最高人民法院全国指导性案例(第1至第16批)

指导案例1号(中介跳单上海)6指导案例2号(二审和解四川)8指导案例3号(新型受贿江苏)10指导案例4号(故意杀人山东)13指导案例5号(规章效力江苏)15指导案例6号(等内解释四川)17指导案例7号(撤诉条件黑龙江)19指导案例8号(公司解散江苏)20指导案例9号(公司清算上海)22指导案例10号(撤销公司决议上海)24指导案例11号(贪污要件浙江)26指导案例12号(亲情杀人黑龙江)28指导案例13号(有毒买卖浙江)30指导案例14号(刑事禁令河南)31指导案例15号(法人格否认江苏)32指导案例16号(限制债权上海)34指导案例17号(欺诈销售北京)35指导案例18号(末位淘汰浙江)38指导案例19号(汽车套牌山东)39指导案例20号(发明专利广东)42指导案例21号(行政征收内蒙古)45指导案例22号(土地收回安徽)46指导案例23号(知假买假江苏)48指导案例24号(体质影响江苏)50指导案例25号(保险管辖北京)53指导案例26号(信息公开广东)55指导案例27号(盗窃诈骗浙江)57指导案例28号(欠付工资四川)59指导案例29号(简称竞争天津)61指导案例30号(竞争关系天津)63指导案例31号(船舶碰撞上海)69指导案例32号(危险驾驶上海)70指导案例33号(低价转让福建)72指导案例34号(执行裁定福建)76指导案例35号(拍卖执行广东)78指导案例36号(执行复议福建)81指导案例37号(仲裁执行上海)83指导案例38号(授予学位北京)85指导案例39号(学位授予湖北)88指导案例40号(工伤认定天津)90指导案例41号(土地收回浙江)93指导案例42号(国家赔偿广东)94指导案例43号(国家赔偿海南)96指导案例44号(刑事追缴广东)98指导案例45号(网络竞争山东)101指导案例46号(通用名称山东)105指导案例47号(商品包装天津)109指导案例48号(软件侵权上海)113指导案例49号(软件侵权江苏)116指导案例50号(人工生殖江苏)119指导案例51号(航空客运上海)122指导案例52号(财产保险海南)125指导案例53号(收益权质押福建)129指导案例54号(执行异议安徽)132指导案例55号(实用新型侵权四川)135指导案例56号(管辖异议辽宁)137指导案例57号(最高额担保浙江)139指导案例58号(老字号竞争重庆)141指导案例59号(行政确认行为山东)144指导案例60号(食品标签处罚江苏)146指导案例61号(内幕交易量刑广东)149指导案例62号(犯罪数额量刑北京)152指导案例63号(强制医疗四川)154指导案例64号(电信格式条款江苏)156指导案例65号(业主缴纳资金上海)157指导案例66号(离婚少分财产北京)159指导案例67号(股权分期付款四川)161指导案例68号(虚假诉讼制裁辽宁)164指导案例69号(工伤认定诉讼四川)171指导案例70号(北京有毒食品)173指导案例71号(浙江不执行判决罪)176指导案例72号(新疆借款转为购房)177指导案例73号(安徽破产别除权)180指导案例74号(江苏违约保险代位)181指导案例75号(宁夏环境公益诉讼)185指导案例76号(江西行政协议解释)188指导案例77号(江西举报诉讼)190指导案例78号192指导案例79号197指导案例80号200指导案例81号204指导案例82号207指导案例83号210指导案例84号213指导案例85号220指导案例86号225指导案例87号228指导案例全文指导案例1号(中介跳单上海)上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布)关键词民事居间合同二手房买卖违约裁判要点房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效.
但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约.

相关法条《中华人民共和国合同法》第四百二十四条基本案情原告上海中原物业顾问有限公司(简称中原公司)诉称:被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息,故意跳过中介,私自与卖方直接签订购房合同,违反了《房地产求购确认书》的约定,属于恶意"跳单"行为,请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.
65万元.

被告陶德华辩称:涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋,中原公司并非独家掌握该房源信息,也非独家代理销售.
陶德华并没有利用中原公司提供的信息,不存在"跳单"违约行为.

法院经审理查明:2008年下半年,原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋.
2008年10月22日,上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋;11月23日,上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋;11月27日,中原公司带陶德华看了该房屋,并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》.
该《确认书》第2.
4条约定,陶德华在验看过该房地产后六个月内,陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人,利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的,陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%,向中原公司支付违约金.
当时中原公司对该房屋报价165万元,而某房地产顾问公司报价145万元,并积极与卖方协商价格.
11月30日,在某房地产顾问公司居间下,陶德华与卖方签订了房屋买卖合同,成交价138万元.
后买卖双方办理了过户手续,陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.

38万元.
裁判结果上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决:被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.
38万元.
宣判后,陶德华提出上诉.
上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出(2009)沪二中民二(民)终字第1508号民事判决:一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决;二、中原公司要求陶德华支付违约金1.
65万元的诉讼请求,不予支持.

裁判理由法院生效裁判认为:中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质,其中第2.
4条的约定,属于房屋买卖居间合同中常有的禁止"跳单"格式条款,其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却"跳"过中介公司购买房屋,从而使中介公司无法得到应得的佣金,该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,应认定有效.
根据该条约定,衡量买方是否"跳单"违约的关键,是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件.
如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,而不构成"跳单"违约.
本案中,原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋,陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息,并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立.
因此,陶德华并没有利用中原公司的信息、机会,故不构成违约,对中原公司的诉讼请求不予支持.

指导案例2号(二审和解四川)吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布)关键词民事诉讼执行和解撤回上诉不履行和解协议申请执行一审判决裁判要点民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议.
一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款基本案情原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主,从事废品收购业务.
约自2004年开始,吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司(简称西城纸业公司).
2009年4月14日双方通过结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整($1970000.
00).
同年6月11日,双方又对后期货款进行了结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整($548000.
00).
因经多次催收上述货款无果,吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉,请求法院判令西城纸业公司支付货款251.
8万元及利息.
被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.
8万元没有异议.

一审法院经审理后判决:被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.
8万元及违约利息.
宣判后,西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉.
二审审理期间,西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议,商定西城纸业公司的还款计划,吴梅则放弃了支付利息的请求.
同年10月20日,西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉.
眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后,因西城纸业公司未完全履行和解协议,吴梅向一审法院申请执行一审判决.
眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持.
西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决.

裁判结果眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉执督字第4号复函认为:根据吴梅的申请,一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行.

裁判理由法院认为:西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知,即一旦法院裁定准予其撤回上诉,眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力.
虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定,西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权,吴梅则放弃了利息,但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议,未经人民法院依法确认制作调解书,不具有强制执行力.
西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持.

指导案例3号(新型受贿江苏)潘玉梅、陈宁受贿案(最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布)关键词刑事受贿罪"合办"公司受贿低价购房受贿承诺谋利受贿数额计算掩饰受贿退赃裁判要点1.
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以"合办"公司的名义获取"利润",没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处.

2.
国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺"为他人谋取利益",是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定.

3.
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算.

4.
国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪.

相关法条《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款基本案情2003年8、9月间,被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利,为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助,并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司),以"开发"上述土地.
潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与该公司经营管理.
2004年6月,陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司,潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义,分别收受陈某给予的480万元.
2007年3月,陈宁因潘玉梅被调查,在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元.
案发后,潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴.

2004年2月至10月,被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便,为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助,并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元.

2004年上半年,被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利,为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助,并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费121.
0817万元,潘支付60万元).
2006年4月,潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元.

此外,2000年春节前至2006年12月,被告人潘玉梅利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元.
2002年至2005年间,被告人陈宁利用职务便利,先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元.

综上,被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币398.
1234万元),共计收受贿赂1190.
2万余元;被告人陈宁收受贿赂559万元.

裁判结果江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以(2008)宁刑初字第49号刑事判决,认定被告人潘玉梅犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人陈宁犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.
宣判后,潘玉梅、陈宁提出上诉.
江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出(2009)苏刑二终字第0028号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决.

裁判理由法院生效裁判认为:关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取"利润"480万元不应认定为受贿的辩护意见.
经查,潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记,陈宁时任迈皋桥街道办事处主任,对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与公司的经营管理.
因此,潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处.

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见.
经查,请托人许某某向潘玉梅行贿时,要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用,潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现,但"为他人谋取利益"包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要具有其中一项,就属于为他人谋取利益.
承诺"为他人谋取利益",可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定.
潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问题,不影响受贿的认定.

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见.
经查,潘玉梅购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘玉梅仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格.
潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算.

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产,在案发前已将房产差价款给付了许某某,不应认定为受贿的辩护意见.
经查,2006年4月,潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某,相距2004年上半年其低价购房有近两年时间,没有及时补还巨额差价;潘玉梅的补还行为,是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话,检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后,出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为.
因此,潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定.

综上所述,被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立,不予采纳.
潘玉梅、陈宁作为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物的行为均已构成受贿罪,且受贿数额特别巨大,但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节,故一、二审法院依法作出如上裁判.

指导案例4号(故意杀人山东)王志才故意杀人案(最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布)关键词刑事故意杀人罪婚恋纠纷引发坦白悔罪死刑缓期执行限制减刑裁判要点因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐.

相关法条《中华人民共和国刑法》第五十条第二款基本案情被告人王志才与被害人赵某某(女,殁年26岁)在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系.
2005年,王志才毕业后参加工作,赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习.
2007年赵某某毕业参加工作后,王志才与赵某某商议结婚事宜,因赵某某家人不同意,赵某某多次提出分手,但在王志才的坚持下二人继续保持联系.
2008年10月9日中午,王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题,因赵某某明确表示二人不可能在一起,王志才感到绝望,愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头,即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀,朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺,致其失血性休克死亡.
次日8时30分许,王志才服农药自杀未遂,被公安机关抓获归案.
王志才平时表现较好,归案后如实供述自己罪行,并与其亲属积极赔偿,但未与被害人亲属达成赔偿协议.

裁判结果山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以(2009)潍刑一初字第35号刑事判决,认定被告人王志才犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身.
宣判后,王志才提出上诉.
山东省高级人民法院于2010年6月18日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准.
最高人民法院根据复核确认的事实,以(2010)刑三复22651920号刑事裁定,不核准被告人王志才死刑,发回山东省高级人民法院重新审判.
山东省高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出(2010)鲁刑四终字第2-1号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人王志才死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑.

裁判理由山东省高级人民法院经重新审理认为:被告人王志才的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑.
鉴于本案系因婚恋纠纷引发,王志才求婚不成,恼怒并起意杀人,归案后坦白悔罪,积极赔偿被害方经济损失,且平时表现较好,故对其判处死刑,可不立即执行.
同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍,被害人亲属不予谅解,要求依法从严惩处,为有效化解社会矛盾,依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定,判处被告人王志才死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑.

指导案例5号(规章效力江苏)鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年4月9日发布)关键词行政行政许可行政处罚规章参照盐业管理裁判要点1.
盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可,地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可.

2.
盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚,地方政府规章不能对该行为设定行政处罚.

3.
地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的,人民法院在行政审判中不予适用.

相关法条1.
《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款、第十六条第二款、第三款2.
《中华人民共和国行政处罚法》第十三条3.
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款《中华人民共和国立法法》第七十九条基本案情原告鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司(简称鲁潍公司)诉称:被告江苏省苏州市盐务管理局(简称苏州盐务局)根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》(简称《江苏盐业实施办法》)的规定,认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法,并对鲁潍公司作出行政处罚,其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误.
苏州盐务局无权管理工业盐,也无相应执法权.
根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定,国家取消了工业盐准运证和准运章制度,工业盐也不属于国家限制买卖的物品.
《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符,不仅违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,而且违反了《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)和《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)的规定,属于违反上位法设定行政许可和处罚,故请求法院判决撤销苏州盐务局作出的(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定.

被告苏州盐务局辩称:根据国务院《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条的规定,苏州盐务局有作出盐务行政处罚的相应职权.
《江苏盐业实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制定的,属于法规授权制定,整体合法有效.
苏州盐务局根据《江苏盐业实施办法》设立准运证制度的规定作出行政处罚并无不当.
《行政许可法》、《行政处罚法》均在《江苏盐业实施办法》之后实施,根据《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)法不溯及既往的规定,《江苏盐业实施办法》仍然应当适用.
鲁潍公司未经省盐业公司或盐业行政主管部门批准而购买工业盐的行为,违反了《盐业管理条例》的相关规定,苏州盐务局作出的处罚决定,认定事实清楚,证据确凿,适用法规、规范性文件正确,程序合法,请求法院驳回鲁潍公司的诉讼请求.

法院经审理查明:2007年11月12日,鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐.
苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时,应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证,鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法.
2009年2月26日,苏州盐务局经听证、集体讨论后认为,鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为,违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第(二)项的规定,并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定,对鲁潍公司作出了(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书,决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.
7吨、粉盐93.
1吨,并处罚款122363元.
鲁潍公司不服该决定,于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议.
苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书,维持了苏州盐务局作出的处罚决定.

裁判结果江苏省苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日以(2009)金行初字第0027号行政判决书,判决撤销苏州盐务局(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书.

裁判理由法院生效裁判认为:苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门,根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、第六条的规定,有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理,具有合法执法主体资格.

苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时,应适用合法有效的法律规范.
《立法法》第七十九条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章.
苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚,应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施.
法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为,对于法律生效以前的事件和行为不适用.
《行政许可法》第八十三条第二款规定,本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行.
《行政处罚法》第六十四条第二款规定,本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕.
因此,苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立.
根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可.
法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度.
根据《行政处罚法》第十三条的规定,在已经制定行政法规的情况下,地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定,《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚,地方政府规章不能对该行为设定行政处罚.

