

2002年11月,烟台市人民检察院以涉嫌提供虚假财会报告罪对东方电子原董事长隋元柏、董事会秘书高峰、财务总监方跃提起公诉.

烟台市中级人民法院审理查明,被告人隋元柏于1994年初在东方电子定向募集期间,与当时负责股票发行的董事会秘书高峰密谋,指使财务处负责人注册成立一空壳公司---烟台振东高新技术发展公司,并以该公司名义,累计购买本公司内部职工股1044万股.
后盗用他人名义,在证券公司营业部开设44个个人股票账户,全部股票交由东方电子证券部掌管.

自1997年1月东方电子股票上市到2001年8月期间,隋元柏等人虚造公司业绩,相继抛售1044万原始股.
此外,隋元柏还指使公司财务人员,向高峰控制的69个个人账户累计投入6.
8亿元,在二级市场进行股票炒作,将大部分股市收益用于虚增主营业务收入.

烟台市中院认定,东方电子三高管为了掩盖资金的真实来源,通过在银行设立的东方电子户头、账户,中转、拆分由证券公司所得的收入,并根据伪造的客户合同、发票,伪造1509份银行进账单以及相应的对账单,金额共计17亿余元.

2003年1月17日,烟台中级人民法院认定3人有罪.
于是对隋元柏、高峰、方跃分别判处有期徒刑二年并处罚金人民币5万元;有期徒刑一年并处罚金人民币2.
5万元;有期徒刑一年缓刑一年并处罚金人民币5万元.
法院宣判后,三人均未上诉.

事实上,虚构业绩使东方电子自1997年起成为绩优股,并4次实行送、配股方案.
通过虚假伪造行为,东方电子欺骗股东"高价买进,低价被套".

2004年4月,深圳证券交易所决定撤销对该公司股票实施的特别处理,自2004年4月26日起该公司股票简称由"ST东方"变为"东方电子".
截止到2006年7月,东方电子股权分置改革前,经历次除权配股后,东方电子公司流通股本总共为6.
02亿股.

调解长达4年之久东方电子于1997年1月21日上市,在其股价出现飞速上涨后,大批股民购入东方电子.
但是,2001年东方电子爆出高管财务造假问题:自1997年4月至2001年6月,ST东方先后将1044万内部职工股套现所获收益、投入6.
8亿元资金炒股所获收益,共计17.
08亿元,通过虚开销售发票、伪造销售合同等手段,将其中的15.
95亿元计入主营收入.
此丑闻一出,东方电子股价一落千丈,给股民造成很大经济损失.

中小股民不甘受骗上当,纷纷拿起法律武器维权.
2003年,从上海股民曹小妹和青岛股民陈鸿君等人起诉"东方电子"开始,全国先后有6989名股民向"东方电子"提出索赔.

1997年7月14日,在东方电子向公众披露的1997年中期报告中,1997年1至6月份的净利润为35285201.
95元.
1998年3月14日,东方电子公司向公众披露的1997年度报告显示,主营业务收入236675031.
28元,净利润70615556.
02元,每股收益0.
517元.
而东方电子的实际净利润为24908122.
25元.
故法院认定,1997年7月14日为该被告虚假陈述行为实施日.

2004年8月24日,青岛中院安排东方电子案第一次开庭.
2006年10月至12月,青岛中院对东方电子案组织较大规模的开庭,案件涉及298名原告.

除了个案的具体问题外,原被告双方争论的焦点问题为,一是本案中被告是否存在虚假陈述行为本案中有哪些责任主体责任范围有多大二是谁为虚假陈述行为的受益人谁是虚假陈述行为的受害者虚假陈述揭露日如何认定是否要剔除系统风险因素是否要考虑操纵股价因素与内幕交易因素如何计算投资损失三是东方电子炒股收益能否归其所有是否应当以法院调取的证券交易所电子数据为准围绕这些问题,该案的审理情况在不断推进.

在初次庭审结束后,原被告双方多次举行调解会谈.
随即,该案终于出现破局迹象.
2006年9月6日至12日,包括唐小花在内的兰州300多股民诉讼案在青岛中院进行了公开审理.
12月22日,该案二次审理开庭,最终原被告双方达成调解意向.

借2006年东方电子股改之际,东方电子集团承诺,将以其持有的东方电子6021万股向原告履行65%的责任.
同时,上述股改方案规定,方案通过后6个月内,原被告双方争取完成和解.

2007年4月27日,烟台市国资委调整了东方电子领导班子,由杨恒坤出任东方电子集团董事长与总经理,至此,东方电子案的解决才发生了根本性变化.

7月间,在青岛中院召集下,双方又展开了和解的意向性谈判.
从7月28日起,青岛中院全面集中审理此案.
围绕达成的调解框架协议,东方电子与原告及其代理人在青岛中院主持下进行证据材料交换和质证,以确定适格原告后,对原告的实际投资损失进行了计算,确定赔付股票数量以每股6.
39元人民币计价.
而且对此案作出公开调解,并签署《民事调解书》.

8月11日,山东省青岛市中院对此案进行了公开审理.
8月13日,东方电子发出公告,全国5036名原告同意和解,代表起诉请求金额为33266万元.

8月25日,东方电子发布公告,由于此前虚假陈述民事诉讼案件的重大不确定性基本消除,于8月27日重新复牌.
此公告同时表示,目前在上诉的6989人中,经青岛中院确认,被驳回的有66人,已经与他们签订《民事调解书》;同意此前公布的赔偿方案的有6591人,合计约占全部原告的95.
2%.
而几周前公布数据时,这一数字仅为5036人.
因此,公司不得不在8月中旬继续停牌至今.

赵小革律师认为,证券交易的投资意向是以交易记录里面的委托记录来体现的,在投资人委托记录里面明确了投资人的意向,而从投资人委托的时间和价格上看,根据"时间优先、价格优先"的原则,从成交量上来看,投资人当日投资委托应该成交的股票而没有成交就是因为券商没有按照协议要求提供自助委托服务造成的,其应当赔偿给投资人造成的损失.

"在考虑揭露日时,根据当时的一篇报道确定揭露日为2001年9月14日,根据《规定》33条,我们把东方电子揭露日确定后,当日开始计算流通股成交量,在11月26日确定其6亿多流通股成交量达到100%.
"赵小革说.

目前,东方电子10年虚假陈述案基本宣告结束.
"公司控股股东将以其合法持有的本公司股票以每股人民币6.
39元计价,向'适格原告'履行《民事调解书》中确定的赔偿责任.
"赔偿金尚未到位"该案的赔偿涉及国有股,所以关于对股民的赔偿也要经过国资委的严格审批后,赔偿金方可到账.
因为赔偿的一切问题必须按照上市公司交易规则进行.
目前能够充分说明的事实是,关于该案的赔偿问题一定能够顺利解决.
"赵小革律师自信地说.

但是,截至目前,股民们的赔偿金还没有到账,股价却连续下跌.
有股民发出疑问:"案子结束已经好长时间了,为什么赔偿金一直不到位"股民的担心并非没有道理.
由于赔偿一再延后,东方电子的股价已经大幅下跌,从8月底公布赔偿方案时的7.
9元,下跌到了10月31日的最低价5.
52元,这已经远低于赔偿作价的6.
39元.
看着从8月底以来逐步下滑的股价,部分股民将之形容为"干等着赔钱".

对此,东方电子方面表示:"这个我们没办法.
"而宋一欣律师则认为,涨与跌都是股市正常现象,股民的反应虽然可以理解,但不应小题大做.

目前,来自东方电子的说法是:"国资委审批已经完全通过了,目前正在办理手续.
"而负责该案的律师宋一欣也表示,目前深交所正在办理过户手续,股民不用特别担心.

收官后的思考事实上,此次赔偿将全部由东方电子国有控股股东--东方电子集团承担,开创了上市公司虚假陈述赔偿方式的先河,对今后同类案件有很强的借鉴意义.

与我国证券民事赔偿三大案中的银广夏案和大庆联谊案相比较,东方电子案的和解率应当是最高的,银广夏案中332名原告和解、1人撤诉、503人通过法院判决才得到解决,而大庆联谊案中的案件几乎走完了一、二审的全过程.

"在证券民事赔偿活动发达的美国,1990-2001年间,也只有1%的案件走完一审的全过程.
因此,和解是证券民事赔偿案件的重要特征,司法解释中也强调了和解的作用,而东方电子案的和解是符合这样的特征和要求的.
"宋一欣律师说.

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cn民主与法制时报【企业法盾】→风险防范早知道本期特别策划:企业知识产权法律风险防范企业法律风险防范—商标注册篇最大化企业的商标权益商标注册的意义是什么申请商标注册要具备哪些条件哪些标志不能作为商标使用常见的商标"搭便车"混用情况有哪些类型如何以合法手段遏制竞争对手对商标的退化、丑化和淡化使用典型案例商标,就是人们通常所说的"牌子",在社会生活中随处可见,其本质作用是区别商品的来源或服务的提供者.
按法律规定,申请商标必须符合法定条件:有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突.

香香公司成立于1999年,是一家主要生产油炸土豆片小食品的乡镇企业,自开业就将"香脆"二字作为商标使用,几年来其产品销售量稳步增长,销售地区不断扩大.
2002年3月,香香公司决定将"香脆"商标向中国商标局申请注册,使用的商品仍为土豆片等小食品.
但出人意料的是,该申请并没有获得通过.

