用人单位百度推广多少钱

广州民营企业劳动与人力资源风控管理汇编手册广州市律师协会第九届劳动与社会保障业务专业委员会编2019扬帆护航|价值创造广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会前言改革开放四十年,我国经济发展取得举世瞩目的成就,在经济主体多元化的同时,我国劳动力市场也渐从管制到开放,期间劳资双方的冲突与和谐相生相伴而不相克.
作为我国经济主体的重要组成部分,无论产值与财政、就业与创新等,民营企业始终也必将继续发挥积极作用,但因民企劳动管理不规范、劳动法律意识不强等,涉及民企的劳动争议纠纷长期高居不下,甚至在某些案件中因应对处理不谨慎而致纠纷升级恶化.
能否构建企业内部劳动关系和谐,是民企生存与发展的基础前提之一,但也长期因此而困扰.
为全面贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话和关于民营企业发展的重要指示指示精神,进一步发挥律师职能作为,积极为我市民营企业提供优先、优质、优惠的法律服务,根据广州市律师协会的统一安排和部署,结合民营企业法律服务经验和需要,广州市律协劳动和社会保障法律专业委员会组织经验丰富、专业突出的委员,分别从招聘录用、商业秘密保护、工伤等社会保障、劳动合同解除与终止、企业病假等假期管理等角度,以专题、案例、问答等形式,分享民营企业劳动与人力资源管理的关键风险控制节点,以协助提升民企劳动人事管理能力与水平,帮助民企健康有序发展.
在本手册整理汇编过程中,感谢秘书长杨满玉律师的高效组织与专业付出,感谢冯宝玲律师、朱滔律师、张海燕律师、吴午东律师、姜黎律师、肖剑基律师、施洁浩律师、蓝荣富律师、张晋科律师、吴磊律师等委员专业支持.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障法律业务专业委员会主任:江点序律师2019年2月25日广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会目录前言1专题一、招聘、录用、试用期法律风险.
11、招聘广告应当注意避免违反法律规定.
12、招聘广告存在虚假承诺是否要承担法律责任13、对应聘者身份资料未尽审查义务会出现什么法律风险24、招聘新员工时,为了防止员工随意终止合同,是否可以要求员工提供证件或财产抵押作为担保25、用人单位是否可以对应聘者的背景信息进行调查核实36、用人单位应该在什么时间履行告知义务及告知的内容包括哪些37、用人单位与劳动者的劳动关系从什么时候开始确立38、入职登记表能否代替劳动合同49、员工入职时提供虚假信息,单位可否与员工解除劳动合同410、用人单位向劳动者发放录用通知书时,是否一定要使用纸质版411、录用通知书能否替代劳动合同512、当录用通知书与劳动合同中的某一条款约定不一致时,应如何处理.
.
.
.
.
.
.
513、当录用通知书中有约定的条款,劳动合同里却没有相关条款,该条款是否仍然有效514、公司发出录用通知函后又不想录用该怎么办515、用人单位是否可以直接聘用外国人716、招用未成年工会面对什么样的法律风险717、如果劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,那么录用该劳动者的新用人单位是否应重新计算其工作年限.
718、未及时与新入职员工签订劳动合同怎么办819、用人单位能否将招聘条件是当作录用条件使用,解除试用期的员工呢.
.
.
920、如何理解《劳动合同法》中关于"同一用人单位与同一劳动者只能约定一广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会次试用期"的规定921、未达到法定试用期最高限,是否可以延长试用期1022、用人单位能否以劳动者试用期表现不合格为由延长试用期1023、劳动者在试用期内进入医疗期能否延长试用期1124、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险1125、试用期内劳动者发生了工伤,用人单位是否要承担责任1126、试用期内劳动者是否可以休法定年休假1227、试用期内用人单位与劳动者约定的服务期协议是否有效1228、公司可以随意辞退还在试用期内的员工吗1229、试用期间,劳动者怀孕,用人单位能否解除劳动合同1330、试用期内发现职工患有精神病,用人单位可否解除劳动合同1331、用人单位在劳动合同能否约定劳动者在试用期内解除劳动合同承担违约金1432、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用1433、试用期满后,用人单位是否还可以以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同15专题一、案例分析.
16广州XX公司与林某某劳动争议纠纷.
16专题二、培训、保密与竞业限制.
191、培训服务期的含义是什么192、服务期的约定条件有哪些193、哪些项目可以作为"培训费用"194、哪些项目可以作为"专业技术培训"195、服务期与劳动合同期限有什么联系和区别196、服务期超过劳动合同期限的,应如何适用207、劳动者服务期的工资待遇如何确定20广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会8、劳动者违反服务期约定,支付违约金的情形有哪些209、劳动者无需支付违约金的情形有哪些2110、约定服务期违约金与要求劳动者实际支付的违约金各有什么限制2111、劳动者支付违约金后,用人单位可否要求继续履行服务期协议2112、竞业限制的含义是什么2113、竞业限制可否适用于所有员工2214、劳动者从事竞业行为的具体表现有哪些2215、竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围是不是越广越好2216、竞业限制是否有期限限制2217、用人单位与劳动者约定竞业限制的,是否需支付经济补偿2318、用人单位与劳动者约定了竞业限制,但未约定经济补偿的支付,竞业限制是否有效2319、用人单位未支付竞业限制补偿金,劳动者还需承担竞业限制义务吗.
.
.
.
.
2320、竞业限制的经济补偿标准如何界定2421、竞业限制的经济补偿如何支付2422、竞业限制期间,用人单位可否单方解除竞业限制协议2523、竞业限制协议中约定的违约金过高或者过低,可否申请人民法院予以调整2525、员工在职期间可否要求其履行竞业限制义务2526、公司可否约定员工在职期间内的工资已包含竞业限制经济补偿2627、劳动者违反竞业限制约定的,用人单位是否可以径行起诉2628、用人单位可与劳动者约定违约金的情形有哪些2629、用人单位可以与劳动者签订"保密协议"吗2630、商业秘密是什么2731、劳动者违反保密协议的,用人单位可否主张损失赔偿2732、保密费与竞业限制补偿金的区别是什么27广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会专题二、案例分析.
28广州市**美容有限责任公司与庄**劳动合同纠纷.
28田**与广州市**化妆品有限公司竞业限制纠纷.
30专题三、员工工伤法律风险341、什么是工伤342、工伤事故发生后用人单位的第一责任是什么343、谁能够申请工伤认定344、什么是工伤认定345、申请工伤认定需要提交哪些材料346、工伤的认定程序357、如果用人单位不给开具劳动关系证明该怎么办358、申请工伤认定的时间有没有限制359、如果确认劳动关系期间,超过认定工伤的时效怎么办3510、认定工伤中鉴定都需要鉴定哪些内容3611、如果鉴定出多处伤残如何处理3612、用人单位未在规定时限内提交工伤认定申请,在此期间发生的符合条例规定的工伤待遇等有关费用由谁负担3613、伤残等级如何认定3614、工伤职工在什么时间申请伤残等级鉴定3615、哪些情形应当认定为工伤3716、哪些情形视同工伤3717、哪些情形不能视为工伤3718、对于"职工在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,视同工伤"中的"突发疾病"和"48小时"如何掌握.
.
3819、职工因工外出期间突发疾病死亡的,能否视同工伤3820、什么情况下可以适当延长工伤认定申请时限38广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会21、职工对工伤认定结论不服的怎么办3822、工伤存在哪些误区3923、工伤期间的工资如何发放3924、职工发生工伤后可以享受哪些待遇3925、什么是停工留薪期3926、工伤职工在停工留薪期享有哪些待遇4027、停工留薪期是多长时间4028、工伤赔偿阶段有哪些4029、没有购买社保能否享受工伤保险待遇4030、工伤的种类有哪些4131、工伤职工在工伤治疗过程中治疗并发症的费用从什么途径支付4132、职工再次发生工伤后,如何计发工伤保险待遇4133、工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的是否享受工伤保险待遇41专题三、案例分析.
42陆XX工伤争议纠纷一案.
42胡XX工伤争议纠纷一案.
43田XX工伤争议纠纷一案.
44专题四、员工非工伤死亡法律风险防范.
471、什么是员工非工伤死亡.
472、员工非工伤死亡的构成要件473、员工非工伤死亡的范围474、员工非工伤死亡赔偿的项目475、员工非工伤死亡赔偿中丧葬费是多少486、一次性救济金是多少487、供养直系亲属生活困难补助如何计算488、此项赔偿与交通事故赔偿会不会发生竞合48广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会9、如果发生员工自杀,是否应予以补偿4810、员工非工伤伤亡赔偿的例外情况是4911、当社会保险法与地方有关规定发生冲突时,应如何处理4912、个人临时雇佣伤亡是否适用员工非工伤伤亡赔偿.
4913、未参加工伤保险的,非工伤死亡赔偿由企业承担吗4914、已参加社会养老保险的离退休人员死亡,可以享有非工伤死亡待遇吗.
5015、通过购买人身意外伤害险,企业能以此解决非工伤死亡赔偿吗5016、可以购买雇主责任险来归避非工伤死亡吗5117、对于职工因意外事故死亡,其遗属已获得民事赔偿后,是否还可按职工非因工死亡获得相应的待遇51专题四、案例分析.
52李某非因工死亡案.
52王某非因工死亡案.
53专题五、职工职业病法律风险提示.
561、什么是职业病562、职业病是否属于工伤563、如何确定某一种疾病是否属于职业病564、如何判断用人单位是否存在职业病危害因素565、什么是职业病危害项目申报566、职业病危害项目申报是否收费567、职业病防护用品由谁提供568、什么是职业病健康检查579、用人单位能否与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除或终止劳动合同5710、职业病健康检查费用由谁承担5711、劳动者能否索取本人职业健康监护档案57广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会12、哪些人员不得安排在接触职业病危害的岗位5713、劳动者可以到哪些机构进行职业病诊断5714、用人单位如不配合提供职业病诊断、鉴定所需材料,应当如何处理.
.
.
.
.
5815、在职业病诊断、鉴定过程中,当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议如何处理5816、用人单位发现疑似职业病病人或确认职业病人的,应向谁报告5817、对职业病诊断有异议的如何处理5818、对职业病诊断有异议的应在多少日内申请鉴定5819、对职业病鉴定结论仍然不服的,是否再次申请鉴定5820、职业病诊断、鉴定费用由谁承担5921、疑似职业病劳动者诊断、医疗观察期间能否解除或终止劳动合同5922、疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用由谁承担5923、确诊为职业病后,是否还需进行工伤认定和劳动能力鉴定5924、对已经依法取得职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门进行工伤认定过程中是否还需进行调查核实5925、职业病人的诊疗、康复、伤残及社会保障按什么标准执行5926、职业病人除工伤保险外,是否还能获得民事法律相关赔偿5927、职业病病人变动工作单位,是否影响其待遇6028、用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人,如何获得救助6029、劳动者离职后被诊断或鉴定为职业病的,能否再申请工伤认定6030、劳动者退休后被诊断或鉴定为职业病的,能否再申请工伤认定60专题五、案例分析.
61张xx入职两个月患职业病纠纷.
61骆xx职业病死亡纠纷.
62专题六、未成年工、女职工的特殊保护.
64广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会1、用人单位在女职工入职前是否需要告知其禁忌从事的劳动范围的岗位.
.
.
642、女职工在劳动时间内申请假期作婚前检查,用人单位能否拒绝643、女职工在劳动时间内请假作产前检查,该假期是否按病假计发工资.
.
.
.
.
.
.
644、用人单位能否与女职工约定在职期间不准生育、结婚能否在薪酬调整、职务晋升时对女职工差别对待645、用人单位能否对怀孕女职工进行调岗、降薪646、女职工怀孕期间不能适应原劳动岗位,用人单位怎么应对657、女职工需要请假保胎,用人单位怎么应对658、女职工在怀孕7个月以后有什么特殊待遇659、劳动合同解除后发现解除前已经怀孕,能否要求用人单位继续履行劳动合同6610、女职工生育或终止妊娠的假期如何规定工资如何发放6611、女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的,享受何种待遇没有为女职工缴纳生育保险的,按什么标准支付女职工的工资6612、女职工产假期满上班的,能否要求用人单位给予适应时间6713、用人单位能否安排哺乳期女职工加班或者上夜班6714、女职工哺乳时间有何规定哺乳时间能否不予发放工资6715、用人单位是否要求哺乳期女职工一次性休完所有哺乳时间6816、女职工休完产假需要离岗哺乳照顾幼儿的,用人单位如何应对及支付工资待遇6817、女职工是否可以要求用人单位提供条件预防和制止对女职工的性骚扰.
6818、女职工在月经期间是否有特殊待遇6919、更年期综合症的女职工是否有特殊待遇6920、试用期的怀孕女职工能否辞退6921、用人单位能否以女职工怀孕为由辞退呢6922、用人单位能否以女职工违反计算生育政策为由辞退呢69广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会23、用人单位能否以怀孕女职工严重违纪为由辞退呢6924、用人单位不遵守《女职工特殊劳动保护条例》中对女职工的保护规定有什么后果7025、未成年员工是否可以认定为劳动者7026、用人单位需要对未成年劳动者提供何种程度的保护7027、用人单位录用未成年工需要登记么7128、对未成年工与其他成年工的工资待遇用人单位能否区别对待7129、未成年工发生工伤时,用人单位如何承担法律责任7130、用人单位能否安排未成年工加班72专题六、案例分析.
73某市某餐饮公司未对未成年工定期健康检查遭受行政处罚.
73A公司与王XX解除劳动合同纠纷.
74专题七、员工劳动关系解除781、劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同,用人单位需要支付经济补偿金吗782、用人单位提出与劳动者协商一致解除劳动合同,需支付经济补偿金吗.
.
.
783、在试用期内,用人单位是否可以随时解除劳动合同784、在试用期内,用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金吗785、劳动者如何提前通知解除劳动合同786、在哪些情形下,用人单位可以解除劳动合同787、在哪些情形下,用人单位可以单方解除劳动合同,无需支付经济补偿金798、劳动者严重违反规章制度,用人单位是否可以解除劳动合同809、在哪些情形下,劳动者解除劳动合同,用人单位需要支付经济补偿金.
.
.
8010、在哪些情形下,用人单位解除劳动合同,需要支付经济补偿金8011、在哪些情形下,劳动者可以解除劳动合同8112、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会是否必须遵守8113、用人单位出现《劳动合同法》第三十八条情形的,劳动者解除劳动合同是否需要提前30日通知用人单位8214、在哪些情形下,劳动者无需告知用人单位,可立即解除劳动合同8215、在哪些情形下,用人单位不能依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同8216、女职工三期(孕期、产期、哺乳期)内,可以主动与用人单位解除劳动合同吗8217、在哪些情形下,用人单位可以进行经济性裁减人员8318、用人单位进行经济性裁减人员,需要支付经济补偿金吗8319、用人单位违法解除劳动合同的,应承担什么法律后果8320、在哪些情形下,用人单位解除劳动合同,用人单位需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资8321、在哪些情形下,被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同8422、在哪些情形下,劳务派遣单位可以解除劳动合同8523、在哪些情形下,派遣单位不得解除劳动合同8524、劳动合同解除后,用人单位拒绝向劳动者出具解除劳动合同的书面证明,应承担什么法律后果8625、劳动者违法解除劳动合同有什么法律后果8626、劳动合同解除后,用人单位的义务有哪些8627、劳动合同解除后,劳动者的义务有哪些8628、用人单位解除劳动合同,未按照《劳动合同法》规定支付经济补偿,有什么法律后果8629、用人单位解除劳动合同,未通知工会是否违法8730、用人单位解除劳动合同未通知工会的,有何风险87专题七、案例分析.
88广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会彭某与某旅游汽车公司违法解除劳动合同纠纷.
88包某与某机电公司违反规章制度违法解除劳动合同纠纷.
89专题八、员工劳动关系终止931、什么情况属于劳动关系终止932、劳动合同的终止与解除有什么区别933、劳动合同终止的法定情形有哪些934、用人单位能约定劳动合同的终止条件吗945、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,何时终止946、劳动者与分公司建立劳动关系,如果分公司被撤销,劳动者要求到总公司工作的,可以终止劳动合同吗947、用人单位法定代表人或者投资人发生变更,可以终止劳动合同吗948、劳动者达到法定退休年龄后,双方的劳动关系终止吗959、劳动合同终止的程序9510、劳动合同终止的例外情形有哪些9511、例外情形下终止劳动合同具体应如何处理9612、用人单位与劳动者另行约定的服务期长于劳动合同的期限的,劳动合同期满该如何处理9713、劳动合同终止后,女职工方知怀孕能要求续签劳动合同吗9714、劳动合同终止需要通知工会吗9715、劳动合同到期后未续签,也未终止,将导致怎样的后果9716、劳动合同到期后未续签,也未终止,劳动关系能随时终止吗9817、员工在同一用人单位连续工作满10年,用人单位能否终止劳动合同.
.
.
9818、终止劳动合同后用人单位需要支付经济补偿金的情形9819、劳动合同终止后,经济补偿金如何计算9820、"除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同"中的"约定条件"是指99广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会21、劳动合同终止时,无须支付经济补偿金的情形9922、劳动合同终止后,用人单位一般如何办理离职手续9923、终止劳动合同的证明应包含什么内容10024、用人单位不依法办理离职手续的后果10025、用人单位违法终止劳动合同的后果100专题八、案例分析.
102赵某某与广东某服装贸易有限公司终止劳动关系纠纷.
102专题九、临时工与劳务派遣1041、我们一般说的临时工是指什么劳动者劳务派遣是指什么劳动者1042、临时工和劳务派遣优势的区别1043、临时工需要签订劳动合同吗1044、临时工和劳务派遣需要缴纳社会保险吗1045、是不是所有的人员工都可以劳务派遣1056、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上是什么意思1057、劳务派遣人员可不可以多过用人单位的员工1058、劳务派遣与临时工在劳动合同期限上有区别吗1059、劳务派遣与临时工在工资待遇上是否会与正式工不一样10510、实际用人单位可不可以自己设立劳务派遣公司呢10611、劳务派遣单位有没有什么要求10612、劳务派遣单位与用工单位不在同一样地区,社会保险怎么缴纳10613、用工单位是不是随时可以解除和终止劳务派遣工10614、公司辞退临时工是不是不用给经济补偿金10715、劳务派遣员工发生工伤怎么赔偿10716、临时工发生工伤是否不用赔偿10717、约定用工单位有权随时将被派遣员工退工,这样有效么10718、临时工进公司不到10天就自动离职了,公司可否不发放其工资108广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会19、什么是劳务派遣合同和派遣协议10820、聘请临时工加班能否另外约定和正式工不一样的加班费10821、劳务派遣工的加班费是由劳务派遣单位支付还是用工单位支付10822、临时工入职公司不愿意签订劳动合同,担心想走时单位不让走10823、临时工和劳务派遣工能享受年休假吗10924、劳务派遣及劳务外包的主要风险是什么10925、如果招聘大学生毕业生只做一两个月的话,是用临时工还是劳务派遣10926、非全日制用工要签订劳动合同吗10927、非全日制用工要缴纳社会保险吗10929、非全日制用工的工资有规定吗11030、为什么这么多企业不能大规模用非全日制用工11031、临时工和劳务派遣工及非全日制用工的建议是什么110专题九、案例分析.
111朱某某与A公司的劳动关系争议纠纷案.
111钱某某与C公司劳动关系争议案.
112专题十、员工病假、年休假、产假等各类假期1151、根据劳动法律法规及部门规章等等,劳动者主要享受哪些假期呢1152、劳动法涉及到员工各类假期在哪些法律法规、部门规章等规范性文件.
1153、法定节假日一共有几天呢,除夕是法定节假日吗1154、用人单位安排劳动者在工作日、休息日、法定休假日加班,可否补休.
1155、劳动者享受带薪年休假是累计工龄满1年还是在本单位的工龄满1年.
1166、劳动者在年底入职或者在年初离职,是否享受当年度带薪年休假呢.
.
.
.
.
1167、未休带薪年休年折算工资时,日平均工资是如何核算呢,是按照应发工资标准吗带薪年休假有时效吗1168、什么情况下劳动者不享受带薪年休假呢1179、带薪年休假员工申请时单位可否拒绝呢公司可否跨年度安排呢,员工可否广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会放弃带薪年休假呢,双方发生争议由谁承担举证责任呢11710、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间是否计入年休假假期呢11711、用人单位的规章制度规定的年休假天数、工资标准高于法定标准的,实践当中如何操作呢11712、什么是探亲假是否所有类型的用人单位的员工都享受探亲假呢.
.
.
.
.
.
.
11813、婚假是多少天呢是否还有晚婚晚育假呢未办理结婚登记的劳动者是否享受婚假呢11814、什么是丧假呢具体适用哪些人员呢路程假是多久,工资如何核算11815、什么是看护假,有多少天呢11816、工间休息是什么意思呢11917、保胎假适用的情形是什么,工资如何核算呢11918、产假的天数是多久呢女职工提前中止妊娠,可否享受产假呢,可否享受生育津贴呢11919、生育津贴的计发标准如何,违反计划生育政策还可享受产假生育津贴11920、职工可以同时主张生育津贴和产假工资吗生育津贴与本人工资的月工资标准与职工本人工资有差额的,职工可否要求补足差额呢12021、用人单位可以对三期女职工调岗吗12022、哺乳时间是什么,具体实践用人单位如何操作呢12023、非因劳动者的员工导致劳动合同解除或者终止,三期女职工的赔偿与一般员工相比,是否有额外补偿呢12024、什么是计划生育假,是否可以由用人单位根据实际经营情况自主决定呢用人单位不给计划生育假的,怎么维权呢12025、工伤职工停工留薪期是多久如何确定具体天数,工资标准如何计算12126、工伤职工停工留薪期满后员工不返回公司上班也不请假的,公司可否以旷工为由开除121广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会27、用人单位可以不批准事假吗事假有工资吗12128、员工泡病假如何处理12129、用人单位可否不批准病假,病假工资如何枋算员工伪造病历资料可否解除劳动合同呢12230、青年节和妇女节如果不安排放假,是否要支付三倍加班费呢122专题十、案例分析.
123辜XX三期待遇损失纠纷.
123蒲XX和广州鼎联五金有限公司支付应休未休年休假工资纠纷.
125小结:中小微民企应当特别注意的十大问题128广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介.
131冯宝玲律师,广东大篆律师事务所.
131朱滔律师,广东广信君达律师事务所.
131张海燕律师,广东信德盛律师事务所.
132吴午东律师,广东恒生律师事务所.
132姜黎律师,广东国智律师事务所.
133肖剑基律师,广东广信君达律师事务所.
133施洁浩律师,广东国智律师事务所.
134蓝荣富律师,广东君信律师事务所.
