共同市场西部数据空间

108共同市场支配地位的理论基础与规则构造张晨颖*内容提要为解决寡头市场中的垄断问题,我国《反垄断法》提供了"滥用共同市场支配地位"的路径,但法律规定有缺陷并导致实践中难以适用或错误适用.
以美国、欧盟为代表的理论和法律实践均表明这种认定思路是行之有效的,但其难点在于如何通过间接证据证明市场寡头不具合理性的一致性行为不是由于客观市场结构造成的,而是基于主观意图,因此具有可责性.
分析美国、欧盟的执法、司法案例,通过各自演进过程论证其内在逻辑,发现两种路径殊途同归.
我国反垄断执法认定共同市场支配地位时应该将结构、行为因素并举.
关键词共同市场支配地位寡头垄断平行行为寡头依赖在寡头垄断的市场竞争结构中,由于经营者数量有限,单个经营者市场力量举足轻重,其单方行为会对其他经营者产生显著影响.
故而,经营者在制定商业策略时必须考虑其他竞争者的反应,并根据可能的反应作出应对.
长此以往,在这一市场中形成了多次博弈,寡头企业可能在了解对方意图的情况下予以"配合"而非竞争,从而实现"共赢".
有研究表明,寡头市场上更容易发生垄断行为,"在某些情形下,互相竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋,即不需要进行任何公开的或者可以觉察的联络,就能够在定价方面进行合作"(1).
这并非理论上的空想,在我国已有多起相关案件发生.
比如在医药领域,有"异烟肼原料药垄断案""扑尔敏原料药垄断案".
这类案件高发于原料药行业并非偶然.
在我国,原料药行业有很高的进入壁垒,多年以来形成了由少数经营者垄断市场且相对稳定的市场格局,常常呈现出经营行为一致变化的情况,譬如在相近的时间内大幅涨价、(2)搭售、(3)拒绝交易等等,导致下游制剂企业的生产原料供应短*清华大学法学院副教授,法学博士.
本文系2018年度国家社科基金重大项目"互联网经济的法治保障研究"(项目批准号:18ZDA149)的阶段性成果.
(1)[美]波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第80页.
(2)"异烟肼原料药垄断案"中,新赛科公司和汉德威公司在中国异烟肼原料药销售市场合计占比情况如下:2013年至2014年为100%;2015年为90.
75%;2016年为77.
14%.
执法机构认定的违法行为有不公平高价销售商品、拒绝交易.
参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2017〕1号、2号.
(3)"扑尔敏原料药垄断案"中,河南九势制药公司与湖南尔康医药公司在中国扑尔敏原料药市场合计占比情况如下:2017年为96.
38%;2018年1-7月为88.
55%.
执法机构认定的违法行为有拒绝交易、搭售.
参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2018〕21号、22号.
DOI:10.
14111/j.
cnki.
zgfx.
2020.
02.
006共同市场支配地位的理论基础与规则构造109缺、生产成本大幅飙升,其后果间接传导至患者.
有报道称,扑尔敏原料药价格在一个月之内从400元/千克涨到23300元/千克,涨幅高达58倍.
(4)苯酚更是从230元/千克涨到23000元/千克,涨幅高达99倍.
(5)通过以上案件可以看到,寡头市场的垄断问题是客观存在的,且对民生领域的市场竞争、消费者福利产生了极大影响.
现行《反垄断法》有何对策无外乎横向协议(协同)、滥用市场支配地位两条路径.
依据有关行政法规,认定协同行为的一个考虑因素是经营者之间是否进行过意思联络或信息交流.
(6)从执法机构的处罚决定书来看,上述两个原料药案件均无证据证明经营者之间有合谋(横向协议或协同行为),故,可行的方案是认定经营者滥用市场支配地位.
由于这两个案件的违法者均为两个经营者、而非单一主体,可以套用的只有《反垄断法》第19条滥用共同市场支配地位.
之所以是"套用"而非"适用",是因为从第三章"滥用市场支配地位"的体系构造来看,第19条是有关市场支配地位的推定标准,既包括单独支配地位,也包括共同支配地位,但未规定共同市场支配地位的涵义、判断标准与适用规则.
正是由于法律供给不足,导致《反垄断法》自2008年8月施行以来,迄今没有一个成功适用第19条认定共同市场支配地位的执法、司法案例.
(7)在"异烟肼原料药垄断案""扑尔敏原料药垄断案"中,执法机关分析时都提到了第19条共同支配地位的市场份额推定标准,但对寡头之间作为一个整体构成"共同市场支配地位"或未做论证或语焉不详.
究其根本,在于执法机构一方面认识到了共同市场支配地位并非单独市场地位的加总,即原本应当独立行事的经营者却常常发生"共同"行为,本身就是值得怀疑的;另一方面,制度本身也存在理论上的挑战,譬如"滥用共同"规则在寡头垄断规制中的制度价值,共同市场支配地位的认定规则等问题.
一、共同市场支配地位问题的本源与功能性回应在我国当前的反垄断法律制度下,市场支配地位可以区分为单独市场支配地位与共同市场支配地位.
两者在相关市场界定、滥用行为的认定规则上相同,仅在市场支配地位的认定上存在"单独"与"共同"的差异.
由此,滥用共同市场支配地位行为的特殊性在于"共同市场支配地位"规则.
而这一行为大抵发生于寡头垄断的行业.

(一)问题根源:寡头垄断中的"行为一致性"难题所谓寡头垄断,是指界乎于完全竞争(PerfectCompetition)与狭义垄断(Monopoly)(4)参见《原料药扑尔敏一个月涨价58倍谁制造了原料药涨价》,载网易财经,http://money.
163.
com/18/0813/00/DP24OFJ6002580S6.
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(5)参见詹丽华:《暴涨99倍的原料药,背后谁在炒》,载钱江晚报,http://qjwb.
zjol.
com.
cn/html/2018-08/07/content_3683252.
htmdiv=-1,2019年10月21日访问.