原来,该公司的申请不符合商标申请的有关要求.
首先"香脆"二字用作油炸土豆片商标是不具有显著性特征.
同时商标法规定所申请商标不得"直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点",而油炸土豆片的主要特性功能即是香脆可口.
故其申请未获通过.

风险评析在市场竞争日益激烈的环境下,创立一个著名商标往往需要大量的资金与智力投入,因此有的人就想走终南捷径,在商标的选择、使用、注册上,"游刃"于法律的规定之间,试图规避法律,达到非法获取利益之目的,这就使商标本身承受着巨大的法律风险:1.
抢注商标,高价回购多数情况下,抢注商标是不道德的商业行为,但在法律上未必总是受到谴责,因而有的人通过抢注取得了合法的利益.
基于商标带来的巨大利益,许多公司商标被抢注后,又不得不花高价从别人手里回购,从而给公司的经营造成巨大损失.

2.
申请在后,陷入被动按照《商标法》第18条的规定,我国商标注册以申请在先为原则.
如果一家商标意识淡薄的企业,即便使用其商标多年,也可能被别人依据申请在先原则而抢先获得该商标的注册,自己反而还因此不能再使用.
如联想商标"Leg-end"在多国已被抢注,不得已在国外市场启动另一个商标,这无疑需要付出再打造一个品牌的市场成本.

3.
域名抢注,滥用商标互联网域名对商标曾一度引起强烈冲击.
从注册手续上看,域名注册的程序简便但不够完善,留下许多可乘之机.
于是不少人纷纷抢注著名的商标作为域名,或者为了向商标所有人出售,有的人还打起了擦边球,注册与他人商标近似的域名,或者为了引起混淆,以谋求不正当利益.

4.
未规避商标禁用条款我国商标法第10条列举了9种不能作为商标注册的情形.
但法律的含义相对而言仍然有其模糊性,为法律规避提供了可能.
例如:"县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标.
但是,地名具有其他含义或者作为集标体商标、证明商标组成部分的除外.
"一般说来,能成功将地名作为商标使用的,主要依靠其第二含义,但所谓的"其他含义"在实践中难以界定,因此最好慎用与地名相同的商标,尤其是在商标未去注册就先行使用的情况下,不然,最后若申请不到商标注册,品牌塑造的先期努力就前功尽弃了.

与此相关的问题是,有人觉得把地名反过来注册,法律不会干预的.
也确有这样成功的案例.
但是,即使这类商标得到了注册,如果使用时故意与地名相混淆,最终可能会是这样一个结果,"以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标".
还有的企业以原料或者商品的通用名称作为商标使用,最后可能也难逃被撤销的命运.

5.
未规避他人的在先权利商标法第3l条规定:"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利.
"在先权利一般包括商标权、姓名权、肖像权、专利权、版权、商号权和地理标志权(1)商标的弱化宣传.
商标的暗化,是指将别人的商标用于无竞争关系的商品的广告宣传上,从而使该商标与其商品的特定联系弱化的行为.
《商标法》第13条规定:"就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用.
因此,如果暗化的是驰名商标,(2)商标的退化使用.
所谓商标的退化使用,是指以一定的方式使消费者将他人商标误认作有关商品的通用名称,从而减损其显著性,最终导致商标权的丧失.
如将"敌杀死"商标用作农药名称,由于使用不当或者被竞争对手故意当作通用名称使用,从而使商标变成了产品的通用名称.
有的商标未能正确适当的使用,也客观为他人的规避提供了条件.
有的企业在推出新产品时,投人了大量广告宣传其产品的商标,但却没有说明新产品的通用名称,或虽有通用名称,但过于专业化或冗长,难以取得广告受众的认同感,其结果是消费者只好用该商标指代商品的通用名称,从而导致商标退化.

(3)商标的丑化使用.
有的竞争对手采用丑化或者玷污商标的行为,来损害对手的商标及其商品、服务的信誉.
比如将别人饮料上的商标用在厕所洁具等产品上使用,则可能引起消费者不舒服的感觉,从而拒绝再购买该饮料,如⑷其他"搭便车"侵权行为.
在商标注册中还有许多奇异现象:有的采取隐藏方式,注册别人的外文商标的中文翻译名称;有的以发明人或者创始人的肖像来作为商标以规避文字图案;把他人商标进行肢解注册,从而达到规避的目的,有的用有双重含义的名人姓名来注册商标;有的利用互联网,把企业著名的商标关键词设置为自己网站或网页的关键词,当用户在搜索引擎上搜索,本想搜索的企业时,结果搜索到其竞争对手,从而造成误认,使其增加了宣传己和进行交易的机会.
出现这种情况,从法律上可能会构成不正当竞争.

防范技巧随着商业的发展和时代的演进,随商标出现的法律风险行为将层出不穷.
为商标的权利人如何有效降低风险,是一个应引起重视的问题:尽管不具显著性的商标也可以使用甚至得到注册,但这种商标容易被别人用作商品通用名称,也容易被他人以合理使用为抗辩事由,然后合法使用在自已的商品上.
设计商标时,企业在注意《商标法》中禁用条款的同时,注册申请前应考虑选择有显著性的商标,那种任意虚构的与商品或服务的特征联系越少的商标,越能得到法律的保护,也不易被别的企业利用.

2.
及时申请,保护权利如果先行使用商标,等到商标已经培养成熟以后才去申请注册,那就可能已被他人抢注了.
而且不注册商标,就不能排斥别人在相同的商品上使用相同的商标,这等于给别的企业进行不正当竞争提供了机会.
由于商标注册申请的提出与商标的注册获准有一个时间差,所以,应在产品投入市场前先申请商标:有的企业将商标申请与产品开发同时进行,这不失为一个英明的策略.

3.
曲径通幽,借力打力一个普通商标并不能阻止别人在其他类别的商品上使用,从而为别人的法律规避提供了可能.
但如果使用已登记有著作权或者已申请外观设计专利权的标识作商标,如果有人再以商标形式注册或使用,企业即可以根据《著作权法》或《专利法》来阻止别人的使用.
同样,竞争对手的商标抢注、商标淡化、商标暗化、商标退化和商标丑化等手段也再无施展机会,因为在这种情况下,任何其他人对其商品任何形式的利用,都将陷入著作权侵权和专利侵权的法律境地.

4.
联合防御,建立体系防御商标是指同一商标所有人把自己的商标同时注册在其他非同种或非类似的商品上的商标,以阻止别人为借用自己的商誉,而在其他商品上使用、注册与自己相同的商标.
一般而言,只有驰名商标才有权作为防御商标取得注册.
联合商标是指同一个企业在同一或类似商品上申请注册两个或两个以上的近似商标,其中一个指定为正商标,与其他近似的商标一起构成具有防卫性质的联合商标.
联合商标中任一商标的使用视为其他商标也在使用.

5.
国际注册,扩大范围企业在国外注册可以逐国申请,但最好根据《商标注册马德里协定》,通过国家商标局向世界知识产权组织(WIPO)的国际局提交国际注册申请,这样就可以一次申请,而同时在该公约的成员国中获得注册.
设计商标时,企业要考虑自己产品的出口国家或地区的法律要求和民族风俗,以避免在中国可以注册的商标在国外却不能得到注册,使得在国外要重新打造一个品牌.
同时及时甚至抢先在自己未来的出口国家或地区申请注册商标,以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入.

6.
科学使用,塑造形象企业在宣传产品尤其是新研制的产品时,应该注意在宣传商标的同时,还应注意宣传产品的通用名称,避免商标的退化.
此外,商标使用时应当采用显著的字体、字形、字号及颜色,以区别商品包装上的其他文字和图形,并应按规定标注注册标志,或者表明这是注册商标.

企业法律风险防范—商标维权篇商标侵权的法律维护商标侵权有哪些类型驰名商标的特殊保护原则是什么在商标转让和许可合同中有何陷阱与漏洞面对商标侵权,当事人应采取什么方法维护自己的合法权益如何运用《反不正当竞争法》维护企业的商标权益典型案例在同一种或者类似商品上,将他人注册育标或者相近的文字、图形作为商品名称或者装潢使用,并足以造成误认的,属于侵犯注册商标专用权行为.
"使用"是构成商标侵权的要件,销售只是使用的形式之一,或者只是其使用的一个阶段.

北方某酱油厂有数百年酿制工艺,其酱油曾为宫廷膳用,在消费市场享有良好声誉.
1986年该厂申请了专用商标,核定用于该厂生产的酱油制品.
1998年春节,该厂发现河北省某县一调料厂的酱油赠品商标与自己本厂商标仅一字之差,图案与酱油厂的商标图案如出一辙.
酱油厂遂以商标侵权为由向当地法院提起诉讼.
调料厂辩称其商标印刷于商标局批准某市酱油厂申请之前,而且只是在发给本厂职工的产品和赠送礼品中,才使用了这些剩余的商标,未在市场流通中使用,因此并不认为自己侵犯了对方的商标专用权.

当地法院经审理后认为,赠品是宣传和使用产品的一种方式,调料厂未经许可不正当使用别人的商标,其行为构成侵权,属于一种不正当竞争行为,法院根据《反不正当竞争法》和《商标法》,最后判决调料厂赔偿酱油厂20余万元.