134张晋科律师,广东晋科律师事务所.
135吴磊律师,广东港宏律师事务所.
135杨满玉律师,广东启源律师事务所.
136广州市律师协会第九届劳动与社会保障法律业务专业委员会成员:.
.
.
.
.
.
.
131广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第1页专题一、招聘、录用、试用期法律风险1、招聘广告应当注意避免违反法律规定用人单位在招聘简章中列明的"招聘条件"里会经常出现就业歧视,这种类型的案例在国内职场可以说是屡见不鲜,主要包含性别歧视、年龄歧视、身份歧视、健康歧视等,其中影响比较大的是乙肝歧视,经常发生的是性别歧视.
根据《就业促进法》第二十六条,用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视;第二十七条,国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利.
用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准.
用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容.
因此,如果用人单位设置歧视性招聘条件,客观上侵犯了公民的平等就业权,很可能会给企业带来诉讼和负面形象.
2、招聘广告存在虚假承诺是否要承担法律责任招聘广告的性质是要约邀请,而通常情形下,要约邀请并不具有法律约束力.
因此,当招聘广告的内容未列入劳动合同时,用人单位并没有履行招聘广告中相关内容的义务.
但是,用人单位应该对于招聘广告中的承诺予以慎重.
其原因在于:1、招聘广告的内容如果明确,从形式上符合要约的要求,并且劳动者对于要约邀请的内容产生了合理的信赖,也可能被认为具有法律约束力.
2、诚信原则是订立劳动合同的基本原则,如果善意的劳动者对于招聘广告中的内容产生了合理的信赖并因此递交简历、求职申请,甚至自费"长途奔袭"参与面试等支出一定的费用,若用人单位的过失甚至恶意的行为导致应聘者损失,招聘的用人单位应该承担相应的赔偿责任.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第2页3、对应聘者身份资料未尽审查义务会出现什么法律风险对于应聘者的身份资料,可能会存在三种不真实的情况,第一种不真实的情况是应聘者利用他人的身份或假身份证进行务工(多见于劳动密集型企业),用人单位凭该身份证购买社保,一发生工伤等事故需支付社保待遇时,社保部门经审查后通常会以身份资料不实拒付,员工必然会要求单位支付社保待遇,而实践中很多法院会按照过错责任判令用人单位承担相应比例的赔偿责任.
第二种不真实的情况是应聘者欺瞒新用人单位与原用人单位继续存在的劳动关系,导致应聘者存在双重劳动关系.
根据《劳动合同法》第九十一条规定:"用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任.
"根据本条款的规定,原用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担赔偿责任,也可任意选择该用人单位或劳动者先行承担赔偿责任.
无论该用人单位是否存在过错,只要该用人单位存在招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为,且因该行为对原用人单位造成损失的,该用人单位就应当对其损失承担连带赔偿责任,而不论该用人单位是否知道其招用的劳动者与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同.
第三种不真实的情况是负有竞业限制和保密义务的劳动者故意隐瞒,这种情况可能会对受损害单位承担侵权赔偿责任.
因此,为了防止员工存在不真实的身份资料情况,一方面,在招聘环节,公司应当应当审查应聘者是否与前单位解除或终止劳动合同,并要求其提供解除或终止劳动合同证明书(离职证明)存档.
另一方面,公司在员工入职环节需尽审慎的审查义务,并要求应聘者签署保证身份等资料真实性的文件,否则自行承担相应法律后果,最大限度降低企业承担过错责任的比例.
4、招聘新员工时,为了防止员工随意终止合同,是否可以要求员工提供证件或财产抵押作为担保广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第3页不可以,因为这种行为违反了法律的禁止性规定.
根据《劳动合同法》第九条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物.
5、用人单位是否可以对应聘者的背景信息进行调查核实用人单位有权利对应聘者的背景信息进行调查核实,这也能帮助用人单位更好地规避相关的法律风险,否则,如果用人单位疏于对应聘者背景信息的调查,将有可能使用人单位遭受不必要的经济损失.
《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明.
这一法律规定相当于赋予了用人单位在招聘过程中,对应聘者与劳动有关信息的知情权,当然,企业应以合法的方式行使其知情权,不能以监听、监视等违法途径获取劳动者的背景信息.
6、用人单位应该在什么时间履行告知义务及告知的内容包括哪些用人单位和劳动者建立劳动关系,不仅用人单位享有对劳动者相关情况的知情权,劳动者对与工作有关的情况,也有充分了解和获得告知的权利.
那么,用人单位应该在什么时间履行告知义务呢一般而言,用人单位履行告知义务应选择在签订书面劳动合同之前的任一阶段,即在实际用工前的任一阶段均可;告知的内容主要包括员工的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况.
需要提醒的是,用人单位履行告知义务最好通过书面形式,告知的内容可在《录用通知书》、《告知事项书》、《岗位/职位说明书》或《劳动合同》中予以明确,要求劳动者签字确认.
7、用人单位与劳动者的劳动关系从什么时候开始确立根据《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系.
在现实中,会有些用人单位在与劳动者签订劳动合同之前,就让劳广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第4页动者上班,且认为由于没签订劳动合同,因此未成立劳动关系.
但根据法律规定,只要劳动者实际提供劳动,用人单位实际用工,就建立了劳动关系,不论劳动者是否签订了书面劳动合同,将受到同等的保护.
当然,如果用人单位与劳动者签订了劳动合同,但未实际用工,劳动关系在签订劳动合同时并未建立,只有等到实际用工才建立劳动关系.
8、入职登记表能否代替劳动合同不能.
入职登记表是员工档案的组成部分,由企业保存,员工并不持有.
在内容上,劳动合同涵盖了用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人、劳动合同期限、工作内容等九项内容,入职登记表并不包含这些内容,其对劳资双方的权利、义务的约定并不明确.
因此,入职登记表并不能等同于劳动合同,企业应该在入职登记表之外与劳动者签订劳动合同.
9、员工入职时提供虚假信息,单位可否与员工解除劳动合同在《劳动合同法》有规定,员工入职时存在欺诈行为,用人单位可解除劳动合同.
不过实践中,只有在员工提供的虚假个人信息严重影响到公司对其能力的判断并且规章制度有明文规定的情况下,才可以此为由解除劳动合同.
包括但不限于:学历造假【如入职岗位必须持证上岗或者公司规章制度有明确规定的】、曾经有过刑事或其他处罚记录、与原单位签订过竞业限制协议、可能存在影响反腐或其他合规要求的情况等.
而有一些信息即使员工未如实提供,亦不可作为解除劳动合同的理由,包括但不限于:婚育情况、家庭成员的情况、朋友的情况、个人工作能力或合规要求无关的个人信息等.
10、用人单位向劳动者发放录用通知书时,是否一定要使用纸质版不一定.
用人单位在向劳动者发放录用通知书时,除了以邮件、纸质文件的方式发送外,也可以通过口头告知.
但是,为了防范相关法律风险的产生,广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第5页更建议企业采用书面方式,并要求劳动者签署.
11、录用通知书能否替代劳动合同不能.
在招聘和录用员工的过程中,录用通知书与劳动合同起着不同的作用.
录用通知书属于用人单位希望和员工建立劳动关系的要约,员工可以选择接受,也可以不接受.
而劳动合同则是用人单位与劳动者意思自治的结果,一旦签订就必须全面履行.
同时,《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.
因此,在录用员工时,用人单位不可以录用通知书代替劳动合同.
12、当录用通知书与劳动合同中的某一条款约定不一致时,应如何处理根据劳资双方合意的时间,劳动合同产生于录用通知书之后,劳动合同中约定的不同于录用通知书的内容,应当视为用人单位与员工就同一问题作出的新约定.
此时,劳动合同条款的效力高于录用通知书.
13、当录用通知书中有约定的条款,劳动合同里却没有相关条款,该条款是否仍然有效这种情形有别于上一种情形,当录用通知书中的条款没有在劳动合同中出现时,就不能完全依据录用通知书和劳动合同这两者的形成时间来确定适用哪一个.
在这种情形下,关键要看录用通知书在劳动合同签订后是否有效.
如果并未明确约定录用通知书的有效期,则该份录用通知书并不因劳动合同的签订而自然失效,仍然对双方有约束力,也就是说该条款仍然有效.
14、公司发出录用通知函后又不想录用该怎么办发出录用通知书后又拒绝录用的情况在招聘中很少见,但也存在以下原因不想录用:如企业在发出录用通知书后才发现候选人有新的不适用情况,比方广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第6页说候选人证书造假或是工作项目经历造假等等;也可能内部流程审批的滞后性所导致,比方说,有些企业经过HR和用人部门面试合格后便发出录用通知书,由于还未到最终审批人(比方说老板或副总裁)签字,所以便存在录用被否决的这种风险.
除此之外,上下层信息的不对称也可能导致这种风险的发生,比方说企业上层已经决定裁员而下面HR还在正常招聘,这种信息传递中的不对称、不及时也可能会导致风险的发生.
当然,最后一种情况就是用人部门出尔反尔否决了之前自己所做的决定,比方说部门物色到了更合适、更优秀的人选或是通过内部流程优化临时取消了招聘需求等等.
入职邀请函(或称录取通知等)的法律性质,在《劳动合同法》中并没有规定.
但法律界倾向于将其视同"要约"文件处理.
所以,根据《劳动合同法》的诚实信用原则,参照对要约的规定,企业不按要约中写明的条件与受要约方签合同的行为,违背了诚实信用原则,如果候选人主张,企业可能会被判决承担缔约过失责任,赔偿候选人的实际损失.
因此,企业在准备发送入职邀请函过程中应注意以下四个方面:第一,走完内部签字审批流程后再发送入职邀请函,这既是一个例行公事的过程,同时也是再次对录用决策进行确认的过程.
当然有些企业内部录用审批流程复杂,迁延耗时,这也就要求企业在做流程节点设计的时候要在风险防范和快捷高效之间寻求一个平衡点.
第二,对于中高层岗位、研发岗位以及涉及到财务与采购的一些敏感性的、重要的职位,发出入职邀请函前进行背景调查非常重要.
因为这能帮助企业注意到很多在面谈过程中未关注到的问题,从而有机会在录用前进行确认和澄清.
第三,要求候选人在指定时间内书面回复是否接受,并明确规定:若候选人未在指定时间内书面回复,邀请函失效.
第四,入职邀请函生效的条件应当尽量明确,对于一些关键要求或特别要求应在函件里进行说明.
比方说,如果企业对体格要求较高,应当注明只有在企业书面确认体检合格后,入职邀请函才生效.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第7页15、用人单位是否可以直接聘用外国人不可以.
根据《外国人在中国就业管理规定》,用人单位聘用外国人,须填写《聘用外国人就业申请表》,向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请,并提供下列文件:(一)拟聘用外国人履历证明;(二)聘用意向书;(三)拟聘用外国人原因的报告;(四)拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明;(五)拟聘用的外国人健康状况证明;(六)法律、法规规定的其他文件.
审批通过后,用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续.
发证机关应根据行业主管部门的意见和现实进行核准并签发许可证书.
16、招用未成年工会面对什么样的法律风险依据《劳动法》规定,年满十六周岁未满十八周岁的劳动者属未成年工,国家实行特殊劳动保护.
用人单位应当对未成年工定期进行健康检查.
《劳动法》规定,不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动.
2012年修正的《未成年人保护法》规定,任何组织或者个人按照国家有关规定招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的,应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业.
另外,依据《未成年工特殊保护规定》第九条规定,对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度.
用人单位招收使用未成年工,除符合一般用工要求外,还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记.
劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》,核发《未成年工登记证》.
17、如果劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,那么录用该劳动者的新用人单位是否应重新计算其工作年限.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第8页一般不需要.
《劳动合同法》第十条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限.
原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限.
也就是说,在一般情形下,虽然对于新用人单位而言,该劳动者是新录用的员工,但是其工作年限仍应该累计计算.
18、未及时与新入职员工签订劳动合同怎么办用人单位与劳动者签订劳动合同是每个人都了解的常识问题,但是有些用人单位就是没有在规定的时间内与劳动者及时签订劳动合同,从而引起纠纷问题或者法律问题.
其中有一些情况并非是企业不想签,而是由于没有及时签所导致.
这种未及时签订的情况往往和企业内部管理流程的规范性紧密相关或者员工拒签有关.
根据《劳动合同法》规定,用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,将产生以下几种后果:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资.
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资.
为了避免这种情况尤其是未及时签合同现象的发生,公司要注意以下两点:第一,对于新招聘的入职者,企业务必要签订劳动合同而且应当在一个月内签订.
然而很多企业往往走用章申请和合同签订审批流程耗时较长,导致了用工风险的发生.
企业一方面要做好新员工入职登记与管理,同时也应结合企业的实际情况提前走相关流程,提前准备好签订劳动合同所需的手续和资料.
第二,如果员工不愿意签订书面劳动合同,用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同,并在通知书里面说明不签订书面劳动合同即视为不同意建立劳动关系,并保留广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第9页通知的证据.
如仍不愿意签订的,公司应当及时书面通知劳动者终止劳动关系.
19、用人单位能否将招聘条件是当作录用条件使用,解除试用期的员工呢某外贸公司想招聘一名销售员,在网上发布了招聘广告,应聘条件是:大学本科毕业,英语6级,口语流利,25岁至30岁,3年以上工作经验.
小李经过面试选拔,被顺利录用,签订了两年期劳动合同,试用期三个月.
入职以后,公司渐渐发现小李英语口语能力不足,随着试用期的临近结束,公司以"不符合录用条件"为由与小李解除劳动合同.
小李很不服气,申请劳动仲裁,认为公司解除劳动合同于法无据,属于违法解除,要求外贸公司支付解除劳动合同经济补偿金.
仲裁庭上,仲裁员询问外贸公司小李不符合录用条件的依据是什么外贸公司答道在发布广告时已经告知了招聘条件,招聘条件就是录用条件.
由于把招聘条件视为录用条件,仲裁委裁决外贸公司向小林支付解除劳动合同经济补偿金.
首先,招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求,在招聘结束后即失去了意义.
而录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件,是用人单位用工自主权的体现.
其次,招聘条件由用人单位单方确定即可,而录用条件虽然也由用人单位制定,但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效,否则可能日后无法作为确定劳动者"不符合录用条件"的参照标准.
因此,用人单位并不能想当然地将招聘条件当做录用条件使用,解除试用期的员工.
20、如何理解《劳动合同法》中关于"同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期"的规定根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)之规定(现行有效),用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第10页只能试用一次.
那么,在劳动者工作岗位发生变化,或离职后再入职的情况下,用人单位与劳动者都不可再次约定试用期吗对于这个问题,存在不同观点.
首先,对于劳动者离职后再入职同一用人单位的,大多数判决均坚持"不得再次约定试用期",认为在用人单位与劳动者已在第一次建立劳动关系中约定并实行了试用期的前提下,再入职后又约定试用期的,即属违反第十九条第二款之规定.
而对于在同一劳动关系存续期间以及前一劳动合同期满续签劳动合同时,劳动者工作岗位发生变化的,法院普遍认为不得再次约定试用期.
21、未达到法定试用期最高限,是否可以延长试用期实践中存在这样一种情况,即用人单位与劳动者约定了试用期,但该试用期未达到法律规定的最高限,那么用人单位是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期,以达到试用期的法定最高限呢《劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,便彻底终结了这种做法的可能性,即法律明确用人单位与劳动者只能约定一次试用期,即使法定最高限没有达到,也不能延长试用期,一旦延长,即为第二次约定试用期,属于违法行为.
因此,用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限,若劳动者表现良好,可以缩短试用期(对劳动者有利),但是决不能延长试用期,即使劳动者同意延长,该约定延长试用期的行为也是无效的,属于违法行为,应当受到惩处.
22、用人单位能否以劳动者试用期表现不合格为由延长试用期若劳动者在试用期内表现不合格,不符合录用条件,即使用人单位与劳动者约定的试用期限未达到法律规定的最高限,用人单位也不能通过与劳动者协商延长或单方面延长试用期至试用期的最高限,继续对劳动者予以试用.
否则,根据《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位将要承担违法约定广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第11页试用期的法律责任.
此时,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定,以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同.
23、劳动者在试用期内进入医疗期能否延长试用期法律对该问题并没有做出明确的规定,但根据目前的司法实践,大部分法院认定可以延长,理由为:试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期,在该段期限内,一方面用人单位可以对劳动者的实际工作能力进行考察,另一方面劳动者也可以考察用人单位提供的工作是否符合自己的要求.
劳动者如在试用期进入医疗期,说明其并没有完整地履行试用期职责.
用人单位采取延长试用期限的方式,以达到充分考察劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体状况等综合素质的目是合理的.
24、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险根据《劳动合同法》第十七条第一款第(七)项规定,社会保险是劳动合同的必备条款,用人单位为劳动者缴纳社会保险也是《社会保险法》规定的法定义务.
试用期虽是劳动合同期限内的一个约定条款,但其包含在劳动合同期限内.
用人单位与劳动者建立劳动关系之日,用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险,试用期自然也不应被排除在外.
用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的,劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉,造成劳动者损失的,用人单位应当承担赔偿责任;而且按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者有权解除劳动合同,用人单位还需向劳动者支付经济补偿金.
25、试用期内劳动者发生了工伤,用人单位是否要承担责任试用期内劳动者发生了工伤,很多用人单位都会以劳动者还处于试用期为广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第12页借口拒绝承担责任.
《工伤保险条例》第六十条规定,用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门负责改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用.
所以,试用期内,劳动者发生了工伤,用人单位必须要承担责任.
26、试用期内劳动者是否可以休法定年休假《劳动法》第三条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利.
试用期包含在劳动合同期限内,故劳动者在试用期内应当享有上述全部的劳动权利.
但劳动者在试用期内是否可以休法定年休假,要受到一定条件的限制,第一,劳动者是否已累计工作满一年以上(这是劳动者可以享受法定年休假的大前提);第二,根据《职工带薪年休假条例》第五条,用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假的规定,劳动者休法定年休假还要看用人单位的统筹安排.
27、试用期内用人单位与劳动者约定的服务期协议是否有效服务期是劳动者承诺必须为用人单位服务满一定年限的期间.
虽然《劳动合同法》规定了劳动者一旦违反服务期协议应当向用人单位支付违约金,但服务期若存在于试用期中,表明双方对稳定建立劳动关系还处于考察阶段.
按照《劳动合同法》对劳动者有利的立法宗旨,劳动者在试用期内解除劳动合同可以不向用人单位支付违约金.
28、公司可以随意辞退还在试用期内的员工吗根据《劳动合同法》第三十九条规定,用人单位可以以员工不符合录用条广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第13页件为由与其解除劳动关系,但用人单位需举证证明录用条件及劳动者不符合录用条件的事实,而在实践中,存在着用人单位未提前书面设定录用条件,导致败诉,主要有以下几种情况:1、口头录用条件,员工口头承诺,没有签订录用条件确认;2、录用条件过于主观而不是客观的;3、录用条件不明确;4、在试用期结束后提出.
故为了防止类似风险,在此提供以下建议:首先公司应当在劳动合同中明确约定录用条件,除学历、工作经验、专业技能等外,还可以将考核方式、合格标准、身体条件等纳入录入条件;其次,将录用条件向员工公示,并留下公示证据,同时注意保留考核材料和结果证明等;最后,如果发现员工不符合录用条件需要辞退务必要在试用期内做出决定,如果等到过了法律约定的试用期后告知员工不符合录用条件也是违法的.
29、试用期间,劳动者怀孕,用人单位能否解除劳动合同《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;根据上述规定,我们可以看出,用人单位在试用期内只是不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权.
但怀孕的女职工若有《劳动合同法》第三十九条情形之一的,用人单位照样可以对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权.
30、试用期内发现职工患有精神病,用人单位可否解除劳动合同《对的复函》(劳办发(1995)1号)规定:合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的,应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》规定执行,即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的,可以解除劳动合同.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第14页《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(原劳部发[1996]354号)第十一条规定,用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认患有精神疾病的,可以解除劳动合同.
根据上述规定,我们可以看出,用人单位发现劳动者在试用期内患有精神疾病,如果能确诊,用人单位就可以行使劳动合同的解除权;如果不能确诊,用人单位则不能行使劳动合同的解除权.
31、用人单位在劳动合同能否约定劳动者在试用期内解除劳动合同承担违约金《劳动合同法》第二十五条规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金.
即劳动者承担违约责任只有违反了服务期约定和竞业限制约定两种情况.
劳动者在试用期内不管是以提前三日通知用人单位解除劳动合同,还是依据《劳动合同法》第三十八条行使劳动合同的解除权,都不受用人单位的限制.
用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金,实际上限制了劳动者在试用期内解除劳动合同的权利,也侵害了劳动者的合法权益,违反了法律的规定,故用人单位在劳动合同中不能约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金.
32、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发【1995】264号)规定:用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用.
根据上述规定,劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同,无须赔偿用人单位支付的培训费用.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第15页33、试用期满后,用人单位是否还可以以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;……劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请求》的复函(劳办发【1995】16号)明确规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同.
通过上述规定可以看出,劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件,用人单位才可以行使劳动合同的解除权.
故试用期满后,用人单位不可以再以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第16页专题一、案例分析广州XX公司与林某某劳动争议纠纷【案情介绍】林某某于2017年4月7日入职广州某网络公司,林某某在新员工入职申请表的婚姻状况栏填写"否",个人简历也显示"未婚",其在入职申请表中填写承诺"其填写的内容真实无误,若有不实,承诺与用人单位解除劳动关系,接受公司的处理,不要求任何经济补偿.
2017年6月14日,公司解除与林某某的劳动关系,并向林某某邮寄送达了《辞退通知书》,辞退理由为:实际上已经结婚的林某某在申请表上填写的"未婚"违背了约定,同日林某某签收了该《辞退通知书》.
【处理结果】林某某承认其于2015年9月28日办理结婚登记手续,但认为婚姻状况属于个人隐私,我没有告知公司的义务.
2017年6月15日,林某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求公司支付解除劳动关系赔偿金20万元,仲裁委裁决驳回林某某的仲裁请求.
林某某不服仲裁裁决,于2018年2月7日诉至法院.
一审法院认为:《新员工入职申请表》中虽有个人申明若有不实,愿无条件接受公司处罚甚至辞退,可林某某从事的是人事行政工作,婚姻状况不是其工作能力的影响因素,也不是林某某从事人事行政工作的必需条件,且公司未提交公司章程证明林某某隐瞒已婚的事实属于严重违反公司管理制度的情形,也未提交其他确切的证据证实林某某隐瞒已婚的事实不符合法律规定试用期录用的条件,故公司以林某某《应聘信息登记表(A面)》及《新员工入职申请表》中"婚姻状况"所填写的内容与事实不符为由辞退林某某,不符合法律规定,属于违法解除劳动合同,公司应向林某某支付解除劳动合同赔偿金.