(6)《禁止垄断协议暂行规定》第6条:"认定其他协同行为,应当考虑下列因素:……(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流.
"(7)后文将分析现有的与之有关的两个行政执法案例、三个民事诉讼案例.
110之间的一种不完全竞争的市场结构.
(8)寡头垄断市场的竞争效率如何从历史上看,经济学家有不同的假设、视角和结论.
最早研究寡头市场竞争问题的是法国经济学家奥古斯丁·古诺.
其于1838年提出的古诺模型(CournotModel)(9)认为在一个产品市场中的两个经营者,即使彼此之间没有任何联络行为,也能够预测对方的行动,从而确定最优产量政策以实现自身利润最大化,但此时并不能使社会整体利益实现最优,且造成社会的无谓损失(DeadweightLoss).
(10)1883年的伯特兰德模型(BertrandModel)(11)则与古诺模型相左,前者认为价格竞争是寡头垄断市场的主要特征,此时经营者的产品价格更接近于产品的边际成本,寡头垄断并不必然反竞争.
爱尔兰经济学家埃奇沃斯(E.
Y.
Edgeworth)于1897年改进了伯特兰德模型的部分观点,(12)认为寡头垄断下的均衡价格是不稳定的,会在完全垄断的市场价格与完全竞争的市场价格之间来回波动,导致价格战永无止境,经营者可能因此转而寻求合作.
此后,美国经济学家斯威齐(P.
M.
Sweezy)于1939年提出斯威齐模型,(13)该模型认为在寡头市场中只会出现寡头经营者跟随性的价格下调而非上调,因为在先的经营者担心价格上涨将导致其市场份额减少,而在后的经营者若不接受价格下调则将面临市场份额损失,故而寡头市场只会跟跌不跟涨.
正是由于这个原因,寡头垄断市场中的经营者会预期其他竞争对手对其价格决策的反应,为了减少价格竞争所带来的损失,各经营者的产品价格将趋于一致,由此形成协调一致的平行行为.
20世纪30年代,美国经济学家张伯伦在其所著的《垄断竞争理论》中提出产品差别理论与合谋理论(ProductDifferentiationTheoryandCollusionTheory),(14)认为势力相当的经营者会意识到彼此相互依赖的关系,从而"默契"地控制产量,这一理论也被称为"非勾结模型".
之后的非合作博弈模型(Non-cooperativeGameModel)提出,在市场信息完全的前提下,无论是涨价或是降价,经营者之间都可能出现跟随行为.
(15)特别是无限重复博弈(InfinitelyRepeatedGame)以数理模型的方式量化地印证了张伯伦的合谋理论,在寡头垄断市场中经营者可能发生共同涨价的平行行为,而这种平行行为的后果(8)经济学家通常将市场运行状况划分为三类:包括(1)完全竞争;(2)垄断,特指一个垄断企业的市场;(3)介于完全竞争和垄断之间的不完全竞争.
其中不完全竞争市场可以进一步划分为两类:其一是寡头(oligopoly),是指只有少数几个提供相似或相同产品的卖者的市场结构;其二是垄断竞争(monopolisticcompetition),是指存在许多出售相似但不相同产品的企业的市场结构.
参见[美]曼昆:《经济学原理:微观经济学分册》(第7版),梁小民、梁砾译,北京大学出版社2015年版,第349-351页.
(9)参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店2012年版,第43-45页.
(10)SeeArnoldC.
Harberger,MonopolyandResourceAllocation,TheAmericanEconomicReview,Vol.
44:77,p.
77-92(1954).
(11)SeeJosephBertrand,Théoriemathématiquedelarichessesociale,JournaldesSavants,1883,p.
499-508.
CitedinW.
KipViscusi,JosephE.
Harrington,JR.
&JohnM.
Vernon,EconomicsofRegulationandAntitrust(4thed.
),theMITPress,2005,p.
113.
(12)参见[法]泰勒尔:《产业组织理论》,马捷译,中国人民大学出版社1997年版,第272-273页.
(13)SeePaulM.
Sweezy,DemandUnderConditionsofOligopoly,JournalofPoliticalEconomy,Vol.
47:568,p.
568-573(1939).
(14)参见[美]爱德华·张伯伦:《垄断竞争理论》,周文译,华夏出版社2017年版,第69-110页.
(15)Stackelberg模型反应的便是跟随厂商根据主导厂商决策相机决策的情形.
SeeW.
KipViscusietal.
,supranote11,p.
112.
共同市场支配地位的理论基础与规则构造111与垄断协议别无二致,即导致经营者之间不再竞争,从而转变为寡头依赖(OligopolisticInterdependence).
(16)寡头依赖理论表明,每个寡头经营者的价格决策都需要考虑竞争对手的反应,因此所有经营者都有足够的判断力意识到较高的价位会让所有人获益,最终导致在寡头垄断市场上,即使没有任何形式上的协议或串通,整个市场也会维持一个高于竞争价格的垄断价格.
正因此,反垄断法是否应当规制寡头市场经营者的行为有很大争议.
特纳认为这种寡头相互依赖是经营者经济理性的产物,与共谋行为存在本质区别,不应受到反垄断法的规制.
(17)但波斯纳法官对特纳的理论提出了不同意见,他更强调这种寡头垄断行为与共谋行为的相似性,认为在先降价的经营者可以在其他经营者反应之前的时间间隔内获利,所以寡头经营者有机会通过正常的价格竞争获利.
因此,维持垄断高价不是基于寡头依赖的唯一理性选择,也可能是寡头共谋的结果,应受到反垄断法的规制.
波斯纳法官进一步提出了有利于形成平行行为的17个条件.
(18)通过梳理经济学理论的流变,应当说经济学家并未就寡头市场的竞争效果达成共识.
但仍然可以得出以下几个结论:第一,在寡头垄断市场中,即使经营者之间没有横向协议,依然可能发生平行行为;第二,如果某一经营者提价,其他经营者有可能跟随提价,即寡头之间形成一致的市场行为;第三,质疑这种一致行为可靠性的原因在于寡头依赖关系,即对无协议基础的"相互依赖"的确信程度.