风险评析除了明目张胆的商标侵权外,在商标许可、转让中也充满了法律风险,有人利用某些企业商标知识的匮乏和急于成功的心理,利用种种手段牟取不法利益:1.
商标侵权有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:①未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;②销售明知是假冒注册商标的商品;擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识及给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为;③经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品,或在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的行为;④故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为.

2.
利用商标转让和许可牟取不法利益在商标转让和许可合同交易行为,常存在以下陷阱:(1)指鹿为马,混淆范围.
每一种商标都有商品范围,如生产纺织品的商标就不能用于食品上.
商标转让后其经营范围与原来相同,被许可人使用被许可商标的商品或服务不得超过被许可商品经商标局核准使用的商品或服务的范围.
但有人却故意夸大或混淆商标所申请的范围,以此来提高自己的身价,从而使被许可人遭受经济损失.

(2)伪造商标,以假乱真.
接受转让的商标,要注意许可人的资格.
如果商标许可人进行有意伪造,可能会赔了夫人又折兵.

(3)金蝉脱壳,转移风险.
有的行业必须具有相应的经营资质,需要国家机关进行层层审批,如卫生行政部门的证明或者相关主管机关批准生产的证明文件等.
有人以包办证照为条件,将对自己无用的商标转让给别人,一旦转让费到手,则以种种理由推诿,使商标成为一张无用的白纸.

4)天女散花,障眼有术.
商标转让可以是独占性许可,也可是排他性许可,也可是一般性质的许可.
如果被许可人所签合同为一般性质的许可,许可方则以无数量限制为由向其他人转让商标,被许可人将承受市场饱和的巨大经营风险.

5)虚假许诺,强行回购.
对被许可商标的使用,我国法律要求在商品上必须要标明产地.
有的许可人则以标注原产地为诱饵,一旦被许可人在商标上标明其老厂厂址以后,许可人便以侵权相威胁,压低价格强行收购被许可方的产品,令其有口难辩.

(6)排除异己,擅自注销.
有的许可人为排除异己,在企业转型时,违约将商标注销,或故意放弃商标的续展注册,从而给被许可人带来经营上的困难和阻碍.

防范技巧为防范商标侵权纠纷和商标转让、许可带来更多损失,企业应注意以下几个方面:1.
仔细审核,认真调查签订商标许可合同时的审查非常重要,首先要审查被许可商标是否为注册商标,然后再审查许可人是否为该注册商标的注册人,并要对商标的许可类型有详细而清楚的约定.
被许可人可要求许可人出示有关资质证书,也可通过商标局和工商局进行查询.

2.
运用驰名商标的特殊保护权利一旦认定为驰名商标,不用注册即受法律保护,其他企业或个人的恶意抢注等侵权行为将受到法律的惩罚.
我国目前认定驰名商标主要有两种方式:①通过行政机关,主要是由工商部门认定;②法院在商标纠纷的审理过程中进行认定.

《商标法》规定,认定驰名商标应当考虑下列因素:①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;④该商标作为驰名商标受保护的记录等因素.
企业塑造商标形象时,不妨多从上述角度考虑商标的策划.
当然,企业不能把希望全寄托在驰名商标身上,最保险的做法还是及早注册.

按《商标法》第41条的规定,自商标注册之日起5年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标.
对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制.
可见,对于侵害驰名商标的侥幸注册行为,驰名商标所有人也可以请求撤销.

3.
全方面收集商标侵权的证据如果有人侵害了自己的商标,第一要紧的事情是收集证据.
只有证据才能证明案件的真实情况,无论别人的侵权行为有多么恶劣和严重,只有掌握充分的证据之后,才能在法律上对其侵权行为予以认定.
在收集案件证据的时候,要尽量多收集,特别是以下几方面应作为收集的重点内容:①侵权产品样本及被侵权人的产品样本;②被侵权人的在先权利证明文件.
包括商标注册证、专利证明、版权登记证明、与案件有关的获奖情况证明等;③购买侵权产品的证明.
这里主要是指购买发票.
在发票上一定要注明,侵权产品名称、购买侵权产品的地点、侵权产品的价格、销售人名称等事项.

4.
依法维权.
遏制纠纷对于因商标权而产生的纠纷,当事人处理时注意采取多种解决途径:(1)请求行政查处商标侵权行为.
行政查处力度大、行动快,能对制假者和售假者予以迅速有效的打击,并能制止侵权行为的蔓延.

(2)通过司法程序寻求赔偿.
权利人关心的主要是损害赔偿问题.
专利权人可依据有关法律规定,要求侵权人对其实施的侵权行为给被侵权人造成的损失予以赔偿.

(3)向商标局提起商标异议.
凡认为初审并公告的商标与自己的商标或已初步审定在先的商标相同或近似,从而影响了自己的商标权益的人,都有权提出异议.
所谓异议,就是指对商标局初审公告的商标依法提出反对意见.
按《商标法》规定,商标局初审并公告的商标,自公告之日起3月内,任何人均可提异议,要求商标局在规定的异议期满后不要将该商标核准注册.
被异议商标是否能注册,以商标局裁定为准.
如果异议人和被异议人不服,均可在收到异议裁定通知之日起15日内提出复审要求.
对商标评审委员会的复审如果仍然不服的,可以向人民法院提起诉讼.

(4)运用反不正当竞争法遏制商标侵权.
近年来国内外的立法、司法实践及世界知识产权组织(WIPO)的态度表明,抢注驰名商标(甚至著名商标)都可能构成侵犯他人的商标权或者被认定为不正当竞争行为.
判例表明,以与驰名商标相似的名称注册,如果注册人没有合理的理由占有,都应予以禁止.
世界上现已成立了4个域名争议解决中心,专门负责受理这方面的纠纷.

企业法律风险防范—技术转让篇知识产权由英文"INTEI,I,ECTUALPROPERTY"翻译而来,是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利.
知识产权主要由著作权(又称版权)、专利权、商标权等几大板块构成.

因为知识是产权,所以它与财产权益紧紧相连,密不可分.
但提起知识产权,很多人会误认为只有高科技企业才关心,其实不然,任何企业都有知识产权,企业商号、注册商标、商业秘密都是知识产权.
知识产权保护是一个国际问题.
在国内企业另起炉灶的现象特别普遍,这与国内企业知识产权保护不力有关.

在技术转让合同中,容易出现哪些漏洞销路不畅能否作为解除技术转让合同的法定理由如何甄别新闻媒体登载的技术转让信息的真实性技术合同的受让方如何免于转让方的民事欺诈典型案例技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术持有方和被许可实施方签订的合同.

张某原是某热电厂粉煤灰综合利用方案实施负责人,他从磁化粉煤灰和硝酸磷复合肥的工艺流程中得到启发,于1997年9月利用业余时间着手"高效磁化复合肥"的研究,经过初试和第二代产品的试验后,于1998年8月28日正式拿出在实验室试制的第三代产品的样品,经某农业大学土化系化验分析,各种有效营养成分的含量均达到或接近要求.

张某的研究引起了单位重视,有关部门通知张某为技术鉴定做准备,告之于1998年底前必须通过鉴定.
为了抢时间,张某不得不在尚未作规定试验的惺况F仓促上阵.
1998年11月15日,市科委主持召开了高效磁化复合肥成果鉴定会.
张某在会上宣读研究报告,对一些关键数据作了虚假说明,夸大其产品的作用.
为了检验顺利过关,张某将进口复合肥加入磁化粉煤灰,作为小批量试制的第三代产品,送往相关单位化验,并将化验结果提交给鉴定委员会.
鉴足委员会在听取和讨论了试验研究报告、工艺试验分析报告,农田试验及经济分析报告后,通过了对高效磁化复合肥技术的鉴定.

通过当地电视台和报社等媒体的宣传,张某的这项技术一下传扬开去.
1999年2月,山西某化肥厂获悉了这一技术的转让信息,并结识了该技术的持确人张某,表达了购买技术意愿.
1999年3月,双方签订了技术转让合同,规定由张某把"高效磁化复合肥"第二代的技术转让给某复合肥厂,并到该厂指导生产高效磁化复合肥,复合肥厂向张某交付技术转让费7万元.
双方签订了几个有关的协议,对双方的权利义务关系作了更加明确地规定.

复合肥厂得到磁化复合肥技术后,由生产磷肥转产复合肥,第一年生产形式出现转机,销路很好,但是到了第二年,磁化复合肥的销量急剧下降,复合月巴J产品大量积压,资金周转出现困难,再度陷于困顿.
经调查,才发现第二代高效磁化复合肥的功效并没有像张某夸说的那样好,甚至不如其他厂家生产的复合肥功效好.
因此,复合肥厂向法院提起诉讼,认为张某转让不合格技术,给复合肥厂带来了严重的经济损失,要求张赔偿其损失,张某辩称:tt高效磁化复合肥是通过了技术鉴定的,不会有问题,销路不好不能归责于技术不合格,主要是由于复合肥厂经营不善造成的,因此,应由复合肥厂负担其损失.

风险评析技术转让合同中,存在以下风险:1.
所转让的技术具有不可实施性在一般的技术转让合同中,不能把销路不好归因于技术本身,影响销路的原因很多,如市场情况、销售环节等.
但本案中,张某转让技术不成功是销路F降的主要原因,转让合同时含有欺诈故意,其应负主要责任.
技术持有人所持有的实际是并不成熟的技术,不具有可实施性,这是转让合同中常见的一种风险.