人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规,参照规章.
苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时,虽然适用了《江苏盐业实施办法》,但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定,未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定,属于适用法律错误,依法应予撤销.

指导案例6号(等内解释四川)黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年4月9日发布)关键词行政诉讼行政处罚没收较大数额财产听证程序裁判要点行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时,未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的,人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序.

相关法条《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条基本案情原告黄泽富、何伯琼、何熠诉称:被告四川省成都市金堂工商行政管理局(简称金堂工商局)行政处罚行为违法,请求人民法院依法撤销成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》,返还电脑主机33台.

被告金堂工商局辩称:原告违法经营行为应当受到行政处罚,对其进行行政处罚的事实清楚、证据确实充分、程序合法、处罚适当;所扣留的电脑主机是32台而非33台.

法院经审理查明:2003年12月20日,四川省金堂县图书馆与原告何伯琼之夫黄泽富联办多媒体电子阅览室.
经双方协商,由黄泽富出资金和场地,每年向金堂县图书馆缴管理费2400元.
2004年4月2日,黄泽富以其子何熠的名义开通了ADSL84992722(期限到2005年6月30日),在金堂县赵镇桔园路一门面房挂牌开业.
4月中旬,金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办.
经金堂县图书馆与黄泽富协商,金堂县图书馆于5月中旬退还黄泽富2400元管理费,摘除了"金堂县图书馆多媒体电子阅览室"的牌子.
2005年6月2日,金堂工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对原告金堂县赵镇桔园路门面房进行检查时发现,金堂实验中学初一学生叶某、杨某、郑某和数名成年人在上网游戏.
原告未能出示《网络文化经营许可证》和营业执照.
金堂工商局按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条"擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备"的规定,以成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》决定扣留原告的32台电脑主机.
何伯琼对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂诉至法院,认为实际扣押了其33台电脑主机,并请求撤销该《扣留财物通知书》.
2005年10月8日金堂县人民法院作出(2005)金堂行初字第13号《行政判决书》,维持了成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》,但同时确认金堂工商局扣押了何伯琼33台电脑主机.
同年10月12日,金堂工商局以原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定作出了成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》,决定"没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台".

裁判结果四川省金堂县人民法院于2006年5月25日作出(2006)金堂行初字第3号行政判决:一、撤销成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》;二、金堂工商局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为;三、金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣留原告黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责.
宣判后,金堂工商局向四川省成都市中级人民法院提起上诉.
成都市中级人民法院于2006年9月28日以同样的事实作出(2006)成行终字第228号行政判决,撤销一审行政判决第三项,对其他判项予以维持.

裁判理由法院生效裁判认为:《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定:"行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利.
"虽然该条规定没有明确列举"没收财产",但是该条中的"等"系不完全列举,应当包括与明文列举的"责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款"类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚.
为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权,保障行政处罚决定的合法性和合理性,对没收较大数额财产的行政处罚,也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序.
关于没收较大数额的财产标准,应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条"本规定所称较大数额的罚款,是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上,对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款"中对罚款数额的规定.
因此,金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定,应属没收较大数额的财产,对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为,金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利.
本案中,金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利,而没有告知听证权利,违反了法定程序,依法应予撤销.

指导案例7号(撤诉条件黑龙江)牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年4月9日发布)关键词民事诉讼抗诉申请撤诉终结审查裁判要点人民法院接到民事抗诉书后,经审查发现案件纠纷已经解决,当事人申请撤诉,且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的,应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定;如果已裁定再审,应当依法作出终结再审诉讼的裁定.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项基本案情2009年6月15日,黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司(简称华隆公司)因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司(简称宏阁公司)、张继增建设工程施工合同纠纷一案,不服黑龙江省高级人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一终字第173号民事判决,向最高人民法院申请再审.
最高人民法院于同年12月8日作出(2009)民申字第1164号民事裁定,按照审判监督程序提审本案.
在最高人民法院民事审判第一庭提审期间,华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕,提交了撤回再审申请书.
最高人民法院经审查,于2010年12月15日以(2010)民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请.

申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时,也向检察院申请抗诉.
2010年11月12日,最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉.
2011年3月9日,最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院高检民抗[2010]58号民事抗诉书后进行立案登记,同月11日移送审判监督庭审理.
最高人民法院审判监督庭经审查发现,华隆公司曾向本院申请再审,其纠纷已解决,且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同,遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉,最高人民检察院不同意撤回抗诉.
再与华隆公司联系,华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕,纠纷已经解决,并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书.

裁判结果最高人民法院于2011年7月6日以(2011)民抗字第29号民事裁定书,裁定本案终结审查.

裁判理由最高人民法院认为:对于人民检察院抗诉再审的案件,或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件,如果再审期间当事人达成和解并履行完毕,或者撤回申诉,且不损害国家利益、社会公共利益的,为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权,实现诉讼法律效果与社会效果的统一,促进社会和谐,人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定,裁定终结再审诉讼.

本案中,申诉人华隆公司不服原审法院民事判决,在向最高人民法院申请再审的同时,也向检察机关申请抗诉.
在本院提审期间,当事人达成和解,华隆公司向本院申请撤诉.
由于当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利,其撤诉申请意思表示真实,已裁定准许其撤回再审申请,本案当事人之间的纠纷已得到解决,且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益,故检察机关抗诉的基础已不存在,本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必要,应当依法裁定本案终结审查.

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指导案例8号(公司解散江苏)林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年4月9日发布)关键词民事公司解散经营管理严重困难公司僵局裁判要点公司法第一百八十三条将"公司经营管理发生严重困难"作为股东提起解散公司之诉的条件之一.
判断"公司经营管理是否发生严重困难",应从公司组织机构的运行状态进行综合分析.
公司虽处于盈利状态,但其股东会机制长期失灵,内部管理有严重障碍,已陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难.
对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的,人民法院可以依法判决公司解散.

相关法条《中华人民共和国公司法》第一百八十三条基本案情原告林方清诉称:常熟市凯莱实业有限公司(简称凯莱公司)经营管理发生严重困难,陷入公司僵局且无法通过其他方法解决,其权益遭受重大损害,请求解散凯莱公司.

被告凯莱公司及戴小明辩称:凯莱公司及其下属分公司运营状态良好,不符合公司解散的条件,戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径,不应通过司法程序强制解散公司.

法院经审理查明:凯莱公司成立于2002年1月,林方清与戴小明系该公司股东,各占50%的股份,戴小明任公司法定代表人及执行董事,林方清任公司总经理兼公司监事.
凯莱公司章程明确规定:股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过,但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过.
股东会会议由股东按照出资比例行使表决权.
2006年起,林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现.
同年5月9日,林方清提议并通知召开股东会,由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利,会议未能召开.
同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日,林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称,因股东权益受到严重侵害,林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东,已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议,要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料,并对凯莱公司进行清算.
同年6月17日、9月7日、10月13日,戴小明回函称,林方清作出的股东会决议没有合法依据,戴小明不同意解散公司,并要求林方清交出公司财务资料.
同年11月15日、25日,林方清再次向凯莱公司和戴小明发函,要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司.

江苏常熟服装城管理委员会(简称服装城管委会)证明凯莱公司目前经营尚正常,且愿意组织林方清和戴小明进行调解.

另查明,凯莱公司章程载明监事行使下列权利:(1)检查公司财务;(2)对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(3)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;(4)提议召开临时股东会.
从2006年6月1日至今,凯莱公司未召开过股东会.
服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解,但均未成功.

裁判结果江苏省苏州市中级人民法院于2009年12月8日以(2006)苏中民二初字第0277号民事判决,驳回林方清的诉讼请求.
宣判后,林方清提起上诉.
江苏省高级人民法院于2010年10月19日以(2010)苏商终字第0043号民事判决,撤销一审判决,依法改判解散凯莱公司.

裁判理由法院生效裁判认为:首先,凯莱公司的经营管理已发生严重困难.
根据公司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(简称《公司法解释(二)》)第一条的规定,判断公司的经营管理是否出现严重困难,应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析.
"公司经营管理发生严重困难"的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍,如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难.
本案中,凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东,两人各占50%的股份,凯莱公司章程规定"股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过",且各方当事人一致认可该"二分之一以上"不包括本数.
因此,只要两名股东的意见存有分歧、互不配合,就无法形成有效表决,显然影响公司的运营.
凯莱公司已持续4年未召开股东会,无法形成有效股东会决议,也就无法通过股东会决议的方式管理公司,股东会机制已经失灵.
执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一,其管理公司的行为,已无法贯彻股东会的决议.
林方清作为公司监事不能正常行使监事职权,无法发挥监督作用.
由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策,即使尚未处于亏损状况,也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实.

其次,由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵,林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态,其投资凯莱公司的目的无法实现,利益受到重大损失,且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决.
《公司法解释(二)》第五条明确规定了"当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决".
本案中,林方清在提起公司解散诉讼之前,已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾,服装城管委会也曾组织双方当事人调解,但双方仍不能达成一致意见.
两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑,积极进行调解,但均未成功.

此外,林方清持有凯莱公司50%的股份,也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件.

综上所述,凯莱公司已符合公司法及《公司法解释(二)》所规定的股东提起解散公司之诉的条件.
二审法院从充分保护股东合法权益,合理规范公司治理结构,促进市场经济健康有序发展的角度出发,依法作出了上述判决.

指导案例9号(公司清算上海)上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布)关键词民事公司清算义务连带清偿责任裁判要点有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务.

相关法条《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条基本案情原告上海存亮贸易有限公司(简称存亮公司)诉称:其向被告常州拓恒机械设备有限公司(简称拓恒公司)供应钢材,拓恒公司尚欠货款1395228.
6元.
被告房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东,拓恒公司未年检,被工商部门吊销营业执照,至今未组织清算.
因其怠于履行清算义务,导致公司财产流失、灭失,存亮公司的债权得不到清偿.
根据公司法及相关司法解释规定,房恒福、蒋志东和王卫明应对拓恒公司的债务承担连带责任.
故请求判令拓恒公司偿还存亮公司货款1395228.
6元及违约金,房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的债务承担连带清偿责任.

被告蒋志东、王卫明辩称:1.
两人从未参与过拓恒公司的经营管理;2.
拓恒公司实际由大股东房恒福控制,两人无法对其进行清算;3.
拓恒公司由于经营不善,在被吊销营业执照前已背负了大量债务,资不抵债,并非由于蒋志东、王卫明怠于履行清算义务而导致拓恒公司财产灭失;4.
蒋志东、王卫明也曾委托律师对拓恒公司进行清算,但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢,导致无法清算,因此蒋志东、王卫明不存在怠于履行清算义务的情况.
故请求驳回存亮公司对蒋志东、王卫明的诉讼请求.

被告拓恒公司、房恒福未到庭参加诉讼,亦未作答辩.
法院经审理查明:2007年6月28日,存亮公司与拓恒公司建立钢材买卖合同关系.
存亮公司履行了7095006.
6元的供货义务,拓恒公司已付货款5699778元,尚欠货款1395228.
6元.
另,房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东,所占股份分别为40%、30%、30%.
拓恒公司因未进行年检,2008年12月25日被工商部门吊销营业执照,至今股东未组织清算.
现拓恒公司无办公经营地,帐册及财产均下落不明.
拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行.

裁判结果上海市松江区人民法院于2009年12月8日作出(2009)松民二(商)初字第1052号民事判决:一、拓恒公司偿付存亮公司货款1395228.
6元及相应的违约金;二、房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任.
宣判后,蒋志东、王卫明提出上诉.
上海市第一中级人民法院于2010年9月1日作出(2010)沪一中民四(商)终字第1302号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:存亮公司按约供货后,拓恒公司未能按约付清货款,应当承担相应的付款责任及违约责任.
房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东,应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算.
因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务,导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失,无法进行清算,房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为,违反了公司法及其司法解释的相关规定,应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任.
拓恒公司作为有限责任公司,其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人.
公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款,因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少,是否实际参与了公司的经营管理,两人在拓恒公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算.

关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务,即使其怠于履行清算义务,也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性.
根据查明的事实,拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况,只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产,不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失.
拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系,蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立.
蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明,仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算,但事实上对拓恒公司的清算并未进行.
据此,不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务,故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳.

指导案例10号(撤销公司决议上海)李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布)关键词民事公司决议撤销司法审查范围裁判要点人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程,以及决议内容是否违反公司章程.
在未违反上述规定的前提下,解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立,不属于司法审查范围.

相关法条《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款基本案情原告李建军诉称:被告上海佳动力环保科技有限公司(简称佳动力公司)免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立,且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定,请求法院依法撤销该董事会决议.

被告佳动力公司辩称:董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定,故董事会决议有效.

法院经审理查明:原告李建军系被告佳动力公司的股东,并担任总经理.
佳动力公司股权结构为:葛永乐持股40%,李建军持股46%,王泰胜持股14%.
三位股东共同组成董事会,由葛永乐担任董事长,另两人为董事.
公司章程规定:董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权;董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效;董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效.
2009年7月18日,佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会,三位董事均出席,会议形成了"鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股,造成巨大损失,现免去其总经理职务,即日生效"等内容的决议.
该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名,李建军未在该决议上签名.

裁判结果上海市黄浦区人民法院于2010年2月5日作出(2009)黄民二(商)初字第4569号民事判决:撤销被告佳动力公司于2009年7月18日形成的董事会决议.
宣判后,佳动力公司提出上诉.
上海市第二中级人民法院于2010年6月4日作出(2010)沪二中民四(商)终字第436号民事判决:一、撤销上海市黄浦区人民法院(2009)黄民二(商)初字第4569号民事判决;二、驳回李建军的诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为:根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定,董事会决议可撤销的事由包括:一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程;二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程;三、决议内容违反公司章程.
从召集程序看,佳动力公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长葛永乐召集,三位董事均出席董事会,该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定.
从表决方式看,根据佳动力公司章程规定,对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效,上述董事会决议由三位股东(兼董事)中的两名表决通过,故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定.
从决议内容看,佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理,董事会决议内容中"总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股,造成巨大损失"的陈述,仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因,而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程.

