契约契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）法学理论论文

契约法理论的历史嬗迭与现代发展上法学理

论论文

目录

一、古典契约法理论契约理论的形成与建构

18、 19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则

一古典契约法理论的形成英国法的视角

二古典契约法理论的形成美国法的视角

三古典契约法理论的构造与特质

1古典契约法理论的核心理念契约自由

2古典契约法的哲学倾向契约法的客观性与标准化

objectivity and standardization

3古典契约法的心理学假设抽象平等的理性人

4古典契约法的法学品性不证自明axiomatic

四古典契约法理论的固有缺陷

二、新古典契约法理论契约理论的调整与改良

一新古典契约法的思想基础现实主义法学与“回应型”法社会学

二新古典契约法理论的理念与内容

三新古典契约法理论的特质

1新古典契约法的主观性与个别化

2新古典契约法是规则和原则的混合

3新古典契约法对社会性命题的倚赖

注释

正文

关键字古典契约法理论新古典契约法理论关系契约理论中国契约法治现代化

内容提要:近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表是西方现今主流的契约法理论关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。

近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段 [1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质为现代契约法的发展起到了奠基的作用其后古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力社会要求对契约法进行调整与改良美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例再后来随着法律社会化浪潮的出现 以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造其

中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束 [2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向anti-theoreticalnature 相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源 因此在现代合同法重大理论grandtheories的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面英美法似乎要比大陆法更具优势这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]

反观英美契约法虽然其契约法系统形成较晚但由于英美契约法

理论始终秉持开放性倾向和多元化思维尤其是美国契约法 致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合 [4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元带来了契约法理论的勃兴其中尤以梅因的“从身份到契约” 、富勒的“信赖利益” 、吉尔默的“契约的死亡” 、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。 [5]

中国民事法治尚处于建构期契约法治相对成熟但由于民事统一法典未定关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势在借鉴西方法治经验的同时研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中我们尚需不断提醒自己各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异但非完全对立而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论契约理论的形成与建构

18、 19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上古典契约法的形成是其最为重大的历史事件 因为它开创了契约法发展的全新局面。 由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下 因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识我们几乎不可能理解现代契约法。 [6]

一古典契约法理论的形成英国法的视角

在古典合同法形成之前英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的合同法尚未成为普通法中一块独立的领地它在很大程度上隶属于财产法和侵权法例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统更没有一个像样的体系化合同理论。然而英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度 以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先借鉴大陆法的立法思路和法学理论。 由于制度缺失和理论积累的落后早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法整编英国契约法。尽管未获成功但在法典化立法思潮的影响之下 19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化 [7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说这无疑是一种重大进展。另一方面通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱被后人尊为“法国民

法典之父”  《法国民法典》契约制度的全部内容几乎都来自波蒂埃的理论。 [8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件不仅接受了自然法的洗礼也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备这是英国法律系统外部力量的结果。

其次 以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士Sir WilliamAon和弗里德里克·波洛克爵士Sir FrederickPollock的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、 出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。 [9]因此安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要它确立了这样一种思想合同法对所有人都是中立的每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别取消了婚约和合伙合同之间的差别那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法

应当一视同仁所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上所有的合同都应得到同等的支持和对待。 [10]

再次为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前不仅合同观念和内容毫不统一其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识 以书面方式解读合同与合同法将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动然后对这些不同类型的活动予以分析并将其法律后果予以系统化处理从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。 [11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候我们都会很自然地想起一些术语。 比如说到合同订立时就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图说到影响合同效力的因素时就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响看到合同条款、条件、保证等术语时就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天不仅英国学者在以这种方式思考英国的律师和法官们亦是如此他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。 [12]自此之后英国契约法完成了其体系化和一般化的过程古典契约法理论得以最终确立。

二古典契约法理论的形成美国法的视角

从理论脉络上说英美法中的古典契约法理论是在英国的安森

Aon 、波洛克Pol-lock 美国的兰代尔Langdell 、霍姆斯

Holmes和威灵斯顿Williston等人逐代接续发展和演化中最终

得以确立的古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮 因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括对要约的承诺、拍卖竞投、 同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、 同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。 [13]

其后霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家主张客观地看待法律事物 同时他还是典型的实用主义者。因此他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法并继承发扬兰代尔的理论体系另一方面他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法主张从普通法本身寻找进化的因素。于是霍姆斯就在普通法的基础上运用科学分析的方法总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性 即契约必须具备一定的形式要件按照一定的方式缔结才能产生法律的效力否则就没有契