综上,一审法院判决公司支付林某某违法解除劳动合同经济赔偿金3500元.
一审判决后,公司不服,并提起上诉,认为林某某入职时提供虚假的个人广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第17页信息,有违诚实信用原则,公司解除劳动关系并不违法.
林某某辩称,用人单位在录用员工时,不应对已婚女性实行差别对待.
【裁判结果】二审法院认为:公司未举证证明其在招聘时对林某某的婚姻状况有明确要求,且本案林某某应聘的岗位为人事行政,婚姻状况不是其工作能力的影响因素,也不是林某某从事人事行政工作的必需条件,公司也未提交公司的规章制度等证明林某某隐瞒已婚的事实属于严重违反公司管理制度的情形.
故公司以林某某入职时"婚姻状况"所填写的内容与事实不符为由辞退林某某,不符合法律规定的公司可以解除劳动合同的情形,属于违法解除劳动合同,应向林某某支付解除劳动合同赔偿金.
【案例点评】《劳动合同法》第八条,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明.
劳动者的告知义务是附条件的,只有用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的情况,劳动者才有如实说明的义务.
劳动者与劳动合同直接相关的基本情况一般应包括健康状况、知识技能、文化程度、工作技能、工作经历、职业资格等,劳动者不如实说明就可能构成重大误解、甚至构成欺诈、构成对用人单位知情权的侵害.
但用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私,劳动者对于那些与工作无关且侵害个人隐私权的问题,有权拒绝说明.
对于与劳动合同没有直接联系的信息,劳动者即使未如实说明,也不能认定为构成欺诈.
以上案例的情形是用人单位在招聘录用的方面存在错误认识导致的法律风险.
招聘录用是用人单位用人的起始环节,也是用人单位人力资源管理重要的环节.
很多用人单位引进人才时,自认为掌握录用员工的主动权,因而常常忽视了前期环节的法律风险,为用人单位以后的正常运营和用工管理埋下了隐患.
本专题从用人单位在招聘、录用、试用期过程中可能会遇到的法律风险出发,为用人单位提供一些预防对策.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第18页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第19页专题二、培训、保密与竞业限制1、培训服务期的含义是什么根据《劳动合同法》第二十二条规定,服务期是指在用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训后,用人单位与劳动者约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限.
2、服务期的约定条件有哪些根据《劳动合同法》第二十二条规定,约定服务期必须符合以下两个条件:一是用人单位提供了专业技术培训费用;二是对劳动者进行的是专业技术培训.
同时符合这两个条件的,用人单位可以约定服务期.
3、哪些项目可以作为"培训费用"《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用.
4、哪些项目可以作为"专业技术培训"《劳动合同法》第二十二条规定的专业技术培训,是指为提高某个劳动者特定技能而进行的有针对性的培训,必须是专业技术培训,不属于用人单位基于履行法定义务而对劳动者进行的培训.
这种培训不包括用人单位对劳动者进行的一般性培训(如上岗和转岗培训、各类岗位适应性培训、安全生产培训等).
5、服务期与劳动合同期限有什么联系和区别服务期和劳动合同期限都是以劳动关系为基础、由用人单位与劳动者协商约定的期限.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第20页服务期不同于劳动合同期限.
第一,劳动合同期限由用人单位与劳动者在订立劳动合同时约定,无需用人单位履行特别义务;而约定服务期,用人单位需履行法定的特殊义务(指为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训).
第二,服务期并非与劳动合同期限一致,可能短于劳动合同期限,也可能长于劳动合同期限.
6、服务期超过劳动合同期限的,应如何适用依据《劳动合同法实施条例》第十七条规定,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定.
7、劳动者服务期的工资待遇如何确定根据《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬.
8、劳动者违反服务期约定,支付违约金的情形有哪些根据《劳动合同法》规定,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金,具体包括以下三种情形:(1)服务期尚未届满,经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的;(2)服务期尚未届满,劳动者因个人原因单方解除劳动合同的;(3)服务期尚未届满,用人单位因劳动者有下列情形之一而依法解除劳动合同的:①严重违反用人单位的规章制度的;②严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;③同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第21页④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑤劳动者被依法追究刑事责任的.
9、劳动者无需支付违约金的情形有哪些依据《劳动合同法实施条例》第二十六条规定,用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金.
10、约定服务期违约金与要求劳动者实际支付的违约金各有什么限制根据《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位与劳动者约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用总额;用人单位要求劳动者实际支付的违约金数额则不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用.
根据上述规定,用人单位与劳动者约定违约金时,可以约定等同于培训费总额的违约金,待劳动者实际违约时,则应根据违约时间长短来具体确定劳动者应承担的违约金数额,而不是简单按照合同约定的数额来确定.
11、劳动者支付违约金后,用人单位可否要求继续履行服务期协议因不能强行要求劳动者提供劳动,培训服务期违约金限定于实际支出而尚未分摊的培训费用,用人单位要求劳动者承担违约金后,不能再要求继续履行服务期协议,也不能不要求承担违约金而直接要求继续履行服务期协议,劳动者承担违约金后亦不可再次要求支付违约金.
12、竞业限制的含义是什么根据《劳动合同法》规定,竞业限制是指公司在劳动合同或保密协议中,与本公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定,广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第22页在劳动合同解除或者终止后的一定期限内,不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他公司任职,也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务.
13、竞业限制可否适用于所有员工根据《劳动合同法》第二十四条第一款规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员.
实践中,主要体现在以下几类劳动者:(1)高层管理人员;(2)技术研发人员;(3)高级销售人员;(4)财务人员;(5)其它可能接触公司商业秘密的人员.
14、劳动者从事竞业行为的具体表现有哪些根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定,最直接的竞业行为表现为:劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务.
15、竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围是不是越广越好根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定,竞业范围应当为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位.
司法实践中,竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围一般应以用人单位工商登记的经营范围或者实际经营范围为限,如果超过了前述范围,则用人单位很难提供证据证明其实际从事该行业,从而很难证明劳动者在离职后从事的行业与原用人单位存在竞争关系.
16、竞业限制是否有期限限制根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定,在解除或者终止劳动合同后,受竞业限制约束的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第23页竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年.
17、用人单位与劳动者约定竞业限制的,是否需支付经济补偿依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十六条规定,用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿,用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议.
至工作交接完成时,用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的,竞业限制条款对劳动者不具有约束力.
18、用人单位与劳动者约定了竞业限制,但未约定经济补偿的支付,竞业限制是否有效依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定,用人单位与劳动者约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务的,可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿.
19、用人单位未支付竞业限制补偿金,劳动者还需承担竞业限制义务吗依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持.
用人单位超过三个月未支付竞业限制补偿金,劳动者享有解除权,但在劳动者提出解除竞业限制协议之前,竞业限制协议仍然有效,劳动者应当继续承广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第24页担竞业限制义务,并要求用人单位支付竞业限制补偿金.
20、竞业限制的经济补偿标准如何界定《劳动合同法》确定了竞业限制协议应当约定补偿金的原则,但并未规定补偿金的具体标准.
实践中,双方当事人可以结合岗位性质、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定竞业限制补偿的标准.
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定,在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持.
月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付.
需注意的是,该司法解释中规定的"十二个月平均工资的30%"的经济补偿并非法定最低标准,仅仅适用于用人单位与劳动者签订的竞业限制协议未约定经济补偿金,而劳动者已履行竞业限制义务的情形.
同时,各地也出台一些相关规定,可供参考.
其中,根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2009修正)》规定,竞业限制协议约定的补偿费,按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一.
约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的,补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算.
21、竞业限制的经济补偿如何支付根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第25页22、竞业限制期间,用人单位可否单方解除竞业限制协议依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条规定,在竞业限制期限内,用人单位可请求解除竞业限制协议.
但在用人单位解除竞业限制协议时,劳动者可请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿.
23、竞业限制协议中约定的违约金过高或者过低,可否申请人民法院予以调整依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的相关规定,用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定予以处理.
24、劳动者支付违约金后,用人单位可否要求劳动者继续履行竞业限制义务依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持.
25、员工在职期间可否要求其履行竞业限制义务员工在职期间可否要求其履行竞业限制义务,其法理依据可追溯至员工的忠诚义务.
基于忠诚义务是劳动合同的应有之义,公司可以在规章制度、劳动合同等文件中作出规定或约定,员工如在职期间从事与公司存在同业竞争行为,属于严重违反忠诚义务,故公司可与员工约定在职期间的竞业限制义务.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第26页26、公司可否约定员工在职期间内的工资已包含竞业限制经济补偿依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关规定,劳动合同解除或者终止后,劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务,对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩,法院不予支持.
27、劳动者违反竞业限制约定的,用人单位是否可以径行起诉根据《劳动争议调解仲裁法》规定,因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议,应执行仲裁前置程序.
因竞业限制而产生的纠纷属于劳动争议,应先向劳动仲裁机构申请仲裁.
但是如果用人单位认为劳动者违反竞业限制义务的行为侵犯了单位的商业秘密,则不受劳动仲裁前置程序的限制,用人单位可以直接进行民事起诉.
28、用人单位可与劳动者约定违约金的情形有哪些根据《劳动合同法》规定,除劳动者违反服务期协议约定和竞业限制协议约定外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金.
29、用人单位可以与劳动者签订"保密协议"吗根据《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项.
用人单位与劳动者之间的保密约定,既可以以保密条款的形式写入劳动合同,也可以单独订立一份保密协议.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第27页30、商业秘密是什么根据《反不正当竞争法》第九条规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息.
31、劳动者违反保密协议的,用人单位可否主张损失赔偿根据《劳动法》第一百零二条规定,劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任.
32、保密费与竞业限制补偿金的区别是什么保密费是与保密协议相对应的,按照字面意思理解就是为保守公司商业秘密而获得的费用.
保密是劳动者的法定义务,如果违反法定的保密义务,需要承担民事侵权责任甚至刑事责任.
由于保守商业秘密是法定义务,故从理论上讲,用人单位并不必然要向劳动者支付保密费.
而竞业限制补偿金是与竞业限制协议相对应的,是指劳动者(尤其是公司的高级职员)在其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性业务,在其离职后的特定时期内也不得从事前述营业活动.
竞业限制是用人单位和劳动者之间的约定,针对劳动者离职以后履行的竞业限制义务,因为限制了劳动者的自主择业权,用人单位应当向劳动者支付竞业限制补偿金.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第28页专题二、案例分析广州市**美容有限责任公司与庄**劳动合同纠纷【案情介绍】庄**于2016年10月20日入职广州市**美容有限责任公司(以下简称"美容公司")处,在入职初期参加美容公司组织的培训.
美容公司提供《培训期协议》主张其与庄**已约定培训内容及培训费用.
该协议首部"甲方"为"**韩式皮肤管理中心"(以下简称"管理中心"),"乙方"处有庄**签名及按指模.
协议约定培训时间为30天全封闭式(不需要住宿),培训项目为"韩式皮肤科礼仪、仪器使用及操作、皮肤科术后管理体统等".
该协议亦约定,庄**培训费用由公司承担10000元/人;庄**培训结束后,美容公司录用,须与美容公司签署聘用劳动合同,劳动合同时间为一年,签署合同后庄**需工作满一年,如工作未满一年需按未完成的月份扣除培训费用(每月按800元计算);培训期间奖金为2000元(完成全程培训并考核通过).
美容公司表示其聘请韩国老师对庄**等员工进行了培训,但未按法院要求提交其须承担韩国老师的食宿及机票的相关凭证.
庄**于2017年2月16日离职.
其后,美容公司申请劳动仲裁,主张庄**未服务满一年即离职,应支付培训费.
【处理过程】广州市某区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书,裁决驳回美容公司的申请请求.
广州市某区人民法院认为:美容公司提供的《培训期协议》仅有庄**在首部乙方处签名,美容公司、庄**双方并未在协议文末处签章,况且协议首部甲方处标注的并非美容公司,即从协议的形式上,不能认定美容公司、庄**已签署该协议.
因此,美容公司依据该协议主张庄**支付培训费用,缺乏相应依据,不应予以支持.
即使美容公司、庄**的确签署了相应的培训协议,美容公司依据《劳动广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第29页合同法》第二十二条"用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期.
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金.
违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用"的规定主张庄**支付违约金(即培训费),美容公司应当举证证明其已对庄**进行了专业技术培训,且产生了10000元的培训费用.
美容公司并未举证其具有提供相应培训的资质,故美容公司提供的培训难以认定为属于专业技术培训.
根据《培训期协议》,美容公司提供的培训中亦包括了大量的礼仪、理论、店内仪器操作、社会实践、拓客、店内流程等,该部分培训主要目的是为了提高劳动者的日常劳动效率和劳动质量,属于对全体员工的普及型培训,并不属于专业技术培训.
《培训期协议》中约定的"爱诗妍产品培训"、"水养、小气泡,皮肤综合管理仪,超声刀,高周波"、"808脱毛、980血丝仪"、"1550像素激光、调Q激光"等培训项目,美容公司并未举证证明其已提供上述培训项目.
而美容公司主张的聘请韩国老师及广州**科技有限公司的老师进行培训,又未在《培训期协议》中明确约定.
况且,美容公司主张其聘请韩国老师进行培训支付了100000元,其提供的《证明》缺乏证明力,美容公司又未能提供其承担韩国老师食宿及机票费用的相关凭证,故仅凭美容公司提供的银行转账记录不足以证实该项主张.
美容公司主张的聘请广州**科技有限公司的老师进行培训支付20000元,但美容公司提供的《收款收据》与银行转账记录的时间不符,《收款收据》若注明的是培训费,则无需再注明"CO2欧洲之星、OPT一体机、热立塑V8"等仪器,该收据的内容不符合常理.
故美容公司主张其为庄**等员工提供培训支出了159800元,缺乏相应依据.
因此,本院认为美容公司并未对美容公司提供了专业技术培训,更未为提供培训而支出了每人10000元的费用,则美容公司主张庄**支付培训费用,缺乏事实依据,本院对此不予支持.
【裁判结果】广州市某区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回美容公司的申请请求.
广州广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第30页市某区人民法院判决驳回美容公司的诉讼请求.
【案例点评】根据《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位约定服务期必须符合以下两个条件:一是用人单位提供了专业技术培训费用;二是对劳动者进行的是专业技术培训.
同时符合这两个条件的,用人单位在与劳动者协商一致的情况下可以约定服务期.
本案中,因双方未能达成服务期约定的合意,故无法对劳动者产生约束力.
此外,用人单位需注意区分专业技术培训与一般性培训的区别.
《劳动合同法》第二十二条规定的专业技术培训是指为提高某个劳动者特定技能而进行的有针对性的培训,必须是专业技术培训,而非用人单位基于履行法定义务对劳动者进行的培训.
这种培训不包括用人单位对劳动者进行的一般性的培训,如上岗和转岗培训、各类岗位适应性培训、安全生产培训等.
田**与广州市**化妆品有限公司竞业限制纠纷【案情介绍】2013年11月,田**入职广州市**化妆品有限公司(以下简称"化妆品公司"),双方签订《关于约定员工不从事兼职的协议》,约定田**承诺在化妆品公司工作期间,不经化妆品公司同意,不得以任何方式为其他人或单位(公司)从事任何工作,如果田**违反此规定,公司有权要求田**按照月工资5倍的标准赔偿,并视情况给予解除劳动关系.
2015年4月,田**设立广州**药妆生物科技研发中心(以下简称"研发中心"),经营范围有化妆品及卫生用品批发、商品批发贸易生物技术咨询、交流服务及转让、开发服务.
2015年11月,田**担任化妆品公司运营推广部经理,并负责百度推广工作.
田**在百度推广的信息中嵌入"研发中心"的信息.
2016年11月,化妆品公司以田**违反竞业禁止协议为由,申请劳动仲裁,要求田**赔偿669415元(自田**设立公司当月起工资总额的5倍,即广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第31页133833元*5).
【处理过程】一审法院认为:《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,竞业限制的人员限于负有保密义务的人员,内容为对前述人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类义务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制,故此,原、庄**签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》并非劳动合同法规定的竞业限制条款,而根据劳动合同法第二十五条规定,除违反服务期约定及竞业限制条款外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金,故此,美容公司化妆品公司主张依据《关于约定员工不从事兼职的协议》要求庄**田**支付违约金没有法律依据.
故此,一审法院判决驳回化妆品公司请求.
二审法院认为:根据《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项.
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿.
劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金;第二十四条第一款规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员.
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定.
本案中,田**是化妆品公司的负责人,了解公司客户信息,知悉公司商业秘密,是对公司负有保密义务的员工,属于竞业限制的对象,因此,化妆品公司可以与田**约定竞业限制条款;化妆品公司与田**签订《关于约定员工不从事兼职的协议》是双方的真实意思表示,内容不违反法律、法规规定,协议合法有效,对双方具有法律约束力;双方在《关于约定员工不从事兼职的协议》中明确约定"乙方(田**)承诺在甲方(化妆品公司)工作期间,不广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第32页经甲方同意,不以任何方式为其他人或单位(公司)从事任何工作",该不从事任何工作的范围涵盖了田**不得私自设立与化妆品公司经营同类业务的公司的范围,即涵盖了竞业限制的范围,因此,《关于约定员工不从事兼职的协议》具有竞业限制条款性质,双方均应遵守;四、劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动合同期间内和劳动合同解除或终止后两个阶段.
劳动合同期间,劳动者负有保密义务和竞业限制义务.
田**在职期间成立了与化妆品公司经营同类业务的公司,且在化妆品公司的百度推广中嵌入了田**自己经营公司的产品信息,田**的行为违反了双方签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》,化妆品公司要求田**支付违反竞业限制义务的违约金,理由成立,本院予以采纳.
关于违约金的数额,化妆品公司主张田**按《关于约定员工不从事兼职的协议》的约定向其支付5倍工资的违约金,因该违约金过高,田**主张予以调整,理由成立,本院予以采纳.
结合田**违反竞业限制义务的时间、田**设立经营与化妆品公司同类业务公司起至双方当事人解除劳动关系时止的工资收入情况,本院酌定田**应向化妆品公司支付竞业限制违约金40164.
9元(133883元*30%).
化妆品公司主张田**支付违约金669415元,本院不予采纳.
一审对违反竞业限制协议的违约金处理不当,本院予以纠正.
【裁判结果】一审驳回化妆品公司请求.
二审田**支付化妆品公司40164.
9元.
【案件点评】田**在职期间成立了与化妆品公司经营同类业务的公司,且在化妆品公司的百度推广中嵌入了田**自己经营公司的产品信息.
田**的行为违反了诚实信用原则和《劳动合同法》的相关规定,亦违反了双方签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》,严重损害了用人单位的合法权益.
化妆品公司因此造成的损失客观存在,但是其主张的款项过高,二审法院结合田**违反竞业限制义务的时间、田**设立经营与化妆品公司同类业务公司起至双方当事人解除劳动关系时止的工资收入情况,酌定田**向化妆品公司赔偿40164.
9元.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第33页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第34页专题三、员工工伤法律风险1、什么是工伤工伤是指职业伤害、工业伤害、工作伤害,是劳动者在从事工作活动或者与工作有关的活动时所遭受的意外伤害,以及不良因素造成的职业病伤害.
2、工伤事故发生后用人单位的第一责任是什么工伤事故发生后,用人单位的第一责任是对发生工伤的职工采取有效措施,使工伤职工得到及时救治.
3、谁能够申请工伤认定根据《工伤保险条例》规定,工伤保险的申请主体有两类:一是职工所在单位;二是工伤职工或者其近亲属、所在单位的工会组织.
4、什么是工伤认定工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为.
5、申请工伤认定需要提交哪些材料需要向劳动行政部门提交以下材料:(1)工伤认定申请表;(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)证明材料;(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书);(4)事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第35页6、工伤的认定程序首先,由用人者单位或者劳动者一方提出申请.
其用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区的劳动行政部门提出工伤认定申请,遇有特殊情况,经报劳动行政部门同意,申请时限可适当延长.
如果用人单位没有提出申请,在诊断结果1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区的劳动行政部门提出工伤认定申请.
再次,劳动行政部门受理后,应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的劳动者或者其直系亲属和用人单位.
7、如果用人单位不给开具劳动关系证明该怎么办可向当地劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁,请求确认劳动关系.
此程序为关键程序,在申请劳动仲裁前要进行收集证据,确保劳动关系的认定.
8、申请工伤认定的时间有没有限制职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请.
遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长.
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请.
9、如果确认劳动关系期间,超过认定工伤的时效怎么办该延误期限在不计算在工伤申请时效内.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第36页10、认定工伤中鉴定都需要鉴定哪些内容劳动功能障碍分为十个伤残等级:最重的为一级,最轻的为十级.
生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理.
11、如果鉴定出多处伤残如何处理根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T16180-1996)前言部分的总则之3.
5(晋级原则)的规定:"对于同一器官或系统多处损伤,或一个以上器官同时受到损伤者,应先对单项伤残程度进行鉴定.
如几项伤残等级不同,以重者定级;两项以上等级相同,最多晋升一级.
12、用人单位未在规定时限内提交工伤认定申请,在此期间发生的符合条例规定的工伤待遇等有关费用由谁负担用人单位未在规定时限内提交工伤认定申请的,从事故伤害发生之日或者职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止的工伤待遇等有关费用由用人单位承担.
13、伤残等级如何认定(1)伤情稳定后,一般在医生认定医疗终结后,即出院后即可申请伤残等级认定;(2)用人单位可以为员工申请,用人单位不申请的员工可以自行申请;(3)向市级劳动能力鉴定委员会申请,一般向社保局的受理窗口申请即可;(4)准备工伤认定决定、职工工伤医疗的有关资料,必要时可能进行检查.
14、工伤职工在什么时间申请伤残等级鉴定用人单位、工伤职工或者其直系亲属,待工伤职工医疗期满、伤情稳定后,广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第37页就可以到市劳动能力鉴定机构为工伤职工申请伤残等级和护理等级鉴定.
15、哪些情形应当认定为工伤《工伤保险条例》第十四条规定,职工有下列情形之一,应当认定为工伤:(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责而受到暴力等意外伤害的;(4)患职业病的;(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或发生事故下落不明的;(6)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形.
16、哪些情形视同工伤《工伤保险条例》第十五条规定,职工有下列情形之一的,视同工伤:(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的.
17、哪些情形不能视为工伤《工伤保险条例》第十六条规定,职工符合本条例第十四条、第十五条规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(1)故意犯罪的;(2)醉酒或者吸毒的;广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第38页(3)自残或者自杀的.
18、对于"职工在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,视同工伤"中的"突发疾病"和"48小时"如何掌握"突发疾病"包括任何种类的疾病;"48小时"应从医疗机构的初次诊断时间开始计算.