董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在,并不导致董事会决议撤销.
首先,公司法尊重公司自治,公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整,司法机关原则上不介入公司内部事务;其次,佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制,并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因,该章程内容未违反公司法的强制性规定,应认定有效,因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定.
故法院应当尊重公司自治,无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在,即无需审查决议所依据的事实是否属实,理由是否成立.
综上,原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立,依法予以驳回.

指导案例11号(贪污要件浙江)杨延虎等贪污案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布)关键词刑事贪污罪职务便利骗取土地使用权裁判要点1.
贪污罪中的"利用职务上的便利",是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利.

2.
土地使用权具有财产性利益,属于刑法第三百八十二条第一款规定中的"公共财物",可以成为贪污的对象.

相关法条《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款基本案情被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委,2003年3月任义乌市人大常委会副主任,2000年8月兼任中国小商品城福田市场(2003年3月改称中国义乌国际商贸城,简称国际商贸城)建设领导小组副组长兼指挥部总指挥,主持指挥部全面工作.
2002年,杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后,决定在该村购买旧房,利用其职务便利,在拆迁安置时骗取非法利益.
杨延虎遂与被告人王月芳(杨延虎的妻妹)、被告人郑新潮(王月芳之夫)共谋后,由王、郑二人出面,通过共和村王某某,以王月芳的名义在该村购买赵某某的3间旧房(房产证登记面积61.
87平方米,发证日期1998年8月3日).
按当地拆迁和旧村改造政策,赵某某有无该旧房,其所得安置土地面积均相同,事实上赵某某也按无房户得到了土地安置.
2003年3、4月份,为使3间旧房所占土地确权到王月芳名下,在杨延虎指使和安排下,郑新潮再次通过共和村王某某,让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王月芳1983年所建的虚假证明.
杨延虎利用职务便利,要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员,对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照.
国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核,上报义乌市国土资源局确权,并按丈量结果认定其占地面积64.
7平方米.

此后,被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋,在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.
5平方米土地确权的基础上,于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告,谎称"王某祥与王月芳共有三间半房屋,占地90.
2平方米,二人在1986年分家,王某祥分得36.
1平方米,王月芳分得54.
1平方米,有关部门确认王某祥房屋25.
5平方米、王月芳房屋64平方米有误",要求义乌市国土资源局更正.
随后,杨延虎利用职务便利,指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认,并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可,从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米(共126平方米)的建设用地审批.
按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批,其余90平方米系非法所得.
2005年5月,杨延虎等人在支付选位费24.
552万元后,在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿(案发后,该72平方米的土地使用权被依法冻结).
该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地,属国有划拨土地.
经评估,该处每平方米的土地使用权价值35270元.
杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米,按照当地拆迁安置规定,折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米,价值253.
944万元,扣除其支付的24.
552万元后,实际非法所得229.
392万元.

此外,2001年至2007年间,被告人杨延虎利用职务便利,为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益,先后非法收受或索取57万元,其中索贿5万元.

裁判结果浙江省金华市中级人民法院于2008年12月15日作出(2008)金中刑二初字第30号刑事判决:一、被告人杨延虎犯贪污罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产二十万元;犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收财产十万元;决定执行有期徒刑十八年,并处没收财产三十万元.
二、被告人郑新潮犯贪污罪,判处有期徒刑五年.
三、被告人王月芳犯贪污罪,判处有期徒刑三年.
宣判后,三被告人均提出上诉.
浙江省高级人民法院于2009年3月16日作出(2009)浙刑二终字第34号刑事裁定,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见.
经查,义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构,指挥部下设确权报批科,工作人员从国土资源局抽调,负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作,分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长.
确权报批科作为指挥部下设机构,同时受指挥部的领导,作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权.
贪污罪中的"利用职务上的便利",是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利.
本案中,杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利,给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼,才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现.

关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补偿,涉案土地属于集体土地,不能构成贪污罪的辩护意见.
经查,王月芳购房时系居民户口,按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定,不属于拆迁安置对象,不具备获得土地确权的资格,其在共和村所购房屋既不能获得土地确权,又不能得到拆迁安置补偿.
杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件,却利用杨延虎的职务便利,通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实,骗得旧房拆迁安置资格,骗取国有土地确权.
同时,由于杨延虎利用职务便利,杨延虎、王月芳等人弄虚作假,既使王月芳所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿,又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿.
《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定,我国土地实行社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制,并可以依法确定给单位或者个人使用.
对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转,能够带来相应经济收益.
因此,土地使用权自然具有财产性利益,无论国有土地,还是集体土地,都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的"公共财物",可以成为贪污的对象.
王月芳名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地,义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证.
因此,杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见,不能成立.

综上,被告人杨延虎作为国家工作人员,利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便利,伙同被告人郑新潮、王月芳以虚构事实的手段,骗取国有土地使用权,非法占有公共财物,三被告人的行为均已构成贪污罪.
杨延虎还利用职务便利,索取或收受他人贿赂,为他人谋取利益,其行为又构成受贿罪,应依法数罪并罚.
在共同贪污犯罪中,杨延虎起主要作用,系主犯,应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;郑新潮、王月芳起次要作用,系从犯,应减轻处罚.
故一、二审法院依法作出如上裁判.

指导案例12号(亲情杀人黑龙江)李飞故意杀人案(最高人民法院审判委员会讨论通过2012年9月18日发布)关键词刑事故意杀人罪民间矛盾引发亲属协助抓捕累犯死刑缓期执行限制减刑裁判要点对于因民间矛盾引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,且系累犯,论罪应当判处死刑,但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案,并积极赔偿的,人民法院根据案件具体情节,从尽量化解社会矛盾角度考虑,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑.

相关法条《中华人民共和国刑法》第五十条第二款基本案情2006年4月14日,被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,2008年1月2日刑满释放.
2008年4月,经他人介绍,李飞与被害人徐某某(女,殁年26岁)建立恋爱关系.
同年8月,二人因经常吵架而分手.
8月24日,当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时,其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事,并以此为由停止了李飞的工作.
李飞认为其被停止工作与徐某某有关.

同年9月12日21时许,被告人李飞拨打徐某某的手机,因徐某某外出,其表妹王某某(被害人,时年16岁)接听了李飞打来的电话,并告知李飞,徐某某已外出.
后李飞又多次拨打徐某某的手机,均未接通.
当日23时许,李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的"小天使形象设计室"附近,再次拨打徐某某的手机,与徐某某在电话中发生吵骂.
后李飞破门进入徐某某在"小天使形象设计室"内的卧室,持室内的铁锤多次击打徐某某的头部,击打徐某某表妹王某某头部、双手数下.
稍后,李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部,致徐某某当场死亡、王某某轻伤.
为防止在场的"小天使形象设计室"学徒工佟某报警,李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃,后潜逃.
同月23日22时许,李飞到其姑母李某某家中,委托其姑母转告其母亲梁某某送钱.
梁某某得知此情后,及时报告公安机关,并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获.
在本案审理期间,李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元.

裁判结果黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009年4月30日以(2009)哈刑二初字第51号刑事判决,认定被告人李飞犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身.
宣判后,李飞提出上诉.
黑龙江省高级人民法院于2009年10月29日以(2009)黑刑三终字第70号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准.
最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况,以(2010)刑五复66820039号刑事裁定,不核准被告人李飞死刑,发回黑龙江省高级人民法院重新审判.
黑龙江省高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出(2011)黑刑三终字第63号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人李飞死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑.

裁判理由黑龙江省高级人民法院经重新审理认为:被告人李飞的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑.
本案系因民间矛盾引发的犯罪;案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时,主动、及时到公安机关反映情况,并积极配合公安机关将李飞抓获归案;李飞在公安机关对其进行抓捕时,顺从归案,没有反抗行为,并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实,认罪态度好;在本案审理期间,李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失;李飞虽系累犯,但此前所犯盗窃罪的情节较轻.
综合考虑上述情节,可以对李飞酌情从宽处罚,对其可不判处死刑立即执行.
同时,鉴于其故意杀人手段残忍,又系累犯,且被害人亲属不予谅解,故依法判处被告人李飞死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑.

指导案例13号(有毒买卖浙江)王召成等非法买卖、储存危险物质案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布)关键词刑事非法买卖、储存危险物质毒害性物质裁判要点1.
国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和危险性,属于刑法第一百二十五条第二款规定的"毒害性"物质.

2.
"非法买卖"毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为.

相关法条《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款基本案情公诉机关指控:被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明非法买卖氰化钠,危害公共安全,且系共同犯罪,应当以非法买卖危险物质罪追究刑事责任,但均如实供述自己的罪行,购买氰化钠用于电镀,未造成严重后果,可以从轻处罚,并建议对五被告人适用缓刑.

被告人王召成的辩护人辩称:氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品,不属于毒害性物质,王召成等人擅自购买氰化钠的行为,不符合刑法第一百二十五条第二款规定的构成要件,在未造成严重后果的情形下,不应当追究刑事责任,故请求对被告人宣告无罪.

法院经审理查明:被告人王召成、金国淼在未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的情况下,约定由王召成出面购买氰化钠.
2006年10月至2007年年底,王召成先后3次以每桶1000元的价格向倪荣华(另案处理)购买氰化钠,共支付给倪荣华40000元.
2008年8月至2009年9月,王召成先后3次以每袋975元的价格向李光明(另案处理)购买氰化钠,共支付给李光明117000元.
王召成、金国淼均将上述氰化钠储存在浙江省绍兴市南洋五金有限公司其二人各自承包车间的带锁仓库内,用于电镀生产.
其中,王召成用总量的三分之一,金国淼用总量的三分之二.
2008年5月和2009年7月,被告人孙永法先后共用2000元向王召成分别购买氰化钠1桶和1袋.
2008年7、8月间,被告人钟伟东以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠5袋.
2009年9月,被告人周智明以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠3袋.
孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠后,均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内,用于电镀生产.

裁判结果浙江省绍兴市越城区人民法院于2012年3月31日作出(2011)绍越刑初字第205号刑事判决,以非法买卖、储存危险物质罪,分别判处被告人王召成有期徒刑三年,缓刑五年;被告人金国淼有期徒刑三年,缓刑四年六个月;被告人钟伟东有期徒刑三年,缓刑四年;被告人周智明有期徒刑三年,缓刑三年六个月;被告人孙永法有期徒刑三年,缓刑三年.
宣判后,五被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下,违反国务院《危险化学品安全管理条例》等规定,明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存,危害公共安全,其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪,且系共同犯罪.
关于王召成的辩护人提出的辩护意见,经查,氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品,但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性,极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害,属于刑法第一百二十五条第二款规定的"毒害性"物质;"非法买卖"毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为;王召成等人不具备购买、储存氰化钠的资格和条件,违反国家有关监管规定,非法买卖、储存大量剧毒化学品,逃避有关主管部门的安全监督管理,破坏危险化学品管理秩序,已对人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁,足以危害公共安全,故王召成等人的行为已构成非法买卖、储存危险物质罪,上述辩护意见不予采纳.
王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明到案后均能如实供述自己的罪行,且购买氰化钠用于电镀生产,未发生事故,未发现严重环境污染,没有造成严重后果,依法可以从轻处罚.
根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现等情况,对其可依法宣告缓刑.
公诉机关提出的量刑建议,王召成、钟伟东、周智明请求从轻处罚的意见,予以采纳,故依法作出如上判决.

指导案例14号(刑事禁令河南)董某某、宋某某抢劫案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布)关键词刑事抢劫罪未成年人犯罪禁止令裁判要点对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适用"禁止令".
对于未成年人因上网诱发犯罪的,可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所.

相关法条《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款基本案情被告人董某某、宋某某(时年17周岁)迷恋网络游戏,平时经常结伴到网吧上网,时常彻夜不归.
2010年7月27日11时许,因在网吧上网的网费用完,二被告人即伙同王某(作案时未达到刑事责任年龄)到河南省平顶山市红旗街社区健身器材处,持刀对被害人张某某和王某某实施抢劫,抢走张某某5元现金及手机一部.
后将所抢的手机卖掉,所得赃款用于上网.

裁判结果河南省平顶山市新华区人民法院于2011年5月10日作出(2011)新刑未初字第29号刑事判决,认定被告人董某某、宋某某犯抢劫罪,分别判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币1000元.
同时禁止董某某和宋某某在36个月内进入网吧、游戏机房等场所.
宣判后,二被告人均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:被告人董某某、宋某某以非法占有为目的,以暴力威胁方法劫取他人财物,其行为均已构成抢劫罪.
鉴于董某某、宋某某系持刀抢劫;犯罪时不满十八周岁,且均为初犯,到案后认罪悔罪态度较好,宋某某还是在校学生,符合缓刑条件,决定分别判处二被告人有期徒刑二年六个月,缓刑三年.
考虑到被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪;二被告人长期迷恋网络游戏,网吧等场所与其犯罪有密切联系;如果将被告人与引发其犯罪的场所相隔离,有利于家长和社区在缓刑期间对其进行有效管教,预防再次犯罪;被告人犯罪时不满十八周岁,平时自我控制能力较差,对其适用禁止令的期限确定为与缓刑考验期相同的三年,有利于其改过自新.
因此,依法判决禁止二被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所.

指导案例15号(法人格否认江苏)徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布)关键词民事关联公司人格混同连带责任裁判要点1.
关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同.

2.
关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任.

