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网络空间中培训黑客技术行为的入罪化

关键词: 网络犯罪黑客学校黑客技术培训技术中立原则立法完善

内容提要:网络空间中培训黑客技术的行为具有巨大的社会危害性由此导致计算机犯罪趋于成为低门槛、低龄化、产业化的普通犯罪故而作为一种根源性行为的培训黑客技术行为应当加以格外的关注。但是无论是依据现行刑事立法还是传统刑法理论都难以全面评价和制裁培训黑客技术的行为。本文认为刑事立法上对于培训黑客技术行为加以评价的核心是行为性质从“传授”向“传播”的转变也是行为核心从“犯罪方法”向“‘双刃剑’技术”的转变在此基础上应当全面思索刑法干预的提前化和视角转换问题从而增设新罪名兼顾化地实现对于“技术传播”行为的保护和对于“技术滥用”行为的制裁。

在计算机犯罪爆炸式增加和传统犯罪网络异化的大背景下计算机犯罪的门槛大幅度降低开始由精英犯罪蜕变为平民犯罪这是值得关注的巨大特点而造就、推动这一现象形成的始作俑者便是黑客培训学校。”黑客学校的快速出现和泛滥引发的不仅仅是黑客技术的传播背后更是网络违法犯罪的快速增加。当前

利用网络传播黑客技术的现象十分普遍在网络搜索引擎中输入“黑客培训”、“黑客辅导”很快就会得到上千万条资料例如“黑客网站——大型专业级黑客学习培训基地”等等。可见黑客学校传播黑客技术已成为一种网络常见现象。但是面对黑客学校的社会危害性现行刑法却难以有效地进行调整和干预。形成这一司法尴尬的根本性原因一是刑事理论界和实务界没有深刻认识到黑客学校的巨大社会危害性及其对于刑法传统理论的冲击二是关于黑客学校的法律性质基于现行刑法规范存在着难以评价之处。

二问题的关键从“传授”向“传播”的转变

现行刑法设置的“传授犯罪方法罪”其犯罪行为模式在用语表述上之所以设定为“传授”内含着传授对象的“特定性”因素这也是该罪的本质特征所在。而黑客培训学校所实施的危害行为其行为特点却是培训对象的不特定性这也是其危害行为的本质特征更是其行为危害性倍增的关键所在。培训对象的不特定性和不断变化、增加表明行为的本质从特定化的“传授”向着不特定化的“传播”转变而这一转变不仅仅体现为传授对象在数量上的单纯增加更体现为行为危害后果的扩大化和后续性侵入、非法控制等违法犯罪行为的无限扩大、无限复制和无限增加在此基础上还进一步地体现为后续性行为的社会危害性无穷无尽地延伸而这一切均源于培训黑客技术的行为。可以说培训黑客技术行为的独立入罪化的关键理由之一就在于危害行为由

“传授”向“传播”的转。

笔者认为应当思考“传授”和“传播”的相互关系并在立法体系上加以体现。现行刑法中涉及到“传授”一词的罪名仅有“传授犯罪方法罪”一个而涉及到“传播”一词的罪名则有8个包括第一走私淫秽物品罪。第152条规定“以牟利或者传播为目的走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的……”。第二编造并传播影响证券、期货交易虚假信息罪。第181条规定“编造并且传播影响证券交易的虚假信息扰乱证券交易市场造成严重后果的……”。第三妨害传染病防治罪。第330条规定“违反传染病防治法的规定有下列情形之一引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的……”。第四妨害国境卫生检疫罪。第332条规定即“违反国境卫生检疫规定引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的……”。第五传播淫秽物品牟利罪。第363条规定“以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的……”。第六传播淫秽物品罪。第364条规定“传播淫秽的书刊、影片、音像、 图片或者其他淫秽物品情节严重的……”“向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的从重处罚。”第七传染病防治失职罪。第409条规定“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任导致传染病传播或者流行情节严重的……”。第八破坏计算机信息系统罪。第286条第3款规定“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序影响计算机系统正常运行后果严重的……。”