我国法律并没有规定技术的成熟程度是交付的前提,所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术,非专利产品当作专利产品进行转让.
还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让,而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型,因此往往得不偿失.

2.
利用包销条款对欺诈受让方包销条款是指技术持有人,将技术转让或许可给受让方后,为增加技术转让的吸引力,减少受让方对投资风险的畏惧,承诺全部承销受让方根据该技术生产的产品.
技术受让方一般认为合同实施后稳赚不赔,从而草率地签下合同.
这种包销条款一般很难履行,并且很难追究欺诈人的法律责任.
欺诈人往往利用包销条款虚夸产品的销售量,诱使对方支付较高的技术转让费,甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料,而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品,或以极低的价格回购,使生产方最终放弃包销而改为自销.

3.
变相高价出卖设备技术转让过程中,持有方一般要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导.
转让方往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备,否则便不保证产品的质量,而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行考察,盲目地接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性,生产出的产品没有市场时已无法退回该设备时,技术转让方实际已达成了销售该设备的目的并从中获得了利润.
还有的欺诈人则明确要求代受让方定购市场上很普遍的设备,从中获取了高额利润.

4.
已转让技术进行再转让在市场经济条件下,已转让的技术进行再转让时,其价值是无法与初次转让相比的.
但有的转让者在转让技术时,隐瞒其技术已转让的事实,甚至将已约定不能转让的技术拿来再次转让,以此来谋取更高的利益,给对方造成一定经济损失或使对方无法实现其预测的经济利益.
有的情况下,是技术的受让方将技术非法转让给第三方,以骗取钱财,这样不仅损害了第三方的经济利益,而且侵犯了技术转让方的利益,构成直接违约.

5.
利用不实报道进行欺诈有些单位或个人,利用在报纸、杂志和专业刊物,以及广播、电视大做广告,或通过某些单位或个人所作的有偿"新闻"报道,发出要约引诱,以推销技术专利、提供技术服务等,骗取定金、技术服务费、技术转让费等费用.
这种欺诈方式存在较大的隐蔽性.

欺诈一方往往利用了对方过于相信报纸、杂志等的心理特点,从而达到其欺诈目的.
而作为被欺诈一方的当事人,往往轻信报纸、专业刊物等的权威性,在签订合同时,往往想当然地把这些报道作为合同的条款,而不再与对方进行协商、在合同中加以具体明确,从而使欺诈方的欺诈阴谋得逞.

防范技巧技术合同各有不同,因此技术合同订立中的欺诈现象也会各种各样,订约者一定要采取积极谨慎的态度,对不同情况采取不同的措施,才会取得好的效果.

1.
对合作对象进行必要审查订立技术合同前,订约者有权选择订约对象,而要防止风险的发生,就要注意签约对象的选择,选择那些资信情况好的客户作为交易的伙伴.
事实也证明,技术合同风险的产生,几乎都是由于对交易伙伴的资信情况没有进行很好的调查与了解,只是凭熟人介绍或为贪小便宜与欺诈者成交而造成的.

要了解对方的资信情况,必要时可要求对方当事人提供有关证明文件如银行开具的资金证明等.
一般情况下,资金多、信誉好的客户为促成交易,会积极主动地提供往来银行,以此来赢得交易对方的信任.
如果对方不愿提供往来银行,则不宜与其进行贸易交往,即使进行,也要持小心谨慎态度.
另外,也可通过当地的律师事务所、工商局及与其交往的客户进行调查,获得合作方的经济状况、商业信誉、主体资格、缔约能力等方面的广泛信息.

2.
了解技术的真实性、可靠性与市场价值技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性,当事人并不能凭自身的知识了解,但是技术成果不可能违反科学的常理和规律,可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性.
考察技术标的时还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围,从而对付出的成本有所衡量.

3.
技术合同设定担保时的注意事项在签订技术合同时,一方当事人为保险起见,可要求对方当事人设立担保.
设定担保时一定要注意,当事人切不可将财物轻易交付给对方而设定担保.
因为许多技术合同的欺诈方专以骗取定金、抵押物为目的,骗得后往往逃之天天.

4.
进行可行性综合考察与研究在技术转让合同中,作为转让方应考虑技术的成熟性、稳定性,转让的形式,作为受让方应了解技术的先进性、实用性,是否有可替代的其他技术,转让技术的合理价格应是多少,使用标的技术的经济利益如何,能否马上进行大规模的工业生产,现阶段的社会经济状况是否适用该技术等.

在技术服务和技术咨询合同中,技术服务、技术咨询的关键问题是什么,有多大难度,服务方、顾问方应付出多大劳动,劳动的价款应怎样计算.
一项技术能否控制最终决定着该项技术的能否实施,如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定,那么签订合同时一定要慎重,否则很可能蒙受损失.

5.
注意技术转让合同的法律限制任何一项特定的、现有的、权利化的技术方案,包括产品、工艺、方法和材料等,都具备转让的前提,不受技术水平高低和专业领域的限制.
但是,根据我国法律规定,下列技术在转让时,将受到一定的限制:(1)属于国家机密的技术.
有些涉及国家安全或重大利益的技术,按照我国《保密法》的规定,应由国家主管机关核定密级.
就这些技术进行转让,应按照我国《保密法》的规定,经过核定密级的主管机关的批准,办理必要的手续,采取适当的保密措施后,才能订立技术转让合同.

(2)涉及社会公共利益需要控制实施的技术.
对于易燃、易爆、剧毒、放射性、高压、高速运输以及环境保护等涉及社会公共利益的技术,我国有关法律、法规规定由国家控制,在有限的范围内使用,仅限于在指定的行业或单位之间进行转让.
如果就这类技术进行转让时,也必须经有关主管部门批准.

(3)国家实行生产许可证制度的技术.
我国对某些产品的生产实行生产许可证制度,每年定期公布许可证产品及其生产单位,如医药、食品、化工产品、机械产品等.
对这些产品的转让没有明确的限制,但受让方实施许可证产品的有关技术之前必须按有关规定申请许可证.
建筑、锅炉、广播器材等实行设计许可证制度的技术,转让方应按照国家有关的法律、法规和规章取得设计许可证后方可转让.

(4)违反法律、法规和社会公共道德的技术.
制造并销售赌具、毒品、犯罪工具,属于违反国家法律、法规和违背社会公共道德的行为.
因此,制造该类物品的技术,不得转让.

6.
慎重付费.
明确违约责任技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标.
在技术合同签订中费用的支付,对受让人来说不先支付费用而在合同实施后,根据产品的销售按比例提成或盈利后给对方分配一定的利润,应当是风险最小的一种支付方式.
合同欺诈人一般只接受一次性支付,如果对方宁可以极低价格转让也不接受其他方式的支付,受让方应当提高警惕以免上当.
另外在技术合同中对违约责任应当制定得明确详细,为防止技术合同法律风险提供更多的法律保护.

【仲裁之窗】→维权宝典解决知识产权纠纷的非诉讼途径一、解决知识产权纠纷的趋势随着我国知识产权制度的不断完善和发展,各种有关知识产权的确权、权属以及侵权案件与日剧增.
在实践中,一方面,由于这种知识产权纠纷具有涉及广、法律关系复杂、专业性强、取证困难等特点,造成案件审理难度增加和审理时日拖延,另一方面,由于我国知识产权制度建立时间还不长,不少当事人由于缺乏经验或乱用滥用诉权、或盲目介入无效、撤销程序,从而加重了法院和有关知识产权行政管理机关的处理难度.
知识产权案件这种旷日持久、耗资巨大的司法审判,对争议各方都是极为不利的.
近一、二十年来,即使被称为诉讼社会的美国也已开始意识到诉讼的弊端,而大力提倡采用非诉手段解决纠纷.
具体做法主要有:仲裁、调解、私人审判、早期中介评价和小型实验.

1、仲裁仲裁通常在解决国际贸易纠纷中广泛采用,而在处理某些知识产权纠纷时,起先多有限制.
后根据1984年的法律修正,即使对发明专利的有效性进行仲裁,也成为可能.
1993,美国仲裁协会(AAA)受理有关知识产权的仲裁案件为139件,其争议额合计达2亿5千万美元.
虽然在美国仲裁协会全部受理案件中所占的比率为数不高,但仍有迅速增长的趋势.
广州仲裁委员会今年来也受理了13件关于知识产权的案件.

2、调解调解是双方或多方当事人在中立的调解人主持下,寻求妥协而采用的一种普遍形式.

3、私人的审判当事人根据协议选定中立的退休法官,并由当事人支付报酬,委托其对争议事件进行审理和判断的一种程序,他由当事人自由决定是否采用.
在具体操作上,它可参照传统的民事诉讼程序进行.
私人法官向法院提出的判断对双方当事人来说是具有约束力的,理论上,当事人应保留上诉的机会,但是,在实践中提出上诉的案例并不多.
这一方式,除了在执行时采用法定的程序外,均能保持其审理的非公开性.
这种方式的长处是当事人能够选择法官,以及能避免法院的拖延.

4、早期中立评价它是由当事人或法院选定的中立的专家对成为争议核心的事实认定作出判断的一种程序.
具有能够从纯技术的角度迅速作出判断的优点.
程序采用非公开调查的形式进行.
判断结论被整理成调查报告书的形式,有时具有约束力,有时也可不具有约束力.
利用这种方式在能使纠纷达到迅速和解的同时,能大幅度地减少诉讼审理前的准备工作.
由中立评价者作出的判断,由诉讼时也能将其作为证据提出.
但在提起诉讼的场合,原则上应公开审理.