相关法条《中华人民共和国民法通则》第四条《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款基本案情原告徐工集团工程机械股份有限公司(以下简称徐工机械公司)诉称:成都川交工贸有限责任公司(以下简称川交工贸公司)拖欠其货款未付,而成都川交工程机械有限责任公司(以下简称川交机械公司)、四川瑞路建设工程有限公司(以下简称瑞路公司)与川交工贸公司人格混同,三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同,均应承担连带清偿责任.
请求判令:川交工贸公司支付所欠货款10916405.
71元及利息;川交机械公司、瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任.

被告川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称:三个公司虽有关联,但并不混同,川交机械公司、瑞路公司不应对川交工贸公司的债务承担清偿责任.

王永礼等人辩称:王永礼等人的个人财产与川交工贸公司的财产并不混同,不应为川交工贸公司的债务承担清偿责任.

法院经审理查明:川交机械公司成立于1999年,股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等.
2001年,股东变更为王永礼、李智、倪刚.
2008年,股东再次变更为王永礼、倪刚.
瑞路公司成立于2004年,股东为王永礼、李智、倪刚.
2007年,股东变更为王永礼、倪刚.
川交工贸公司成立于2005年,股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印,何万庆2007年入股.
2008年,股东变更为张家蓉(占90%股份)、吴帆(占10%股份),其中张家蓉系王永礼之妻.
在公司人员方面,三个公司经理均为王永礼,财务负责人均为凌欣,出纳会计均为卢鑫,工商手续经办人均为张梦;三个公司的管理人员存在交叉任职的情形,如过胜利兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务,且免去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出;吴帆既是川交工贸公司的法定代表人,又是川交机械公司的综合部行政经理.
在公司业务方面,三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合,其中川交工贸公司的经营范围被川交机械公司的经营范围完全覆盖;川交机械公司系徐工机械公司在四川地区(攀枝花除外)的唯一经销商,但三个公司均从事相关业务,且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形;三个公司在对外宣传中区分不明,2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载:通过因特网查询,川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工,所留电话号码、传真号码等联系方式相同;川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息,包括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容;部分川交工贸公司的招聘信息中,公司简介全部为对瑞路公司的介绍.
在公司财务方面,三个公司共用结算账户,凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来,资金的来源包括三个公司的款项,对外支付的依据仅为王永礼的签字;在川交工贸公司向其客户开具的收据中,有的加盖其财务专用章,有的则加盖瑞路公司财务专用章;在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下,三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具《说明》,称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司,要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下,并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来;2006年12月,川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具《申请》,以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下.

另查明,2009年5月26日,卢鑫在徐州市公安局经侦支队对其进行询问时陈述:川交工贸公司目前已经垮了,但未注销.
又查明徐工机械公司未得到清偿的货款实为10511710.
71元.

裁判结果江苏省徐州市中级人民法院于2011年4月10日作出(2009)徐民二初字第0065号民事判决:一、川交工贸公司于判决生效后10日内向徐工机械公司支付货款10511710.
71元及逾期付款利息;二、川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的上述债务承担连带清偿责任;三、驳回徐工机械公司对王永礼、吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、郭印、何万庆、卢鑫的诉讼请求.
宣判后,川交机械公司、瑞路公司提起上诉,认为一审判决认定三个公司人格混同,属认定事实不清;认定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务承担连带责任,缺乏法律依据.
徐工机械公司答辩请求维持一审判决.
江苏省高级人民法院于2011年10月19日作出(2011)苏商终字第0107号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:针对上诉范围,二审争议焦点为川交机械公司、瑞路公司与川交工贸公司是否人格混同,应否对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任.

川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同.
一是三个公司人员混同.
三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同,其他管理人员亦存在交叉任职的情形,川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形.
二是三个公司业务混同.
三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务,经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同.
三是三个公司财务混同.
三个公司使用共同账户,以王永礼的签字作为具体用款依据,对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下.
因此,三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同,导致各自财产无法区分,已丧失独立人格,构成人格混同.

川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任.
公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提.
《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三条第一款规定:"公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权.
公司以其全部财产对公司的债务承担责任.
"公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证,公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上.
当关联公司的财产无法区分,丧失独立人格时,就丧失了独立承担责任的基础.
《公司法》第二十条第三款规定:"公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任.
"本案中,三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但实际上相互之间界线模糊、人格混同,其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿,又使其他关联公司逃避巨额债务,严重损害了债权人的利益.
上述行为违背了法人制度设立的宗旨,违背了诚实信用原则,其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当,故参照《公司法》第二十条第三款的规定,川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任.

指导案例16号(限制债权上海)中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布)关键词海事诉讼海事赔偿责任限制基金海事赔偿责任限额计算裁判要点⒈对于申请设立海事赔偿责任限制基金的,法院仅就申请人主体资格、事故所涉及的债权性质和申请设立基金的数额进行程序性审查.
有关申请人实体上应否享有海事赔偿责任限制,以及事故所涉债权除限制性债权外是否同时存在其他非限制性债权等问题,不影响法院依法作出准予设立海事赔偿责任限制基金的裁定.

⒉《中华人民共和国海商法》第二百一十条第二款规定的"从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶",应理解为发生海事事故航次正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶.

相关法条⒈《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百零六条第二款⒉《中华人民共和国海商法》第二百一十条第二款基本案情中海发展股份有限公司货轮公司(以下简称货轮公司)所属的"宁安11"轮,于2008年5月23日从秦皇岛运载电煤前往上海外高桥码头,5月26日在靠泊码头过程中触碰码头的2号卸船机,造成码头和机器受损.
货轮公司遂于2009年3月9日向上海海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金.
货轮公司申请设立非人身伤亡海事赔偿责任限制基金,数额为2242643计算单位(折合人民币25442784.
84元)和自事故发生之日起至基金设立之日止的利息.

上海外高桥发电有限责任公司、上海外高桥第二发电有限责任公司作为第一异议人,中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司、中国大地财产保险股份有限公司上海分公司、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、安诚财产保险股份有限公司上海分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司、中国大地财产保险股份有限公司营业部、永诚财产保险股份有限公司上海分公司等7位异议人作为第二异议人,分别针对货轮公司的上述申请,向上海海事法院提出了书面异议.
上海海事法院于2009年5月27日就此项申请和异议召开了听证会.

第一异议人称:"宁安11"轮系因船长的错误操作行为导致了事故发生,应对本次事故负全部责任,故申请人无权享受海事赔偿责任限制.
"宁安11"轮是一艘可以从事国际远洋运输的船舶,不属于从事中国港口之间货物运输的船舶,不适用交通部《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(以下简称《船舶赔偿限额规定》)第四条规定的限额,而应适用《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第二百一十条第一款第(二)项规定的限额.

第二异议人称:事故所涉及的债权性质虽然大部分属于限制性债权,但其中清理残骸费用应当属于非限制性债权,申请人无权就此项费用申请限制赔偿责任.
其他异议意见和理由同第一异议人.

上海海事法院经审理查明:申请人系"宁安11"轮登记的船舶所有人.
涉案船舶触碰事故所造成的码头和机器损坏,属于与船舶营运直接相关的财产损失.
另,"宁安11"轮总吨位为26358吨,营业运输证载明的核定经营范围为"国内沿海及长江中下游各港间普通货物运输".

裁判结果上海海事法院于2009年6月10日作出(2009)沪海法限字第1号民事裁定,驳回异议人的异议,准许申请人设立海事赔偿责任限制基金,基金数额为人民币25442784.
84元和该款自2008年5月26日起至基金设立之日止的银行利息.
宣判后,异议人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司提出上诉.
上海市高级人民法院于2009年7月27日作出(2009)沪高民四(海)限字第1号民事裁定,驳回上诉,维持原裁定.

裁判理由法院生效裁判认为:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第八十三条的规定,申请设立海事赔偿责任限制基金,应当对申请人的主体资格、事故所涉及的债权性质和申请设立基金的数额进行审查.

货轮公司是"宁安11"轮的船舶登记所有人,属于《海商法》第二百零四条和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百零一条第一款规定的可以申请设立海事赔偿责任限制基金的主体.
异议人提出的申请人所属船舶应当对事故负全责,其无权享受责任限制的意见,因涉及对申请人是否享有赔偿责任限制实体权利的判定,而该问题应在案件的实体审理中解决,故对第一异议人的该异议不作处理.

鉴于涉案船舶触碰事故所造成的码头和机器损坏,属于与船舶营运直接相关的财产损失,依据《海商法》第二百零七条的规定,责任人可以限制赔偿责任.
因此,第二异议人提出的清理残骸费用属于非限制性债权,申请人无权享有该项赔偿责任限制的意见,不影响法院准予申请人就所涉限制性债权事项提出的设立海事赔偿责任限制基金申请.

关于"宁安11"轮是否属于《海商法》第二百一十条第二款规定的"从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶",进而应按照何种标准计算赔偿限额的问题.
鉴于"宁安11"轮营业运输证载明的核定经营范围为"国内沿海及长江中下游各港间普通货物运输",涉案事故发生时其所从事的也正是从秦皇岛港至上海港航次的运营.
因此,该船舶应认定为"从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶",而不宜以船舶适航证书上记载的船舶可航区域或者船舶有能力航行的区域来确定.
为此,异议人提出的"宁安11"轮所准予航行的区域为近海,是一艘可以从事国际远洋运输船舶的意见不予采纳.
申请人据此申请适用《海商法》第二百一十条第二款和《船舶赔偿限额规定》第四条规定的标准计算涉案限制基金的数额并无不当.
异议人有关适用《海商法》第二百一十条第一款第(二)项规定计算涉案基金数额的主张及理由,依据不足,不予采纳.

鉴于事故发生之日国际货币基金组织未公布特别提款权与人民币之间的换算比率,申请人根据次日公布的比率1:11.
345计算,异议人并无异议,涉案船舶的总吨位为26358吨,因此,涉案海事赔偿责任限额为〔(26358-500)*167+167000〕*50%=2242643特别提款权,折合人民币25442784.
84元,基金数额应为人民币25442784.
84元和该款自事故发生之日起至基金设立之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息.

指导案例17号(欺诈销售北京)张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布)关键词民事买卖合同欺诈家用汽车裁判要点1.
为家庭生活消费需要购买汽车,发生欺诈纠纷的,可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理.

2.
汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车,消费者购买后发现系使用或维修过的汽车,销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的,构成销售欺诈,消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的,人民法院应予支持.

相关法条《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款(该款系2013年10月25日修改,修改前为第四十九条)基本案情2007年2月28日,原告张莉从被告北京合力华通汽车服务有限公司(简称合力华通公司)购买上海通用雪佛兰景程轿车一辆,价格138000元,双方签有《汽车销售合同》.
该合同第七条约定:"……卖方保证买方所购车辆为新车,在交付之前已作了必要的检验和清洁,车辆路程表的公里数为18公里且符合卖方提供给买方的随车交付文件中所列的各项规格和指标……"合同签订当日,张莉向合力华通公司交付了购车款138000元,同时支付了车辆购置税12400元、一条龙服务费500元、保险费6060元.
同日,合力华通公司将雪佛兰景程轿车一辆交付张莉,张莉为该车办理了机动车登记手续.
2007年5月13日,张莉在将车辆送合力华通公司保养时,发现该车曾于2007年1月17日进行过维修.

审理中,合力华通公司表示张莉所购车辆确曾在运输途中造成划伤,于2007年1月17日进行过维修,维修项目包括右前叶子板喷漆、右前门喷漆、右后叶子板喷漆、右前门钣金、右后叶子板钣金、右前叶子板钣金,维修中更换底大边卡扣、油箱门及前叶子板灯总成.
送修人系该公司业务员.
合力华通公司称,对于车辆曾进行维修之事已在销售时明确告知张莉,并据此予以较大幅度优惠,该车销售定价应为151900元,经协商后该车实际销售价格为138000元,还赠送了部分装饰.
为证明上述事实,合力华通公司提供了车辆维修记录及有张莉签字的日期为2007年2月28日的车辆交接验收单一份,在车辆交接验收单备注一栏中注有"加1/4油,此车右侧有钣喷修复,按约定价格销售".
合力华通公司表示该验收单系该公司保存,张莉手中并无此单.
对于合力华通公司提供的上述两份证据,张莉表示对于车辆维修记录没有异议,车辆交接验收单中的签字确系其所签,但合力华通公司在销售时并未告知车辆曾有维修,其在签字时备注一栏中没有"此车右侧有钣喷修复,按约定价格销售"字样.

裁判结果北京市朝阳区人民法院于2007年10月作出(2007)朝民初字第18230号民事判决:一、撤销张莉与合力华通公司于2007年2月28日签订的《汽车销售合同》;二、张莉于判决生效后七日内将其所购的雪佛兰景程轿车退还合力华通公司;三、合力华通公司于判决生效后七日内退还张莉购车款十二万四千二百元;四、合力华通公司于判决生效后七日内赔偿张莉购置税一万二千四百元、服务费五百元、保险费六千零六十元;五、合力华通公司于判决生效后七日内加倍赔偿张莉购车款十三万八千元;六、驳回张莉其他诉讼请求.
宣判后,合力华通公司提出上诉.
北京市第二中级人民法院于2008年3月13日作出(2008)二中民终字第00453号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:原告张莉购买汽车系因生活需要自用,被告合力华通公司没有证据证明张莉购买该车用于经营或其他非生活消费,故张莉购买汽车的行为属于生活消费需要,应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》.

根据双方签订的《汽车销售合同》约定,合力华通公司交付张莉的车辆应为无维修记录的新车,现所售车辆在交付前实际上经过维修,这是双方共同认可的事实,故本案争议的焦点为合力华通公司是否事先履行了告知义务.

车辆销售价格的降低或优惠以及赠送车饰是销售商常用的销售策略,也是双方当事人协商的结果,不能由此推断出合力华通公司在告知张莉汽车存在瑕疵的基础上对其进行了降价和优惠.
合力华通公司提交的有张莉签名的车辆交接验收单,因系合力华通公司单方保存,且备注一栏内容由该公司不同人员书写,加之张莉对此不予认可,该验收单不足以证明张莉对车辆以前维修过有所了解.
故对合力华通公司抗辩称其向张莉履行了瑕疵告知义务,不予采信,应认定合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵,有欺诈行为,应退车还款并增加赔偿张莉的损失.