那么,实践中寡头之间的"相互依赖"是否可信呢答案是肯定的.
首先,从法律实践来看,不仅在中国,美国、欧盟等法域的行政执法机构、法院都曾受理过类似案件,譬如我国台湾地区关于"中油与台塑联合涨价案"(19)"香港地区两大超市集团垄断案"(20),以及本文分析的美国、欧盟案例.
其次,从法律规范来看,欧盟、美国、德国、韩国、我国台湾地区都有规制平行行为或一致行为的成文法依据.
最后,各法域在反垄断制度中均设定了预防性规则,经营者集中审查的一个关注重点就是防止经营者通过集中形成协同效应,(21)从而引起反垄断执法机构对竞争损害的担忧.
所谓防患于未然,此"患"就是寡头之间的一致性行为.
(二)破解寡头垄断的尝试:美国的协同行为路径为了解决寡头市场上的竞争问题,美国反垄断实践中紧紧抓住寡头市场的行为特(16)SeeJamesW.
Friedman,ANon-cooperativeEquilibriumforSupergames,TheReviewofEconomicStudies,Vol.
38:1,p.
1-12(1971).
(17)SeeDonaldF.
Turner,TheDefinitionofAgreementundertheShermanAct:ConsciousParallelismandRefusalstoDeal,HarvardLawReview,Vol.
75:655,p.
655-706(1962).
(18)参见前注①,波斯纳书,第80-117页.
(19)参见蔡宗儒:《寡占市场中厂商之平行行为与一致性行为——兼评中油、台塑联合涨价案》,载《高雄大学法学论丛》2008年第4期.
(20)参见李树甘、杨伟文:《跨业集团经营模式对市场经济的影响——香港超级市场个案研究》,载香港树仁学院"WorkingPaperSeries"2005年10月,https://www.
doc88.
com/p-8788497436123.
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(21)协同效应是指"当经营者集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时,该集中产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性".
参见《商务部关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》,商务部公告2011年第55号,第4条第2款.
112征,即"外观一致性",运用卡特尔(禁止共谋)制度对其进行规制,并通过判例针对《谢尔曼法》第1条与《联邦贸易委员会法》第5条的适用发展出"平行行为附加因素原则(ParallelismPlus)",即同时存在平行行为和可推定共谋的间接证据的情况下,可以认定违反《谢尔曼法》第1条的共谋成立.
也就是说,必须在平行行为和共谋之间建立逻辑联系,从而判断其合法性.
这种联系有两种可能:一是平行行为与共谋不同,但其反竞争的主观过错、客观后果相同,具有同等甚至更强的可责性,即后果导向;二是平行行为与共谋之间有交集,即某种平行行为可以被认定是横向共谋,即行为导向.
"平行行为"本身仅是一个中性而客观的概念,用以描述企业之间行为一致的客观事实.
在寡头相互依赖的市场中,多个经营者做出平行行为有两种可能:第一种是经营者仅通过独立和理智地考量竞争对手的反应而作出的商业决策,即依据市场结构支配的纯粹的寡头依赖,而经营者之间未进行意思联络,因此该行为不应受到反垄断法的规制.
第二种是经营者采取各种手段向竞争对手提供自己在定价或其他有意雷同的行为方面的相关信息,在对这些信息分析处理后做出了协调一致的行为.
经营者所采取的这些提供信息的手段如信息沟通、提前公布价格、产品标准化等行为又被称为辅助行为.
(22)第一种情形属于"无意识的平行行为"(unconsciousparallelism),即行为参与方之间没有任何形式的意思联络,也仅是由于寡占市场特殊结构这一客观原因所致,并无经营者的主观要素.
也就是说,经营者对于其行为造成的市场后果并无主观意识,不违反反垄断法.
与之相对,第二种情形属于"有意识的平行行为"(consciousparallelism),是指行为人具有"有意识"的主观因素,他们虽然未与其他一致行为人有直接的意思交流,但明知自己与竞争对手的一致行为会产生排除、限制竞争的后果,也就是说,行为人具有主观恶意.
由此,共谋与平行行为形成了一个光谱.
违法性由强到弱依次为:明示共谋—有意识的平行行为—无意识的平行行为.
在1948的"TriangleConduit案"中,联邦贸易委员会认为虽然案件缺乏《谢尔曼法》所规定的合谋证据,但是全行业统一采用人为的价格系统而形成统一价格的合法性值得怀疑,属于一种有意识的平行行为,因此应适用《联邦贸易委员会法》第5条(23)规定的"不公平的竞争方法"予以规制.
涉案企业不服,向法院提起诉讼,认为联邦贸易委员会所指控的合谋(Conspiracy)证据不足.
在此后的上诉审中,第七巡回法庭认可了联邦贸易委员会的处罚结果,指出"(涉案行为)尽管不属于违反《谢尔曼法》的行为,却可能构成《联邦贸易委员会法》禁止的不公平竞争方法.
该法……的一个主要目的是使联邦委员会能够限制'不公平'行为,即使这种行为尚未严重到适用《谢尔曼法》,但应当对其进行必要的限制".
(24)面对处罚扩大了反垄断法适用范围的批评,美国联邦贸易委员会修正了这一处罚思路,认为仅仅是有意识的行为不违反反垄断法,还需要其他考量因素,在此基础上形成了(22)参见陈昱霏:《论美国法上默契合谋的平行行为之判定》,载《南方论刊》2016年第9期.
(23)《联邦贸易委员会法》第5条(1):"依照本法,商业领域的不公平竞争方法和不公平或欺诈行为或做法,均视为非法.
"(24)SeeTriangleConduit&CableCo.
v.
FederalTradeCommission,168F.
2d175(7thCir.
1948).
共同市场支配地位的理论基础与规则构造113"有意识的平行行为+附加因素"的分析路径.