19、职工因工外出期间突发疾病死亡的,能否视同工伤职工因工作需要,临时离开工作岗位但仍在工作区域内,或者由于工作需要被领导指派到本单位工作区域以外,或者为了更好地完成工作自己到本单位工作区域以外从事与本职工作有关的工作时,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,可以视同工伤.
20、什么情况下可以适当延长工伤认定申请时限因交通事故、失踪、因工外出期间发生事故及受其他条件限制暂时不能按规定时限进行申报的,经劳动保障行政部门同意,申请时限可适当延长,但延长时间不得超过3个月.
对工伤认定管辖发生争议的,由省劳动保障行政部门指定管辖.
21、职工对工伤认定结论不服的怎么办工伤认定结论如何,直接关系到受到伤害的职工是否能够享受工伤保险待遇,因此,《工伤保险条例》第五十三条第一项规定,申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第39页22、工伤存在哪些误区(1)在上班时间不能认定工伤;(2)怕麻烦放弃正常索赔程序;(3)定工伤可以不考虑侵权赔偿;(4)工作竞争激烈,认定工伤于己不利;(5)利用和解来达到少赔钱.
23、工伤期间的工资如何发放两种情况,一是工伤不是很严重,如果不构成级别,可能只有几天,具体情况要以医院提供的证明及其他证明文件为依据.
如果是这种情况,工伤医疗费用需要医院开证明,拿到企业的相关部门报销,同意后,是100%的报销的.
这期间的伙食费是以该企业公出差伙食补助标准的70%补偿的.
这期间的请假是不能计入旷工的,好比年假.
二是工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作.
这种情况,相关的法律规定的很明确,企业应该严格执行.
根据《工伤保险条例》规定,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,按月发放.
严格上讲,应该是员工在工伤前12月的平均工资.
24、职工发生工伤后可以享受哪些待遇职工发生工伤后可以享受以下待遇:(1)工伤医疗待遇:①工伤医疗费用;②康复性治疗费用;③辅助器具安装配置费用.
(2)伤残待遇:①一次性伤残补助金;②伤残津帖;③生活护理费.
25、什么是停工留薪期停工留薪期是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的一定期限,即为停工留薪期.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第40页26、工伤职工在停工留薪期享有哪些待遇在此期限内,用人单位不得与其解除或者终止劳动关系,工伤职工享有如下待遇:(1)工资福利待遇不变,由所在单位按月支付;(2)享受工伤医疗待遇,工伤职工在工伤认定之前的医疗费用由用人单位垫付,经劳动保障行政部门认定工伤后,符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准的,由用人单位到经办机构报销;(3)生活不能自理需要护理的,由所在单位负责.
27、停工留薪期是多长时间停工留薪期一般不超过12个月.
伤情严重或者情况特殊,经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月.
工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇.
28、工伤赔偿阶段有哪些工伤赔偿须经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必经阶段.
对于一些没有劳动合同、工作证等证明的外来务工人员,还往往需要劳动关系的认定.
29、没有购买社保能否享受工伤保险待遇根据《社会保险法》第四十一条第一款规定,职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇以及《工伤保险条例》第六十二条第二款,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用.
综上可知,因用人单位原因未能购买社保,职工仍可享受工伤保险待遇.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第41页30、工伤的种类有哪些(1)按受伤程度,一般可分为轻伤和重伤;(2)按致伤因素,一般可分为机械性损伤、物理性损伤和化学性损伤;(3)按受伤部位,一般可分为颅脑伤、面部伤、胸部伤、腹部伤和肢体伤;(4)按皮肤或粘膜表面有无伤口,一般可分为开放性损伤和闭合性损伤.
31、工伤职工在工伤治疗过程中治疗并发症的费用从什么途径支付工伤职工在住院治疗期间,有并发症或合并症与工伤无关的,其治疗费用工伤保险基金不予支付,除此之外的其他治疗费用由工伤保险基金支付.
32、职工再次发生工伤后,如何计发工伤保险待遇职工再次发生工伤,应按照再次发生工伤的伤残等级领取一次性伤残补助金.
前次认定为工伤,已经领取伤残津贴的,如果再次发生工伤的伤残等级高于前次伤残等级,可以按照新的伤残等级享受伤残津贴.
如果再次发生工伤的伤残等级与前次等级相同,可以合并晋升一个等级.
33、工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的是否享受工伤保险待遇职工的工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的,应当按照《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第42页专题三、案例分析陆XX工伤争议纠纷一案【案情介绍】陆XX是东莞XX公司员工.
公司于2015年10月1日至2015年10月3日国庆放假,陆XX在假期最后一天即2015年10月3日18时30分左右骑自行车回公司,途经华厦路口路段时与一辆轿车发生碰撞,随后被送至医院治疗,于2015年10月14日经抢救无效死亡.
交警部门作出的《道路交通事故认定》认定陆大有负同等责任.
2015年11月16日,陆XX家属郭某向东莞社保局提出工伤认定申请.
【处理过程】东莞社保局受理后,经调查认为陆XX的死亡不符合"在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的"情形,也不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形,于2016年4月5日作出案涉《不予认定工伤决定书》,对陆XX的死亡不予认定或视同工伤.
【裁判结果】一审法院判决:10月3日无需上班,这不属上班途中,不能认定工伤.
二审法院判决:10月3日18时30分左右骑自行车回公司确不属在合理时间内合理路线的上下班途中,不能认定为工伤.
【案例点评】陆XX在2015年10月1日至10月3日放假3天,从2015年10月4日起才开始上班.
那么,陆XX在2015年10月3日是无需上班的,其于2015年10月3日18时30分左右骑自行车回公司途中发生的交通事故,并不属在合理时间内合理路线的上下班途中.
根据人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》(人社厅函[2011]339号)第一条规定,"上下班途中"是指合理的上下班时间广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第43页和合理的上下班路途.
3号下午不应为合理的上班时间,所以不应认定为工伤.
根据《广东省工伤保险条例》第九条第(六)项规定的"在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的"情形不能认定为工伤.
东莞社保局作出案涉《不予认定工伤决定书》,对陆XX的死亡不予认定或视同工伤,并无不当.
胡XX工伤争议纠纷一案【案情介绍】胡XX在东莞某食品公司处任保安一职.
2015年7月28日,胡XX上中班,中班的工作时间为15时至23时.
当天晚上约22时25分许,胡XX在未征得公司同意的情况下骑自行车从公司离开,在路上与一辆小型客车发生碰撞导致其身体多处受伤.
经交警部门认定,胡XX在此次交通事故中负次要责任.
2015年8月1日经医院抢救无效死亡,死亡原因为"多器官功能衰竭".
2015年8月19日,其家属马XX等三人向东莞社保局提交《工伤认定申请书》.
【处理过程】东莞社保局于2015年10月16日作出《不予认定工伤决定书》,查明胡XX于2015年7月28日的正常上班时间到23时,胡XX未经单位同意于当晚22时25分左右骑自行车离开单位,不属于上下班时间.
即胡XX在本次事故中导致的死亡不符合"在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的"情形.
因此,东莞社保局做出决定不予认定或者视同工伤.
【裁判结果】一审法院判决:擅自离岗发生交通事故受到的伤害不符合工伤认定条件.
二审法院判决:擅自离岗系对单位利益的损害,若将其视同为正常下班,并让单位承担该有害行为所带来的风险,对单位不公平.
高院裁定:擅自提前离岗超过半小时以上,已超出正常、合理的"下班"时间,不能认定为工伤.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第44页【案例点评】《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定:"对社会保险行政部门认定下列情形为"上下班途中"的,人民法院应予支持:(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;…….
"由此可见,上下班途中除考量职工是否在上下班之合理路途中外,还需参照上下班合理时间因素综合判断,只有在上下班途中遭遇的交通事故才可能被认定为工伤.
职工擅自离岗系对单位利益的损害,若将其视同为正常下班,让单位承担该有害行为所带来的风险,显然对单位缺乏公平.
故,职工正常的上下班或者经过单位许可的上下班,且上下班的时间与工作时间紧密相连,才符合上下班途中的时间要求.
本案中,公司的保安上下班时间分为早班7时至15时,中班15时至23时,晚班23时至次日7时,只要有人接班则可提早下班;作为保安的胡XX在事发当天上中班,接其中班将要上夜班的是吴某贵,而吴某贵在事发当晚22时55分时许来到保安室上班时,并未见到胡XX本人.
通过《道路交通事故认定书》可以看出,案涉道路交通事故的事发时间为22时25分,此时离接班的吴某贵到保安室尚有半个小时的时间,无从谈起已完成交接班.
因此,在没有证据证明胡XX与同事已完成正常交接班或已征得公司同意的情况下而提早下班,胡XX前述提早下班应属擅自离岗行为,该行为不属于职工正常的上下班范畴,不符合上下班途中的时间要求,因此不应当认定为工伤.
田XX工伤争议纠纷一案【案情介绍】田XX系宇盛公司带砂区的操作工人.
2013年6月22日,田XX下班后即去单位浴室洗澡,被同事曾某峰不小心推了一下,摔倒在地受伤.
第二天,田XX到江阴市青阳医院治疗,诊断为右侧第五肋骨骨折.
2013年9月12日,田XX广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第45页就其上述事故伤害向江阴人社局提交了工伤认定申请表,要求认定工伤.
【处理过程】2013年11月23日,江阴人社局作出了认定工伤决定书,认定田XX受到的事故伤害为工伤,并向双方当事人送达了决定书.
此案一审、二审包括再审法院的裁判结果均认定为工伤.
【裁判结果】本案中法院均认为员工受伤符合从事与工作有关的预备性和收尾性工作受到事故伤害,应认定为工伤.
【案例点评】员工为完成工作,在工作时间前后,有时需要做一些与工作有关的预备性或者收尾性工作.
这段时间虽然不是员工的工作时间,但是,在这段时间内从事的预备性或者收尾性工作,是与工作有直接关系的,因此,工伤保险条例规定这种情形也应认定为工伤.
《工伤保险条例》第十四条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;那么,什么是"从事与工作有关的预备性和收尾性工作""与工作有关的预备性或者收尾性工作"是指根据法律法规、单位规章制度的规定或者约定俗成的做法,职工为完成工作所作的准备或后续事务.
所谓"预备性工作",是指在工作前的一段合理时间内,从事与工作有关的准备工作,诸如运输、备料、准备工具等.
所谓"收尾性工作",是指在工作后的一段合理时间内,从事与工作有关的收尾工作,诸如清理、安全储存、收拾工具和衣物、清洗等.
当然,在司法实践中,还得考虑"预备性、收尾性工作"与员工日常工作的关联性,及从事该行为的时间的合理性,如果不是下班后就去洗澡,而是和同事打几个小时麻将再去洗澡,超出了合理时间,恐怕就难以认定为工伤了.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第46页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第47页专题四、员工非工伤死亡法律风险防范1.
什么是员工非工伤死亡是与工伤死亡相对的一个概念,它是指非工伤死亡不同于因工死亡,它是指非工作原因因病或者受伤死亡.
2.
员工非工伤死亡的构成要件首先是与单位存在劳动关系,或者退休前与单位存在劳动关系,其次,非工作期间非工作原因受伤死亡或非职业病死亡,再次,不存在排除法律规定不予赔偿的,比如畏罪自杀的情形.
3.
员工非工伤死亡的范围与工伤死亡相对,非工伤死亡就是排除了以下情形:在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的、患职业病的、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的、在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,另外,在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,也算作是工伤.
除之之外,员工死亡一般认定为非工伤死亡.
除了之外还包括退休前与原单位有劳动关系的退休人员死亡的.
4.
员工非工伤死亡赔偿的项目(1)丧葬费(2)一次性救济金(3)供养直系亲属生活困难补助广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第48页5.
员工非工伤死亡赔偿中丧葬费是多少广州、深圳等地一般为本企业职工月平均工资3个月.
6.
一次性救济金是多少例如:其供养直系亲属1人者,为死者本人工资6个月;2人者,为死者本人工资9个月;3人或3人以上者,为死者本人工资12个月.
7.
供养直系亲属生活困难补助如何计算企业职工(含离退休人员)因病或非因工死亡,符合领取遗属生活困难补助条件的供养直系亲属,每人每月补助标准按企业所在地调整为5类:180元、170元、150元、140元、130元.
(一)建国前参加革命工作职工遗属的补助标准,在上述补助标准的基础上提高20%.
(二)职工遗属为孤寡一人者,在上述补助标准基础上提高10%.
(三)兼有(一)、(二)项情况的,补助标准在上述补助标准基础上提高30%.
8.
此项赔偿与交通事故赔偿会不会发生竞合不会,因此非工伤死亡赔偿从实质来说是一种补偿,具有社会福利性质的补偿,而交通事故赔偿是民事性质的赔偿,是对损失的一种补偿,这两者性质不同.
9.
如果发生员工自杀,是否应予以补偿如果员工在职期间死亡包括自杀,也应当享受非因工死亡待遇.
依据《广东省关于自缢身亡员工死亡抚恤待遇问题的复函》(粤劳社函〔2008〕2061号):暨南大学附属第一医院:你院《关于请求确认自缢身亡员工能否适用'粤劳薪〔1997〕115号文'的函》(附一〔2008〕61号)悉.
经研究,现答复如下:广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第49页《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》(粤劳薪〔1997〕115号)规定,"职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡,发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金",其中并没有排除自杀死亡情形.
因此,职工自缢身亡,企业应当按照粤劳薪〔1997〕115号文规定发给死亡抚恤待遇10.
员工非工伤伤亡赔偿的例外情况是根据《广东省劳动和社会保障厅二八年十二月二十九日关于企业职工参照辽宁省劳动和社会保障厅自杀身亡能否享受非因工死亡待遇的复函》(辽劳函字[2000]12号),企业职工因家庭纠纷以及其它生活上原因自杀身亡的,如确有可靠的材料证明,可按企业职工非因工死亡享受有关死亡保险待遇,但属畏罪自杀的,不能享受非因工死亡保险待遇.
11.
当社会保险法与地方有关规定发生冲突时,应如何处理如果有明确规定的,则存在上位法与下位法之间的适用上,优先适用社会保险法的规定,但是各地方政府规定了供养直系亲属生活困难补助,虽然社会保险基金不处理,但是单位依然需要承担责任.
12.
个人临时雇佣伤亡是否适用员工非工伤伤亡赔偿不适用,但是可以按照侵权责任法追究雇主责任.
13.
未参加工伤保险的,非工伤死亡赔偿由企业承担吗未参加社会保险的,根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条规定:"职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡,发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第50页抚恤金.
"丧葬补助费的标准:3个月工资(月工资按当地上年度职工月平均工资计,下同);供养直系亲属一次性救济金标准:6个月工资;一次性抚恤金标准:在职职工6个月工资;离退休人员3个月工资.
14、已参加社会养老保险的离退休人员死亡,可以享有非工伤死亡待遇吗由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇;在职职工因病或非因工负伤死亡,除有规定纳入社会保险支付的地方外,由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇.
"以深圳为例,根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十一条:在本市享受按月领取养老金的退休人员死亡或已参加基本养老保险的在职员工非因工死亡的,其死亡时符合供养条件的供养亲属享受丧葬补助费和一次性抚恤金.
丧葬补助费和一次性抚恤金的标准为:(一)丧葬补助费为其死亡时本市上年度在岗职工月平均工资的三倍;(二)一次性抚恤金以其死亡时本市上年度在岗职工月平均工资为基数.
供养亲属为一人的,支付上述基数的六倍;供养亲属为两人的,支付上述基数的九倍;供养直系亲属为三人及以上的,支付上述基数的十二倍.
丧葬补助费、一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付.
15.
通过购买人身意外伤害险,企业能以此解决非工伤死亡赔偿吗不能,人身意外伤害保险是指被保险人遭受意外事故造成死亡或永久致残,由保险人给付保险金额的全部或一部分的一种保险.
意外伤害指的是外来的、突然的、剧烈的、非本意的和明显的使被保险人受到伤害的事件.
人身意外伤害不承担人的患病死亡而给付保险金的义务.
另外,用人单位往往以员工的名义购买人身意外伤害保险,事故发生后,受偿主体为员工,而非单位.
员工受偿后,不能免除单位非工伤死亡赔偿责任.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第51页16.
可以购买雇主责任险来归避非工伤死亡吗雇主责任险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病,致伤、残或死亡,由保险人进行赔付的保险,因此,非工伤死亡并不包含在内.
17.
对于职工因意外事故死亡,其遗属已获得民事赔偿后,是否还可按职工非因工死亡获得相应的待遇不能因为其已获得或放弃了民事赔偿而受影响,但职工亲属已获得的丧葬补助费和供养直系亲属补助费倒是可能影响其赔偿额的获得.
,因为损害赔偿具有填补受害人损失的功能,按照损益相抵原则,赔偿义务人赔偿损害时,应得于赔偿额中扣除赔偿权利人所得利益,谓之损益相抵(曾世雄,2001).
其已获得的丧葬补助费和供养直系亲属补助费应认为是一种利益,这可表明其损失已减少,按侵权行为法的填补机能,可减轻侵害人的责任.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第52页专题四、案例分析李某非因工死亡案【案件当事人】申请人:李母(李某之母),女,1943年生,汉族,广西人.
被申请人:桂林市某物业服务有限公司(以下简称物业公司)【基本案情】申请人李母之子李某与被申请人物业公司于2011年10月1日签订了为期2年(自2011年10月1日起至2013年7月31日止)的《劳动合同书》协议一份.
李某入职后,物业公司根据生产和工作需要安排李某在饮食中心岗位工作,并依法为期交纳了基本养老保险、医疗保险等社会保险.
2012年5月31日,李某下班后身感不适、头昏眼花,后被立即送往南溪山医院急诊科救治.
经查,患者李某突发脑溢血,病情进一步恶化,呼吸骤停,生命垂危,生存希望渺茫.
见此情形,患者李某家属只好将其转回当地.
在回当地的途中,李某因病情严重,不幸逝世.
后李母因补偿纠纷一事未能与物业公司协商一致,故申诉至桂林市劳动争议仲裁委要求:1、裁决被申请人支付申请人李某非因工死亡丧葬补助金11361元(34085元/年(桂林市2011年在岗职工年平均工资)÷12个月*4个月(计发月数)=11361元);2、裁决被申请人支付申请人李某非因工死亡一次性生活困难补助费22723元(34085元/年(桂林市2011年在岗职工年平均工资)÷12个月*8倍(计发倍数)=22723元);3、裁决被申请人支付申请人供养直系亲属救济费450元/月,直至80岁为止.
【裁决结果】1、被申请人支付申请人非因工死亡丧葬补助金10614元;2、被申请人支付申请人一次性生活困难补助费21228元;广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第53页3、被申请人从2012年5月起每月支付申请人供养直系亲属救济费450元/月;如遇桂林市城镇居民最低生活保障标准调整或国家另有新政策规定的,被申请人应当按照新标准或政策支付申请人救济费.
【案件评析】2010年《社会保险法》颁布实施后,企业职工因病或非因工死亡的补偿费用为丧葬补助金和抚恤金两项,但未规定具体的补偿标准.
这样,《社会保险法》规定的补偿标准与桂政劳险字[1995]23号文规定的补偿标准就不一致,致使司法实践中出现了比较混乱的局面.
代理律师接受委托后,认真分析研究案情,详尽相关法律法规、权衡利弊,提出在民族自治地方地方性法规政策应当优先适用的思路,并根据桂政劳险字[1995]23号、[1998]63号文件、桂劳社发[2009]90号文件及桂人社发[2012]78号文件等法律法规的规定,确定代理思路.
最终桂林市劳动争议仲裁委作出劳人仲案子(2013)841号仲裁裁决书,采纳代理律师的意见,支持申请人的几乎全部仲裁请求.
王某非因工死亡案【案件当事人】受援人:王某家属陈某、王一、王二(化名)受援相对人:东莞市某鞋业有限公司【案件介绍】王某,男,2006年3月到东莞市某鞋业有限公司工作.
2014年5月5日早上9时,王某被发现在其居住出租屋处死亡,后经报警处理,死因是心肌梗死.
事后,公司及时通知死者家属反映情况,并多次与家属就此事进行协商处理.
然而,基于亲人突然离去的事实,一方面伤心欲绝,心情无比沉重,另一方面,死者家庭霎时间失去了家庭的经济支柱,顿时无所适从.
因受援人死者家属提出的赔偿请求与公司的预估存在巨大差距,导致双方多次协商未果,该事一再广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第54页僵持下去,出现的问题也越来越多.
受援人没有办法,最终想通过法律途径解决此事,因受援人不熟悉法律,故来到了法律援助处厚街办事处寻求帮助.
【办案经过】2014年5月21日,受援人来到法律援助处厚街办事处,向工作人员讲述了事情的经过,寻求法律方面的帮助.
工作人员通过了解具体的情况,发现受援人家庭经济生活比较困难,决定为其提供法律援助.
受援人向工作人员咨询了一系列问题,具体包括:受援人能否获得公司赔偿、受援人能得到多少赔偿,法律维权的途径等,工作人员结合受援人的事实情况,根据现行的法律规范,详细地对问题作出解答.
经深入了解,因受援人曾听闻朋友讲述类似工亡的事例,坚信公司应当为此事承担50多万元赔偿,而公司则称只对受援人进行一定的人道主义补偿,最多补偿受援人5000元,该争执焦点是导致双方一直僵持下去的重要原因.
工作人员针对争执焦点,认为可以按照非因工死亡的情况处理,及时联系双方展开调解工作.
首先,通过向受援人及公司说明解释相关的法律条文,具体案情的法律适用,以及讲解类似的非因工死亡案例,让双方对该类案件的处理有个基本的了解.
其次,一方面,安抚受援人情绪,引导受援人合法合理提出诉求,另一方面,与公司负责人充分沟通,建议其在依法补偿的基础上再人道主义性地对受援人进行补偿.
最终,双方在工作人员的多次协调下就此事达成了调解.
【处理结果】双方于2014年5月23日就此事达成调解协议,公司同意一次性补偿受援人非因工死亡赔偿金和一次性人道主义补偿金共计人民币32070元,该事得到了妥善的解决.
【案例点评】此案告诫人们,遇到法律纠纷时,除了要积极主动维权,了解争议处理方式,还应该正确地理解、适用法律,提出合法合理的诉求,而不能道听途说,不假思索而固执己见,否则,将导致法律纠纷无法及时妥善地处理.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第55页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第56页专题五、职工职业病法律风险提示1、什么是职业病劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病.
2、职业病是否属于工伤职业病属于工伤,经工伤认定后,可以依法享受工伤待遇.
3、如何确定某一种疾病是否属于职业病职业病种类列入国家卫生和计划生育委员会、人力资源和社会保障部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会发布的《职业病危害因素分类目录》4、如何判断用人单位是否存在职业病危害因素职业病危害因素按照《职业病危害因素分类目录》确定.