指导案例18号(末位淘汰浙江)中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布)关键词民事劳动合同单方解除裁判要点劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于"不能胜任工作",不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同.

相关法条《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条基本案情2005年7月,被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)工作,劳动合同约定王鹏从事销售工作,基本工资每月3840元.
该公司的《员工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级,分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2.
王鹏原在该公司分销科从事销售工作,2009年1月后因分销科解散等原因,转岗至华东区从事销售工作.
2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王鹏的考核结果均为C2.
中兴通讯认为,王鹏不能胜任工作,经转岗后,仍不能胜任工作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同.

2011年7月27日,王鹏提起劳动仲裁.
同年10月8日,仲裁委作出裁决:中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.
28元.
中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为,故于同年11月1日诉至法院,请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额.

裁判结果浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出(2011)杭滨民初字第885号民事判决:原告中兴通讯(杭州)有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.
28元.
宣判后,双方均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定.
原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作,经转岗后仍不胜任工作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任.
根据《员工绩效管理办法》的规定,"C(C1、C2)考核等级的比例为10%",虽然王鹏曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于"不能胜任工作",中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件.
虽然2009年1月王鹏从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗.
因此,中兴通讯主张王鹏不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金.

指导案例19号(汽车套牌山东)赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布)关键词民事机动车交通事故责任套牌连带责任裁判要点机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用,或者明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止,套牌机动车发生交通事故造成他人损害的,机动车所有人或者管理人应当与套牌机动车所有人或者管理人承担连带责任.

相关法条《中华人民共和国侵权责任法》第八条《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条基本案情2008年11月25日5时30分许,被告林则东驾驶套牌的鲁F41703货车在同三高速公路某段行驶时,与同向行驶的被告周亚平驾驶的客车相撞,两车冲下路基,客车翻滚致车内乘客冯永菊当场死亡.
经交警部门认定,货车司机林则东负主要责任,客车司机周亚平负次要责任,冯永菊不负事故责任.
原告赵春明、赵某某、冯某某、侯某某分别系死者冯永菊的丈夫、儿子、父亲和母亲.

鲁F41703号牌在车辆管理部门登记的货车并非肇事货车,该号牌登记货车的所有人系被告烟台市福山区汽车运输公司(以下简称福山公司),实际所有人系被告卫德平,该货车在被告永安财产保险股份有限公司烟台中心支公司(以下简称永安保险公司)投保机动车第三者责任强制保险.

套牌使用鲁F41703号牌的货车(肇事货车)实际所有人为被告卫广辉,林则东系卫广辉雇佣的司机.
据车辆管理部门登记信息反映,鲁F41703号牌登记货车自2004年4月26日至2008年7月2日,先后15次被以损坏或灭失为由申请补领号牌和行驶证.
2007年8月23日卫广辉申请补领行驶证的申请表上有福山公司的签章.
事发后,福山公司曾派人到交警部门处理相关事宜.
审理中,卫广辉表示,卫德平对套牌事宜知情并收取套牌费,事发后卫广辉还向卫德平借用鲁F41703号牌登记货车的保单去处理事故,保单仍在卫广辉处.

发生事故的客车的登记所有人系被告朱荣明,但该车辆几经转手,现实际所有人系周亚平,朱荣明对该客车既不支配也未从该车运营中获益.
被告上海腾飞建设工程有限公司(以下简称腾飞公司)系周亚平的雇主,但事发时周亚平并非履行职务.
该客车在中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保公司)投保了机动车第三者责任强制保险.

裁判结果上海市宝山区人民法院于2010年5月18日作出(2009)宝民一(民)初字第1128号民事判决:一、被告卫广辉、林则东赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计396863元;二、被告周亚平赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计170084元;三、被告福山公司、卫德平对上述判决主文第一项的赔偿义务承担连带责任;被告卫广辉、林则东、周亚平对上述判决主文第一、二项的赔偿义务互负连带责任;四、驳回四原告的其余诉讼请求.
宣判后,卫德平提起上诉.
上海市第二中级人民法院于2010年8月5日作出(2010)沪二中民一(民)终字第1353号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:根据本案交通事故责任认定,肇事货车司机林则东负事故主要责任,而卫广辉是肇事货车的实际所有人,也是林则东的雇主,故卫广辉和林则东应就本案事故损失连带承担主要赔偿责任.
永安保险公司承保的鲁F41703货车并非实际肇事货车,其也不知道鲁F41703机动车号牌被肇事货车套牌,故永安保险公司对本案事故不承担赔偿责任.
根据交通事故责任认定,本案客车司机周亚平对事故负次要责任,周亚平也是该客车的实际所有人,故周亚平应对本案事故损失承担次要赔偿责任.
朱荣明虽系该客车的登记所有人,但该客车已几经转手,朱荣明既不支配该车,也未从该车运营中获益,故其对本案事故不承担责任.
周亚平虽受雇于腾飞公司,但本案事发时周亚平并非在为腾飞公司履行职务,故腾飞公司对本案亦不承担责任.
至于承保该客车的人保公司,因死者冯永菊系车内人员,依法不适用机动车交通事故责任强制保险,故人保公司对本案不承担责任.
另,卫广辉和林则东一方、周亚平一方虽各自应承担的责任比例有所不同,但车祸的发生系两方的共同侵权行为所致,故卫广辉、林则东对于周亚平的应负责任份额、周亚平对于卫广辉、林则东的应负责任份额,均应互负连带责任.

鲁F41703货车的登记所有人福山公司和实际所有人卫德平,明知卫广辉等人套用自己的机动车号牌而不予阻止,且提供方便,纵容套牌货车在公路上行驶,福山公司与卫德平的行为已属于出借机动车号牌给他人使用的情形,该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》等有关机动车管理的法律规定.
将机动车号牌出借他人套牌使用,将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行驶,增加道路交通的危险性,危及公共安全.
套牌机动车发生交通事故造成损害,号牌出借人同样存在过错,对于肇事的套牌车一方应负的赔偿责任,号牌出借人应当承担连带责任.
故福山公司和卫德平应对卫广辉与林则东一方的赔偿责任份额承担连带责任.

指导案例20号(发明专利广东)深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案(最高人民院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布)关键词民事知识产权侵害发明专利权临时保护期后续行为裁判要点在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售,即使未经专利权人许可,也不视为侵害专利权,但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用.

相关法条《中华人民共和国专利法》第十一条、第十三条、第六十九条基本案情深圳市斯瑞曼精细化工有限公司(以下简称斯瑞曼公司)于2006年1月19日向国家知识产权局申请发明专利,该专利于2006年7月19日公开,2009年1月21日授权公告,授权的发明名称为"制备高纯度二氧化氯的设备",专利权人为斯瑞曼公司.
该专利最近一次年费缴纳时间为2008年11月28日.
2008年10月20日,深圳市坑梓自来水有限公司(以下简称坑梓自来水公司)与深圳市康泰蓝水处理设备有限公司(以下简称康泰蓝公司)签订《购销合同》一份,坑梓自来水公司向康泰蓝公司购买康泰蓝二氧化氯发生器一套,价款26万元.
康泰蓝公司已于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票.
在上述《购销合同》中,约定坑梓自来水公司分期向康泰蓝公司支付设备款项,康泰蓝公司为坑梓自来水公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务.

2009年3月16日,斯瑞曼公司向广东省深圳市中级人民法院诉称:其拥有名称为"制备高纯度二氧化氯的设备"的发明专利(以下简称涉案发明专利),康泰蓝公司生产、销售和坑梓自来水公司使用的二氧化氯生产设备落入涉案发明专利保护范围.
请求判令二被告停止侵权并赔偿经济损失30万元、承担诉讼费等费用.
在本案中,斯瑞曼公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求,在一审法院已作释明的情况下,斯瑞曼公司仍坚持原诉讼请求.

裁判结果广东省深圳市中级人民法院于2010年1月6日作出(2009)深中法民三初字第94号民事判决:康泰蓝公司停止侵权,康泰蓝公司和坑梓自来水公司连带赔偿斯瑞曼公司经济损失8万元.
康泰蓝公司、坑梓自来水公司均提起上诉,广东省高级人民法院于2010年11月15日作出(2010)粤高法民三终字第444号民事判决:驳回上诉,维持原判.
坑梓自来水公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审.
最高人民法院于2011年12月20日作出(2011)民提字第259号民事判决:撤销原一、二审判决,驳回斯瑞曼公司的诉讼请求.

裁判理由最高人民法院认为:斯瑞曼公司在本案中没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求,因此本案的主要争议焦点在于,坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权,康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权.

对于侵犯专利权行为的认定,应当全面综合考虑专利法的相关规定.
根据本案被诉侵权行为时间,本案应当适用2000年修改的《中华人民共和国专利法》.
专利法第十一条第一款规定:"发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品.
"第十三条规定:"发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用.
"第六十二条规定:"侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算.
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算.
"综合考虑上述规定,专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前(即专利临时保护期内)实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利,但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利.
因此,在发明专利临时保护期内实施相关发明的,不属于专利法禁止的行为.
在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为,即使未经专利权人许可,也应当得到允许.
也就是说,专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售.
当然,这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利.
对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品,在销售者、使用者提供了合法来源的情况下,销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任.

认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明得到的产品的后续使用、许诺销售、销售等实施行为不构成侵权,符合专利法的立法宗旨.
一方面,专利制度的设计初衷是"以公开换保护",且是在授权之后才能请求予以保护.
对于发明专利申请来说,在公开日之前实施相关发明,不构成侵权,在公开日后也应当允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为;在公开日到授权日之间,为发明专利申请提供的是临时保护,在此期间实施相关发明,不为专利法所禁止,同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为,但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用.
由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为,则专利授权前制造出来的产品的后续实施也不构成侵权.
否则就违背了专利法的立法初衷,为尚未公开或者授权的技术方案提供了保护.
另一方面,专利法规定了先用权,虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权,没有规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权,但是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权,否则,专利法规定的先用权没有任何意义.

本案中,康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内,该行为不为专利法所禁止.
在此情况下,后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许.
因此,坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权.
同理,康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权.

指导案例21号(行政征收内蒙古)内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布)关键词行政人防行政征收防空地下室易地建设费裁判要点建设单位违反人民防空法及有关规定,应当建设防空地下室而不建的,属于不履行法定义务的违法行为.
建设单位应当依法缴纳防空地下室易地建设费的,不适用廉租住房和经济适用住房等保障性住房建设项目关于"免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费"的规定.

相关法条《中华人民共和国人民防空法》第二十二条、第四十八条基本案情2008年9月10日,被告呼和浩特市人民防空办公室(以下简称呼市人防办)向原告内蒙古秋实房地产开发有限责任公司(以下简称秋实房地产公司)送达《限期办理"结建"审批手续告知书》,告知秋实房地产公司新建的经济适用住房"秋实第一城"住宅小区工程未按照《中华人民共和国人民防空法》第二十二条、《人民防空工程建设管理规定》第四十五条、第四十七条的规定,同时修建战时可用于防空的地下室,要求秋实房地产公司9月14日前到呼市人防办办理"结建"手续,并提交相关资料.
2009年6月18日,呼市人防办对秋实房地产公司作出呼人防征费字(001)号《呼和浩特市人民防空办公室征收防空地下室易地建设费决定书》,决定对秋实房地产公司的"秋实第一城"项目征收"防空地下室易地建设费"172.
46万元.
秋实房地产公司对"秋实第一城"项目应建防空地下室5518平方米而未建无异议,对呼市人防办作出征费决定的程序合法无异议.

裁判结果内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院于2010年1月19日作出(2009)新行初字第26号行政判决:维持呼市人防办作出的呼人防征费字(001)号《呼和浩特市人民防空办公室征收防空地下室易地建设费决定书》.
宣判后,秋实房地产公司提起上诉.
呼和浩特市中级人民法院于2010年4月20日作出(2010)呼行终字第16号行政判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第十六条规定"廉租住房和经济适用住房建设、棚户区改造、旧住宅区整治一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金".
建设部等七部委《经济适用住房管理办法》第八条规定"经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金".
上述关于经济适用住房等保障性住房建设项目免收各种行政事业性收费的规定,虽然没有明确其调整对象,但从立法本意来看,其指向的对象应是合法建设行为.
人民防空法第二十二条规定"城市新建民用建筑,按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室".
《人民防空工程建设管理规定》第四十八条规定"按照规定应当修建防空地下室的民用建筑,因地质、地形等原因不宜修建的,或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的,经人民防空主管部门批准,可以不修建,但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费,由人民防空主管部门就近易地修建".
即只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下,经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室,并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定.
免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为,否则就会造成违法成本小于守法成本的情形,违反立法目的,不利于维护国防安全和人民群众的根本利益.
秋实房地产公司对依法应当修建的防空地下室没有修建,属于不履行法定义务的违法行为,不能适用免缴防空地下室易地建设费的有关优惠规定.

指导案例22号(土地收回安徽)魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案(最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布)关键词行政诉讼受案范围批复裁判要点地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复,一般属于内部行政行为,不可对此提起诉讼.
但行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响,行政相对人对该批复不服提起诉讼的,人民法院应当依法受理.