5、小型试验当事人根据协议选任中立的建议人而进行的一种任意、非公开程序,作为双方代理人的律师,向建议人作简单地陈述,建议人据此评价双方的立场.
建议人的意见不具有约束力.
此后,以和解为目标与有权代表纠纷当事人的负责人一起,依协议寻求妥协点.
当妥协成立时,整理出书面的协议;而当妥协不能成立时,建议人的见解在此后的诉讼中不能被引用.
其最大特点是因为有代表纠纷当事人作出决定权利的人参加,因而能够当场作出是否接受妥协案的决断.

目前,美、日法院采用上述方式来处理的案件有增长趋势.
我国也在探索知识产权纠纷解决的其他途径,以上解决途径是基于当事人间的协议,并在其主导下进行的任意程序,在一方不服的情况下有可能重新采用审判程序,故而知识产权纠纷当事人也可以自行协商采取以上方式解决纠纷,以避免烦琐、漫长的诉讼程序.

二、仲裁,解决知识产权纠纷的第三条途径仲裁是解决争议的重要方式,也是人们熟悉并乐于采用的一种解决纠纷的方式,仲裁裁决尽管不是国家裁判行为,但是同法院的终审判决一样有效.
在欧美等发达国家,仲裁已经是一种解决知识产权纠纷的普遍方式,世界知识产权组织也设有专门的仲裁机构.
其实我国已经通过仲裁解决知识产权纠纷.

随着经济的发展、贸易的繁荣和市场竞争的不断加剧,知识产权纠纷迅速增加,知识产权仲裁案件日益增多.
我国也即将采取仲裁方式解决知识产权纠纷,"仲裁将是继司法、行政之后,解决知识产权纠纷的第三条有效途径.
"这是知识产权行政、司法和学术界专家们达成的共识.
专家和学者纷纷表示,与司法和行政保护相比,仲裁具有一裁终局、快捷便利、无地域性和管辖权限制等优势,可以提高纠纷解决效率,打破地方保护主义.

三、调解,效率最高、成本最低的解决方式调解的优点是地点不受管辖地的归属约束,只要双方当事人愿意,可以选择双方认可的任何中立的机构或者行业协会甚至是个人充当调解人,各方本着互谅互让的精神,在友好、平和的气氛下进行,这对于当事人是很有益的.
调解成功,可以达成调解协议书,具有一定的法律效力,即使调解不成,也不影响其他法律程序的启动和进行.
据一份调查报告显示遇到知识产权纠纷后,40.
7%的企业选择以双方协商的方式解决,37.
2%的企业选择以诉讼或仲裁的方式解决,31.
4%的企业选择行政途径解决.
可见,双方协商作为效率最高、成本最低的最优解决方式,最为企业接受.

美国通用公司和我国奇瑞汽车有限公司(奇瑞公司)知识产权纠纷,历经三年时间,双方达成最终的和解协议,以解决通用大宇汽车和技术公司(通用大宇公司)、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷.
经双方共同商定的公开声明说:"通过友好协商,就通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的纠纷,通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司已达成了和解协议,解决了通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷.
因此,所有目前的案件及相关的诉讼请求已经或将被撤回.
各方将集中精力发展好各自的业务.
各方均对相关政府部门为进一步澄清知识产权事务及相关法律框架已进行的努力表示感谢".

光明网报道:盛大网络《传奇》纠纷以协商解决告终,关于《传奇》的各种纠纷一直被认为是盛大网络上市重要障碍,盛大在纳斯达克上市的当天,《传奇》纠纷的主要当事方——韩国Wemade公司与Actoz公司宣布正式达成和解.
因为此项和解直接改变了两家公司对盛大公司的诉讼事件,因此被业界视为盛大市后的第一个利好消息.
奇瑞公司和盛大公司以和解方式解决知识产权纠纷问题将成为国外企业解决知识产权纠纷的典范.

相关链接:当事人如何申请知识产权争议仲裁知识产权分为工业产权和著作权(又称版权)两大类.
工业产权包括专利权、商标权等在内的人类智力劳动成果的财产权利.
现实社会生活中所发生的知识产权纠纷一般可分为两类:(1)当事人之间在知识产权的使用许可、使用权转让等民事合同履行中所发生的纠纷.
(2)因为一方当事人侵犯了知识产权所有人的合法权益而发生的纠纷.
前一类是违约纠纷,可以通过仲裁或者诉讼方式去解决;后一类是侵权纠纷,有些可采用仲裁或者诉讼方式解决,有些还可以由有关行政管理机关对侵权人处以行政处罚,由侵权人承担相应的法律责任.
如出版他人享有专用出版权的图书的F未经表演者许可,对其表演制作录音录像出版的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的等行为.

我国现阶段对知识产权的保护,主要是通过《商标法》、《专利法》、《著作权法》三个基本法律来调整的.
在这三部法律中,对仲裁内容都只作了较为原则的规定.
如《著作权法》规定,著作权合同纠纷可以调解,也可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向著作权仲裁机构申请仲裁.
当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有书面仲裁协议的,可以直接向人民法院起诉.
《仲裁法》实施之后,如果发生知识产权纠纷,当事人也可以根据仲裁协议,向依法成立的仲裁委员会申请仲裁.
商标权纠纷,法律没有规定专门的仲裁机构,当事人可根据实际情况,向仲裁委员会申请仲裁.

谈品牌维权的两种方法所谓的品牌,是指用来识别某个销售者的产品或服务,并使之与竞争对手的产品或服务区别开来的商业名称及标志,它通常由文字、标记、符号、图案和颜色等要素的组合构成.
品牌不仅是产品的标志,更是产品质量、性能、服务等满足消费者使用产品可靠程度的综合体现.
好的品牌具有属性、利益、价值、文化、个性的丰富内涵.
品牌管理,指的是对从品牌创建到品牌生命终结的整个品牌生命周期进行管理的过程,包括品牌调研、品牌创建、品牌定位、品牌推广、品牌维权、品牌检测、品牌更新、品牌终结等.
品牌维权,作为品牌管理的重要组成部分,那么如何维权、怎样维权呢常见的有两种基本方法.

第一种方法,是事先维权法.
即注册商标和申请专利.
注册商标,是由申请人根据《商标法》规定的注册条件、原则和程序,向商标局提出注册申请,经过商标局审核后予以注册的商标.
我国注册商标的种类包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标.
商品商标,是指从事商品生产销售等经营活动的商标使用者,在其生产和销售的商品上使用的商标.
服务商标,是指从事服务行业的商标使用者,在其提供的服务上使用的商标.
集体商标,是指以团体协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志.
证明商标,是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志.
申请注册的商标,被驳回或不予公告的商标,商标局书面通知商标注册申请人.
如果申请人不服,可以在收到通知书之日起15日内,向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会作出决定并书面通知申请人.
如果当事人,对商标评审委员会的决定还不服,可以自收到通知之日起30日内,向人民法院提起行政诉讼.

专利申请,是由申请人根据《专利法》规定的条件、原则和程序,向专利局提出专利申请,经过专利局审核后授予专利权.
专利权,是指专利权人在法律规定的期限内对其发明创造享有的一种独占权.
我国专利法保护的对象是发明创造的专利权.
发明创造包括发明、实用新型和外观设计.
发明是指对产品、方法或者其改进所指出的新的技术方案.
它包括产品发明、方法发明和改进发明三类.
实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所指出的适于实用的新的技术方案.
实用新型也是一种新的技术方案,但它必须表现为一种具有一定形状和构造的产品,而且与发明相比,它的技术创新水平比较低.
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计.
专利申请被驳回或不予公告的专利,专利局书面通知专利申请人.
如果申请人不服,可以在收到通知书之日起15日内,向专利评审委员会申请复审,由专利评审委员会作出决定并书面通知申请人.
如果当事人对专利评审委员会的决定还不服,可以自收到通知之日起30日内,向人民法院提起行政诉讼.

第二种方法,是事后维权.
即当商标专用权或专利独占权被侵害时,依法维权.

因侵犯注册商标专用权引起的纠纷,当事人可以协商解决;不愿协商或者协商不成的,通过以下三种方式解决.

一是行政方式.
商标专用权人可以自侵权行为地或者被告住所地的工商行政管理部门投诉,工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为进行处理时,如果认定侵权行为成立,可以责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品,伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款.
如果当事人对处理决定不服,可以自收到处理通知之日起15日内依照行政诉讼法向人民法院起诉.
如果侵权人期满不起诉又不履行,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行.

二是民事诉讼方式.
侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支.
如果侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿.
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任.
商标注册人或者利害关系人如果有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施.
商标注册人或者利害关系人为制止侵权行为,在证据可能丢失或者以后难以取得的情况下,可以在起诉前向人民法院申请保全证据.
人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定.
如果裁定采取保全措施,应当立即开始执行.
但是,人民法院对此可以责令申请人提供担保,如果申请人不提供担保,人民法院驳回申请.
如果申请人在人民法院采取保全措施后15日内没有起诉,人民法院应当解除保全措施.

三是刑事诉讼方式.
未经商标注册人许可,在同一种商品使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任.
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识、构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任.
销售明知是假冒注册商标的商品,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任.