这一原则的基本逻辑是,仅有有意识的平行行为而无横向共谋证据不足以定性,在没有直接证据的情况下,如果间接证据足以证明共谋存在,也可以认定违法;如果这些证据可被视为行为人有意识地试图达成违法的共同计划,(25)这种间接证据就是附加因素.
可见,附加因素是一个泛称,并没有明确的类别,也无量化标准.
在长期的司法实践中,不同的案件事实、行业背景与市场结构,形成了不同的附加要素.
如前所述,波斯纳法官提出了构成寡头垄断的17个分析因素.
但这些要素并不是绝对的,甚至可能根据个案的具体情况提出新的要素,但要素越多即间接证据越多,其证明力越强、指向越清晰.
所以,美国法下对寡头垄断行为的规制思路始终沿着认定共谋的路径展开.
从有意识的平行行为到增加附加因素,差别仅在于对"合谋"的确信程度上.
但相比于行政执法机关,法院对平行行为的规制态度始终都更为谨慎持重.
(三)"协同行为"路径的反思在美国的反垄断法律实践中,法院清醒地认识到寡头市场容易发生垄断行为,且证明困难.
正如霍温坎普教授所言:"合作性博弈理论无非就是卡特尔理论的一种变种,只不过当事人之间是默示地就协议或共识进行了交流,而不是明示地交流.
"(26)美国对寡头垄断策略的反垄断规制,实际上仍遵循了《谢尔曼法》对横向共谋行为的规制框架,分析经营者在寡头垄断市场上的平行一致行为,但效果并不理想又难以突破.
首先,存在法律规则的局限性.
如前文所述,美国《谢尔曼法》第1条规制限制贸易的"契约""联合"或"共谋",要求原告证明被告之间存在明确的垄断协议;而就寡头市场的协同行为而言,客观上难以举证.
该法第2条给出了滥用市场支配地位的路径,其原文表述为,"任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪……"(27).
这一条款讲了两种情况:其一,其适用限定为一人实施的垄断行为即单独滥用市场支配地位,并不包含多个经营者具有共同市场支配地位的情况;其二,禁止多个经营者通过合谋以实施垄断行为,即《谢尔曼法》第1条(28)、第2条在这个意义上来说存在竞合.
也就是说,美国法更加强调共同参与垄断的经营者之间"意思联络"的证明.
所以,在成文法层面,并不认可由多主体共同实施的"滥用共同市场支配地位"是一种独立的违法行为.
其次,横向共谋的违法行为证明难度大.
因为这些经营者的寡头垄断行为一般是由(25)SeeMonsantoCo.
v.
Spray-RiteServiceCorp.
465U.
S.
752(1984).
(26)[美]霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》(第3版),许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,第173-174页.
(27)Everypersonwhoshallmonopolize,orattempttomonopolize,orcombineorconspirewithanyotherpersonorpersons,tomonopolize……(28)《谢尔曼法》第1条规制经营者之间的横向联合行为,即"任何契约,以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间与外国之间的贸易或商业,是非法的.
任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪.
如果参与人是公司,将处以不超过100万美元的罚款,或三年以下监禁,或由法院酌情并用两种处罚".
114隐蔽的、默示的意思联络所致的有意识的平行行为,通常欠缺直接证据来证明明示协议的存在,所以美国在反垄断实践中只能尝试降低证明标准,尝试引入规制范围更宽泛的《联邦贸易委员会法》第5条"不公平的竞争方法"的条款,这可以被视为竞争法意义上的"一般条款".
其证明要求也因执法机关、法院的认识差异而尺度不一,这无疑是一种实用主义的解决思路,但规则却难以把握.
最后,现有制度供给对寡头垄断规制失效.
寡头市场的经营者可以不经过明示交流,而是通过反复、多次的合作性博弈以谋取更高的垄断利润.
同时,又因为经营者在寡头垄断策略下相互欺骗的动机小于卡特尔策略,所以经营者背离寡头策略的行为更少,从而使得这种寡头垄断策略更稳定、持续时间更长.
然而,正是由于前述美国成文法规定的制约,导致这种寡头策略因为不符合《谢尔曼法》第1条的垄断协议的构成要件,规避了反垄断法,造成更为严重的市场损害后果.
总体而言,美国对寡头经营者一致性行为的反垄断规制,受到成文法自立法之初所具有的局限性影响.
这期间理论研究和经济分析思路促成反垄断实践的良性发展,甚至适用一般条款却导致矫枉过正.
但另一方面,共谋理论的分析框架也造成以间接证据推定寡头经营者之间存在默示共谋的模糊性问题,辅助行为或附加因素的认定仍具有个案分析的特殊性,未能形成确定性的类型化分析路径.
有鉴于此,作为后发的反垄断实践区域,欧盟的竞争法法律体系建设中吸收、借鉴了美国反托拉斯法的既有成果.
在对寡头垄断市场中的经营者一致性行为进行规制时,继承了美国法律实践中对垄断行为的推定认定与市场结构证据的合理结合,采用成文立法模式,确定了"滥用共同市场支配地位"(CollectiveDominance)规则.
二、共同市场支配地位的路径选择与美国不同,欧盟选择了共同市场支配地位路径解决寡头市场垄断问题.
《欧洲联盟运行条约(TFEU)》第102条(29)滥用市场支配地位条款规定,"一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为,可能影响成员国之间贸易的,因与共同市场不相容而被禁止……"(30)包括一个经营者的单独滥用行为与多个经营者的共同滥用行为,以成文法的形式肯定了滥用共同市场支配地位的规制路径.
实践中,1988年的意大利"平板玻璃案"(31)首次提出和应用共同市场支配地位的概念,欧委会认为:"寡头垄断市场中的若干经营者,不受市场竞争压力影响而享有一定程度的独立性,尤其是独立于市场中其他经营者实施经营行为,从而阻碍市场的有效竞(29)对应原《欧共体条约》第82条.
(30)TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion(Consolidatedversion2016),OJC202,7.
6.
2016,p.
89,Article102.