相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条基本案情2010年8月31日,安徽省来安县国土资源和房产管理局向来安县人民政府报送《关于收回国有土地使用权的请示》,请求收回该县永阳东路与塔山中路部分地块土地使用权.
9月6日,来安县人民政府作出《关于同意收回永阳东路与塔山中路部分地块国有土地使用权的批复》.
来安县国土资源和房产管理局收到该批复后,没有依法制作并向原土地使用权人送达收回土地使用权决定,而直接交由来安县土地储备中心付诸实施.
魏永高、陈守志的房屋位于被收回使用权的土地范围内,其对来安县人民政府收回国有土地使用权批复不服,提起行政复议.
2011年9月20日,滁州市人民政府作出《行政复议决定书》,维持来安县人民政府的批复.
魏永高、陈守志仍不服,提起行政诉讼,请求人民法院撤销来安县人民政府上述批复.

裁判结果滁州市中级人民法院于2011年12月23日作出(2011)滁行初字第6号行政裁定:驳回魏永高、陈守志的起诉.
魏永高、陈守志提出上诉,安徽省高级人民法院于2012年9月10日作出(2012)皖行终字第14号行政裁定:一、撤销滁州市中级人民法院(2011)滁行初字第6号行政裁定;二、指令滁州市中级人民法院继续审理本案.

裁判理由法院生效裁判认为:根据《土地储备管理办法》和《安徽省国有土地储备办法》以收回方式储备国有土地的程序规定,来安县国土资源行政主管部门在来安县人民政府作出批准收回国有土地使用权方案批复后,应当向原土地使用权人送达对外发生法律效力的收回国有土地使用权通知.
来安县人民政府的批复属于内部行政行为,不向相对人送达,对相对人的权利义务尚未产生实际影响,一般不属于行政诉讼的受案范围.
但本案中,来安县人民政府作出批复后,来安县国土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的法律文书,即直接交来安县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为,对原土地使用权人的权利义务产生了实际影响;原土地使用权人也通过申请政府信息公开知道了该批复的内容,并对批复提起了行政复议,复议机关作出复议决定时也告知了诉权,该批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的具体行政行为.
因此,对该批复不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理.

指导案例23号(知假买假江苏)孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布)关键词民事买卖合同食品安全十倍赔偿裁判要点消费者购买到不符合食品安全标准的食品,要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的,不论其购买时是否明知食品不符合安全标准,人民法院都应予支持.

相关法条《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款基本案情2012年5月1日,原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店(简称欧尚超市江宁店)购买"玉兔牌"香肠15包,其中价值558.
6元的14包香肠已过保质期.
孙银山到收银台结账后,即径直到服务台索赔,后因协商未果诉至法院,要求欧尚超市江宁店支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元.

裁判结果江苏省南京市江宁区人民法院于2012年9月10日作出(2012)江宁开民初字第646号民事判决:被告欧尚超市江宁店于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告孙银山5586元.
宣判后,双方当事人均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:关于原告孙银山是否属于消费者的问题.
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:"消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护.
"消费者是相对于销售者和生产者的概念.
只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的,就应当认定为"为生活消费需要"的消费者,属于消费者权益保护法调整的范围.
本案中,原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买香肠这一事实不持异议,据此可以认定孙银山实施了购买商品的行为,且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营,欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营.
孙银山因购买到超过保质期的食品而索赔,属于行使法定权利.
因此欧尚超市江宁店认为孙银山"买假索赔"不是消费者的抗辩理由不能成立.

关于被告欧尚超市江宁店是否属于销售明知是不符合食品安全标准食品的问题.
《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第三条规定:"食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,对社会和公众负责,保证食品安全,接受社会监督,承担社会责任.
"该法第二十八条第(八)项规定,超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品.
食品销售者负有保证食品安全的法定义务,应当对不符合安全标准的食品自行及时清理.
欧尚超市江宁店作为食品销售者,应当按照保障食品安全的要求储存食品,及时检查待售食品,清理超过保质期的食品,但欧尚超市江宁店仍然摆放并销售货架上超过保质期的"玉兔牌"香肠,未履行法定义务,可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品.

关于被告欧尚超市江宁店的责任承担问题.
《食品安全法》第九十六条第一款规定:"违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任.
"第二款规定:"生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金.
"当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时,消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金,也可以只主张支付价款十倍的赔偿金.
本案中,原告孙银山仅要求欧尚超市江宁店支付售价十倍的赔偿金,属于当事人自行处分权利的行为,应予支持.
关于被告欧尚超市江宁店提出原告明知食品过期而购买,希望利用其错误谋求利益,不应予以十倍赔偿的主张,因前述法律规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金,因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益,且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定,故对其该项主张不予支持.

指导案例24号(体质影响江苏)荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布)关键词民事交通事故过错责任裁判要点交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形.

相关法条《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项基本案情原告荣宝英诉称:被告王阳驾驶轿车与其发生刮擦,致其受伤.
该事故经江苏省无锡市公安局交通巡逻警察支队滨湖大队(简称滨湖交警大队)认定:王阳负事故的全部责任,荣宝英无责.
原告要求下述两被告赔偿医疗费用30006元、住院伙食补助费414元、营养费1620元、残疾赔偿金27658.
05元、护理费6000元、交通费800元、精神损害抚慰金10500元,并承担本案诉讼费用及鉴定费用.

被告永诚财产保险股份有限公司江阴支公司(简称永诚保险公司)辩称:对于事故经过及责任认定没有异议,其愿意在交强险限额范围内予以赔偿;对于医疗费用30006元、住院伙食补助费414元没有异议;因鉴定意见结论中载明"损伤参与度评定为75%,其个人体质的因素占25%",故确定残疾赔偿金应当乘以损伤参与度系数0.
75,认可20743.
54元;对于营养费认可1350元,护理费认可3300元,交通费认可400元,鉴定费用不予承担.

被告王阳辩称:对于事故经过及责任认定没有异议,原告的损失应当由永诚保险公司在交强险限额范围内优先予以赔偿;鉴定费用请求法院依法判决,其余各项费用同意保险公司意见;其已向原告赔偿20000元.

法院经审理查明:2012年2月10日14时45分许,王阳驾驶号牌为苏MT1888的轿车,沿江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道由北往南行驶至蠡湖大道大通路口人行横道线时,碰擦行人荣宝英致其受伤.
2月11日,滨湖交警大队作出《道路交通事故认定书》,认定王阳负事故的全部责任,荣宝英无责.
事故发生当天,荣宝英即被送往医院治疗,发生医疗费用30006元,王阳垫付20000元.
荣宝英治疗恢复期间,以每月2200元聘请一名家政服务人员.
号牌苏MT1888轿车在永诚保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险,保险期间为2011年8月17日0时起至2012年8月16日24时止.
原、被告一致确认荣宝英的医疗费用为30006元、住院伙食补助费为414元、精神损害抚慰金为10500元.

荣宝英申请并经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定,结论为:1.
荣宝英左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级;左下肢损伤的伤残等级评定为九级.
损伤参与度评定为75%,其个人体质的因素占25%.
2.
荣宝英的误工期评定为150日,护理期评定为60日,营养期评定为90日.
一审法院据此确认残疾赔偿金27658.
05元扣减25%为20743.
54元.

裁判结果江苏省无锡市滨湖区人民法院于2013年2月8日作出(2012)锡滨民初字第1138号判决:一、被告永诚保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计45343.
54元.
二、被告王阳于本判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计4040元.
三、驳回原告荣宝英的其他诉讼请求.
宣判后,荣宝英向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉.
无锡市中级人民法院经审理于2013年6月21日以原审适用法律错误为由作出(2013)锡民终字第497号民事判决:一、撤销无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨民初字第1138号民事判决;二、被告永诚保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣宝英52258.
05元.
三、被告王阳于本判决生效后十日内赔偿荣宝英4040元.
四、驳回原告荣宝英的其他诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为:《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:"被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任.
"《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任.
因此,交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析.
本案中,虽然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响,但这不是侵权责任法等法律规定的过错,荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任,原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况"损伤参与度评定为75%"为由,在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误,应予纠正.

从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看,本起交通事故的引发系肇事者王阳驾驶机动车穿越人行横道线时,未尽到安全注意义务碰擦行人荣宝英所致;本起交通事故造成的损害后果系受害人荣宝英被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致,事故责任认定荣宝英对本起事故不负责任,其对事故的发生及损害后果的造成均无过错.
虽然荣宝英年事已高,但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素,并无法律上的因果关系.
因此,受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错,不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形.
同时,机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德.
本案所涉事故发生在人行横道线上,正常行走的荣宝英对将被机动车碰撞这一事件无法预见,而王阳驾驶机动车在路经人行横道线时未依法减速慢行、避让行人,导致事故发生.
因此,依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任.

根据我国道路交通安全法的相关规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿.
而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减,保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形,即便是投保机动车无责,保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿.
因此,对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失,均属交强险的赔偿范围,参照"损伤参与度"确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据.

指导案例25号(保险管辖北京)华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布)关键词民事诉讼保险人代位求偿管辖裁判要点因第三者对保险标的的损害造成保险事故,保险人向被保险人赔偿保险金后,代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的,应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系,而不应当根据保险合同法律关系确定管辖法院.
第三者侵害被保险人合法权益的,由侵权行为地或者被告住所地法院管辖.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条《中华人民共和国保险法》第六十条第一款基本案情2011年6月1日,华泰财产保险有限公司北京分公司(简称华泰保险公司)与北京亚大锦都餐饮管理有限公司(简称亚大锦都餐饮公司)签订机动车辆保险合同,被保险车辆的车牌号为京A82368,保险期间自2011年6月5日0时起至2012年6月4日24时止.
2011年11月18日,陈某某驾驶被保险车辆行驶至北京市朝阳区机场高速公路上时,与李志贵驾驶的车牌号为冀GA9120的车辆发生交通事故,造成被保险车辆受损.
经交管部门认定,李志贵负事故全部责任.
事故发生后,华泰保险公司依照保险合同的约定,向被保险人亚大锦都餐饮公司赔偿保险金83878元,并依法取得代位求偿权.
基于肇事车辆系在天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司(简称天安保险公司)投保了机动车交通事故责任强制保险,华泰保险公司于2012年10月诉至北京市东城区人民法院,请求判令被告肇事司机李志贵和天安保险公司赔偿83878元,并承担诉讼费用.

被告李志贵的住所地为河北省张家口市怀来县沙城镇,被告天安保险公司的住所地为张家口市怀来县沙城镇燕京路东108号,保险事故发生地为北京市朝阳区机场高速公路上,被保险车辆行驶证记载所有人的住址为北京市东城区工体北路新中西街8号.

裁判结果北京市东城区人民法院于2012年12月17日作出(2012)东民初字第13663号民事裁定:对华泰保险公司的起诉不予受理.
宣判后,当事人未上诉,裁定已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定,保险人的代位求偿权是指保险人依法享有的,代位行使被保险人向造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利.
保险人代位求偿权源于法律的直接规定,属于保险人的法定权利,并非基于保险合同而产生的约定权利.
因第三者对保险标的的损害造成保险事故,保险人向被保险人赔偿保险金后,代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的,应根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院.
第三者侵害被保险人合法权益,因侵权行为提起的诉讼,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定,由侵权行为地或者被告住所地法院管辖,而不适用财产保险合同纠纷管辖的规定,不应以保险标的物所在地作为管辖依据.
本案中,第三者实施了道路交通侵权行为,造成保险事故,被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权;保险人行使代位权起诉第三者的,应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖.
现二被告的住所地及侵权行为地均不在北京市东城区,故北京市东城区人民法院对该起诉没有管辖权,应裁定不予受理.

指导案例26号(信息公开广东)李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布)关键词行政政府信息公开网络申请逾期答复裁判要点公民、法人或者其他组织通过政府公众网络系统向行政机关提交政府信息公开申请的,如该网络系统未作例外说明,则系统确认申请提交成功的日期应当视为行政机关收到政府信息公开申请之日.
行政机关对于该申请的内部处理流程,不能成为行政机关延期处理的理由,逾期作出答复的,应当确认为违法.

相关法条《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条基本案情原告李健雄诉称:其于2011年6月1日通过广东省人民政府公众网络系统向被告广东省交通运输厅提出政府信息公开申请,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)第二十四条第二款的规定,被告应在当月23日前答复原告,但被告未在法定期限内答复及提供所申请的政府信息,故请求法院判决确认被告未在法定期限内答复的行为违法.

被告广东省交通运输厅辩称:原告申请政府信息公开通过的是广东省人民政府公众网络系统,即省政府政务外网(以下简称省外网),而非被告的内部局域网(以下简称厅内网).
按规定,被告将广东省人民政府"政府信息网上依申请公开系统"的后台办理设置在厅内网.
由于被告的厅内网与互联网、省外网物理隔离,互联网、省外网数据都无法直接进入厅内网处理,需通过网闸以数据"摆渡"方式接入厅内网办理,因此被告工作人员未能立即发现原告在广东省人民政府公众网络系统中提交的申请,致使被告未能及时受理申请.
根据《政府信息公开条例》第二十四条、《国务院办公厅关于做好施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》等规定,政府信息公开中的申请受理并非以申请人提交申请为准,而是以行政机关收到申请为准.
原告称2011年6月1日向被告申请政府信息公开,但被告未收到该申请,被告正式收到并确认受理的日期是7月28日,并按规定向原告发出了《受理回执》.
8月4日,被告向原告当场送达《关于政府信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》,距离受理日仅5个工作日,并未超出法定答复期限.
因原告在政府公众网络系统递交的申请未能被及时发现并被受理应视为不可抗力和客观原因造成,不应计算在答复期限内,故请求法院依法驳回原告的诉讼请求.

法院经审理查明:2011年6月1日,原告李健雄通过广东省人民政府公众网络系统向被告广东省交通运输厅递交了政府信息公开申请,申请获取广州广园客运站至佛冈的客运里程数等政府信息.
政府公众网络系统以申请编号11060100011予以确认,并通过短信通知原告确认该政府信息公开申请提交成功.
7月28日,被告作出受理记录确认上述事实,并于8月4日向原告送达《关于政府信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》.
庭审中被告确认原告基于生活生产需要获取上述信息,原告确认8月4日收到被告作出的《关于政府信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》.