未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以采取以下三种方式解决.

一是行政方式.
假冒他人专利的,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下的罚款,没有违所得的,可以处5万元以下的罚款.
以非专利产品冒充专利产品,或者以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,可以处5万元以下的罚款款.

二是民事诉讼方式.
侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该专利许可使用费的倍数合理确定.

三是刑事诉讼方式.
假冒他人专利的;以非专利产品冒充专利产品;或者以非专利方法冒充专利方法的;构成犯罪的,依法追究刑事责任.

公司不分红,中小股东怎样维权《公司法》第4条规定:"公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利.
"第35条规定:"有限责任公司股东按照实缴的出资比列分取红利,但是全体股东约定不按照出资比列分取红利的除外.
"可见,分配股利是股东享有资产收益权的主要内容.
但是,公司股利的分配属于公司自治的范畴,《公司法》第38条规定:"公司股利分配事项须有公司董事会制定分配方案,然后由股东会审议批准.
"因此股利分配不仅取决于公司是否有可资分配的利润,更为关键的是股利分配方案应否得到股东会的批准通过.
对此,根据《公司法》的规定,股东可以采取以下措施维护自己的权益:1、《公司法》第22条规定:"如果有关股利分配的股东会决议或董事会决议违反法律、行政法规或公司章程的规定,或者存在程序上的瑕疵,股东可以向人民法院提起无效确认之诉或者撤销之诉.
"2、股东可以行使退股权.
《公司法》第75条规定:"公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权.
自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼.
"3、如果股东会通过了股利分配方案,而董事会拒不执行的,股东可以直接以公司为被告提起给付之诉.

【法博士信箱】问题一:企业资不抵债如何进行破产重整【法博士评析】根据新企业破产法第七条的规定,债务人有第二条规定的情形,即企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请.
人民法院经审查认为重整申请符合规定的,应当裁定债务人重整.
重整期间,债务人或管理人应当制定重整计划草案,经债权人会议表决通过,并经人民法院裁定批准后,由债务人负责执行重整计划,由管理人监督重整计划的执行.
重整计划对债务人和全体债权人均有约束力.
债权人在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利.
对于按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任.
但是债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产.

问题二:本案应追加新股东还是原股东为被执行人A公司与B公司均为有限责任公司,两公司有着长期的业务往来.
后B公司由于经营不善,加之大量应收货款未能按期收回,公司资金周转状况严重恶化,已无力按期支付A公司货款.
2005年7月,A公司向法院起诉,要求B公司立即支付其货款30万元.
在案件审理过程中,B公司对案件事实没有异议,仅仅表示现在公司资金周转困难,无力支付该笔货款.
于是法院依法支持了原告A公司的诉讼请求.
后本案进入执行程序,经查,B公司可供执行财产的评估价值为25万元,另外从工商、银行等相关部门调取的材料查明,B公司的原股东马某在该公司设立的过程中出资15万元,在公司成立后其抽回出资8万元.
而在2005年1月原股东马某已将其在B公司的股权转让给了新股东王某.
就本案而言,因被执行人B公司目前的财产不足以清偿A公司的债务,故依法应追加抽逃出资的股东为被执行人,那么本案是追加原股东马某还是新股东王某呢有观点认为,本案应追加新股东王某为被执行人.
因为既然新股东王某已于2005年1月从原股东马某那里受让取得了B公司相应的股权,根据权利、义务一并移转的原则,依附于该瑕疵股权上的所有权利义务也一并移转给新股东王某,这其中也应包括原股东马某抽逃出资所应承担的民事法律责任.
在新股东王某承担相应的法律责任后,可依法以受让的股权存在瑕疵为由向原股东马某追偿.

【法博士评析】法博士认为,应追加原股东马某为被执行人.
在本案中,王某虽然从马某那里受让取得了B公司的股权而成为该公司的新股东,但对于原股东马某在该公司成立后抽逃出资的违法行为,只能依法追究马某相应的法律责任,而不能将新股东王某作为被执行人予以追加.
因为新股东王某对原股东马某抽逃出资的行为一无所知,且其受让股权的行为并无违法之处,如果将其追加为被执行人,要其承担原股东马某在公司设立时抽逃出资的法律责任,显然是不公平的,也有违责任自负的原则.

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十条明确规定,被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任.
基于此,我们可以得知,对于被执行人的开办单位或其他投资人抽逃注册资金的,在被执行人财产不足以清偿债务时,只能变更或追加其开办单位或其他投资人为被执行人.
在本案中,原股东马某为B公司设立时的出资人,在公司成立后其抽逃注册资金,因此在B公司的财产不足以清偿债务的情况下,理应追加马某为本案的被执行人,裁定其在抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任.

根据我国公司法的相关规定,我国采取的是法定资本制.
就有限责任公司而言,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,且股东的全部出资经法定的验资机构验资后才能向公司登记机关申请公司设立登记.
对于股东在公司成立之后,抽逃其出资的,公司法明确规定责令改正,并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
可见,追究抽逃出资的股东的出资责任,是公司法的强制性规定,其责任主体是特定的,也是明确的.

我国公司法明确规定,有限责任公司的股东可以依法向本公司股东以外的人转让其出资,因此,在赋予其流通性的同时,也要强调股东依法转让其股权的无因性原则,也即享有公司股权与设立公司时的出资义务应当分离.
原股东在公司成立后抽逃出资的行为,是其没有履行公司法所规定的出资义务,理应依法追究原股东相应的法律责任.
虽然新股东受让取得的股权存有瑕疵,但该股权的瑕疵与新股东无关,当然不能要求新股东承担原股东违法行为所应负的法律责任.

问题三:双方未说明目的的合同能否解除2006年7月6日,孙某某(以下称"买方")与七台河市计算机器材商店(以下称"卖方")签订《笔记本电脑买卖合同》一份,主要内容为:买方向卖方购买售价为11500元的笔记本电脑一台;买方先交付预付款1500元,余款在提货时一并付清;交货时间为8月22日之前.
但直到8月30日卖方才通知买方提货,买方则提出,由于卖方没有在合同约定的时间内履行交货义务,该笔记本电脑是准备送给自己的外甥女考上北京某重点大学的礼物,本打算在她启程去北京的8月23日这天送给她,现在外甥女已到北京,自己购买电脑的目的即合同目的已无法实现,因此提出解除合同.
由于双方不能协商解决,卖方诉讼到法院,要求买方继续履行合同;买方则提起反诉,要求解除合同,返还1500元预付款.

【法博士评析】本案事实并不复杂,买卖笔记本电脑的合同是应当继续履行还是应当解除,其关键是如何认定和把握买方单方面提出的合同目的.

在我国合同法中虽然有多处提到合同目的,但法律中既没有合同目的概念的规定,最高司法机关也没有合同目的的司法解释,现有学者的解释也比较笼统,认为合同目的就是当事人在订立合同时所追求的目标和基本利益.
由于法律规定的欠缺和理论的不足,具体到一个案件中究竟如何认定当事人的合同目的,确实是一件颇为困难的事情.
笔者认为,如果当事人在合同中约定了合同目的,那么该约定就是合同目的,只要该目的不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益.
虽然没有在合同中约定合同目的,但一方当事人能够证明另一方当事人知道自己订立该合同目的的,也应当认为该目的是一方当事人的合同目的.
在合同中没有约定合同目的,一方当事人也不能够证明另一方当事人知道自己订立合同目的的,但是作为一个正常的理性人都能了解或推知某一合同目的的,也应当认定为是该合同的目的,例如,中秋节买月饼,春节前夕购买返乡的车票,情人节购买鲜花,等等.
如果在合同中既没有约定合同目的,当事人也不能证明自己的合同目的,一个正常的理性人也不能了解或推知某一合同目的的,就不能以一方当事人主张的合同目的为该合同目的.

以上述观点看本案买方主张的合同目的,双方没有在合同中约定合同目的,买方也不能证明卖方知道这一合同目的,同时,该目的也不是一个正常的理性人在订立和履行合同中能了解或者推知的.
因此,不能认为买方所主张的这一合同目的就是本案的合同目的,即该案合同应当继续履行.

问题四:如何以股权出资方式设立公司【法博士评析】作为非货币财产,股权出资在上海已有个案实践,并将进行试点.
由于股权出资的特殊性,在登记实践中存在一些问题.
本登记案中,主要涉及两方面问题:一是股东如何缴纳股权出资二是股权出资时如何核定公司注册资本和实收资本(一)关于股东如何缴纳股权出资《公司法》第二十八条第一款规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额.
股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续.
在本登记案中,根据上述规定,B公司缴纳股权出资时,应当办理股权的转移手续,即B公司应当在C公司成立后将其持有的D公司的股权转移给C公司.
根据法律规定,股权转移应当办理股权变更登记.
因此,B公司按如下方式缴纳其股权出资:C公司成立后,D公司申请股东变更登记,由原股东B公司变更为新股东C公司,变更登记完成后,B公司即完成了股权出资的缴纳.