(31)欧盟委员会于1988年作出处罚决定;欧洲法院于1992年作出判决.
共同市场支配地位的理论基础与规则构造115争".
(32)这一概念在法院诉讼中被欧洲法院认可并得到进一步发展,即"两个或以上的独立经营者在相关市场通过某种经济联系(economiclinks)联合起来,共同占据市场主导地位……一种可能的情形是若干经营者通过协议或许可而取得共同技术主导权,使这些经营者拥有独立于其竞争者、交易相对方和终端消费者的经营能力"(33).
在此后的反垄断实践过程中,欧盟各级法院及执法机构继承和发展了共同支配地位的概念,并逐渐从行为因素、结构因素两方面探索出"经济联系"与"对市场的经济分析"这两条相互关联的分析路径.
(一)"经济联系"的扩张及演进"经济联系"最早产生于意大利"平板玻璃案".
在本案中,三家涉案企业作为主要的平板玻璃生产商,通过协议享有相同的经销网络,共同实施固定价格、分配产量指标、划分消费者等协调一致行为,被欧委会认为涉案行为既构成《罗马条约》第85条规定的垄断协议行为,也因协议具有共同市场支配地位而构成第86条规定的共同滥用行为.
(34)在法院诉讼中,欧盟普通法院首次提出"经济联系(economiclinks)"的概念:多个经营者通过紧密的结构性联系,从而在相关市场上的市场行为趋同,如同单个实体一般实施市场行为;但这种联系又不能紧密到足以排除相关经营者的独立性.
在此基础上,欧盟普通法院修正了欧委会的认定思路,认为第85条仅规制市场上存在竞争关系的独立经营者之间达成的协议或协同行为,不包括形成同一经济实体的多个经营者之间的垄断协议行为;而第86条规制的滥用市场支配地位行为包括了一个或多个经营者的滥用行为,原则上两个或更多的独立经营者可以通过经济或事实上的联系,在相关市场上拥有优于其他竞争者的共同市场支配地位.
据此,欧盟普通法院认为本案证据仅能证明三家涉案企业构成垄断协议行为,不能以此证据同时证明构成共同滥用行为.
(35)自此,"经济联系"的概念正式确立,在早期被认为是认定共同市场支配地位的充分且必要因素,但在此后的欧盟反垄断实践中逐渐发生演进:首先,自1993年的"Kali案"开始,"经济联系"的概念范畴被不断扩大,逐渐被内涵更为宽泛的"其他因素"取代.
本案中欧盟前三大钾肥生产企业合计拥有80%的市场份额,其中第一大生产企业Kali拟收购第二大企业51%的股权,针对交易可能产生的寡头垄断风险,Kali提出了救济方案,以保证在欧盟市场中不存在共同市场支配地位,(32)89/93/EEC:CommissionDecisionof7December1988relatingtoaproceedingunderArticles85and86oftheEECTreaty(IV/31.
906,flatglass),point78.
另《阿姆斯特丹条约》(AmsterdamTreaty)(全称《修正欧洲联盟条约、建立欧洲共同体的各项条约和若干有关文件的阿姆斯特丹条约》(TreatyofAmsterdamamendingtheTreatyoftheEuropeanUnion,theTreatiesestablishingtheEuropeanCommunitiesandcertainrelatedacts)),是一项签署于1997年10月2日,并于1999年5月1日生效的条约,这项条约主要对1951年签署的巴黎条约、1957年签署的罗马条约和1992年签署的马斯特里赫特条约进行了修订.
根据《阿姆斯特丹条约》,原《欧共体条约》第85条、第86条的编号修改为第81条、第82条.
(33)CaseT-68,77,78/89,SocietaItalianaVetroSpAandothersv.
Commission,theCourtofFirstInstance(FirstChamber),EuropeanCourtReport1992II-01403,p.
1548.
(34)Supranote32.
(35)Supranote33,1542-1551.
116符合欧盟的共同市场竞争要求.
欧盟委员会批准了此项交易.
(36)但第三人SCPA也就是钾肥第三大生产企业不服欧委会的决定,向欧洲法院提起诉讼,要求禁止此项收购.
欧洲法院在诉讼中指出涉案交易行为将导致交易双方产生关联,同时Kali与SCPA本身存在卡特尔联系,交易将导致产生共同市场支配地位,最终禁止了Kali的合并.
欧洲法院在"Kali案"中首次将是否可能导致共同市场支配地位作为寡头市场上经营者集中审查重要的考虑因素,认为参与集中的多个经营者可能因为彼此之间存在的"相关因素(correlativefactors)"导致在相关市场中采取共同政策,并独立于其竞争者、交易相对人与消费者实施共同行为.
(37)"Kali案"所确立的"相关因素"概念,较之此前的"经济联系"概念,扩大了经营者之间相互关联的范围,涵盖了更多的联结因素,强调通过这些因素使得多个经营者发生紧密联系而在相关市场上表现为一个单独实体,有能力独立于其他竞争者、消费者实施共同行为.
实践中被认定为具有经济联系的典型案件包括:涉案经营者同属于共同班轮协会成员、(38)国际足联成员、(39)涉案经营者彼此相互交叉持股(40)等.
其次,以1997年的"IrishSugar案"为代表,"经济联系"不再局限于同一经营层次的经营者之间的横向联系,而是扩展到不同经营层次的上下游经营者之间的纵向联系,导致共同市场支配地位的适用范围进一步扩大.
根据竞争对手的举报,欧委会对爱尔兰糖业公司(IrishSugar)立案调查,在调查中认为该公司占有90%的市场份额,在上游糖业生产市场具有单独市场支配地位;同时与糖业经销公司SDL在整个糖业零售、工业批发市场具有共同市场支配地位.
欧委会在认定共同市场支配地位时,既考虑采购全部产品这类直接经济联系(directeconomiclinks),也考虑股权控制(爱尔兰糖业公司控制SDL公司51%的股权)、董事长与部分董事任命权、共同政策决定与沟通机制等特定联系.