裁判结果广州市越秀区人民法院于2011年8月24日作出(2011)越法行初字第252号行政判决:确认被告广东省交通运输厅未依照《政府信息公开条例》第二十四条规定的期限对原告李健雄2011年6月1日申请其公开广州广园客运站至佛冈客运里程数的政府信息作出答复违法.

裁判理由法院生效裁判认为:《政府信息公开条例》第二十四条规定:"行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复.
行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日.
"本案原告于2011年6月1日通过广东省人民政府公众网络系统向被告提交了政府信息公开申请,申请公开广州广园客运站至佛冈的客运里程数.
政府公众网络系统生成了相应的电子申请编号,并向原告手机发送了申请提交成功的短信.
被告确认收到上述申请并认可原告是基于生活生产需要获取上述信息,却于2011年8月4日才向原告作出《关于政府信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》,已超过了上述规定的答复期限.
由于广东省人民政府"政府信息网上依申请公开系统"作为政府信息申请公开平台所应当具有的整合性与权威性,如未作例外说明,则从该平台上递交成功的申请应视为相关行政机关已收到原告通过互联网提出的政府信息公开申请.
至于外网与内网、上下级行政机关之间对于该申请的流转,属于行政机关内部管理事务,不能成为行政机关延期处理的理由.
被告认为原告是向政府公众网络系统提交的申请,因其厅内网与互联网、省外网物理隔离而无法及时发现原告申请,应以其2011年7月28日发现原告申请为收到申请日期而没有超过答复期限的理由不能成立.
因此,原告通过政府公众网络系统提交政府信息公开申请的,该网络系统确认申请提交成功的日期应当视为被告收到申请之日,被告逾期作出答复的,应当确认为违法.

最高人民法院发布第七批指导性案例本报北京7月4日讯(记者罗书臻)近日,最高人民法院发布第七批指导性案例(详见三、四版).
通过发布指导性案例履行监督职能、指导审判工作是最高人民法院的一项重要举措,对于统一裁判尺度和法律适用标准,保障公正司法,增强司法透明度,提升司法公信力和加强法治宣传都具有重要意义.

这次共发布五个指导性案例,刑事案例两个,民事案例三个.
两个刑事案例分别涉及利用信息网络进行盗窃、诈骗和拒不支付农民工工资构成犯罪的问题;三个民事案例主要涉及企业名称权、反不正当竞争、船舶碰撞损害赔偿等问题.

指导案例27号臧进泉等盗窃、诈骗案,旨在明确划分利用网络进行盗窃与诈骗的界限,对于审理网络钓鱼类案件具有指导意义.

指导案例28号胡克金拒不支付劳动报酬案,对于维护农民工的合法权益具有明显的价值和意义.

指导案例29号天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案,有利于加强网络环境下企业名称权的保护,依法制止利用他人的知名度和商誉的不正当竞争行为,维护公平竞争的市场秩序.

指导案例30号兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案,对于厘清实践中的困惑和疑问,正确把握反不正当竞争法所调整的竞争关系具有较强的指导意义.

指导案例31号江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案,有利于引导船舶自觉遵守正确的航行规则,保障海上航行的安全有序.

指导案例27号(盗窃诈骗浙江)臧进泉等盗窃、诈骗案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月23日发布)关键词刑事盗窃诈骗利用信息网络裁判要点行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚.

相关法条《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条基本案情一、盗窃事实2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案.
臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录.
金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的"kissal23"账户中.
臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在"小泉先生哦"的淘宝网店上出售套现.
案发后,公安机关追回赃款187126.
31元发还被害人.

二、诈骗事实2010年5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家.
三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中.
与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家.
买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中.
三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的"小泉先生哦"的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配.

被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案.
臧进泉诈骗22000元,获利5000余元,郑必玲诈骗获利5000余元,刘涛诈骗获利12000余元.

裁判结果浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决:一、被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元.
二、被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元.
三、被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元.
宣判后,臧进泉提出上诉.
浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为.
对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗.
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有"自愿"交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而"自愿"交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗.
在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚.
本案中,被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪.
臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪.
对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚.

关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见,经查,臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款"1元"却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿.
可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击"1元"的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有"自愿"交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚.
故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳.

指导案例28号(欠付工资四川)胡克金拒不支付劳动报酬案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月23日发布)关键词刑事拒不支付劳动报酬罪不具备用工主体资格的单位或者个人裁判要点1.
不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头),违法用工且拒不支付劳动者报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任.

2.
不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬,即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的,也不影响追究该用工单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任.

相关法条《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款基本案情被告人胡克金于2010年12月分包了位于四川省双流县黄水镇的三盛翡俪山一期景观工程的部分施工工程,之后聘用多名民工入场施工.
施工期间,胡克金累计收到发包人支付的工程款51万余元,已超过结算时确认的实际工程款.
2011年6月5日工程完工后,胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元.
6月9日,双流县人力资源和社会保障局责令胡克金支付拖欠的民工工资,胡却于当晚订购机票并在次日早上乘飞机逃匿.
6月30日,四川锦天下园林工程有限公司作为工程总承包商代胡克金垫付民工工资12万余元.
7月4日,公安机关对胡克金拒不支付劳动报酬案立案侦查.
7月12日,胡克金在浙江省慈溪市被抓获.

裁判结果四川省双流县人民法院于2011年12月29日作出(2011)双流刑初字第544号刑事判决,认定被告人胡克金犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元.
宣判后被告人未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:被告人胡克金拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元,数额较大,且在政府有关部门责令其支付后逃匿,其行为构成拒不支付劳动报酬罪.
被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格,又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目,且违法招用民工进行施工,上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任.
本案中,胡克金逃匿后,工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资,其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付,这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性,但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任,因此,对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任.
鉴于胡克金系初犯、认罪态度好,依法作出如上判决.

指导案例29号(简称竞争天津)天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月26日发布)关键词民事不正当竞争擅用他人企业名称裁判要点1.
对于企业长期、广泛对外使用,具有一定市场知名度、为相关公众所知悉,已实际具有商号作用的企业名称简称,可以视为企业名称予以保护.

2.
擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词,使相关公众产生混淆误认的,属于不正当竞争行为.

相关法条1.
《中华人民共和国民法通则》第一百二十条2.
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条基本案情原告天津中国青年旅行社(以下简称天津青旅)诉称:被告天津国青国际旅行社有限公司在其版权所有的网站页面、网站源代码以及搜索引擎中,非法使用原告企业名称全称及简称"天津青旅",违反了反不正当竞争法的规定,请求判令被告立即停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失10万元,并承担诉讼费用.

被告天津国青国际旅行社有限公司(以下简称天津国青旅)辩称:"天津青旅"没有登记注册,并不由原告享有,原告主张的损失没有事实和法律依据,请求驳回原告诉讼请求.

法院经审理查明:天津中国青年旅行社于1986年11月1日成立,是从事国内及出入境旅游业务的国有企业,直属于共青团天津市委员会.
共青团天津市委员会出具证明称,"天津青旅"是天津中国青年旅行社的企业简称.
2007年,《今晚报》等媒体在报道天津中国青年旅行社承办的活动中已开始以"天津青旅"简称指代天津中国青年旅行社.
天津青旅在报价单、旅游合同、与同行业经营者合作文件、发票等资料以及经营场所各门店招牌上等日常经营活动中,使用"天津青旅"作为企业的简称.
天津国青国际旅行社有限公司于2010年7月6日成立,是从事国内旅游及入境旅游接待等业务的有限责任公司.

2010年底,天津青旅发现通过Google搜索引擎分别搜索"天津中国青年旅行社"或"天津青旅",在搜索结果的第一名并标注赞助商链接的位置,分别显示"天津中国青年旅行社网上营业厅www.
lechuyou.
com天津国青网上在线营业厅,是您理想选择,出行提供优质、贴心、舒心的服务"或"天津青旅网上营业厅www.
lechuyou.
com天津国青网上在线营业厅,是您理想选择,出行提供优质、贴心、舒心的服务",点击链接后进入网页是标称天津国青国际旅行社乐出游网的网站,网页顶端出现"天津国青国际旅行社-青年旅行社青旅/天津国旅"等字样,网页内容为天津国青旅游业务信息及报价,标称网站版权所有:乐出游网-天津国青,并标明了天津国青的联系电话和经营地址.
同时,天津青旅通过百度搜索引擎搜索"天津青旅",在搜索结果的第一名并标注推广链接的位置,显示"欢迎光临天津青旅重合同守信誉单位,汇集国内出境经典旅游线路,100%出团,天津青旅400-611-5253022.
ctsgz.
cn",点击链接后进入网页仍然是上述标称天津国青乐出游网的网站.

裁判结果天津市第二中级人民法院于2011年10月24日作出(2011)二中民三知初字第135号民事判决:一、被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止侵害行为;二、被告于本判决生效之日起三十日内,在其公司网站上发布致歉声明持续15天;三、被告赔偿原告天津中国青年旅行社经济损失30000元;四、驳回原告其他诉讼请求.
宣判后,天津国青旅提出上诉.
天津市高级人民法院于2012年3月20日作出(2012)津高民三终字第3号民事判决:一、维持天津市第二中级人民法院上述民事判决第二、三、四项;二、变更判决第一项"被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止侵害行为"为"被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止使用'天津中国青年旅行社'、'天津青旅'字样及作为天津国青国际旅行社有限公司网站的搜索链接关键词";三、驳回被告其他上诉请求.

裁判理由法院生效裁判认为:根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:"企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的'企业名称'.

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的'企业名称'.
"因此,对于企业长期、广泛对外使用,具有一定市场知名度、为相关公众所知悉,已实际具有商号作用的企业名称简称,也应当视为企业名称予以保护.
"天津中国青年旅行社"是原告1986年成立以来一直使用的企业名称,原告享有企业名称专用权.
"天津青旅"作为其企业名称简称,于2007年就已被其在经营活动中广泛使用,相关宣传报道和客户也以"天津青旅"指代天津中国青年旅行社,经过多年在经营活动中使用和宣传,已享有一定市场知名度,为相关公众所知悉,已与天津中国青年旅行社之间建立起稳定的关联关系,具有可以识别经营主体的商业标识意义.
所以,可以将"天津青旅"视为企业名称与"天津中国青年旅行社"共同加以保护.

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定,经营者不得采用擅自使用他人的企业名称,引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易,损害竞争对手.
因此,经营者擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词,使公众产生混淆误认,利用他人的知名度和商誉,达到宣传推广自己的目的的,属于不正当竞争行为,应当予以禁止.
天津国青旅作为从事旅游服务的经营者,未经天津青旅许可,通过在相关搜索引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码中使用等手段,使相关公众在搜索"天津中国青年旅行社"和"天津青旅"关键词时,直接显示天津国青旅的网站链接,从而进入天津国青旅的网站联系旅游业务,达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果,主观上具有使相关公众在网络搜索、查询中产生误认的故意,客观上擅自使用"天津中国青年旅行社"及"天津青旅",利用了天津青旅的企业信誉,损害了天津青旅的合法权益,其行为属于不正当竞争行为,依法应予制止.
天津国青旅作为与天津青旅同业的竞争者,在明知天津青旅企业名称及简称享有较高知名度的情况下,仍擅自使用,有借他人之名为自己谋取不当利益的意图,主观恶意明显.
依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定,天津国青旅应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任.
至于天津国青旅在网站网页顶端显示的"青年旅行社青旅"字样,并非原告企业名称的保护范围,不构成对原告的不正当竞争行为.

指导案例30号(竞争关系天津)兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月26日发布)关键词民事侵害商标权不正当竞争竞争关系裁判要点1.
经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为,不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利.

2.
反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系,也没有要求其从事相同行业.
经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争行为.

相关法条《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条基本案情原告兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司(以下简称杭州小拇指公司)诉称:其依法享有"小拇指"注册商标专用权,而天津市小拇指汽车维修服务有限公司(以下简称天津小拇指公司)、天津市华商汽车进口配件公司(以下简称天津华商公司)在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了"小拇指图"标识,且存在单独或突出使用"小拇指"的情形,侵害了其注册商标专用权;同时,天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企业名称,构成对杭州小拇指公司的不正当竞争.
故诉请判令天津小拇指公司立即停止使用"小拇指"字号进行经营、天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及不正当竞争行为、公开赔礼道歉、连带赔偿经济损失630000元及合理开支24379.
4元,并承担案件诉讼费用.

被告天津小拇指公司、天津华商公司辩称:1.
杭州小拇指公司的经营范围并不含许可经营项目及汽车维修类,也未取得机动车维修的许可,且不具备"两店一年"的特许经营条件,属于超越经营范围的非法经营,故其权利不应得到保护.
2.
天津小拇指公司、天津华商公司使用"小拇指"标识有合法来源,不构成商标侵权.
3.
杭州小拇指公司并不从事汽车维修行业,双方不构成商业竞争关系,且不能证明其为知名企业,其主张企业名称权缺乏法律依据,天津小拇指公司、天津华商公司亦不构成不正当竞争,故请求驳回原告诉讼请求.

法院经审理查明:杭州小拇指公司成立于2004年10月22日,法定代表人为兰建军.
其经营范围为:"许可经营项目:无;一般经营项目:服务;汽车玻璃修补的技术开发,汽车油漆快速修复的技术开发;批发、零售;汽车配件;含下属分支机构经营范围;其他无需报经审批的一切合法项目(上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目.
)凡以上涉及许可证制度的凭证经营.
"其下属分支机构为杭州小拇指公司萧山分公司,该分公司成立于2005年11月8日,经营范围为:"汽车涂漆、玻璃安装".
该分公司于2008年8月1日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为:"维修(二类机动车维修:小型车辆维修)".