5、什么是职业病危害项目申报用人单位(煤矿除外)工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的,应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目,并接受安全生产监督管理部门的监督管理.
煤矿职业病危害项目申报办法另行规定.
6、职业病危害项目申报是否收费职业病危害项目申报不得收取任何费用7、职业病防护用品由谁提供职业病防护用品由用人单位提供,且必须符合防止职业病的要求.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第57页8、什么是职业病健康检查对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者.
9、用人单位能否与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除或终止劳动合同对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同.
10、职业病健康检查费用由谁承担职业健康检查费用由用人单位承担.
11、劳动者能否索取本人职业健康监护档案劳动者离开用人单位时,有权索取本人职业健康监护档案复印件,用人单位应当如实、无偿提供,并在所提供的复印件上签章.
12、哪些人员不得安排在接触职业病危害的岗位用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业;不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业.
13、劳动者可以到哪些机构进行职业病诊断劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第58页14、用人单位如不配合提供职业病诊断、鉴定所需材料,应当如何处理用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料;卫生行政部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料.
15、在职业病诊断、鉴定过程中,当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议如何处理可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁.
劳动者对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼.
用人单位对仲裁裁决不服的,可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼.
16、用人单位发现疑似职业病病人或确认职业病人的,应向谁报告发现职业病病人或者疑似职业病病人时,应当及时向所在地卫生行政部门报告.
确诊为职业病的,用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告.
17、对职业病诊断有异议的如何处理当事人对职业病诊断有异议的,可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门(设区的市级卫生行政部门)申请鉴定.
18、对职业病诊断有异议的应在多少日内申请鉴定当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的,可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内申请鉴定.
19、对职业病鉴定结论仍然不服的,是否再次申请鉴定当事人可以在接到鉴定书之日起十五日内,向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定.
职业病鉴定实行两级鉴定制,省级职业病鉴定结论为最广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第59页终鉴定.
20、职业病诊断、鉴定费用由谁承担职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担.
21、疑似职业病劳动者诊断、医疗观察期间能否解除或终止劳动合同疑似职业病劳动者的诊断、医疗观察期间不得解除或终止劳动合同.
22、疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用由谁承担疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用,由用人单位承担.
23、确诊为职业病后,是否还需进行工伤认定和劳动能力鉴定确诊为职业病后,还需要按照工伤处理程序办理工伤认定以及劳动能力鉴定.
24、对已经依法取得职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门进行工伤认定过程中是否还需进行调查核实此种情形社会保险行政部门不再进行调查核实.
25、职业病人的诊疗、康复、伤残及社会保障按什么标准执行职业病病人的诊疗、康复费用,伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障,按照国家有关工伤保险的规定执行.
26、职业病人除工伤保险外,是否还能获得民事法律相关赔偿职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第60页用人单位未为劳动者参加工伤保险的,劳动者职业病工伤待遇由谁承担劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤保险的,其工伤保险待遇、医疗和生活保障由该用人单位承担.
27、职业病病人变动工作单位,是否影响其待遇职业病病人变动工作单位,其依法享有的待遇不变.
28、用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人,如何获得救助可向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助.
29、劳动者离职后被诊断或鉴定为职业病的,能否再申请工伤认定劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后,未再从事接触职业病危害作业的人员,可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定.
30、劳动者退休后被诊断或鉴定为职业病的,能否再申请工伤认定办理退休手续后,未再从事接触职业病危害作业的退休人员,可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第61页专题五、案例分析张xx入职两个月患职业病纠纷【案情介绍】2015年9月6日张xx经他人介绍到金x公司工作,工种为电焊工,2015年11月29日张xx从金x公司离职,工作时间2月余.
2017年5月8日张xx经疾病预防控制中心诊断为职业性电焊工尘肺壹期.
2018年1月12日,人社局作出工伤决定书,认定张xx为职业病工伤.
金x公司不服,诉至法院,请求撤销上述认定工伤决定.
【处理过程】金x公司认为,张xx到金x公司工作之前在其他单位从事电焊工工作,均接触粉尘.
张xx曾在湖南省职业病防治院附属医院及湘潭市中心医院均因患尘肺住院治疗,可以看出张xx到在为金x公司工作前已经患尘肺职业病.
况且张xx在金x公司工作时间仅有两个月,不可能在短期内患上尘肺职业病.
人社局作出的工伤认定事实不清,应予撤销.
【裁判结果】根据《职业病防治法》第三十五条规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查.
同时,根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定,职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任.
虽然张xx到金x公司工作之前,陆续在多家船厂任电焊工.
但金x公司在录用张xx时未对其进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,也不能提供张xx变动工作单位时,其职业病待遇应由原单位承担的依据.
因此,经两级人民法院审理,均维持工伤认定决定.
【案例点评】由于绝对多数职业病是长期积累而成,从医学上也没有办法给职业病确定一个准确的患病时间.
而从法律上,也只能将职业病诊断机构出具的《职业病广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第62页诊断证明》上确定的时间,作为劳动者被确诊职业病的时间.
即使劳动者曾经在多个有职业病风险的工作单位工作过,最终确诊时间只有一个.
如果没有严格依照规定进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,则用人单位将无法举证证明劳动者的职业病是否在本单位期间患病,即使劳动者入职时间较短,用人单位也极有可能承担该劳动者的职业病工伤责任.
骆xx职业病死亡纠纷【案情介绍】牧x公司承包了波洛船厂的船舶防腐业务后,黄xx以施工队的名义从牧x公司处承包油漆涂装工程,但黄xx施工队并未进行工商登记,也不具由船舶维修等相关资质,牧x公司对此亦知悉.
骆xx于2006年下半年进入黄xx施工队,直至2008年10月一直在波洛船厂内牧x公司承包的工程项目从事油漆涂装工作,骆xx于2008年12月在医院住院期间查出患有急性非淋巴性细胞白血病,2009年2月骆xx因急性非淋巴细胞白血病死亡.
【处理过程】骆xx死亡后,骆xx的丈夫要求牧x公司为骆xx办理职业病工伤时与牧x公司发生争议,提起仲裁要求确认骆某与牧x公司之间存在劳动关系.
经劳动争议仲裁委员会和人民法院审理后,均确认骆xx与牧x公司存在劳动关系.
2011年6月27日广州市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》,认定骆xx属职业性肿瘤(苯所致白血病).
2011年12月20日广州市某区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》,确认骆xx患职业病,认定为因工死亡.
【裁判结果】牧x公司不服工伤认定决定,提起行政复议,复议机关维持工伤认定决定.
随后牧x公司提起行政诉讼,经两级人民法院审理,均维持工伤认定决定.
【案例点评】1、由于职业病具有致病时间长、具体患病时间不确定等特点,导致在很多广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第63页职业病纠纷案件中,往往会出现劳动关系确认争议.
如本案中,牧x公司虽然已承包形式将涂装工作承包给黄xx施工队,骆xx进入黄xx施工队在牧x公司工作.
但发生职业病后,经仲裁机构和人民法院审理,均认为牧x公司与骆xx具备劳动关系特征,而确认双方存在劳动关系,最终导致了牧x公司承担骆xx职业病工伤的责任.
2、劳动者死亡后,仍然能够进行职业病诊断,并认定工伤.
有观点认为,劳动死亡后已经丧失民事权利,职业病诊断机构不能再对其作出职业病诊断.
这一观点片面理解职业病诊断及职业病工伤认定的法律性质,并且与《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》不一致.
只有充足证据证明劳动者符合诊断为职业病的条件,即使劳动者已经死亡,仍然可以对劳动者诊断为职业病并认定工伤.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第64页专题六、未成年工、女职工的特殊保护1、用人单位在女职工入职前是否需要告知其禁忌从事的劳动范围的岗位需要,《广东省实施办法》(下称"《办法》")第六条:用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定.
用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工.
该内容属强制性要求.
用人单位可以在劳动合同里写清楚,也可以在岗位职责等文件里载明并让员工签名确认.
2、女职工在劳动时间内申请假期作婚前检查,用人单位能否拒绝《办法》第九条:女职工需要在劳动时间内进行婚前检查的,用人单位应当给予便利.
3、女职工在劳动时间内请假作产前检查,该假期是否按病假计发工资不可以按病假工资计算.
《办法》第十条第一款:(四)女职工在劳动时间内按照规定进行产前检查的,所需时间视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资.
4、用人单位能否与女职工约定在职期间不准生育、结婚能否在薪酬调整、职务晋升时对女职工差别对待不可以.
《办法》第七条:用人单位不得在劳动合同或者聘用合同中与女职工约定限制其结婚、生育等合法权益的内容;不得因性别原因在薪酬调整、职务晋升等方面歧视或者限制女职工.
5、用人单位能否对怀孕女职工进行调岗、降薪《女职工劳动保护特别规定》第五条、第六条分别规定"用人单位不得因广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第65页女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同"、"女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动".
可见,不论是否怀孕女职工的工作岗位变更与否均不得降低其工资.
实践中,岗位的调整一般先由怀孕女职工提交医疗机构的证明,而后劳资双方进行协商一致变更岗位.
6、女职工怀孕期间不能适应原劳动岗位,用人单位怎么应对《办法》第十条第一款:在女职工怀孕期间,用人单位应当遵守以下规定:(一)女职工不能适应原劳动岗位的,应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的岗位.
7、女职工需要请假保胎,用人单位怎么应对《广东省实施办法》第十条第一款:(二)女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的,保胎休息的时间按照病假处理.
医嘱保胎按病假处理是实务中司法部门的实务操作,《办法》明确规定按病假处理.
不过病假如果一直持续如何处理却没有进一步规定,也只能由司法部门继续自行酌处了.
由于女职工在怀孕期间,用人单位不能适用《劳动合同法》第四十条规定操作,故医疗期满,用人单位也应当继续给予医疗期,并让员工享受各类产假待遇.
8、女职工在怀孕7个月以后有什么特殊待遇《办法》第十条第一款:女职工怀孕7个月以上的,每天安排1小时工间休息,工间休息时间视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资,并不得安排其延长工作时间或者从事夜班劳动;对从事立位作业的女职工,还应在其工作场所设休息座位.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第66页9、劳动合同解除后发现解除前已经怀孕,能否要求用人单位继续履行劳动合同除劳资双方协商一致解除劳动合同、女职工存在《劳动合同法》第三十九条情形用人单位据此作出解除的之外,怀孕女职工在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的,可以要求用人单位继续履行劳动合同.
实务中,存在用人单位依据《劳动合同法》第四十条(预告解除)或第四十一条(裁员解除)作出解除劳动合同的,怀孕女职工在劳动合同解除后发现解除前已经怀孕的,有权要求用人单位继续履行劳动合同.
10、女职工生育或终止妊娠的假期如何规定工资如何发放《办法》第十一条:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;生育时遇有难产的,增加30天产假;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加15天产假;符合法律、法规规定生育子女的,按照《广东省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励假.
女职工怀孕未满4个月终止妊娠的,根据医疗机构的意见,享受15天至30天产假;怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的,享受42天产假;怀孕满7个月终止妊娠的,享受75天产假.
该《办法》关于"难产假"的规定比《女职工劳动保护特别规定》规定的天数多15天,理应按该《办法》执行.
《广东省工资支付条例》第十九条:劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间,用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资.
故生育或终止妊娠的假期仍应视为正常劳动发放相应工资.
11、女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的,享受何种待遇没有为女职工缴纳生育保险的,按什么标准支付女职工的工资《广东省实施办法》第十三条:女职工按照规广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第67页定休产假或者计划生育手术假的,享受国家和省规定的生育保险待遇.
用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费,造成女职工不能享受生育保险待遇的,由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用;其中生育津贴低于女职工原工资标准的,用人单位还应补足差额部分.
前款所称女职工原工资标准,是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资.
前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入.
前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的,按照正常工作时间工资标准计算.
女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的,按照其实际参加工作的月份数计算.
12、女职工产假期满上班的,能否要求用人单位给予适应时间《办法》第十五条:女职工产假期满上班,用人单位应当给予1至2周的适应时间.
13、用人单位能否安排哺乳期女职工加班或者上夜班《办法》第十七条:对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动.
14、女职工哺乳时间有何规定哺乳时间能否不予发放工资《办法》第十七条:用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间.
哺乳时间和在本单位内为哺乳往返途中的时间,视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第68页15、用人单位是否要求哺乳期女职工一次性休完所有哺乳时间不可以.
法律之所以规定哺乳时间,是认为母乳喂养并不单纯是一个食物营养问题,它更强调通过母乳喂养的方式,建立母亲与幼儿之间的感情,提高幼儿的认知.
这是一种感情的交流方式.
每天多一个小时,那就比少一个小时好,且不是休满21天就能达到效果,否则将失去每天持续的感情交流的作用.
即使是与女职工协议约定一次性休完哺乳时间,该类约定也因违背法律不受保护.
建议用人单位可以采取更加人性化的方式善待女职工.
譬如婴儿如果经医疗单位诊断为体弱儿的,可以延长哺乳期.
甚至还可以让路途遥远的女职工在单位附近租房子,方便女职工哺育孩子,单位给予一定的住房补贴,让女职工无后顾之忧,从而在工作中创造出更大的价值来.
女职工注意,如果家庭确有困难,或者有医务部门当证明的,可以申请哺乳假,该假期的工资标准由劳资双方协商确定.
16、女职工休完产假需要离岗哺乳照顾幼儿的,用人单位如何应对及支付工资待遇《办法》第十六条:女职工产假期满,确有实际困难的,经本人申请,用人单位批准,可以请哺乳假至婴儿1周岁.
哺乳假期间的工资待遇由双方协商决定.
17、女职工是否可以要求用人单位提供条件预防和制止对女职工的性骚扰《办法》第二十一条:用人单位应当加强劳动场所的防范措施,预防和制止对女职工的性骚扰.
女职工在劳动场所受到性骚扰,向用人单位反映或者投诉的,用人单位应当及时处理,并依法保护女职工的个人隐私.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第69页18、女职工在月经期间是否有特殊待遇《办法》第八条:从事连续4个小时以上立位作业的女职工,月经期间经本人申请,用人单位应当为其安排适当的工间休息.
19、更年期综合症的女职工是否有特殊待遇《办法》第十九条:女职工经二级以上医疗机构确诊为更年期综合症,且不适应原劳动岗位的,经本人申请,用人单位应当适当减轻其劳动量,或者协商安排其他合适的岗位.
20、试用期的怀孕女职工能否辞退用人单位可以辞退试用期怀孕女职工,但是辞退的理由必须为试用期不符合录用条件.
这种辞退理由不需要提前通知,没有经济补偿金.
但是企业必须证明员工确实存在不符合录用条件的情形.
试用期需要符合录用条件是对所有员工的统一要求,怀孕的女职工也不例外.
21、用人单位能否以女职工怀孕为由辞退呢不可以,在劳动关系里,无论是在试用期内,还是在正常的劳动合同期限内,企业都是不允许以员工怀孕为由进行单方辞退的.
22、用人单位能否以女职工违反计算生育政策为由辞退呢不可以,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条:用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的,应承担违法解除劳动合同的法律责任.
23、用人单位能否以怀孕女职工严重违纪为由辞退呢根据《劳动合同法》第三十九条,怀孕女职工严重违反单位的规章制度的,广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第70页用人单位可以解除劳动合同.
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条,对用人单位的规章制度有相应要求,如该规章制度是否经民主程序制定,是否将该制度对包含该女职工在内的员工进行公示.
即使用人单位证据确凿时,仍建议采取人性化措施,比如协商解除与女职工的劳动合同关系.
24、用人单位不遵守《女职工特殊劳动保护条例》中对女职工的保护规定有什么后果《女职工特殊劳动保护条例》第十三条:用人单位违反本条例规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门按照本条例第十二条的职责分工,责令用人单位限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下处以罚款,或者对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分.
25、未成年员工是否可以认定为劳动者根据《民法总则》第十八条规定,十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人.
无独有偶,我国的《未成年人保护法》同样允许企业雇佣16周岁以上的未成年人.
因此,未成年员工完全能成为劳动法意义上的劳动者,受到劳动法、劳动合同法及其他劳动法律文件的保护.
根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定:"在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.
"因此,16-18周岁的在校生与用人单位之间不构成劳动关系.
26、用人单位需要对未成年劳动者提供何种程度的保护依据《劳动法》第五十八、六十四、六十五条规定,年满十六周岁未满十广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第71页八周岁的劳动者属未成年工,国家实行特殊劳动保护.
不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动.
用人单位应当对未成年工定期进行健康检查.
同时《未成年人保护法》规定,任何组织或者个人按照国家有关规定招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的,应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业.
27、用人单位录用未成年工需要登记么《未成年工特殊保护规定》第九条规定,对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度.
用人单位招收使用未成年工,除符合一般用工要求外,还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记.
劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》,核发《未成年工登记证》.
28、对未成年工与其他成年工的工资待遇用人单位能否区别对待我国《劳动法》第三条规定,劳动者享有依法取得劳动报酬的权利.
未成年工作为合格的劳动者,在向用人单位付出劳动的同时,有权获得相应的劳动报酬.
虽然《未成年工特殊保护规定》第三、四条明确规定了未成年人禁止从事的劳动,但是,对于其它可以使用未成年工的岗位,应当按照《劳动法》第四十六条规定实行同工同酬.
用人单位不能因未成年工的相对弱势,从而削减待遇,克扣工资.
29、未成年工发生工伤时,用人单位如何承担法律责任对于未成年工,在发生工伤时,应当区分是否建立了劳动关系.
建立劳动关系的,按照《工伤保险条例》处理;如果该未成年工是在校学生,由于其与用人单位未能建立劳动关系,则可以依据与公司之间的劳务关系或雇佣关系,广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第72页依法向法院提起人身损害赔偿之诉.
30、用人单位能否安排未成年工加班无论是劳动法条文还是各省市对加班的地方性规定,所保护的对象均为劳动者.
未成年工虽较为特殊,但不能否认其劳动者身份资格.
因此,用人单位可以依据《劳动法》第四十一条、第四十二条的内容安排未成年工加班.
但需注意各地对未成年工的部分特殊规定,如《江苏省劳动保护条例》第三十一条规定,禁止使用未满十六周岁的童工.
对未满十八周岁的未成年职工,企业事业单位不得安排其从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;不得安排其加班.
广东省无此类规定.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第73页专题六、案例分析某市某餐饮公司未对未成年工定期健康检查遭受行政处罚【案情介绍】某市某餐饮管理有限公司(下称"餐饮公司")于2017年10月12日招用刘XX从事厨房打荷一职,刘XX系2000年6月16日出生,餐饮公司招用劳动者刘XX属于年满十六周岁未满十八周岁未成年工,且未对未成年工定期进行健康检查.
【处理过程】2018年6月22日,某市某区人力资源和社会保障局(下称"人社局")执法人员对投诉人反映的单位未签订劳动合同一事进行调查,在核实投诉人身份信息时发现投诉人刘XX公民身份证号为320xxx2000xxxx2730,刘XX某在2017年10月份入职餐饮公司时已满16周岁但未达18周岁.
【裁判结果】2018年8月13日,人社局依照《劳动法》第六十五条、《某市人力资源和社会保障行政处罚裁量适用办法》之规定:"用人单位未对未成年工定期进行健康检查的,涉及人数3人以下的,按照每人1000元以上且低于2000元标准罚款",作出行政处罚的决定:按照每人1000元以上且低于2000元标准计算处以罚款人民币1500元整.
【案例点评】餐饮公司于2017年10月12日招用刘XX时,该员工属于已满16周岁但未达18周岁的未成年工,依照《劳动法》第六十五条"用人单位应当对未成年工定期进行健康检查"之规定,构成未对未成年工定期进行健康检查行为.
依据《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)第二十三条"用人单位有下列行为之一的由劳动保障行政部门责令改正,按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款:(八)未对未成年工定期进行健康检查的"之规定.
餐饮公司被处以行政处罚1500元可一点都不冤.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第74页用人单位在为员工办理入职手续之前,可以通过核查员工的身份证信息,筛选出哪些员工属于未成年工.
一旦招用了未成年工,即应当依法定期对未成年工进行健康检查,如果未依法履行法定义务出现被投诉的,用人单位也应积极配合调查,并提供相关的证据材料,虽有一定的危害后果发生,但用人单位能及时采取相应纠正措施,劳动保障行政部门也会从轻处罚.
A公司与王XX解除劳动合同纠纷【案情介绍】2014年9月24日,A公司与王XX签订三年期限劳动合同,工作内容为外勤销售,约定有下列情形之一,A公司可以无偿解除合同:严重违反公司规章制度;严重失职,营私舞弊,给公司造成重大损害的.
劳动合同的包含《销售部清洁顾问、推广员薪酬制度》确认书、入职承诺书、遵守公司规章制度承诺书(含虚假问责制度).
早在2014年4月3日,A公司曾召开职工代表大会,通过关于虚假事件问责制度.
2016年9月14日,A公司对虚假事件问责制度进行公证.
王XX于2016年8月份左右怀孕.
A公司确认于2016年11月10日知道王XX怀孕的事实.
2016年11月7日,A公司凭借其内部系统SFA系统截图等数据认为王XX于2016年6月-8月虚假提报某市好又多-某县店日控40624元、造成A公司损失1505元,决定于2016年11月19日与其解除劳动关系,并从王XX工资中扣除1505元作为赔偿费.
2017年1月4日,王XX向某开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁,请求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金13575元,支付2016年10月份工资1505元,支付怀孕期、产假及哺乳期的生育报销产生的费用80000元.
【处理过程】2017年3月14日,某开发区劳动仲裁委员会作出裁决:A公司一次性向王XX支付违法解除劳动合同的赔偿金13525元、支付被扣工资1505元、一次性支广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第75页付孕期工资损失3177.
6元、产期工资损失15887.
99元、哺乳期工资损失3351.
71元,驳回王XX的其他仲裁请求.
A公司不服提起诉讼.
某区法院未支持A公司的诉讼请求.
A公司不服,向某中级人民法院提起上诉.
【裁判结果】某中级人民法院(下称"中院")认为,本案的争议焦点为:1、王XX是否存在虚报销量的事实;2、A公司解除与王XX劳动关系是否违法;3、A公司是否应当支付王XX孕期工资损失、产期工资损失、哺乳期工资损失.
关于王XX是否存在虚报销量的事实,由于A公司在一审、二审期间均确认,其主张王XX虚报销售额的统计数据仅包括某县店POS机的销售数据,不包括分店春晖苑店和仙女店的销售数据,虽主张三家店的销售数据不能合并上报,但未提交证据予以证明,也未提交证据证明王XX在三家店的总销售数据上存在虚报行为.
相反,王XX提交的好又多超市出具的《证明书》显示,王XX负责好又多某县总店、分店春晖苑店和仙女店的A公司产品销售,且其在2016年7月好又多二周年店庆期间,不通过POS机进行销售,而是通过现金结算.