(41)在法院诉讼中,欧盟普通法院指出,现有判例法均未表明共同市场支配地位不能适用于纵向商业关系,故而可适用于不同经营层次的纵向联系中,扩大了共同市场支配地位的适用范围.
(42)在上诉审中,欧洲法院进一步指出,"为了确定经营者之间是否构成(36)See94/449/EC:CommissionDecisionof14December1993relatingtoaproceedingpursuanttoCouncilRegulation(EEC)No4064/89(CaseNoIV/M.
308-Kali-Salz/MdK/Treuhand).
(37)SeeCasesC-68/94andC-30/95,FrenchRepublicandSociètècommercialedespotassesetdel'azote(SCPA)andEntrepriseminièreetchimique(EMC)v.
CommissionoftheEuropeanCommunities,EuropeanCourtofJustice,EuropeanCourtreports1998I-01375.
(38)SeeCasesC-395/96PandC-396/96P,CompagniemaritimebelgetransportsSA(C-395/96P),CompagniemaritimebelgeSA(C-395/96P)andDafra-LinesA/S(C-396/96P)v.
CommissionoftheEuropeanCommunities,EuropeanCourtofJustice,EuropeanCourtReports2000I-01365.
(39)SeeCaseT-193/02,LaurentPiauv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,theCourtofFirstInstance(FourthChamber),EuropeanCourtReports2005II-00209.
(40)SeeCaseT-228/97,IrishSugarplcv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,theCourtofFirstInstance(FirstChamber,extendedcomposition),EuropeanCourtReports1999II-02969.
(41)See97/624/EC:CommissionDecisionof14May1997relatingtoaproceedingpursuanttoArticle86oftheECTreaty(IV/34.
621,35.
059/F-3-IrishSugarplc),point99-113.
(42)Supranote40,2981-3007.
共同市场支配地位的理论基础与规则构造117共同市场支配地位,有必要审查彼此之间是否存在经济联系或联结因素(theeconomiclinksorfactorswhichgiverisetoaconnectionbetweenthem),尤其是使这些经营者能够独立于其竞争者、消费者实施共同行为的经济联系".
(43)"IrishSugar案"肯定了不同经营层次的经营者也存在这种特殊的经济联系或联结因素,首次将共同市场支配地位的概念引入纵向关系,肯定上下游市场中的多个经营者也可能构成共同市场支配地位,扩大了共同市场支配地位的适用范围.
最后,"经济联系"在后续的案例发展中被认为不再属于认定市场支配地位的唯一因素.
如欧盟法院在2000年"CompagnieMaritimeBelgeTransports案"的上诉判决中指出:"协议或其他法律联系并非是共同市场支配地位存在的必要因素,也可能基于其他联结因素,这主要依赖于经济分析,尤其是对相关市场结构的经济评估.
"(44)在本案中,欧委会认为涉案的Cewal、Cowac与Ukwal三家班轮公会均从事法国到西北非的航线,彼此达成协议、协同行为,违反《罗马条约》第85条;同时Cewal公会的成员因受法国与非洲的法律规定而享有优于竞争对手的船队规模、航运路线等,实际上在航运市场形成了共同市场支配地位.
(45)在法院诉讼中,欧委会援引意大利"平板玻璃案",主张第85条用于规制多个独立经营者之间的横向共谋行为,而第86条用以规制多个经营者通过紧密的经济联系在相关市场上拥有共同市场支配地位而实施的单边行为.

(46)据此,欧盟普通法院在肯定欧委会观点的基础上,指出Cewal班轮公会的各个成员通过班轮会议形成了紧密联系,从而得以在相关市场上作为共同实体实施共同单边行为而具有共同市场支配地位.
(47)欧洲法院在上诉审中提出"两个以上在法律上彼此独立的经济实体均可拥有市场支配地位,前提是从经济角度看其作为一个共同实体或在特定市场上共同行动"(48),据此可由共同实体的存在证据佐证共同市场支配地位的存在.
这种共同实体是由多个经营者通过"经济联系或(联结)因素"(economiclinksorfactors)形成,涵盖了第85条规定的协议、决定或协同行为,甚至包括豁免后的相关行为.
由此,进一步发展了"经济联系"的认定标准,强调需对市场结构进行经济分析以评估这些联结因素.
"CompagnieMaritimeBelgeTransports案"从共同实体的角度证明共同市场支配地位的存在,并首次提出"经济联系"不再是认定共同市场支配地位的唯一因素,主张应从市场结构的角度分析构成共同市场支配地位的多个经营者之间的联结因素.
基于此,(43)SeeCaseC-497/99P,IrishSugarplcv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,EuropeanCourtofJustice,EuropeanCourtreports2001PageI-05333,p.
5347-5348,para46.
(44)Supranote37,1460,para45.
(45)See92/262/EEC:CommissionDecisionof1April1992relatingtoaproceedingpursuanttoArticles85and86oftheEECTreaty(IV/32.
450:French-WestAfricanshipowners'committees),point64-66.
(46)SeeCasesT-24/93,T-25/93,T-26/93andT-28/93,CompagniemaritimebelgetransportsSAandCompagniemaritimebelgeSA,Dafra-LinesA/S,DeutscheAfrika-LinienGmbH&Co.
andNedlloydLijnenBVv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,theCourtofFirstInstance(ThirdChamber,extendedcomposition),EuropeanCourtReports1996II-01201,p.
1228-1229.
(47)Id.
,1229-1232.
(48)Supranote37,1458,para36.
118欧盟普通法院在2003年的"TACA案"中延续共同实体的论证逻辑,从对多个经营者内部实质竞争的分析入手,将班轮会议的成员关系、共同关税、共同执行条款及其罚则、共同商业计划与协会秘书处的设立均视为组成TACA班轮协会的多家班轮企业之间的联结因素,并最终认定涉案企业具有共同市场支配地位.
(49)法院对此类联结因素的分析,本质上是从市场竞争状态入手,揭示多个经营者之间内部竞争的缺失,以证明共同市场支配地位的存在.