(二)关于公司注册资本和实收资本的核定根据《公司法》规定,股东的货币出资金额不低于注册资本的30%,首次实缴出资额不低于注册资本的20%,用于出资的非货币财产必须评估作价.
本登记案中,C公司注册资本为10亿,其中,货币出资4亿,股权出资6亿;公司实收资本为2亿.
公司注册资本和实收资本的核定均符合法律规定:1、用于出资的股权是经具有法定资格的评估机构评估作价的;2、货币出资金额占注册资本的比例未低于30%.
公司的货币出资额4亿元,占注册资本的40%;3、首次实缴出资额占注册资本的比例未低于20%.
股东首期以货币出资2亿元,首次实缴出资额占注册资本的20%;4、由于B公司缴纳股权出资只能在C成立后进行,因此在C公司设立登记时,股权出资部分不计入实收资本,该部分出资只作为股东认缴资本计入公司注册资本而不直接计入公司实收资本.

问题五:挂靠货车投保后出险,保险公司是否有权拒赔2002年10月8日,材料公司与其职工刘某签订协议,约定刘某将其购买的车牌号为苏DG3241轻型普通货车挂靠在材料公司名下为其承运货物,材料公司支付刘某运费.
2005年8月22日,材料公司为该车向中华联合财产保险公司某市分公司(以下简称保险公司)投保了车辆损失险2万元、第三者责任险20万元,车辆的使用性质为非营业,保险期限自2005年8月22日起至2006年8月21日止.
2006年4月9日,材料公司驾驶员王某在驾驶该车为公司提货途中,与杨某驾驶的苏DG61OO号小型普通客车相撞,造成车辆受损、杨某受伤的交通事故.
经交警大队认定,王某负事故的全部责任,杨某不负事故责任.
材料公司在对杨某车辆和人身损失作出109006元赔偿后,要求保险公司赔偿80404.
8元.
保险公司认为投保车辆系营业车辆,材料公司以非营业车辆投保,故根据保险单中"投保人隐瞒事实,营业性车辆按非营业性车辆投保,出险后根据本公司保险条款二十九条规定,保险人有权拒绝赔偿"的特别约定,拒绝赔偿.
双方经协商不成,材料公司遂诉至法院,请求法院判令保险公司赔偿损失80404.
8元.

【法博士评析】本案是一起因挂靠货车按非营业车辆投保后引发的保险合同纠纷案,双方当事人的主要争议焦点在于对挂靠货车使用性质的认定问题.

首先,必须明确区分营业车辆和非营业车辆的主要标准.
中华联合财产保险公司公布的《机动车辆保险费率规章》中规定,营业车辆是指从事社会运输并收取运费的车辆,非营业性车辆是指各级党政机关社会团体、企事业单位自用的车辆或仅用于个人及家庭生活的车辆.
因此,区分营业车辆和非营业车辆时,应当把握以下两点:一是是否从事社会运输,指为不特定的单位或个人提供运输服务;二是在提供运输服务的过程中是否有取酬行为,两者是"且"的并列关系,而非"或"的选择关系,即在判断车辆使用性质时,只有同时满足上述两个条件,才能准确定性.

其次,当事人签订的车辆挂靠协议可以初步反映车辆的使用性质.
虽然我国现行法律对车辆挂靠经营并未作出相关规定,但基于挂靠经营反映了当前社会生活中出现的一种所有权与使用权相分离的新型合作经营关系,故其存在具有一定的现实合理性,当事人签订的车辆挂靠协议因不为法律、法规所禁止,属合法有效.

本案中,根据挂靠协议的约定,虽然刘某在提供运输服务的过程中有取酬行为,但是投保的货车从一开始就确定仅为材料公司提供运输服务,其服务的对象特定,即由材料公司领取车辆行驶、营运等相关合法证件后独占使用,这与将车辆挂靠在汽车租赁公司进入租赁市场,再由租赁公司租用给不特定的客户以收取租金的商业运输,有本质的区别.
故根据协议约定的车辆使用性质,投保货车不符合从事社会运输的这一标准,应属非营业车辆.
因此材料公司不存在隐瞒事实,以非营业形式掩盖营业运输行为的目的,其按非营业车辆投保无可非议.

最后,车辆的实际使用过程可以进一步判断车辆使用性质是否发生变更.
在保险期限内,保险车辆改变使用性质,非营业用车从事营业运输的现象在现实生活中屡见不鲜.
例如,私家车收取费用,搭送"旅客"上下班途中发生交通事故导致的损失,保险公司可以家用车出险时具有商业营运性质,即类似于出租车般的收取费用进行社会运输的商业营运性质,导致车辆危险程度的增加,不符合家用车保险条款中明确的出险时性质应属于非营业性的要求为由,拒绝赔偿.
本案中,苏DG3241号货车按非营业车辆投保后,在以后的使用过程中,均是根据协议约定保证材料公司货物运输需要,从未对外承接过运输业务,包括在出险时也未背离材料公司自用的目的.
因此,不存在保险期限内,非营业车辆从事营业运输,导致保险车辆危险程度增加,投保人未告知保险人的事实.

综上,材料公司根据挂靠协议将挂靠货车按非营业车辆投保,符合保险合同中对营业车辆和非营业车辆作出的区分标准,而且材料公司亦是在企业自用的范围内使用车辆过程中出险,保险公司理应予以赔.

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【仲裁之窗】→简讯金融仲裁优点凸显金融机构乐于通过仲裁解决经济纠纷每天,成千上万的金融交易在各国各地进行.
在这些交易中,绝大部分得到了顺利进行而没有纠纷发生,但是不可避免的,少数的金融交易产生了一些争议.
在友好协商不能解决时,哪种方式是解决金融争议的最理想方式呢"过去遇到贷款纠纷,我们都是直接向人民法院提起诉讼,所需时间长且牵涉银行很大精力.
但自从去年我们采用了仲裁方式维护银行债权后,情况发生了很大变化,仲裁的诉讼模式是一裁终结,不需要再上诉,办事效率极高.
这样给银行带来诸多实际效果.
"一家基层商业银行负责资产保全的主管的感言道出了答案,越来越多的商业银行正改变传统的法院诉讼,走进仲裁维权,也佐证了这个答案.

专家仲裁更公正无论是法院也好,仲裁也好,其审理质量的优劣取决于审理者,即法官或仲裁员水平的高低.
这里的水平是一个相对的概念,因为现代社会是多元化方位的,一个人不可能面面俱到,在什么方面都是专家.
金融交易具有很强的专业性,尤其是随着金融交易类型的不断拓展和更新,新型高科技的广泛使用,使得金融纠纷涉及的事实、法律、技术诸方面的问题越来越复杂,单是什么指数、交割、平仓等专业术语已经让人觉得高深了,这就要求受理人员不仅要通晓熟练运用法律,而且还须具有金融专长和相关的科技水平,知晓金融领域的交易规则、习惯,才可能估出公正的判断.
法院的法官数量有限制,知识结构上必然存在局限.
如果要求每一个专业领域都有相应专业知识的法官的话,那法官的数量将多得不可数计,这显然是不可行的.
仲裁则很好的解决了这一问题.
因为仲裁员是从社会各行各业中聘任的,没有数量限制,可以在金融领域的各环节聘请专家作仲裁员.
当有金融争议发生时,你可以自由选择一位该领域的专家担任仲裁员.

比如,如果是股票交易争议,你可选择一位有证券交易所工作背景的仲裁员.
如果是银团借贷纠纷,可以选择一位银行家来审理案件.
通过谙熟金融专业的仲裁员审理金融纠纷,还可以大大提高审理的效率.
如在伦敦高等法院审理的一例金融案件中,代理律师被迫用了庭审的一大半时间来向法官解释最基本的、最常用的国际金融交易ISDA标准条款.
显然,如果争议由金融专业的仲裁员来审理,代理人无需花时间来解释这些条款,可能仲裁员比代理人还要熟悉这些条款,审理的高效率是显而易见的.

一裁终局效率高发生争议后,任何一方都不会愿意争议旷日持久,悬而不决.
对于注重时间、瞬息万变的金融市场,时效性更受当事人关注.
甚至有时候当事人对在最短时间内有一个"说法"的迫切需要,大于对公正的需要.
仲裁程序一裁终局,避免了诉讼一审、二审甚至再审的冗长程序,可以迅速对当事人的争议作一个了断,更适宜金融市场及金融交易的需求.

如何有效遏制当事人拖延诉讼、逃避执行一直以来是银行的一个难题.
在信贷管理中,经常有些借款单位经营状况恶化,拖延银行贷款本息不予偿还,在扭亏无望的情况下,借款单位不再考虑经营,而是设法逃债,以转制转包、转让为名,转移财产,或将仅有的财产清偿转与其关系密切的债权人,从而逃避银行债务.
此时,银行唯一的办法是采取诉讼方式保全财产.
而借款单位为了达到逃债的目的,则利用诉讼程序上的各个环节,尽量拖延时间,转移财产.
当你诉讼时他就应诉、不答辩、不到庭,一审判决后,明知没有理由,也要上诉,借款单位利用这些时间,抽逃资金,无偿转让财产,使生效的判决无法执行,达不到诉讼的目的.
这种现象的出现,使银行一筹莫展.
而此时,如果采用仲裁方式,从申请仲裁到下达裁决书,只需要十几天的时间,就可以进入执行程序,不给逃债者留下空间,减少抽逃和转移财产的机会,有效保全银行债权.
当然,你也可以认为一裁终局是双刃剑,在快速了结争议的同时,是不是会导致不公正的可能.
但是,仲裁的一裁终局的快是在公正的基础上完成的.
仲裁通过选择德高望重的仲裁员,通过仲裁程序的公正来保证仲裁案件结果的公正.