因此,A公司主张王XX虚报销量的证据不充分,市中院不予采纳.
此外,鉴于A公司未统计某县总店的其他分店的销售数据,其扣减王XX应得工资1505元无事实依据,A公司关于无需向王XX支付扣减的工资1505元的主张不成立,中院不予采纳.
关于A公司解除与王XX劳动关系是否违法,首先,A公司以王XX虚报销量造成其损失为由解除劳动合同无事实依据.
其次,A公司在王XX已经告知其怀孕事实的情况下解除与王XX的劳动关系,违反了《劳动合同法》对孕、产、哺乳期女职工的特别保护规定.
因此,A公司解除与王XX劳动关系属于违法解除,应当支付经济赔偿金.
关于A公司是否应当向王XX支付孕期工资损失、产期工资损失、哺乳期工资损失,根据《劳动法》第九十五条规定"用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第76页对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任",A公司应对其违法解除造成王XX孕期、产期、哺乳期的损失承担赔偿责任.
综上,中院认为A公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据,于2017年9月29日作出"驳回上诉,维持原判"的终审判决.
【案例点评】"劳动者虚假报销"是很多用人单位比较头疼的问题,在实务操作当中,用人单位对员工的不诚信行为十分气愤,但不少用人单位要么疏于收集虚假报销的证据,要么本来证据确凿却未构建完善的规章制度及履行相应程序予以应对,最终吃了哑巴亏.
如果该劳动者是"三期员工",还要承担高额损失.
按照相应法律规定及实务操作经验,处理存在该类行为的员工应至少做到以下几点:第一、A公司应当收集合法有效的证据证明王XX提供了虚假报销量.
如经员工本人签字确认的,公司允许其报销的数据范围,员工负责的店铺范围,员工提交的含有具体销售日期、金额的报销申请单等,一旦觉得有蹊跷,需要仔细核实,排除合理怀疑,否则应按兵不动.
A公司对"不通过POS机结账的现金部分销量"无法说明,导致法院未予采信其主张,认定其行为为违法解除.
第二、用人单位应在劳动合同或规章制度中约定提供虚假名目报销属于严重违反公司规章制度的行为.
如在规章制度约定"员工提供虚假发票进行报销或以虚假名目报销的,属于严重违反公司规章制度,公司可以单方解除劳动合同",本案中A公司在这条做的比较好,且做了相关公证手续.
第三、用人单位解除劳动合同依据的规章制度经过民主与公示程序.
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:"用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据.
"根据上述内容可知,A公司依法完成了规章制度的民主、公示程序.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第77页第四、解除劳动合同须履行法定程序.
如通知用人单位的工会并征求其意见,书面向员工送达通知.
根据《劳动合同法》第四十三条"用人单位单方解除劳动合同的,应当事先将理由通知工会.
用人单位违法解除的,工会有权要求用人单位纠正.
"《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条规定"未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外.
"对于"三期员工"的劳动合同解除,用人单位应当慎之又慎,保证在事实和程序上毫无瑕疵,这样的解除决定才算无懈可击,否则即使审判机关相信虚假报销的事实,但仍会依据经审理认定的法律事实或程序瑕疵作出对用人单位不利的裁判.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第78页专题七、员工劳动关系解除1、劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同,用人单位需要支付经济补偿金吗一般不需要.
除《劳动合同法》三十八条的情况(劳动者单方解除劳动合同的六种情况)外,因劳动者提出解除合同的,用人单位无需支付经济补偿金.
2、用人单位提出与劳动者协商一致解除劳动合同,需支付经济补偿金吗需要.
用人单位应按照《劳动合同法》第四十六条等规定支付经济补偿金.
3、在试用期内,用人单位是否可以随时解除劳动合同在试用期内,只有劳动者存在试用期间被证明不符合录用条件以及其他符合《劳动合同法》规定可以解除的情形的,用人单位才能解除劳动合同.
4、在试用期内,用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金吗劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位单方解除无须支付经济补偿金,对于试用期其他情形单位提出解除劳动合同需要支付经济补偿金.
5、劳动者如何提前通知解除劳动合同《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同.
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同.
6、在哪些情形下,用人单位可以解除劳动合同(1)用人单位与劳动者协商一致的;(2)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第79页(3)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(4)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(6)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(7)劳动者被依法追究刑事责任的;(8)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(9)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(11)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(12)用人单位生产经营发生严重困难的;(13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的.
7、在哪些情形下,用人单位可以单方解除劳动合同,无需支付经济补偿金《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第80页(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形(即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的.
8、劳动者严重违反规章制度,用人单位是否可以解除劳动合同用人单位以劳动者严重违法规章制度解除劳动合同的,需符合以下3个条件.
1、规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定,2、规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论.
3、规章制度必须予以公示或者告知劳动者.
9、在哪些情形下,劳动者解除劳动合同,用人单位需要支付经济补偿金(一)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形.
10、在哪些情形下,用人单位解除劳动合同,需要支付经济补偿金(一)用人单位提出解除劳动合同,并与劳动者协商一致解除的;(二)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(三)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第81页作的;(四)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(五)用人单位依法进行经济性裁员的.
11、在哪些情形下,劳动者可以解除劳动合同(一)劳动者与用人单位协商一致的;(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形.
12、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者是否必须遵守如果用人单位的规章制度违反劳动法、劳动合同法等法律法规的规定,则劳动者无需遵守.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第82页13、用人单位出现《劳动合同法》第三十八条情形的,劳动者解除劳动合同是否需要提前30日通知用人单位无须提前30天通知用人单位,但要提前通知用人单位,部分情形还需先催告用人单位.
14、在哪些情形下,劳动者无需告知用人单位,可立即解除劳动合同当用人单位存在严重违法行为时,劳动者可以立即解除劳动合同且无须事先告知用人单位.
包括:1、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的.
2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的.
15、在哪些情形下,用人单位不能依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形.
16、女职工三期(孕期、产期、哺乳期)内,可以主动与用人单位解除劳动合同吗广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第83页可以.
劳动者可以根据自己的意愿与单位协商解除劳动合同,根据劳动合同法第三十七条规定,也可以提前30天向单位提出辞职.
17、在哪些情形下,用人单位可以进行经济性裁减人员《劳动合同法》第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的.
18、用人单位进行经济性裁减人员,需要支付经济补偿金吗需要.
用人单位应按照《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金.
19、用人单位违法解除劳动合同的,应承担什么法律后果《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金.
20、在哪些情形下,用人单位解除劳动合同,用人单位需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第84页(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的.
21、在哪些情形下,被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同(一)与劳务派遣单位协商一致,可以解除劳动合同;(二)用工单位未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的;(三)劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的;(四)劳务派遣单位未依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费的;(五)劳务派遣单位或者用工单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害被派遣劳动者权益的;(六)劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使被派遣劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(七)劳务派遣单位免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利,致使劳动合同无效的;(八)劳动合同因违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的;(九)用人单位或者用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(十)用人单位或者用工单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(十一)法律、行政法规规定被派遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第85页22、在哪些情形下,劳务派遣单位可以解除劳动合同根据《劳动合同法》规定,被派遣劳动者有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用工单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用工单位造成重大损害的;(四)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本用工单位的工作任务造成严重影响,或经用工单位或劳务派遣单位提出,拒不改正的;(五)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的,或者是被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用工单位在违背真实意思的情况下与其建立用工关系的;(六)被依法追究刑事责任的;(七)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;(八)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的.
23、在哪些情形下,派遣单位不得解除劳动合同根据《劳动合同法》第四十二条规定,被派遣劳动者有下列情形之一的,劳务派遣单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第86页24、劳动合同解除后,用人单位拒绝向劳动者出具解除劳动合同的书面证明,应承担什么法律后果《劳动合同法》第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任.
25、劳动者违法解除劳动合同有什么法律后果《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任.
26、劳动合同解除后,用人单位的义务有哪些《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续.
用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付.
对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存两年备查.
27、劳动合同解除后,劳动者的义务有哪些劳动合同解除或者终止时,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接;同时,在劳动合同解除或者终止后,劳动者应当按照劳动合同的约定,保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,如签订了竞业限制协议的,还应当履行竞业限制义务.
28、用人单位解除劳动合同,未按照《劳动合同法》规定支付经济补偿,有什么法律后果广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第87页用人单位解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金.
29、用人单位解除劳动合同,未通知工会是否违法属于违法.
《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会.
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正.
用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会.
30、用人单位解除劳动合同未通知工会的,有何风险建立了工会组织的用人单位解除劳动合同,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,存在支付经济赔偿金的风险.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第88页专题七、案例分析彭某与某旅游汽车公司违法解除劳动合同纠纷【案情介绍】彭某是广东省某旅游汽车公司(以下称汽车公司)的旅游大客车司机.
汽车公司没有对被彭某执行具体的考勤制度,彭某只须按汽车公司的出车调度计划安排完成旅游大客车的出车任务即可.
后,彭某与汽车公司就工作安排发生争议,在公司多天连续短信通知,又向彭某确认的通讯地址发出书面《限时回司上班的通知》,彭某仍然没有按照规定回公司上班.
汽车公司遂以彭某旷工为由,解除与彭某的劳动合同.
【处理过程】汽车公司设有工会,但在解除与彭某劳动合同前未通知工会,也未在起诉前补正相关程序.
彭某以汽车公司解除劳动合同前未通知工会构成违法解除劳动关系为由主张经济赔偿金.
【裁判结果】一审、二审判决均认为汽车公司系违法解除劳动合同,应向彭某支付解除劳动关系的赔偿金60659.
28元.
【案例点评】《劳动合同法》第四十三条规定:"用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会.
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正.
用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会.
"因此,即使出现用人单位可以单方解除的法定情形,如果没有事先通知工会,也会导致解除程序违法,构成违法解除.
因此,如用人单位设立有工会,在对违反劳动纪律的劳动者作出处罚时,除了收集认定劳动者违反纪律的相应证据,还需注意遵循法律规定的相应程序,以实现实体和程序的正义.
而劳动者若对单位单方解除劳动合同有异议时,亦广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第89页可以及时向工会提出意见,以维护自己合法权益.
包某与某机电公司违反规章制度违法解除劳动合同纠纷【基本案情】包某于2010年1月29日入职某机电公司(下称"机电公司").
机电公司于2014年11月24日以包某严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系,并于同日出具解除劳动关系证明给包某.
【处理过程】机电公司提供一份《奖惩管理制度》作为证据,并主张该《奖惩管理制度》在入职培训室公示,且向入职的员工出示并培训过.
包某主张对《奖惩管理制度》并不知情,也未见机电公司有公示该制度.
包某请求法院判令机电公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金27300元.
【裁判结果】二审法院认为:机电公司未就其制定的《奖惩管理制度》提交职工代表大会或全体职工讨论、协商,也没有通过合理的方式进行公示.
《奖惩管理制度》的制定不符合《劳动合同法》第四条规定,不能作为处罚包某的依据,机电公司解除与包某的劳动合同属违法解除.
判令由机电公司支付包某违法解除劳动关系的赔偿金27300元.
【案例点评】用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同是否合法,不能仅凭劳动者的行为是否达到规章制度规定的严重程度进行认定,还应从规章制度的制定程序、内容是否违反现行法律法规和双方的劳动合同约定等方面综合认定.
规章制度只有向劳动者公示或告知才对劳动者产生约束力.
故建议用人单位在制定规章制度时一定要严格按照《劳动合同法》第四条规定的程序进行,且保留向劳动者公示的证据.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第90页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第91页梁某与营销公司违反规章制度解除劳动合同纠纷【案情介绍】2008年5月29日梁某与营销公司签订无固定期限劳动合同,工作内容为客户业务发展部.
营销公司的《X洁零售渠道客户经理工作职责描述》证明梁某的职责为:作为主要的业务负责人,工作职责之一为促销费用报销、提供费用报销的支持性文件、确保所有用于报销的文件准确真实、确保报销流程遵循费用报销标准化工作流程.
梁某用自以为准确的方式来提交报销材料,没有按公司标准操作流程规定将报销材料中的海报保留两年,没有做好客户经理助理所提交报销材料真实性的核查工作,没有具体检查就发给公司进行报销.
2015年3月16日营销公司告知工会解除梁某的决定,工会委员会同意.
2015年3月19日营销公司向梁某发出《关于解除劳动合同的通知书》,以梁某违反《X洁全球商业行为手册》和《营销公司员工守则》第六部分关于公司账目、数据、记录真实性和准确性的要求和规定,伪造数据材料且违反公司的标准操作程序、玩忽职守,构成C类过错为由,解除其劳动合同.
梁某离职前十二个月月均工资为33333元.
【处理过程】梁某以营销公司违法解除劳动合同为由申请仲裁及提起诉讼,要求营销公司支付违法解除合同赔偿金46万元.
一审法院经审理作出驳回梁某解除劳动合同经济补偿金的请求.
【裁判结果】梁某不服提起上诉,二审法院经审理作出驳回上诉,维持原判的判决.
【案例点评】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第92页度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据.
营销公司可根据依法制定并公示的《X洁全球商业行为手册》和《营销公司员工守则》对员工进行管理.
梁某没有按上述规定的公司标准操作流程做好客户经理助理所提交报销材料真实性的核查工作、没有具体检查就发给公司进行报销,可认定梁某存在违反上述规定的行为.
劳动者应自觉遵守用人单位的规章制度,否则可能被解除劳动关系而得不到任何补偿.
用人单位制定规章制度应符合法律规定,以劳动者违反规章制度解除劳动合同时应遵守法律规定的程序.
该案根据2015年度广州法院劳动争议十大典型案例编辑整理广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第93页专题八、员工劳动关系终止1、什么情况属于劳动关系终止劳动关系的终止,又可称之为劳动合同的终止,是指劳动合同基于法定事实的出现而终结,从而使劳动合同的法律效力依法消灭,致使劳动者与用人单位之间原有的权利义务关系不再存在.
2、劳动合同的终止与解除有什么区别(1)劳动关系的终结时间不同.
劳动合同的终止,更多的是劳动合同全面履行后的正常终结,如劳动合同期限届满、劳动合同约定的工作任务完成,或者是由于一方或者双方当事人丧失劳动合同主体资格,导致劳动合同无法履行而不得不终结.
而劳动合同的解除是劳动关系的提前终结,是在劳动合同尚未全面履行前基于一方意思表示或者双方协商而提前结束之间的劳动关系.
(2)劳动关系的终结事由不同.
劳动合同的终止主要是基于法定事由的出现,一般包含两个方面:一是劳动合同期限届满或者事先约定的工作任务完成;二是基于客观事实上或依照法律规定当事人已丧失合同主体资格,如用人单位被依法宣告破产、劳动者死亡、劳动者到达退休年龄并开始享受基本养老保险待遇等.
劳动合同的解除则基于当事人作出的法律行为,即双方或者一方当事人依法作出终结劳动关系的意思表示.
(3)劳动关系的终结程序不同.
劳动合同终止时,当事人只需按时通知对方,并办理相应的合同终止手续即可.
而解除劳动合同的程序较为复杂,不同解除方式所对应的程序有所差异.
3、劳动合同终止的法定情形有哪些根据《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第94页劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形.
4、用人单位能约定劳动合同的终止条件吗2008年出台的《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定,用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件.
因此,用人单位不得在劳动合同中约定劳动合同的终止条件,约定了终止条件的,该约定无效.
5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,何时终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同,该类合同以劳动者完成某项工作之日,为合同期限届满之日,用人单位无须与劳动者提前约定合同期限.
6、劳动者与分公司建立劳动关系,如果分公司被撤销,劳动者要求到总公司工作的,可以终止劳动合同吗与劳动者建立劳动关系的分公司被撤销,则用人单位丧失了劳动法上的主体资格,双方之间的劳动关系依法终止,劳动者无权要求到总公司工作.
7、用人单位法定代表人或者投资人发生变更,可以终止劳动合同吗《劳动合同法》第三十三条规定,用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行.
因此用人单位法定代表人或者投资人发生变更,不属于法律规定的可以终止劳动合同的情形,用人单位不得以此为由终止劳动合同.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第95页8、劳动者达到法定退休年龄后,双方的劳动关系终止吗根据《劳动合同法》第四十四条规定,"劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的"劳动合同终止.
根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,"劳动者达到法定退休年龄的"劳动合同终止.
实务中,到底是以前者还是以后者作为劳动关系终止的法定条件呢争议非常大.
事实上,在社会生活中,有很多劳动者达到了法定退休年龄但是由于社保缴费的年限不够甚至没有缴纳社会保险从而导致根本没有办法享受基本养老保险待遇,因此,如果以"劳动者开始依法享受基本养老保险待遇"作为劳动关系的终止条件,则部分劳动者的劳动关系可能没有办法终止.
就目前广东省的司法实务而言,劳动者达到法定退休年龄的,司法裁判机关一般认为用人单位与劳动者的劳动关系已依法终止,双方后续用工建立的是劳务关系.
9、劳动合同终止的程序事实上,法律法规并没有明确规定劳动关系终止具体需要履行怎样的程序,但在实务中,为了避免产生纠纷,建议用人单位在劳动合同终止前1个月以书面的方式通知劳动者,明确告知劳动合同的终止时间.
提前通知有利于避免不必要的争议和纠纷,使员工提前做好工作交接的准备.
当然,实务中如果不同的地市有相应的通知时间要求的,可参照当地的规定执行.
10、劳动合同终止的例外情形有哪些根据《劳动合同法》第四十二条及第四十五条规定,当劳动合同期限届满时,劳动者有下列情形的,用人单位不得终止劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者病学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或非因公负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第96页年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形.
11、例外情形下终止劳动合同具体应如何处理根据《劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期限届满时,如果出现上述例外情形,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止.
用人单位应当根据具体情况,分别确定处理方式:(1)劳动合同期限届满时,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的,劳动合同期限应续延至检查结束之日;(2)劳动合同期限届满时,疑似职业病病人在诊断或者病学观察期间的,劳动合同期限应续延至诊断或者病学观察期结束之日;(3)劳动合同期限届满时,劳动者患病或非因公负伤,在规定的医疗期内的,劳动合同期限应续延至医疗期届满之日;(4)劳动合同期限届满时,女职工在孕期、产期、哺乳期的,劳动合同期限应续延至假期结束之日;(5)劳动合同期限届满时,劳动者在单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的,劳动合同期限应续延至劳动者达到法定退休年龄之日;(6)劳动合同期限届满时,员工在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,应当按照工伤保险的相关规定处理:①职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,劳动合同期限应续延至劳动者达到法定退休年龄之日;②职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,保留劳动关系,由用人单位安排适当工作.
但经工伤职工本人提出,该职工可与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金;③职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第97页12、用人单位与劳动者另行约定的服务期长于劳动合同的期限的,劳动合同期满该如何处理根据《劳动合同法实施条例》第十七条规定,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的除外.
但用人单位在约定服务期时,建议约定清楚用人单位可以放弃服务期的情形,否则服务期的条款在约束员工的同时也限制了用人单位.
13、劳动合同终止后,女职工方知怀孕能要求续签劳动合同吗如果用人单位与女职工双方就终止劳动合同达成一致意见并办理了离职工作交接后,女职工才发现其在劳动关系存续期间怀孕而要求恢复劳动关系的,我们倾向认为用人单位可不与其续签劳动合同,理由是双方就终止劳动合同达成了一致意见.
但是,如果女职工在怀孕期间,用人单位要求终止劳动合同的,女职工可不同意.
14、劳动合同终止需要通知工会吗根据《劳动合同法》第43条规定,用人单位在单方解除劳动合同时才应当事先将理由通知工会,而并没有要求在劳动关系终止时需要通知工会.
因此,劳动合同的终止用人单位无需通知工会.
15、劳动合同到期后未续签,也未终止,将导致怎样的后果如果用人单位在劳动合同期限届满后,既不终止劳动合同,又不与员工续签劳动合同,则用人单位与员工形成事实劳动关系.
在这种情形下,用人单位将按照"未与员工签订书面劳动合同"的情形承担相应的法律后果.
具体后果为:用人单位应自超过1个月的次日起向员工支付2倍工资;超过1年未续签劳动合同的,自1年届满的次日,视为双方订立了无固定期限劳动合同.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第98页16、劳动合同到期后未续签,也未终止,劳动关系能随时终止吗《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》十六条规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同.
一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持.
但《劳动合同法》实施后,法律规定则发生了变化.
劳动合同期满后,用人单位未续签劳动合同,员工仍然在用人单位工作的,不再认定为原劳动合同的自动延续,而是按照"未与员工签订书面劳动合同"的情形要求用人单位承担相应的法律后果.
因此,当劳动合同到期后未续签也未终止时,用人单位不能随意终止劳动合同,否则用人单位有可能向员工支付经济补偿.
17、员工在同一用人单位连续工作满10年,用人单位能否终止劳动合同根据《劳动合同法》第十四条规定,劳动者在该用人单位连续工作满10年的,和用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,只要劳动者提出续订劳动合同,用人单位必须续订,不得拒绝.
18、终止劳动合同后用人单位需要支付经济补偿金的情形根据《劳动合同法》第四十六条规定,一般只有在劳动合同期限届满(除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外),用人单位被依法宣告破产,被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况下,用人单位才需要支付经济补偿金.
19、劳动合同终止后,经济补偿金如何计算根据《劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,以每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.
六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.
劳动广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第99页者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年.
20、"除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同"中的"约定条件"是指《劳动合同法》第四十六条第5项中的"约定条件"一般是指,用人单位与劳动者在原劳动合同中双方所约定的条件,既包括劳动合同的必备条款,也包括当事人约定的条款.
该"约定条件"最核心的要素应包括劳动报酬、工作岗位、福利待遇等.
21、劳动合同终止时,无须支付经济补偿金的情形劳动合同终止用人单位无需支付经济补偿金的具体情形包括(1)固定期限劳动合同期满终止,用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,而劳动者不同意续订的,用人单位无需支付经济补偿金;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄,以及劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪,导致劳动合同终止的,用人单位无须支付经济补偿金;(3)非全日制用工当事人中任何一方通知对方终止用工的,用人单位无须支付经济补偿金;(4)自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知,劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同,用人单位可终止劳动关系而无须支付经济补偿.
22、劳动合同终止后,用人单位一般如何办理离职手续劳动合同终止后,用人单位一般按照以下流程办理离职手续:(1)指定员工与离职员工办理工作交接,要求员工制作离职交接单(由交广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第100页接人员与离职员工签字),交还纸质的和电子的工作文件,返还占有的公司财物、证件及系统密码,结清对公司的欠款等;(2)出具终止劳动合同的证明,即离职证明;(3)用人单位应当在劳动合同终止后15日内办理档案及社会保险关系的转移手续;(4)在劳动者办结工作交接时支付经济补偿金,离职员工未办理工作交接或者拒绝办理的,用人单位可以以此为由暂不支付经济补偿;(5)已经终止的劳动合同文本,至少保存2年备查.