欧盟经由本案的反垄断实践,基于市场结构的经济分析系统发展确立了"经济联系"的认定标准:(1)相关市场上多个经营者参与共同行为或共同策略;(2)该行为由这些经营者之间的经济联系或联结因素所致;(3)这些经营者之间因此缺乏有效的内部竞争.
自此,欧盟对共同市场支配地位的反垄断规制,在延续原有"经济联系"分析路径的同时,逐步强调对相关市场的经济分析.
(二)"对市场的经济分析"规则欧盟普通法院在1999年的"Gencor案"中首次关注到寡头垄断市场结构对共同市场支配地位的促进作用.
在本案中,南非矿业金属公司Gencor与英国矿业金属公司Lonrho拟取得Implats公司的共同控制权,再由Implats对LPD行使单独控制权.
根据市场特征、垄断趋势与交易情况,欧委会认为这项经营者集中行为将在全球铂金和铑市场形成双寡头垄断,两家涉案企业在相关市场中具有共同市场支配地位.
就市场特征而言,欧委会指出市场高度透明、产品同质化、买方力量有限、欠缺价格弹性、需求可预测、技术成熟、高进入壁垒、多市场关联等因素导致市场易于产生寡头垄断.
(50)在法院诉讼中,欧盟普通法院肯定欧委会应对经营者集中行为进行事前审查,以避免集中行为导致多个经营者存在联系而产生共同市场支配地位.
其中,经营者的高市场份额、经济联系都可能产生共同市场支配地位,但并非决定因素与必要因素.
进一步地,"紧密的寡头垄断者之间存在的相互依存关系"也属于经营者之间的联结因素,而这类寡头市场集中度高、透明度高、产品同质化程度高,导致经营者容易预测彼此行为,产生协调的可能性,从而形成共同市场支配地位.
(51)以"Gencor案"为起点,欧盟修正了意大利"平板玻璃案"所确立的"经济联系"分析思路,认为特殊的市场结构可能导致寡头垄断经营者之间通过"寡头依赖路径"来共同支配市场.
至此,欧盟的反垄断实践在共同市场支配地位的认定上逐渐形成两条相互关联的分析路径:一条是证明经营者之间存在"经济联系",从而证明经营者能够像一个共同实体那样实施共同行为,对市场进行共同支配;另一条是通过"对市场的经济分析",证明经营者所处的市场具有寡头垄断的结构特征,保证经营者能够实施与维持一致行为,从而获得共同市场支配地位.
(49)SeeCaseT-191/98,AtlanticContainerLineABandOthersv.
Commission,theCourtofFirstInstance,EuropeanCourtReports2003II-3275.
(50)See97/26/EC:CommissionDecisionof24April1996declaringaconcentrationtobeincompatiblewiththecommonmarketandthefunctioningoftheEEAAgreement(CaseNoIV/M.
619-Gencor/Lonrho),point140-192.
(51)SeeCaseT-102/96:GencorLtdv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,theCourtofFirstInstance(FifthChamber,extendedcomposition),EuropeanCourtReports1999II-00753,p.
815-844.
共同市场支配地位的理论基础与规则构造119欧委会在2000年的"Airtours案"进一步指出,"积极共谋行为或经济联系并非构成共同市场支配地位的必要条件……寡头垄断经营者实施限制竞争的平行行为也可形成共同市场支配地位"(52),由此,特殊的市场结构成为认定共同市场支配地位的重要因素.
欧委会据此认为,Airtours公司对FirstChoice公司的拟议收购行为将实质导致市场集中度、透明度增加,阻碍潜在竞争者的市场进入能力,交易双方因此形成共同市场支配地位.
(53)在法院诉讼中,欧盟普通法院从市场结构的角度系统性地提出了经营者集中事前审查中认定共同市场支配地位的分析框架:第一,寡头垄断市场须有充分的市场透明度,保证寡头经营者能充分预测其他经营者的行为,从而监测其是否采取相同市场策略.
第二,寡头垄断者的默示协同行为能长期维持,即存在不偏离共同市场策略的动机.
在此情况下,寡头市场中通常存在偏离后的报复机制,或至少存在威慑因素,从而保证每个寡头经营者不偏离共同市场策略,维持有利的平行行为.
第三,当前及未来的竞争者与消费者不会对共同市场支配地位产生可预见的反制行为.
(54)由"Airtours案"提出的共同市场支配地位分析思路,不仅为日后欧盟反垄断规制提出了指导性框架,并且在后续的反垄断执法、司法实践中不断发展完善.
2006年的"LaurentPiau案"中,欧盟普通法院在垄断行为诉讼案件中直接引用了"Airtours案"所确立的经营者集中案件中共同市场支配地位的分析框架,将该分析框架发展为滥用市场支配地位行为与经营者集中行为在共同市场支配地位认定问题上的通用分析思路.

(55)在此基础上,2008年的"Impala案"进一步发展完善了上述认定思路.
针对涉案的索尼公司与贝塔斯曼集团设立合营企业的经营者集中行为,欧委会在竞争分析时立足前述欧盟的反垄断实践经验,从市场透明度、产品同质化程度与报复机制这三个市场结构要素入手,认为该经营者集中行为不会在相关市场产生共同市场支配地位.
(56)然而,独立音乐出版商和唱片公司协会(IndependentMusicPublishersandLabelsAssociation,Impala)不满于欧委会的批准决定,向欧盟普通法院提起诉讼.
欧盟普通法院在案件审理中认可了欧委会提出的三个市场结构要素,并指出:"尽管认定共同市场支配地位的要素在理论分析上是必要的……但是在特定情况下可以根据一系列标记或证据……间接认定共同市场支配地位.
"(57)欧洲法院在上诉审中进一步发展了上述认定思路,主张在(52)2000/276/EC:CommissionDecisionof22September1999declaringaconcentrationtobeincompatiblewiththecommonmarketandtheEEAAgreement(CaseIV/M.
