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《建设工程工程量清单计价规范》 gb50500—2008专题报告顺应国家工程合同计价指导 依法加强企业合同管理对策

上海市建纬律师事务所主任

中华全国律师协会民事专业委员会主任 朱树英

2009年11月1日

一、 我国《价格法》规定的国家指导价与计价规范

1、我国《价格法》规定的三种价格政府定价、政府指导价、市场调节价。

政府定价是指依照本法规定 由政府价格主管部门或者其他有关部门按照定价权限和范围制定的价格。

政府指导价是指依照本法规定 由政府价格主管部门或者其他有关部门按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度指导经营者制定的价格。

市场调节价是指由经营者自主制定通过市场竞争形成的价格。

2、 1999建设工程施工合同示范文本通用条款第23.2款固定价格的准确理解: ‚合同价款在协议书内约定后任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式双方可在专用条款内约定采用其中一种 (1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定。 (2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整双方在专用条款内约定合同价款调整方法。 (3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。‛

3、 2008版计价规范的价格性质系市场价中的清单固定计价的国家指导价因该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主以下两者简称‚国有资金投资‛的工程建设项目必须采用工程量清单计价。该规范第1.0.4款规定非国有资金投资项目可采用工程量清单计价。因此该规范的强制使用范围是国有资金投资项目其它投资渠道的项目可以使用但不具强制性。

4、中央和各级地方政府为应对金融海啸共同以国有资金投资方式扩大基础设施投资以拉动内需其中中央政府投资四万亿地方政府配套投资约十万亿

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非政府投资会超过十万亿总额高达约二十多万亿人民币。其中铁路建设是投资重点我国铁路建设迎来投资建设高峰期 自2009年至2012年铁路建设投资每年达6000亿人民币 四年累计将达24000亿平均每天投资16亿元。

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按2008版计价规范规定上述总投资中中央和地方政府投资均属于国有资金投资项目均必须执行清单计价。

二、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》

1、 国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发 2008年5月1日试行的标准建设工程通用合同条款主要用于政府投资工程建设项目铁路施工等合同均应适用该合同条款。该合同条款共24条121款既不同于国内的示范文本也不同于国际通用的菲迪克合同文本而是一种适用于当前面对金融海啸政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。

该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。

*不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定

*增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定

*增加工程通过竣工验收颁发工程接收证书的新制度

*增设质量缺陷责任期制度缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书

*改变原示范文本的索赔规定承发包双方均实行默示推定为放弃权力

*增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度确定由争议评审员在过程中随机解决争议。

2、结合2008版计价规范第1.0.3款的规定凡使用2007版通用合同条款的项目均必须同时采用清单报价方式并执行2008版计价规范。

3、九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》 详见附件八提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。

*担任争议评审员的条件要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成。企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员

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*按新规定如已约定采取争议评审的当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务

*按规定 当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。

三、使用2008版计价规范应执行最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的相关规定

一最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的主要内容

1、关于合同效力

第一条建设工程施工合同无效的情形

☆第二条合同无效工程验收合格的处理原则

☆第三条合同无效工程验收不合格的处理原则

☆第四条违法转包、分包合同的处理原则

第五条施工中取得资质的按有效处理

☆第六条垫资原则上按有效处理

第七条劳务分包与工程转包。

2、关于合同的解除权

第八条发包人的合同解除权

☆第九条承包人的合同解除权

☆第十条解除合同后的处理原则。

3、关于质量问题

☆第十一条承包人拒绝修复的处理原则

第十二条质量缺陷的处理原则

第十三条未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题

第十四条实际竣工时间的确定

第十五条质量争议期间工期的处理。

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5、关于工程结算标准和工程量的确定

☆第十六条工程价款的计算标准

☆第十七条拖欠工程款应计付利息

☆第十八条根据实际情况确定利息起算时间

☆第十九条工程量计算

☆第二十条逾期不结算的后果

☆第二十一条 ‚黑白合同‛的认定

☆第二十二条按固定价格结算

☆第二十三条可以不全部鉴定

6、关于程序问题的规定

第二十四条建设工程不适用专属管辖规定

第二十五条总承包人、发包人、施工人为共同被告

☆第二十六条实际施工人利益的保护

第二十七条保修责任。

7、生效时间

第二十八条解释的实施。

说明以上打‚☆‛者共16条均与工程造价有关是重点条款。 该司法解释见附件一

二最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定

1、上述司法解释施行三周年之际最高院民一庭起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》 详见附件二对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》详见附件三已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过共有30条规定 自2009年5月1日起施行。

3、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 详见附件四于2009年9月7日颁布施行共17条规定分为慎重适用情势变更原则合理调整双方利益关系依法合理调整违约金数额公平解决违约责任问题区分可得利益损失类型妥善认定可得利益损失正确把握法律构成要件稳妥认定表见代理行为合理适用不安抗辩权规则维护权利人合

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益等五个方面对当前金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。

4、针对当前金融海啸背景下的新情况最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》 详见附件五于2009年7月9日颁布施行共11条规定其中第3、 4、 5、 6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定这对施工单位的合同管理提出了新要求。

5、中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》 详见附件六并发出通知要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。

6、浙江省高级人民法院正在起草、修改《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的指导意见》 详见附件七共有47条规定对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。

四、执行2008版计价规范应注意的十个法律问题

1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存发展的重大利益司法解释规定的合同无效和行为无效两种情形是效力管控的两大重点。结合施工企业的特点和当前的新形势加强合同的合法性和有效性管理已成为当务之急。

1司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。 《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。从中铁某局因资质问题被珠海中级人民法院裁定合同无效中途撤场的案件看企业资质管理的重要性。

2按合同法第 条的规定招标文件属于要约邀请相当于广告投标文件属于要约 中标通知才是承诺。 1999版〈建设工程施工合同示范文本〉通用条款第2条‚合同文件及解释顺序‛规定招标文件并不是合同的组成部分。

3司法解释把中标无效即认定为合同无效是一个新规定应引起施工企业高度重视。 《招标投标法》规定中标无效的六种情形是

A、招标代理机构违反本法规定泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的

B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投

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标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的或者泄露标底的

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

C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的

D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的

E、依法必须进行招标的项目招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的

F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

4所谓行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。

国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定

本条例所称违法分包是指下列行为

一总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的

二建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的

三施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的

四分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

5国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策

首先对借用人员要加强考察对人品不好、不守信用的要拒绝借用要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法能则》第43条的规定法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由浅人承担。

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