23、终止劳动合同的证明应包含什么内容根据《劳动合同法实施条例》第二十四条规定,用人单位出具的终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限.
24、用人单位不依法办理离职手续的后果(1)用人单位不依法出具"离职证明"的:根据《劳动合同法》第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;(2)用人单位不依法转移档案和社保关系的:若给员工造成损害的,如影响员工各项保险待遇的享受的,应承担赔偿责任.
25、用人单位违法终止劳动合同的后果根据《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金支付年限为自用工之日起计算.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第101页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第102页专题八、案例分析赵某某与广东某服装贸易有限公司终止劳动关系纠纷【案情介绍】赵某某于2015年3月23日入职广东省某服装贸易有限公司(以下简称"公司"),月薪8000元.
公司在赵某某入职当日与赵某某签订书面《劳动合同书》,劳动合同期限为2年(自2015年3月1日起至2017年2月28日止).
劳动合同期满前1个月,公司告知赵某某,由于劳动合同期限即将届满,双方劳动关系将于2017年2月28日终止.
赵某某接到公司通知后,告诉公司称自己已怀孕2个月,不同意公司终止劳动合同.
后公司没有接受赵某某的要求,于2017年2月28日向赵某某送达了劳动合同终止通知书,明确双方劳动关系终止并向赵某某送达了离职证明.
赵某某工资发放至2017年2月.
2017年5月9日,赵某某就公司终止劳动合同事宜向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司:1、支付违法终止劳动关系的赔偿金32000元;2、赔偿"三期"(即孕期、产期、哺乳期,下同)期间(共19个月)的工资待遇损失152000元.
【处理过程】赵某某对公司在自己怀孕期间单方终止劳动关系的行为强烈不满.
虽然案件仲裁过程中支持了赵某某的部分仲裁请求,但是赵某某和公司对该仲裁结果都不服.
公司认为是合法终止劳动关系,只需向赵某某支付经济补偿金而无需支付赔偿金;赵某某认为仲裁支持的三期赔偿金额过低,不予接受,最终双方都向广州市天河区人民法院提起诉讼.
在诉讼过程中,双方当事人都有意向调解结案,但由于金额差别较大最终法院调解未果,遂作出一审判决.
【裁判结果】一、公司向赵某某支付违法解除劳动关系的赔偿金32000元;二、公司向赵某某支付"三期"期间的经济损失30400元.
【案例点评】本案是一个典型的在劳动合同期满前,因女职工怀孕而用人单位单方终止广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第103页劳动合同的案件.
根据《劳动合同法》第四十四条规定,劳动合同期满的用人单位可以依法终止劳动关系.
公司认为,其与赵某某签订的两年固定期限劳动合同于2017年2月28日届满,公司在合同届满前终止劳动关系完全合法,无需向赵某某支付赔偿金.
但是,根据《劳动合同法》第四十五条规定,在劳动合同期满前,如果女职工在孕期、产期、哺乳期的,则双方的劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止.
根据该条的意思,女职工在孕期、产期和哺乳期即"三期"期间,用人单位不能单方终止固定期限劳动合同,而应当要等到女职工"三期"结束后才能依法终止劳动合同.
就本案而言,由于赵某某在双方的劳动合同期限届满前已经怀孕2个月,且庭审过程中其也向仲裁委和人民法院提供了三甲医院的体检报告,因此,赵某某的情形符合上述规定的法定情形,即用人单位不能在其怀孕期间单方终止劳动关系.
因此,仲裁委和人民法院认定公司依据《劳动合同法》第四十四条规定终止劳动关系违法,裁决公司向赵某某支付违法解除劳动关系的赔偿金32000元完全正确.
此外,由于公司违法解除劳动关系,导致赵某某"三期"期间无法正常上班,也难以找到其他合适的工作,仲裁委和法院基于公平合理的原则,裁决公司以赵某某"三期"期间工资总收入(19个月合计152000元)的20%即30400元向赵某某支付经济损失.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第104页专题九、临时工与劳务派遣1、我们一般说的临时工是指什么劳动者劳务派遣是指什么劳动者临时工:一般说法是与正式工相对的临时性用工.
一般指的是暂时在单位工作的人员,临时工指单位使用期限不超过一年的临时性、季节性用工.
临时工用与实际用工单工单位存在的是劳动关系.
因此我们本章讨论前提是构成劳动关系的临时工,而非劳务关系的"临时工".
劳务派遣工:由劳动派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向实际用工单位给付劳务,劳动关系存在于劳务派遣公司与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与实际用工单位之间.
2、临时工和劳务派遣优势的区别劳务派遣工是派遣公司签订劳动合同的员工,临时工是企业请来顶替的人.
派遣员工的工资也是由派遣公司发,临时工的工资是由用人单位企业发.
3、临时工需要签订劳动合同吗《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的.
因此,过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在.
用人单位如在临时岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险,并享受有关保险福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别.
所以,如果用人单位招聘临时工也要签订劳动合同.
4、临时工和劳务派遣需要缴纳社会保险吗需要.
临时工缴纳社会保险是通过实际用工单位缴纳;劳务派遣是通过劳动派遣机构缴纳.
法律规定,在入职一个月内应缴纳社会保险.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第105页5、是不是所有的人员工都可以劳务派遣不是的.
劳务派遣的人员是有法律规定的,实际用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者.
而且,实际用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示.
另外,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位.
6、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上是什么意思临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位.
7、劳务派遣人员可不可以多过用人单位的员工不可以,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%.
用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和.
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位.
8、劳务派遣与临时工在劳动合同期限上有区别吗劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同.
临时工一般是指临时用工,一般不超过一定的周期,比如一年以内.
9、劳务派遣与临时工在工资待遇上是否会与正式工不一样实际用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第106页临时工需要根据用人单位的需求,根据用人单位的实际情况双方协商确定.
用人单位不得歧视临时工和被派遣劳动者.
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利.
10、实际用人单位可不可以自己设立劳务派遣公司呢这是不可以的.
《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者.
11、劳务派遣单位有没有什么要求根据我国现有法律规定:经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件.
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可(领取《劳务派遣经营许可证》);经许可的,依法办理相应的公司登记.
未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务.
12、劳务派遣单位与用工单位不在同一样地区,社会保险怎么缴纳劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇.
13、用工单位是不是随时可以解除和终止劳务派遣工有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;(三)劳务派遣协议期满终止的.
被派遣劳动者广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第107页退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬.
被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同.
所以说,用工单位需要根据法律的规定来退回劳务派遣工.
14、公司辞退临时工是不是不用给经济补偿金不是的.
公司辞退临时工是需要有一定的程序的,需要严格按照《劳动合同法》规定去执行(参见本汇编专题七与专题八之内容),如果违反的话,则属于违法辞退劳动者,是需要支付经济赔偿金的.
15、劳务派遣员工发生工伤怎么赔偿被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作.
但是,劳务派遣单位承担工伤保险责任,可以与用工单位约定补偿办法.
16、临时工发生工伤是否不用赔偿临时工和用人单位是存在劳动关系的,发生工伤时,即使是当天入职就发生工伤的,也是由用人单位承担工伤赔偿责任的.
17、约定用工单位有权随时将被派遣员工退工,这样有效么无效,劳动法还是保护劳动者权益的,不论是不是派遣工,这类规定严重侵害了劳动者权益,建议取消这样的规定.
不过可以明确违纪行为有哪些等,解释派遣工违纪的即可辞退.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第108页18、临时工进公司不到10天就自动离职了,公司可否不发放其工资不合理而且违法.
劳动报酬根据劳动时间而定,有一天算一天.
19、什么是劳务派遣合同和派遣协议一般来说,劳务派遣合同是劳务派遣公司和劳动者之间订立的劳动合同,但是工作地点通常为第三方公司;劳务派遣协议多为劳务派遣公司和用工单位(第三方公司)之间订立的有关派遣用工期间双方权利义务约定的民事合同.
两者的订立约束的主体和法律文书的效力不同.
20、聘请临时工加班能否另外约定和正式工不一样的加班费每个员工的工资是不一样的,所以每个人的加班费会不一样,只要不违反法律的最低规定,用人单位是可以和每个劳动者约定不同的加班费的.
21、劳务派遣工的加班费是由劳务派遣单位支付还是用工单位支付用工单位需要履行以下义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制.
所以,支付加班费是用工单位的义务.
22、临时工入职公司不愿意签订劳动合同,担心想走时单位不让走,怎么办入职公司签订劳动合同是用人单位的义务,对于劳动者来说,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同.
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同.
告诉劳动者,提前通知用人单位即可广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第109页离开.
23、临时工和劳务派遣工能享受年休假吗《职工带薪年休假条例》第二条规定:机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假.
因此,临时工和劳务派遣工能享受年休假.
24、劳务派遣及劳务外包的主要风险是什么在发生员工工伤时时,劳务派遣的话由派遣公司承担工伤责任,劳务外包的话,是由外包公司承担工伤责任的.
25、如果招聘大学生毕业生只做一两个月的话,是用临时工还是劳务派遣建议使用非全日制用工.
非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式.
26、非全日制用工要签订劳动合同吗非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.
但从对用人单位有利的角度,建议签订书面的协议维护自己的利益.
27、非全日制用工要缴纳社会保险吗作为非全日制用工,用人单位必须为其缴纳工伤保险,其余可以不用缴纳.
28、非全日制用工辞退需要支付经济补偿吗非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.
终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第110页29、非全日制用工的工资有规定吗非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日.
一般来说,在司法实务中,是全日制用工或非全日制用工的主要区别就是在于每日工作时间是否超过4小时、每周工作时间是否超过二十四小时,以及工资结算是否超过15天.
30、为什么这么多企业不能大规模用非全日制用工因为,第一,非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准,该标准一般比一般劳动者的最低工资计算出的小时工资要高.
第二,非全日制用工每天上班的时间受限,不能超过4小时,每周工作时间不能超过24小时.
第三,一般非全日制用工的技术含量不高,无法达到用人单位的要求.
31、临时工和劳务派遣工及非全日制用工的建议是什么首先,临时工一般是在周期性用工上使用的;其次,劳务派遣工一般是在员工休较长时间病假、产假等用工上使用,且技术含量不高.
非全日制用工一般是每天工作时间不长,替代性强的工作.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第111页专题九、案例分析朱某某与A公司的劳动关系争议纠纷案【案情介绍】2013年2月28日,朱某入职A公司,工作至2014年8月22日,A公司为了委托B公司代缴社保,朱某签订了一份空白的劳动合同,从2013年5月1日至2015年4月30日.
后朱某离开公司,并起诉至人民法院,要求确认与A公司的劳动关系(2013年2月28日至2014年8月22日),经济补偿金,高温费,加班费等.
【处理过程】2013年5月1日的劳动合同封面有用人单位、地址栏,但内容空白,仅书写朱某的姓名;该合同约定的期限为从2013年5月1日起至2015年5月31日止,但朱某在2013年2月28日期已在A公司处工作,A公司认为2月28日至4月30日为试用期,根据劳动合同法规定,试用期亦应当在劳动合同中约定,但该合同并未约定试用期.
A公司提交了与B公司签订的《劳务派遣协议》.
但该协议仅是两公司签订,并无证据证实就派遣问题A公司、B公司与朱某三方进行了约定,故B公司出具的《关于朱某劳动用工情况的说明》不足以证实朱某系派遣到A公司工作.
两公司亦无证据证实在签订2013年5月1日的劳动合同时告知了朱某与其建立劳动关系的单位,故仅凭该劳动合同不足以证实A公司与朱某之间不存在劳动关系.
【裁判结果】确认A公司与朱某在2013年2月28日至2014年8月22日期间存在劳动关系;二、A公司在本判决生效之日起七日内,向朱某支付2013年2月28日至2014年8月21日期间休息日加班费3100元.
三、A公司在本判决生效之日起七日内,向朱某支付2013年9月19日至2014年3月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额9600元;四、A公司在本判决生效之日起七日内,向朱某支付终止劳动合同的经济补偿金3400元;五、A公司在本判决生效之日起七日内,广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第112页向朱某支付2013年9月、10月和2014年6月、7月、8月的高温津贴655元.
【案例点评】A公司委托B公司缴纳社会保险的行为,是否违法呢根据广州市中级人民法院的司法实践,A公司委托B公司缴纳社会保险的行为,是不被认可的,如果劳动者以A公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金的,是支持劳动者的要求的,本案当中,即是如此.
劳务派遣是不是只需要两个公司签订即可呢根据《劳动合同法》第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议.
也就是说,劳动派遣协议应当是一个三方协议,即派遣单位、劳动者、用工单位三者共同签订,否则,没有劳动者作为协议当中的一方的话,明显会给劳动者造成损害,因此,法院没有认可A公司和B公司签订的协议,从而支持了劳动者的诉讼请求.
钱某某与C公司劳动关系争议案【案情介绍】2006年9月16日,钱某入职C公司,工作至2013年12月31日,入职时,钱某签订了《季节短期工登记表(非全日制用工)》(从2006年9月16日至2012年11月30日),后C公司终止了双方的劳动关系.
钱某起诉至人民法院,要求确认与C公司的劳动关系(2006年9月16日至2012年11月30日)及经济补偿金.
【处理过程】1、入职时填写了《季节短期工登记表(非全日制用工)》.
2、关于工作时间,钱某主张每天工作8小时,提交了相关的考勤表,该考勤表虽然只显示出勤天数,但有相对应的考勤项目,而考勤项目中出勤天数显示有小数点数字,钱某认为是根据每天上班时间而折算,对此C公司没有作出合理解释,钱某并申请了证人出庭作证,但C公司没有提交相应的证据,并称广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第113页对于车间的管理、上诉人的工作时间、工作状况其并不清楚也不关注.
3、钱某与C公司均确认每月支付一次劳动报酬.
【裁判结果】一审判决:一、确认钱某与C公司在2006年9月16日至2012年11月30日期间存在非全日制劳动关系,在2012年12月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系;二、自本判决生效之日起五日内,C公司支付钱某经济补偿金3259.
5元.
二审判决:1、确认钱某与C公司在2006年9月16日至2013年12月31日期间存在劳动关系;2、自本判决书送达之日起五日内,C公司支付钱某经济补偿金15562.
5元.
【案例点评】《劳动合同法》第六十八条规定:"非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式.
"第七十二条规定;"非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准.
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日.
"钱某在入职时虽然填写了《季节短期工登记表(非全日制用工)》,但对其用工性质,应根据上述规定的用工方式、用工时间等认定.
本案中,钱某的工作时间为8小时,钱某提供的证据已经形成了证据链,可以证明钱某的工作时间,反而C公司,未提交相应的证据予以否定,且只是称对于车间的管理、上诉人的工作时间、工作状况其并不清楚也不关注,因此,二审法院认可了钱某关于工作时间的认定.
C公司的工作时间,违反了劳动合同法第六十八条规定.
另外,钱某和C公司是每月发放一次工资,这也违反了劳动合同法第七十二条规定.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第114页因此,但无论是钱某的用工方式、用工时间,还是支付劳动报酬的周期,均不符合《劳动合同法》关于非全日制用工方式的规定,故二审法院认为钱某与C公司在2006年9月16日至2012年11月30日期间存在劳动关系是正确的.
用人单位通过一纸协议想规避法律的规定,是不可以的,因为法院会通过双方履行过程中的实质来认定.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第115页专题十、员工病假、年休假、产假等各类假期1、根据劳动法律法规及部门规章等等,劳动者主要享受哪些假期呢法定休假日,休息日,带薪年休假,探亲假,婚假,丧假,看护假,女职工的特殊假期(包括工间休息、保胎假、产假、哺乳时间,计划生育假)、工伤职工的停工留薪期、事假、病假、寒暑假等.
2、劳动法涉及到员工各类假期在哪些法律法规、部门规章等规范性文件《劳动法》、《劳动合同法》、《教师法》、《职工带薪年休假条例》、《女职工劳动保护特别规定》、《工伤保险条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《广东省工资支付条例》、《广东省计划生育条例》、《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》、《广东省职工生育保险规定》等等.
3、法定节假日一共有几天呢,除夕是法定节假日吗11天,其中新年1天,春节3天(农历正月初一、初二、初三),清明节1天,劳动节1天,端午节1天,中秋节1天,国庆节3天.
因此除夕不是法定节假日,2008年1月1日实施的《全国年节及纪念日放假办法》规定春节3天(农历除夕、初一、初二),同时为了保证人民群众出行需求,国务院办公厅会调休拼假,造成除夕也是法定节假日的假象.
4、用人单位安排劳动者在工作日、休息日、法定休假日加班的,可否补休根据劳动法的规定,安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬;法定假日安排劳动者工作的,支付不低于工资300%的工资报酬.
因此,只有在休息日安排劳动者工作时,用人单位可以有两种选择,即补休或者支付不低于200%的加班工资,对于工作日和法定休假日只能支付加班工资,而广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第116页不能以补休为由不发加班工资.
5、劳动者享受带薪年休假是累计工龄满1年还是在本单位的工龄满1年年休假天数根据职工累计工作时间确定.
职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间.
6、劳动者在年底入职或者在年初离职,是否享受当年度带薪年休假呢职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假.
前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)*职工本人全年应当享受的年休假天数.
同时,人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假天数的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬.
折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)*职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数.
用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回.
7、未休带薪年休年折算工资时,日平均工资是如何核算呢,是按照应发工资标准吗带薪年休假有时效吗未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.
75天)进行折算.
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资.
在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资.
在司法审判实践当中,由于离职争议较多,一般日平均工资为离职前12个月应发工资/12/21.
75天,但是也有按照广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第117页正常工作时间的工资即最低工资/21.
75天的情况.
个人认为应发工资为基数更符合立法本意.
仲裁时效为1年,可主张申请仲裁时本年度和上年度的未休年休假工资.
8、什么情况下劳动者不享受带薪年休假呢一是职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;二是职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;三是累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;四是累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;五是累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的.
9、带薪年休假员工申请时单位可否拒绝呢公司可否跨年度安排呢,员工可否放弃带薪年休假呢,双方发生争议由谁承担举证责任呢用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假.
因此用人单位有正当理由的,可以拒绝,但是应当保证职工带薪年休假的权利.
用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意.
可以放弃,职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入.
用人单位负举证责任,具体为提供年休假通知、休假手续以及工资签收表等等.
10、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间是否计入年休假假期呢不计入.
11、用人单位的规章制度规定的年休假天数、工资标准高于法定标准的,实践当中如何操作呢广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第118页劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行.
即按照有利于劳动者的规定进行操作.
12、什么是探亲假是否所有类型的用人单位的员工都享受探亲假呢根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》,享受探亲假必须具备以下条件,第一主体为国家机关、人民团体和全民所有制企业(国有企业)、事业单位工作的职工;第二时间为作满1年;第三具体条件为与配偶不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受探望配偶的待遇,还有与父亲、母亲都不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受探望父母的待遇.
13、婚假是多少天呢是否还有晚婚晚育假呢未办理结婚登记的劳动者是否享受婚假呢目前,广东的婚假为3天,取消了晚婚晚育假和独生子女假.
由于自1994年2月1日起,我国不再承认事实婚姻,因此未办理结婚登记的,不享受婚假.
14、什么是丧假呢具体适用哪些人员呢路程假是多久,工资如何核算国营企业职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时,可以根据具体情况,由本单位行政领导批准,酌情给予一至三天的丧假.
如果职工死亡的直系亲属在外地,需要职工本人去外地料理丧事的,企业应该根据路程远近,另外给予职工路程假.
职工在休丧假和路程假期间,企业均应当照常发放职工的工资.
至于其他类型的用人单位,可参照执行.
15、什么是看护假,有多少天呢符合法律、法规规定生育子女的夫妻,女方享受八十日的奖励假,男方享受十五日的陪产假,即看护假为15天.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第119页16、工间休息是什么意思呢工间休息即工作期间进行休息的时间.
分两种情况,第一,从事连续4个小时以上立位作业的女职工,月经期间经本人申请,用人单位应当为其安排适当的工间休息.
第二,女职工怀孕7个月以上的,每天安排1小时工间休息,工间休息时间视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资,并不得安排其延长工作时间或者从事夜班劳动.
17、保胎假适用的情形是什么,工资如何核算呢职工经医疗机构诊断确需保胎休息的,保胎休息的时间按照病假处理.
18、产假的天数是多久呢女职工提前中止妊娠,可否享受产假呢,可否享受生育津贴呢女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;生育时遇有难产的,增加30天产假;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加15天产假;符合法律、法规规定生育子女的,按照《广东省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励假.
女职工怀孕未满4个月终止妊娠的,根据医疗机构的意见,享受15天至30天产假;怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的,享受42天产假;怀孕满7个月终止妊娠的,享受75天产假.
提前中止妊娠也可以享受生育津贴.
19、生育津贴的计发标准如何,违反计划生育政策还可享受产假生育津贴职工应当享受的生育津贴,按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发.
根据2012年实施的《女职工劳动保护规定》,基础产假应当享受,但是奖励假不再享受,同时违反计划生育不符合发放的条件.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第120页20、职工可以同时主张生育津贴和产假工资吗生育津贴与本人工资的月工资标准与职工本人工资有差额的,职工可否要求补足差额呢职工已享受生育津贴的,视同用人单位已经支付相应数额的工资.
生育津贴高于职工原工资标准的,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足.
21、用人单位可以对三期女职工调岗吗调岗分为法定调岗、协商一致调岗,用人单位根据经营自主权单方面调岗,根据规定,女职工不能适应原劳动岗位的,应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的岗位.
22、哺乳时间是什么,具体实践用人单位如何操作呢用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间.
哺乳时间和在本单位内为哺乳往返途中的时间,视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资.
实践当中多为职工提前一个小时下班或者推迟一个小时上班.
23、非因劳动者的员工导致劳动合同解除或者终止,三期女职工的赔偿与一般员工相比,是否有额外补偿呢三期为孕期、产期、哺乳期,产期不用上班也有工资,至于孕期和哺乳期是要女职工提供劳动的,才有相应工资待遇的,现在虽然是用人单位原因解除或者终止劳动合同,但是客观上女职工也未提供相应劳动,从公平、合理的角度,目前的司法时间参考酌情支持20%本人工资作为损失补偿.
24、什么是计划生育假,是否可以由用人单位根据实际经营情况自主决定呢用人单位不给计划生育假的,怎么维权呢广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第121页符合法律、法规规定生育子女的夫妻,女方享受八十日的奖励假,男方享受十五日的陪产假.
在规定假期内照发工资,不影响福利待遇和全勤评奖.
用人单位侵害女职工合法权益的,女职工可以依法投诉、举报、申诉,依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁,对仲裁裁决不服的,依法向人民法院提起诉讼.