1524-Airtours/FirstChoice),point53.
(53)Id.
,point51-56.
(54)SeeCaseT-342/99:Airtoursplcv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,theCourtofFirstInstance(FifthChamber,extendedcomposition),EuropeanCourtreports2002PageII-02585,p.
2593-2693,para62,195.
(55)Supranote39,250-251,para109-111.
另,当事人LaurentPiau不服欧盟普通法院的判决向欧洲法院提起上诉,欧洲法院最终驳回当事人上诉,维持原判,可参见CaseC-171/05P,LaurentPiauv.
CommissionoftheEuropeanCommunities,EuropeanCourtofJustice,EuropeanCourtReports2006I-00037.
(56)See2005/188/EC:CommissionDecisionof19July2004declaringaconcentrationcompatiblewiththecommonmarketandthefunctioningoftheEEAAgreement(CaseNoCOMP/M.
3333—SONY/BMG).
(57)CaseT-464/04,IndependantMusicPublishersandLabelsAssociation(Impala,associationinternational)v.
CommissionoftheEuropeanCommunities,theCourtofFirstInstance(ThirdChamber),EuropeanCourtReports2006II-02289,p.
2384,para250.
120适用以上三个要素认定共同市场支配地位时,不能机械地独立分析每个要素,而是需要在市场分析中考虑共同行为存在后的整体经济机制,进而判断是否存在共同市场支配地位.
(58)与此同时,"Impala案"的法院判决也表明市场结构因素不足以单独证明共同市场支配地位的违法性,因为获得事前批准的经营者集中行为也会导致参与集中的多个经营者形成共同市场支配地位并产生协同效应;因此,对市场结构的经济分析尚需结合对多个经营者之间的经济联系与联结因素的分析,从其对外实施的单边共同行为、拥有的共同支配力与对内实质竞争的缺失、共同实体的形成两方面认定共同市场支配地位.
综上所述,欧盟经由一系列反垄断案例,基于成文法,在判例法上确立了构成共同市场支配地位的三个市场结构条件:足够的市场透明度以监测共同行为、对偏离共同行为的报复机制或威慑因素以保证稳定的默契协调、竞争者或消费者不会产生反制行为.
最终通过《欧盟电信网络和服务监管框架下的市场分析和重要市场力量评估指南》第67条以成文法的形式加以确认.
(59)由此,欧盟立足《欧盟运行条约》第102条对"滥用共同市场支配地位"的成文法规定,经由一系列司法、执法案件的法律实践,以判例法的形式确立了"共同市场支配地位"的认定标准,即行为因素与结构因素并重、共同作用,进而分别发展形成"经济联系"与"对市场的经济分析"两条互相关联的规制路径,在具体适用时缺一不可.
三、中国语境下共同市场支配地位的制度基础与现实困境我国《反垄断法》在制度上为解决寡头市场垄断问题提供了横向协同行为、滥用共同市场支配地位两种进路.
诚然,反垄断的实践难题具有普遍性,我国亦不例外.
如果横向规制思路能够解决所有寡头市场的问题,那么共同市场支配地位制度的必要性就值得怀疑.
然而,事实并非如此.
(一)中国语境下共同市场支配地位的制度逻辑首先,共同市场支配地位制度能够实现对寡头更加全面的规制.
如前所述,共同市场支配地位这一概念的核心在于"共同"和"支配":"共同"要求经营者对内非竞争,像一个"共同实体"那样行动;"支配"则要求经营者对外通过共同行动,拥有独立于其他竞争者、交易相对方和最终消费者进行定价和经营行为的能力,其核心就是经营者之间实现非竞争.
美欧两种思路的本质皆在于如何更加理性地判断这种"非竞争性"是否违法.
而横向协议规制路径的难点在于没有直接的共谋证据时,怎样的间接证据可以证明经营者的主观故意,从而使其损害市场竞争的行为具有可责性.
在我国反垄断法律体系中,横向垄断协议行为中包括协同行为,如前文所述,交流、联络的证据是必(58)SeeCaseC-413/06P,BertelsmannAGandSonyCorporationofAmericav.
IndependentMusicPublishersandLabelsAssociation(Impala),EuropeanCourtofJustice(GrandChamber),EuropeanCourtReports2008I-04951,para125-126.
(59)SeeGuidelinesonmarketanalysisandtheassessmentofsignificantmarketpowerundertheEUregulatoryframeworkforelectroniccommunicationsnetworksandservices(2018/C159/01).
这一成文法限于电信行业适用.
共同市场支配地位的理论基础与规则构造121要条件,而这常常是认定寡头市场垄断违法中无法证明的.
反观《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《规定》)第13条认定共同市场支配地位的因素中则无这一要件.
(60)其次,共同市场支配地位是连接垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中控制这三种制度的中枢.
如上论证,正是由于认识到寡头市场容易发生垄断行为,且难以证明,各法域将这一制度从事后的调查、矫正、处罚提前到事先预防,即经营者集中审查领域,审慎考察可能发生协同效应的风险.
美国2000年的"H.
J.
HeinzCompany案"中,(61)婴儿食品市场中市场份额排名第二的亨氏公司与排名第三的比奇纳特发起合并,联邦贸易委员会以该合并可能限制竞争为由提请法院颁布初步禁止令并最终得到了上诉法院的认可.
我国附加限制性条件通过的经营者集中案件里,也有"诺华收购爱尔康案"(62)、"西部数据收购日立存储案"(63)等运用了协同效应的原理.
再次,"共同市场支配地位"是一个中性概念,是一种市场状态,不具有违法性,从支配力性质上讲与单独市场支配地位并无区别.
但是,基于该等特殊市场地位,无论是具有共同市场支配地位、还是单独市场支配地位,经营者均负有不作为义务,不实施某些行为,以区别于市场上的普通竞争者.
譬如在没有正当理由的情况下不得搭售或者拒绝交易,而在充分竞争的市场上不具有市场支配地位的经营者从事此类行为并不构成违法.