保密原则最需要在商事领域,恐怕没有比金融交易更需要保密的人.
金融交易对保密性的需求对金融争议的解决同样提出了保密的要求.
众所周知,仲裁程序是不公开进行的,仲裁的各方当事人,包括仲裁员,均应保守秘密.
这种仲裁程序的保密性特点正好适应了金融争议解决的需要.
在仲裁程序中,你不用担心案件的信息会导致金融市场的波动.
另外,仲裁在保护了当事人的商业秘密、信誉的同时,还使银行和客户企业不伤感情,维持了银行与长期企业友好往来的协作关系,建立了新的信任,为今后更好地合作奠定了基础.

灵活仲裁呈双赢仲裁不仅使银行快速受益,也让企业容易接受,在一定意义上说,可以实现双赢.
在经营中,有些企业往往因欠外单位的货款而被起诉,法院查封了企业的厂房、设备、冻结了银行账户.
如果这些财产被司法执行,企业则无法生存,甚至走向破产,欠银行的贷款也无从清偿.
在这种情况下,企业更希望司法部门和银行有给企业一个缓冲期.
在这个问题上,一位民营企业的老板对此深有体会地说:"过去,由于市场变化的原因,资金周转出现严重困难,无法按时归还贷款,银行多次催收我们只能拖着不还.
按照以往的经验,如果银行到法院起诉我们,我们就面临被查封的危险.
现在,借贷银行没有这样做,而是选择了仲裁方式进行了追诉,最后仲裁让企业维持生产经营,先还部分利息,缓付贷款本金,等企业市场好转后,逐步归还银行贷款.
这使我们大大缓和了与银行之间的矛盾,留出发展空间,近来,由于我们调整了产品结构,重新找回了市场,效益显著提高,资金困难的局面得到好转,我们不仅归还了先期的全部欠息,还归还了300多万的逾期贷款,银行没有丝毫受损,我们也得到了发展,真正实现了双赢.
"快速经济费用低现在一切经济活动都讲究成本,打官司也是一样.
为什么企业和单位有些经济案件不愿意通过法律的程序来解决,根本原因就是成本付出太高.
有人说,一个钱的经济案件,可能要花二个钱也不能了结.
这样说虽然有些偏激,但的确也有这种情况,赢了官司赢了不钱的现象并不希罕.
银行借款合同纠纷案,由于借贷关系清楚,权利义务明确,手续齐全,在所有纠纷案件中属于比较简单明了的,容易审查判断.
但是,有些借贷纠纷案处理起来并不像人们想象的那么简单.
一个借贷纠纷案并不因案情简单而缩短诉讼程序,一个诉讼案件从立案到结案,有时银行的律师要反复向有关部门领导申明主张,这在客观上除了费力费时外,还要大量增加案件的额外开支.
而采用仲裁方式办案则截然不同.
仲裁庭独立办案,自行决定裁决结果,不受任何单位和个人干涉,也不必层层请示、逐级研究.
这样办案环节少,参与人员少,就会大大减少额外开支.
为减少当事人的诉讼成本,金融纠纷在广州仲裁委员会立案可以适用>中减半收取仲裁费的规定.

国际通行作用大市场经济发达国家的经济主体,积数百年之经验,运用仲裁解决经济纠纷,娴熟而游刃有余.
随着大量国外金融机构的进入和金融的全球化,必然会出现大量的涉外金融纠纷,外方根据其经验和游戏规则必然会大量的选择仲裁来解决纠纷.
因此,可以说金融仲裁是市场经济健全和发展的趋势所需,也是金融业改革和发展的趋势所需.
被国际承认并附有强大的执行力使仲裁更具吸引力.
根据1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定,缔约方裁决可以在全世界140多个其他缔约国家或地区得到承认与执行,各缔约成员承担的是必遵守的国际公约项下的义务,该公约已于1987年4月22日对中国生效.
在一国国内层面,许多国家都以国内立法形式确定了仲裁裁决的效力,如我国《仲裁法》、《民诉法》以及许多部门法都确定了裁决的终局效力和可执行效力,为涉外纠纷的解决和执行提供了保证,减少了市场主体参与一体化运动的疑虑与担忧.
反观一国的判决,很难在没有司法协助条约的前提下得到另一国的承认与执行,而有关商事司法判决相互承认与执行的双边条约为数寥寥不多,多边或国际性的司法协助公约更难以企及.
因此,在中国金融业走向世界,世界资本大规模流入中国的今天,选择仲裁作为解决跨国金融争议无疑是明智之举.
金融牵手仲裁,握住的是金融互助的新秩序,是金融的安全运营,是金融的活力和希望.

"达能娃哈哈"经济纠纷展开仲裁攻防战近日,娃哈哈集团董事长宗庆后在杭州召开的新闻发布会上,就达能与娃哈哈有关"同业竞争"和"娃哈哈商标"纠纷,向200多家中外媒体作了长达6页说明性发言,并宣布,向3名外方董事各追究100万元的民事赔偿责任,同时将向达能提出反诉请求以及最多50亿欧元(折合500亿人民币)的赔偿要求.

1996年,娃哈哈与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立5家公司,生产以"娃哈哈"为商标的包括纯净水、八宝粥等在内的产品.
当时,娃哈哈持股49%,亚洲金融风暴之后,百富勤将股权卖给达能,达能跃升到51%的控股地位.

此后10年,娃哈哈与达能共合资建立了39家合资公司,其中29家达能控股51%.
这场中外联姻一直被业内视作"合资典范".
1999年后,娃哈哈由职工集资持股成立一批与达能没有合资关系的公司,共60多家.
目前,达能公司已投资中国饮料企业10强中的5家,并控股3家.

达能最近以商标使用合同中的娃哈哈集团"不应许可除娃哈哈达能合资公司外的任何其他方使用商标"为由,欲强行以40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团有限公司总资产达56亿元、2006年利润达10.
4亿元的其他非合资公司51%的股权,遭到娃哈哈集团董事长宗庆后及公司员工的反对.

5月9日,双方矛盾再次升级,达能亚洲及其全资子公司向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁提起8项国际仲裁申请,声称娃哈哈"滥用娃哈哈商标"等问题,要求赔偿8亿欧元,并于6月4日在美国提起诉讼,要求赔偿1亿美元,从起诉到判决,每月增加2500万美元.

目前,娃哈哈正在积极应对诉讼,同时将向达能提出反诉请求以及最多50亿欧元的赔偿要求.
6月14日,杭州仲裁委员会正式受理娃哈哈集团提起终止"娃哈哈"商标转让纠纷仲裁申请.
6月20日,达能收到杭州仲裁委员会的书面通知.

在3日举行的娃哈哈中外媒体见面会上,宗庆后说:"娃哈哈除了将在瑞典准备积极应诉达能的仲裁请求外,还将对达能提出反仲裁请求,具体的赔偿额度将随后宣布.
"媒体会上,娃哈哈集团亮出了达能方面同业竞争及范易谋等几位外籍董事侵权问题的相关证据,宗庆后表示,将起诉达能方面几位董事,依法保护中方股东的合法权益.

【仲裁之窗】→温馨提示温馨提示在经济交往中,由于这样或那样的原因,难免会发生一些经济纠纷.
在发生经济纠纷后,许多人想到的可能是诉讼解决,但是诉讼成本是比较高的,主要体现在它历时长,普通的纠纷案件可能历时半年才能完成一审,如果对方不服提出上诉,二审下来已经差不多过去一年了.
另外,诉讼以公开审理为主,商业贸易活动可能因此而泄露.
这种情况下,即使是打赢了官司也会"得不偿失".
在现行的法律制度中,是否有一种快捷、经济、保密的经济纠纷解决方式呢答案是肯定的,那就是仲裁.

在纠纷解决过程中,仲裁给予当事人充分的自主权:当事人之间的纠纷,是否将其提交仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则,都是在当事人自愿的基础上,由当事人协商确定的.
而且由于仲裁实行的是一裁终局,因此仲裁可以快捷、经济的解决经济纠纷.
同时,仲裁以不公开进行审理为主,仲裁过程进行保密,保证了当事人的商业贸易活动不会因此而泄露.
针对仲裁的对象大都是民商事纠纷,常常涉及复杂的法律、经济贸易和技术性问题,仲裁员一般都是各行各业的专家,这样就保证了仲裁的专业权威性.

按照现行《仲裁法》的规定,设区的市可以设立仲裁委员会通过仲裁解决经济纠纷.
因此,现在中国有许多大大小小的仲裁委员会.
我们诚意为您推荐广州仲裁委员会.

广州仲裁委员会是依据《中华人民共和国仲裁法》,于1995年8月29日正式组建的,作为广州地区唯一的民商事仲裁机构,其一直遵循独立、高效的以仲裁原则,以仲裁方式公正、及时地解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的民商事合同纠纷及其他财产权益纠纷.

成立至今十年来,广州仲裁委员会一直积极推广仲裁法律制度,建立起一支600多人的仲裁员队伍.
他们中包括国内法律、经济领域的著名专家学者、高级律师、退休法官、会计师和港、台地区的资深大律师,充分体现了仲裁"专家断案"的特点;成立十二年以来,广州仲裁委员会共受理各类民事、经济案件10000余件,案件标的额达人民币150亿元.
受理案件数和审结案件数一直位于国内仲裁机构前列.