25、工伤职工停工留薪期是多久如何确定具体天数,工资标准如何计算停工留薪为职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,一般情况下不超过12个月,由市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定.
工资标准为职工受伤前十二个月月平均工资,包括加班工资.
26、工伤职工停工留薪期满后员工不返回公司上班也不请假的,公司可否以旷工为由开除在停工留薪期满后员工应当返还公司上班或者履行公司请假手续,否则应当视为旷工.
27、用人单位可以不批准事假吗事假有工资吗用人单位有经营管理自主权,要依法建立和完善公司规章制度,员工应当遵守.
根据规定,劳动者因事假未提供劳动期间,用人单位可以不支付工资28、员工泡病假如何处理首先,公司要完善假期制度,制定请假的流程和相关资料审核;其次,公司可对员工的工资项目进行科学管理,引导员工规范操作;最后,对不符合请假的情形,公司可进行核实和保存证据,员工拒不履行请假手续的,可按照劳动法的规定和公司规章制度的规定,予以解除劳动合同.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第122页29、用人单位可否不批准病假,病假工资如何枋算员工伪造病历资料可否解除劳动合同呢员工享有休息休假的权利,因此一般情况下用人单位应当审批病假;用人单位规章制度或者劳动合同有规定的,从其规定,无规定的,按照不得低于当地最低工资标准的百分之八十进行支付.
属于违反劳动纪律或者规章制度的行为,可结合用人单位规章制度给予处罚.
30、青年节和妇女节如果不安排放假,是否要支付三倍加班费呢劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函明确:在部分公民放假的节日期间,对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资.
如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资.
因此,部分公民放假节假日,无三倍加班费的规定.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第123页专题十、案例分析辜XX三期待遇损失纠纷【案情介绍】2016年3月15日,法国博纳集团(国际)控股有限公司(以下简称博纳公司)以辜XX违规违纪旷工且不能胜任工作为由,向辜XX出具辞退通知书,解除与辜XX的劳动关系,辜XX的工作年限不满半年.
辞退时,博纳公司已经知悉辜XX怀孕.
同时,与辜XX建立实际用工关系的是广州博安商贸有限公司(以下简称博安公司),为辜XX购买社会保险的也是博安公司.
辜XX在2016年9月28日生产,产期为2016年9月28日至2017年4月24日.
【处理过程】博纳公司和博安公司是否存在混同用工.
辜XX与博纳公司签订劳动合同,辞退通知书上列明的出具方也是博纳公司人力资源部.
而与辜XX建立实际用工关系的是博安公司,为辜XX购买社会保险的也是博安公司.
故博纳公司和博安公司存在混同用工,须承担连带责任.
关于工资标准的问题.
从双方签订的《劳动合同》第四条约定的内容看,辜XX试用期工资为月10000元/月,转正后视能力而定,再结合薪资确认单、工资表,认定辜XX正常工作期间每月工资标准为10000元.
关于是否违法解除劳动合同的问题.
博安公司以辜XX违规违纪旷工且不能胜任工作为由解除与辜XX的劳动关系.
从本案的证据看,博安公司已经知悉辜XX怀孕的事实,仍要求辜XX提供三甲医院的怀孕诊断证明.
作为用人单位本应当对怀孕女职工给予减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动,但博安公司知悉辜XX已经怀孕而安排辜家莉搭乘普通火车从广州前往新疆出差,明显不符合《女职工劳动保护特别规定》.
另外,博安公司也未能提供充分证据证明辜XX存在旷工.
故此,根据《劳动合同法》第四十二条第(四)项的规定,博安公司与博纳公司属于违法解除与辜XX的劳动关系.
关于孕期、产期待遇问题.
孕期工资的问题,虽然公司属于违法解除与辜广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第124页XX劳动关系,造成辜XX孕期损失,但是辜XX被解除后并未为公司提供劳动,故按照20%计算孕期工资.
产假待遇问题,产期应按正常工资标准足额支付.
关于生育津贴、生育医疗费、一次性分娩补助费的问题.
根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定,生育津贴即为产假期间的工资.
关于生育医疗费及一次性分娩补助费的问题,辜XX没有提供证据证明具体费用的数额,故不予支持.
【裁判结果】一、一审判决结果(一)博安公司自本判决发生法律效力之日起3日内,一次性支付辜XX违法解除劳动关系赔偿金10000元;(二)博安公司自本判决发生法律效力之日起3日内,一次性支付辜XX2016年3月17日至2016年9月27日期间孕期工资12758.
62元;(三)博安公司自本判决发生法律效力之日起3日内,一次性支付辜XX2016年9月28日至2017年4月24日期间产假工资68735.
63元;(四)博纳公司对上述博安公司应支付给辜家莉的款项承担连带支付责任;(五)驳回辜XX的其他诉讼请求.
二、二审判决结果判决驳回上诉,维持原判.
【案例点评】本案争议焦点是非因劳动者原因解除或终止劳动合同,造成女职工孕期、产期、哺乳期待遇损失,是全额赔偿损失还是部分赔偿损失或者无需赔偿损失.
产期待遇问题,不上班也有工资,即产期应按正常工资标准足额支付.
至于孕期和哺乳期是要女职工提供劳动的,才有相应工资待遇的,虽然是用人单位原因解除或终止劳动合同,但是客观上女职工也未提供相应劳动,从公平、合理的角度,酌情支持20%工资作为孕期和哺乳期损失补偿.
本案中劳动者未就哺乳期待遇损失要求赔偿,法院根据不告不理原则不予审理.
另根据2015年10月1广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第125页日起实施的《广州市职工生育保险实施办法》,已取消一次性分娩营养补助费.
蒲XX和广州鼎联五金有限公司支付应休未休年休假工资纠纷【案情介绍】蒲XX于2016年2月17日达法定退休年龄,达到法定退休年龄前一直在广州鼎联五金有限公司(以下简称鼎联公司)工作.
达到法定退休年龄后蒲XX仍在鼎联公司工作至2017年10月10日.
2017年10月12日,蒲XX就支付经济补偿金、未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额、未安排年休假的工资报酬差额、高温津贴、确认2000年12月1日至2017年10月10日存在劳动关系等向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁,在广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会以蒲XX主体不符为由决定不予受理后,蒲XX向广州市花都区人民法院提起诉讼,后广州市花都区人民法院以蒲XX达到法定退休年龄后继续在鼎联公司工作构成劳务关系,蒲XX主张劳动争议时已过仲裁时效为由判决驳回蒲XX的诉讼请求.
最后本案进入二审程序.
【处理过程】一、达到法定退休年龄,劳动关系是否自然终止根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止.
《劳动法》第七十三条第一款第一项规定,劳动者在退休的情形下,依法享受社会保险待遇.
二审法院认定根据以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同自然终止,也即劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止.
本案中,蒲XX虽于2016年2月17日已经年满六十岁,达到了法定退休年龄,但鼎联公司并未举证证实其为蒲XX购买了社会保险,本案也无其他证据证实蒲XX依法享受基本养老保险待遇,故其与鼎联公司的劳动关系并不因已达退休年龄而自然终止.
双方自2016年2月18日至蒲XX离职(即2017年10月10日)仍存在劳动关系.
二、关于休年假的举证责任广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第126页关于用人单位是否已安排劳动者休年休假,由用人单位承担举证责任.
在本案中鼎联公司未能举证证实蒲XX已休年休假,其所主张的春节期间由公司安排的较长的假期,依法不能被认定为年休假.
鼎联公司应向蒲XX支付未休年休假工资.
根据蒲XX的入职时间,蒲XX每年可享受年休假10天.
三、关于主张年休假工资的仲裁时效根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,主张未休年休假的仲裁时效为1年,本案中,法院确定蒲XX与鼎联公司于2010年10月10日解除劳动关系,因蒲XX于2017年10月12日申请仲裁,故有关2016年之前的未休年休假工资的诉讼请求已超过法定的仲裁时效,但蒲XX可主张申请仲裁时本年度和上年度即2016年度和2017年度的未休年休假工资.
四、未休年休假工资报酬的计算(一)未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.
75天)进行折算.
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资.
在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资.
在司法审判实践当中,由于离职争议较多,一般日平均工资为离职前12个月应发工资/12/21.
75天,但是也有按照正常工作时间的工资即最低工资/21.
75天的情况.
具体到本案中,二审法院认定未休年休假工资报酬的日工资标准为离职前12个月实发工资即4300.
5元/12/21.
75天.
(二)根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定:"用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬…….
"在本案中,因蒲XX未休年休假,鼎联公司已支付了工作时间的工资,故二审法院判决支付未休年休假工资是工作时间工资的200%,最终二审法院认定鼎联公司共应向蒲XX支付2016年、2017年未休年休假工资7042元[(4300.
5元÷21.
75)*(10+285÷365*10)天*200%].
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第127页【裁判结果】二审法院判决结果:一、撤销广州市花都区人民法院(2017)粤0114民初8387号民事判决;二、鼎联公司与蒲XX自2016年2月17日至2017年10月10日期间存在劳动关系;三、鼎联公司自本判决生效之日起十日内向蒲XX支付解除劳动关系的经济补偿金43005元;四、鼎联公司自本判决生效之日起十日内向蒲XX支付未休年休假的工资7042元;五、鼎联公司自本判决生效之日起十日内向蒲XX支付高温津贴750元.
【案例点评】此次案例讨论焦点为员工未休年休假工资计算,现实情况复杂多变,此案中涉及到工龄、仲裁时效、举证责任、计算方式等各方面,本案中劳动者在达到退休年龄一年后方起诉要求用人单位支付未休年休假工资,作为法院裁判依据,首先必然会考虑到一方提出的时效抗辩,劳动者达法定退休年龄后是否必然导致劳动关系的终止;其次是举证责任,劳动法的制定初衷是保护劳动者权益,对于年休假的举证责任依照法律规定,应由用人单位承担;最后是计算方式,鉴于一年的时效,未休年休假的计算方式超过一年时效的将不再计入.
未超过一年时效的根据法律规定,未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.
75天)进行折算.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第128页小结:中小微民企应当特别注意的十大问题1、员工入职之日起一个月内必须签署书面劳动合同中小民企在日常人力资源管理过程中,必须首先要注意的是根据《劳动合同法》第十条规定,应当及时与员工签署书面的劳动合同.
此条义务,不应忽略应当引起企业主和HR的高度重视.
如果未能及时签署书面劳动合同,作为用人单位需要根据《劳动合同法》第八十二条规定,支付双倍差额工资直至签订书面合同之日,目前最长双倍工资差额的时间为十一个月.
2、员工入职之日起一个月内为员工购买社会保险根据《社会保险法》第五十八条规定,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记.
未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费.
社会保险是由政府举办,强制某一群体将其收入的一部分作为社会保险税(费)形成社会保险基金.
在满足一定条件的情况下,被保险人可从基金获得固定的收入或损失的补偿,它是一种再分配制度.
社保政策是由政府制定、用于贯彻指导社保体系构建运行的政策方案.
社保政策规定,社保包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金,即通常所说的"五险一金".
3、保存好员工档案、花名册、工资台账等资料;企业的人力资源管理应当注重员工的档案保管,给每个员工独立建档案,确保公司的人事档案、员工花名册、工资台账定期保存,并及时更新.
每当发生劳动争议,根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据.
与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果.
作为用人单位承担着很重的举证责任,因此在日常管理过程中,企业的人事档案广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第129页等相关资料的保管异常重要,应当引起企业的足够重视.
4、制定并定期修订公司的规章制度;根据《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务.
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定.
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善.
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者.
因此作为用人单位,及时的制定一套完善的规章制度显得尤其重要,制度要通过协商、民主通过并且公示、送达员工,让员工签收后方可生效.
5、员工岗位、薪酬、工作地点的变化必须要有员工签署书面文件保存根据《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容.
变更劳动合同,应当采用书面形式.
当员工的岗位、薪酬、工作地点等条款发生变化的时候,用人单位应当与员工签署书面的确认文件,可以签署补充协议,可以通过岗位调整文件双方签字盖章确认,以便将变化的条件固定下来.
6、未成年工、三期女职工的特殊保护针对企业有孕期、产期、哺乳期的女职工应当给予特殊保护,在其不违反规章制度的前提下,应当确保职工的合法权益.
7、对于有毒有害岗位员工入职前告知、体检、离职时再体检确保双方权益.
对于企业存在有毒有害岗位的,在员工入职该岗位时,公司应当通过书面形式告知员工该岗位的性质,并公示有毒有害岗位的保护措施,以及保护用具的使用,确保劳动保护物资的发放落实到位.
在有毒有害岗位员工办理离职手续时,必须要通知员工进行离职体检确保其身体状况明确,保障双方权益.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第130页8、劳动合同期满前一个月人力资源部门应当及时与员工续签劳动合同;当员工签署的劳动合同期满前一个月,人力资源部门应当明确公司是否同意与该员工续签劳动合同,如果不同意续签则应当通知员工,并及时办理劳动合同终止手续.
但当该员工已经是第二次与公司签订固定期限劳动合同时,公司应当告知员工享有的续签权利,员工不续签的则公司可以终止劳动合同.
如果公司同意与该员工续签合同,则人力资源部门应当及时与员工续签劳动合同.
反之,如劳动合同期满,人力资源部门疏忽导致未能续签,则用人单位将面临未签订书面劳动合同而要支付双倍差额工资的法律风险.
9、员工离职应当做好离职文件的签署及保管;员工离职时,应当按照程序办理离职手续,签署离职申请单,并妥善办理工作交接,确认财务结清情况,工资核算完毕后整理人事档案,并自员工离职之日起保存两年.
员工的档案保存对公司至关重要,如果发生劳动争议,公司无法举证,则会面临因为举证不利导致败诉的法律风险.
10、员工离职应当15日内为员工开具离职证明文件;根据《劳动合同法》第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任.
用人单位应当为离职员工开具离职证明,如果因为未开具离职证明,导致员工损失的,还应当承担赔偿责任.
在企业经营过程中,人力资源的管理是非常重要的环节,企业应当足够重视人力资源管理工作.
企业经营过程中的法律风险繁多,本次汇编资料主要从企业的人力资源"选、用、育、留、特殊职工保护"等方面着重为广大民企进行法律风险提示,无法穷尽所有法律规定,仅从目前司法实践以及企业经营管理过程中常见的纠纷案例出发提出警示,以供各位民企企业主参考了解.
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第131页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介冯宝玲律师,广东大篆律师事务所华南师范大学法学院法学学士,国家劳动关系协调师,广州市百名专家律师暖企行动法律服务团成员,广州市中立社委员,荔湾区七五普法讲师团,广州市荔湾区人民法院的特邀调解员.
曾获广州市律师协会颁发维护社会稳定奖、法律援助优秀奖、法援爱心律师称号.
广州市律师协会举办的百名专家律师法律服务成员.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13631397200邮箱:sikao313@126.
com负责编写栏目:专题一、招聘、录用、试用期法律风险朱滔律师,广东广信君达律师事务所国家一级人力资源管理师,广州市中小企业法律服务专家团专家成员,广州市工会法律服务律师团成员律师,深圳仲裁委员会仲裁员,深圳国际仲裁院仲裁员,广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员,海珠区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员,海珠区劳动人事争议仲裁院重大疑难案件专家评议委员会成员,海珠区劳动人事争议三方联合调解中心调解员,广东省人才开发与管理研究会常务理事兼劳动关系专委会副主任,中国法学会会员、深圳市法学会劳动法研究会专家成员,广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13726760385邮箱:zhutao@etrlawfirm.
com负责编写栏目:专题二、培训、保密与竞业限制广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第132页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介张海燕律师,广东信德盛律师事务所广东信德盛律师事务所合伙人,广州市律师协会"宣传专业工作委员会"委员,"广州市百名专家律师公益法律服务"律师,"企暖服务"律师,"塞浦路斯(广东)商会"的特邀法律顾问,"广州市总工会"法律顾问律师,"中立法律服务社"理事单位律师,"广东省检察院"处理涉法涉诉事务律师,腾讯大粤网法治类节目嘉宾,广东省民营经济国际合作商会会员,广州新社会阶层理人事成员,区妇联第一届执行委员会委员,广州市机关党员志愿者服务成员,羊城律政佳人志愿者成员,第九届广州市律师协会劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13631363856邮箱:13631363856@163.
com负责编写栏目:专题三、员工工伤法律风险吴午东律师,广东恒生律师事务所自1996年至今一直从事法律事务工作,1998年开始从事法律顾问工作.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障法律专业委员会委员.
长期担任高校法律课程,主讲《合同法》、《劳动关系管理》等课程.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13316070558邮箱:zhjwu133@163.
com负责编写栏目:专题四、员工非工伤死亡法律风险防范广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第133页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介姜黎律师,广东国智律师事务所西南政法大学,曾任广州市某区公安局分局法制员、广州市某区人力资源和社会保障局社会保障科科长、综合法规处处长,曾任公职律师;现任广州市黄埔区政协常委,黄埔区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员,黄埔区人民法院司法监督员,广州市总工会工会律师服务团律师,海珠区劳动人事争议三方联合调解中心调解员,民进黄埔基层委员会副主委,民进广州市委宣工委委员、广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13925191980邮箱:15297607@qq.
com负责编写栏目:专题五、职工职业病法律风险提示肖剑基律师,广东广信君达律师事务所广东广信君达律师事务所合伙人、广州市"百名公益专家律师"、广州市总工会职工法律服务律师团成员、广州市中小型企业协会律师团成员.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13580450681邮箱:366958567@qq.
com负责编写栏目:专题六、未成年工、女职工的特殊保护广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第134页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介施洁浩律师,广东国智律师事务所广东国智律师事务所高级合伙人,广州市海珠区政府赤岗党委聘任的青年智囊团专家,广州市法学会公司法务研究会理事,广州市劳动人事争议仲裁委员会兼职劳动仲裁员,广州市劳动能力鉴定中心法律顾问,广州市高校兼职教师,广东省国资委入库律师,广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13423659963邮箱:falifang@yeah.
net负责编写栏目:专题七、员工劳动关系解除蓝荣富律师,广东君信律师事务所广东君信律师事务所高级合伙人、管委会主任、劳动法团队负责人.
广东省"七五"普法讲师团成员、广州市总工会第三届工会律师服务团成员.
2013年度荣获广州市律师协会颁发的维护社会稳定奖和理论成果二等奖,代理的案件在2014年度被广东省律师协会评为广东律师十大典型劳动争议纠纷案件,2015年度荣获广州市律师协会颁发的维护社会稳定奖和理论成果三等奖等.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:13929575567邮箱:LRF@JUNXIN.
com负责编写栏目:专题八、员工劳动关系终止广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第135页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介张晋科律师,广东晋科律师事务所广州劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员,广州市律师协会第八届、第九届劳动与社会保障专业委员会委员,广州市花都区律师工作委员会委员,广州市花都区芙蓉社区顾问律师,广州市花都区中立服务站律师、广州市花都区法律援助律师、广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:18902393844邮箱:498646498@qq.
com负责编写栏目:专题九、临时工与劳务派遣吴磊律师,广东港宏律师事务所港宏劳动法专业委员会主任.
广州市南沙区人民法院(广东自由贸易区南沙片区人民法院)多元调解中心调解员,广州市南沙区劳动人事争议三方联合调解中心调解员,广州市番禺区劳动人事争议三方联合调解中心调解员,广州市新的社会阶层人士联谊会南沙分会会员.
广州市律师协会第九届劳动与社会保障专业委员会委员.
联系电话:18602022376邮箱:877514296@qq.
com负责编写栏目:专题十、员工病假、年休假、产假等各类假期广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第136页广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介杨满玉律师,广东启源律师事务所中山大学法学学士学位,国家高级人力资源师、国家高级劳动关系协调师、广东启源律师事务所合伙人,启源律师事务所所劳动法团队负责人.
广东省高级人民法院诉调对接室调解员,广州市中级人民法院诉调对接室调解员,广州市天河区人民法院诉调对接室调解员,广州市劳动人事争议仲裁委员会三方联调中心调解员,广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会三方联调中心调解员,广东省"七五"普法讲师,广州市总工会第三届工会律师服务团副团长,2015年获得广东省律师执业技能大赛工会项目一等奖2017年获得广州市总工会职工"金牌贴心人",2017年获得广州市律师协会劳动与社保障专业委员会优秀委员,广州市律师协会第九届劳动与保障专业委员会秘书长.
联系电话:13725180920邮箱:13725180920@163.
com负责编写栏目:小结:中小微民企应当特别注意的十大问题广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会第137页广州市律师协会第九届劳动与社会保障法律业务专业委员会成员主任:江点序(北京大成(广州)律师事务所)副主任:彭波(广东固法律师事务所)、蔡飞(广州金鹏律师事务所)、郑贤春(广东港宏律师事务所)秘书长:杨满玉(广东启源律师事务所)委员会成员:陈刚(广东法丞律师事务所)、邓向龙(广东广大律师事务所)、高海涛(广东经国律师事务所)、高新会(广东海际明律师事务所)、郝志国(广东环球经纬律师事务所)、黄晓斌(广东雷德律师事务所)、李立(广东君厚律师事务所)、李跃(广东新法擎律师事务所)、林国亮(北京市北斗鼎铭(广州)律师事务所)、刘斌(广东威法律师事务所)、刘盛祥(广东润科律师事务所)、马环开(广东定海针律师事务所)、王步林(广州金鹏律师事务所)、吴午东(广东恒生律师事务所)、肖剑基(广东广信君达律师事务所)、谢伟坤(广东卓信律师事务所)、臧传宝(上海市汇业(广州)律师事务所)、张瀚(国信信扬律师事务所)、张晋科(广东晋科律师事务所)、钟钦才(广东红棉律师事务所)、冯宝玲(广东大篆律师事务所)、韩秀娴(广东容林律师事务所)、黄韵(广东南国德赛律师事务所)、龙英(北京市盈科(广州)律师事务所)、吕惠琴(广东固法律师事务所)、罗旭明(广东环球经纬律师事务所)、曾跃(广东胜伦律师事务所)、张瑛(广东岭南律师事务所)、施洁浩(广东国智律师事务所)、吴磊(广东港宏律师事务所)、朱滔(广东广信君达律师事务所)、姜黎(广东国智律师事务所)、黄冰花(广东海际明律师事务所)、江珍来(广东金桥百信律师事务所)、陈微(广东君厚律师事务所)、蓝荣富(广东君信律师事务所)、柏满祥(广东满祥律师事务所)、刘宇峰(广东三环汇华律师事务所)、王小娟(广东三民律师事务所)、高鹏飞(广东胜伦律师事务所)、张海燕(广东信德盛律师事务所)、朱晓庆(广东颐和律师事务所)、江德平(北京市盈科(广州)律师事务所).