反思上述八个罪名中使用的“传播”一词可以清晰地体会出其中蕴含的传播对象“不特定”的含义当然这一传播对象的“不特定”其中也包含着向“特定”对象的扩散但是向“不特定”对象的扩散是其打击的重点。例如第286条第3款规定的故意“传播”计算机病毒等破坏性程序显然就包括着向特定对象的“提供”型扩散和向“不特定”对象的扩散后者显然是刑法干预和打击的重点。从这个角度来看刑事立法中“传播”一词的使用更倾向于打击向“不特定”对象的扩散是“一对多”的扩散而“传授”一词则更倾向于向“特定”对象的扩散是“一对一”的扩散。从这个意义来看培训黑客技术行为具有的向“不特定对象”的“传播”性特点是其独立人罪化的重要原因所在。同时从这个意义讲《刑法修正案七》第9条第3款增设的“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”其不足和遗憾之处也是明显的使用的是“一对一”意味更为突出的“提供”一词更多地体现了向“特定对象”的扩散而无法恰当地评价“一对多”的“传播”式的扩散。因此《刑法修正案七》第9条第3款的理想条款应当是“传播专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具情节严重的依照前款的规定处罚。”也就是说将第一个“提供”修正为“传播”从而既可以打击向不特定对象的扩散行为也可以打击向特定对象的扩散行为而且能够更为恰当和全面地涵盖对扩散对象主观上缺乏犯意联

系的情况而保留第二个“提供”以恰当地评价提供者和接受者之间在主观上具有犯意联系的情况。

三问题的核心从“犯罪方法”向“‘双刃剑’技术”的转变

现行刑法设置的“传播犯罪方法罪”其传授的只能是“犯罪方法”。但是黑客安全在用途上具有两面性从贬义的角度来说可以称之为“黑客技术”因为它主要是被用于违法和犯罪但是从褒义的角度来看此类技术往往被称之为“计算机安全技术”也就是说此类技术也可能被用于正当目的。正是基于这一点黑客培训学校也往往打着“计算机安全技术培训”的幌子在“挂羊头卖狗肉”。

在传统犯罪之中也往往存在着一些“中立化技术”或者“中立化业务”例如出租车司机明知他人在前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地五金商店的店员明知螺丝刀的购买者将会把螺丝刀用于盗窃仍然将螺丝刀卖给购买者。 (43)在传统刑法中此类外表无害的“中立行为” 日常生活行为 在客观上帮助了正犯此时能否成立帮助犯也时时存在争议。基于此许多国家的司法机关和刑法理论界也承认用以评价“中立技术行为”、“中立业务行为”的“技术中立原则”将其作为传统帮助犯的免责事由。互联网时代如何评价和适用“技术中立原则”是合法技术创新与技术滥用之间必然存在的对立和矛盾之一。客观地讲刑法应当控制自身对技术行为的评价深度以保护正常的技术应用活动但是刑法也不应当过于顾虑对于技术发展应用的影响而放弃对

于技术扭曲使用行为的制裁必须要承担起应有的职责控制和约束因技术滥用带来的消极后果。对于培训计算机安全技术的行为如果其所传授的是中性技术那么无论技术被扭曲用于多么严重的犯罪都不应当套用刑法去评价技术传授者的责任但是如果所传授的技术不再具有“中性”的特点则该传授行为就可能已经进入了刑法打击的半径。“计算机安全技术”本身在用途上具有两面性是一把典型的“双刃剑”摆动于“保护计算机安全”和“侵入、非法控制计算机”之间刑法对于“黑客技术”的评价也是一把“双刃剑”摆动于“技术传播”和“技术滥用”之间。无论对于“安全技术”这一“双刃剑”还是对于“技术使用”这一“双刃剑”刑法所打击的永远只是“伤人”的“一刃”不可能由于它在客观上是“双刃剑”就在允许、鼓励其合法、合理的“一刃”存在的同时就会放任、漠视其“伤人”的另“一刃”的存在。因此是“计算机安全技术”还是“黑客技术”是“技术传播”和“技术滥用”在判断上虽然存在着临界地带和模糊地步但是这一地带的存在和由此导致的判断上的客观困难并不是放任此类行为危害社会的理由反而应当是加倍关注的重点惟有如此才能真正地兼顾到促进技术发展、传播和制裁技术滥用、扭曲使用。正如有的观点所指出培训黑客技术行为是直接将技术传播作为行为的内容行为的不法内涵就是技术的不法内涵虽然技术的不法内涵的判定标准是一个重大的理论与实践课题但是并非无法判定虽然说技术因素的介入给网络犯罪的侦查、证据搜集等带来了全新挑战但是在涉

及网络犯罪的理论研究中要克服的只是面临技术强势之时的畏惧感 (44)而不是退避和推卸责任。客观地讲无论技术行为和传统行为有多么大的不同刑法对之评价的归宿都是一致的即刑法着眼的是技术行为的刑法意义和法律后果至于技术行为本身的特性不过是评价的基底。