2011年1月14日,杭州小拇指公司取得第6573882号"小拇指"文字注册商标,核定服务项目(第35类):连锁店的经营管理(工商管理辅助);特许经营的商业管理;商业管理咨询;广告(截止).
该商标现在有效期内.
2011年4月14日,兰建军将其拥有的第6573881号"小拇指"文字注册商标以独占使用许可的方式,许可给杭州小拇指公司使用.

杭州小拇指公司多次获中国连锁经营协会颁发的中国特许经营连锁120强证书,2009年杭州小拇指公司"小拇指汽车维修服务"被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌.

天津小拇指公司成立于2008年10月16日,法定代表人田俊山.
其经营范围为:"小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理.
(许可经营项目的经营期限以许可证为准)".
该公司于2010年7月28日取得的《天津市机动车维修经营许可证》载明类别为"二类(汽车维修)",经营项目为"小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项维修.
"有效期自2010年7月28日至2012年7月27日.

天津华商公司成立于1992年11月23日,法定代表人与天津小拇指公司系同一人,即田俊山.
其经营范围为:"汽车配件、玻璃、润滑脂、轮胎、汽车装具;车身清洁维护、电气系统维修、涂漆;代办快件、托运、信息咨询;普通货物(以上经营范围涉及行业许可证的凭许可证件在有效期内经营,国家有专项专营规定的按规定办理).
"天津华商公司取得的《天津市机动车维修经营许可证》的经营项目为:"小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理",类别为二类(汽车维修)",现在有效期内.

天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了"小拇指图"标识,且存在单独或突出使用"小拇指"的情形.
2008年6月30日,天津华商公司与杭州小拇指公司签订了《特许连锁经营合同》,许可天津华商公司在天津经营"小拇指"品牌汽车维修连锁中心,合同期限为2008年6月30日至2011年6月29日.
该合同第三条第(4)项约定:"乙方(天津华商公司)设立加盟店,应以甲方(杭州小拇指公司)书面批准的名称开展经营活动.
商号的限制使用(以下选择使用):(√)未经甲方书面同意,乙方不得在任何场合和时间,以任何形式使用或对'小拇指'或'小拇指微修'等相关标志进行企业名称登记注册;未经甲方书面同意,不得将'小拇指'或'小拇指微修'名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充;乙方不得注册含有'小拇指'或'小拇指微修'或与其相关或相近似字样的域名等,该限制包含对乙方的分支机构的限制".
2010年12月16日,天津华商公司与杭州小拇指公司因履行《特许连锁经营合同》发生纠纷,经杭州市仲裁委员会仲裁裁决解除合同.

另查明,杭州小拇指公司于2008年4月8日取得商务部商业特许经营备案.
天津华商公司曾向商务部行政主管部门反映杭州小拇指公司违规从事特许经营活动应予撤销备案的问题.
对此,浙江省商务厅《关于上报杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司特许经营有关情况的函》记载:1.
杭州小拇指公司特许经营备案时已具备"两店一年"条件,符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定,可以予以备案;2.
杭州小拇指公司主要负责"小拇指"品牌管理,不直接从事机动车维修业务,并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源,可以开展特许经营业务;3.
经向浙江省道路运输管理局有关负责人了解,杭州小拇指公司下属直营店拥有《道路运输经营许可证》,经营范围包含"三类机动车维修"或"二类机动车维修",具备从事机动车维修的资质;4.
杭州小拇指公司授权许可,以及机动车维修经营不在特许经营许可范围内.

裁判结果天津市第二中级人民法院于2012年9月17日作出(2012)二中民三知初字第47号民事判决:一、判决生效之日起天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号"小拇指"文字注册商标的行为,即天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即在其网站(www.
tjxiaomuzhi.
net)、宣传材料、优惠体验券及其经营场所(含分支机构)停止使用"小拇指图"标识,并停止单独使用"小拇指"字样;二、判决生效之日起天津市华商汽车进口配件公司立即停止侵害第6573881号和第6573882号"小拇指"文字注册商标的行为,即天津市华商汽车进口配件公司立即停止在其网站(www.
tjxiaomuzhi.
com)使用"小拇指图"标识;三、判决生效之日起十日内,天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司连带赔偿兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失及维权费用人民币50000元;四、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他诉讼请求.
宣判后,兰建军、杭州小拇指公司及天津小拇指公司、天津华商公司均提出上诉.
天津市高级人民法院于2013年2月19日作出(2012)津高民三终字第0046号民事判决:一、维持天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第47号民事判决第一、二、三项及逾期履行责任部分;二、撤销天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第47号民事判决第四项;三、自本判决生效之日起,天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止在其企业名称中使用"小拇指"字号;四、自本判决生效之日起十日内,天津市小拇指汽车维修服务有限公司赔偿杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失人民币30000元;五、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他上诉请求;六、驳回天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司的上诉请求.

裁判理由法院生效裁判认为:本案的主要争议焦点为被告天津小拇指公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否侵害了原告兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权,以及是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争.

一、关于被告是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了"小拇指图"标识,且存在单独或突出使用"小拇指"的情形,相关公众施以一般注意力,足以对服务的来源产生混淆,或误认天津小拇指公司与杭州小拇指公司之间存在特定联系.

小拇指图标识主体及最易识别部分"小拇指"字样与涉案注册商标相同,同时考虑天津小拇指公司在经营场所、网站及宣传材料中对"小拇指"的商标性使用行为,应当认定该标识与涉案的"小拇指"文字注册商标构成近似.
据此,因天津小拇指公司、天津华商公司在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号"小拇指"文字注册商标核定的相同服务项目上,未经许可而使用"小拇指图"及单独使用"小拇指"字样,足以导致相关公众的混淆和误认,属于《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十二条第(一)项规定的侵权行为.
天津小拇指公司、天津华商公司通过其网站进行招商加盟的商业行为,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定,可以认定在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573882号"小拇指"文字注册商标核定服务项目相类似的服务中使用了近似商标,且未经权利人许可,亦构成《商标法》第五十二条第(一)项规定的侵权行为.

二、被告是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争该争议焦点涉及两个关键问题:一是经营者是否存在超越法定经营范围的违反行政许可法律法规行为及其民事权益能否得到法律保护;二是如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系.

(一)关于经营者是否存在超越法定经营范围行为及其民事权益能否得到法律保护天津小拇指公司、天津华商公司认为其行为不构成不正当竞争的一个主要理由在于,杭州小拇指公司未依法取得机动车维修的相关许可,超越法定经营范围从事特许经营且不符合法定条件,属于非法经营行为,杭州小拇指公司主张的民事权益不应得到法律保护.
故本案中要明确天津小拇指公司、天津华商公司所指称杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为是否成立,以及相应民事权益能否受到法律保护的问题.

首先,对于超越法定经营范围违反有关行政许可法律法规的行为,应当依法由相应的行政主管部门进行认定,主张对方有违法经营行为的一方,应自行承担相应的举证责任.
本案中,对于杭州小拇指公司是否存在非法从事机动车维修及特许经营业务的行为,从现有证据和事实看,难以得出肯定性的结论.
经营汽车维修属于依法许可经营的项目,但杭州小拇指公司并未从事汽车维修业务,其实际从事的是授权他人在车辆清洁、保养和维修等服务中使用其商标,或以商业特许经营的方式许可其直营店、加盟商在经营活动中使用其"小拇指"品牌、专利技术等,这并不以其自身取得经营机动车维修业务的行政许可为前提条件.
此外,杭州小拇指公司已取得商务部商业特许经营备案,杭州小拇指公司特许经营备案时已具备"两店一年"条件,其主要负责"小拇指"品牌管理,不直接从事机动车维修业务,并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源,可以开展特许经营业务.
故本案依据现有证据,并不能认定杭州小拇指公司存在违反行政许可法律法规从事机动车维修或特许经营业务的行为.

其次,即使有关行为超越法定经营范围而违反行政许可法律法规,也应由行政主管部门依法查处,不必然影响有关民事权益受到侵害的主体提起民事诉讼的资格,亦不能以此作为被诉侵权者对其行为不构成侵权的抗辩.
本案中,即使杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法规,这属于行政责任范畴,该行为并不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争行为的民事权利,也不影响人民法院依法保护其民事权益.
被诉侵权者以经营者超越法定经营范围而违反行政许可法律法规为由主张其行为不构成侵权的,人民法院不予支持.

(二)关于如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键.
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条规定:"经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德.
本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为.
本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人.
"由此可见,反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系,也没有要求经营者从事相同行业.
反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为,是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为,从直接损害对象看,受损害的是其他经营者的市场利益.
因此,经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争行为.

本案中,被诉存在不正当竞争的天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业.
根据已查明的事实,杭州小拇指公司本身不具备从事机动车维修的资质,也并未实际从事汽车维修业务,但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动,以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修等可以认定,杭州小拇指公司通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用,使其成为"小拇指"品牌的运营商,以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动.
因此,杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者,其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在间接竞争关系.

反不正当竞争法第五条第(三)项规定,禁止经营者擅自使用他人企业名称,引人误认为是他人的商品,以损害竞争对手.
在认定原被告双方存在间接竞争关系的基础上,确定天津小拇指公司登记注册"小拇指"字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为,应当综合考虑以下因素:1.
杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度.
根据本案现有证据,杭州小拇指公司自2004年10月成立时起即以企业名称中的"小拇指"作为字号使用,并以商业特许经营的方式从事汽车维修行业,且专门针对汽车小擦小碰的微创伤修复,创立了"小拇指"汽车微修体系,截至2011年,杭州小拇指公司在全国已有加盟店400余个.
虽然"小拇指"本身为既有词汇,但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传,"小拇指"汽车维修已在相关市场起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用.
2008年10月天津小拇指公司成立时,杭州小拇指公司的"小拇指"字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度.

2.
天津小拇指公司登记使用"小拇指"字号是否具有主观上的恶意.
市场竞争中的经营者,应当遵循诚实信用原则,遵守公认的商业道德,尊重他人的市场劳动成果,登记企业名称时,理应负有对同行业在先字号予以避让的义务.
本案中,天津华商公司作为被特许人,曾于2008年6月30日与作为"小拇指"品牌特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》,法定代表人田俊山代表该公司在合同上签字,其知晓合同的相关内容.
天津小拇指公司虽主张其与天津华商公司之间没有关联,是两个相互独立的法人,但两公司的法定代表人均为田俊山,且天津华商公司的网站内所显示的宣传信息及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司,并且天津华商公司将其登记的经营地点作为天津小拇指公司天津总店的经营地点.
故应认定,作为汽车维修相关市场的经营者,天津小拇指公司成立时,对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等应当知晓,但天津小拇指公司仍将"小拇指"作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号,且不能提供使用"小拇指"作为字号的合理依据,其主观上明显具有"搭便车"及攀附他人商誉的意图.

3.
天津小拇指公司使用"小拇指"字号是否足以造成市场混淆.
根据已查明事实,天津小拇指公司在其开办的网站及其他宣传材料中,均以特殊字体突出注明"汽车小划小碰怎么办找天津小拇指"、"天津小拇指专业特长"的字样,其"优惠体验券"中亦载明"汽车小划小痕,找天津小拇指",其服务对象与杭州小拇指公司运营的"小拇指"汽车微修体系的消费群体多有重合.
且自2010年起,杭州小拇指公司在天津地区的加盟店也陆续成立,两者的服务区域也已出现重合.
故天津小拇指公司以"小拇指"为字号登记使用,必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系,加之天津小拇指公司存在单独或突出使用"小拇指"汽车维修、"天津小拇指"等字样进行宣传的行为,足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认,容易造成竞争秩序的混乱.

综合以上分析,天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则,具有不正当性,且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆,已构成不正当竞争,应对此承担停止使用"小拇指"字号及赔偿相应经济损失的民事责任.

指导案例31号(船舶碰撞上海)江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月23日发布)关键词民事船舶碰撞损害赔偿合意违反航行规则责任认定裁判要点航行过程中,当事船舶协商不以《1972年国际海上避碰规则》确立的规则交会,发生碰撞事故后,双方约定的内容以及当事船舶在发生碰撞事故时违反约定的情形,不应作为人民法院判定双方责任的主要依据,仍应当以前述规则为准据,在综合分析紧迫局面形成原因、当事船舶双方过错程度及处置措施恰当与否的基础上,对事故责任作出认定.

相关法条《中华人民共和国海商法》第一百六十九条基本案情2008年6月3日晚,原告江苏炜伦航运股份有限公司所有的"炜伦06"轮与被告米拉达玫瑰公司所有的"MIRANDAROSE"轮(以下简称"玫瑰"轮)在各自航次的航程中,在上海港圆圆沙警戒区相遇.
当日23时27分,由外高桥集装箱码头开出的另一艘外轮"里约热内卢快航"轮与"玫瑰"轮联系后开始实施追越.
23时32分,"里约热内卢快航"轮引航员呼叫"炜伦06"轮和位于"炜伦06"轮左前方约0.
2海里的"正安8"轮,要求两轮与其绿灯交会.
"正安8"轮予以拒绝并大角度向右调整航向,快速穿越到警戒区北侧驶离.
"炜伦06"轮则在"里约热内卢快航"轮引航员执意要求下,同意绿灯交会.
"玫瑰"轮随即与"炜伦06"轮联系,也要求绿灯交会,"炜伦06"轮也回复同意.
23时38分,当"炜伦06"轮行至"玫瑰"轮船艏偏左方向,发现"玫瑰"轮显示红灯,立即联系"玫瑰"轮,要求其尽快向左调整航行.
"炜伦06"轮随后开始减速,但"玫瑰"轮因"里约热内卢快航"轮追越尚未驶过让清,距离较近,无法向左调整航向.
23时41分,"炜伦06"轮与"里约热内卢快航"轮近距离交会,位于"玫瑰"轮左前方、距离仅0.
2海里.
此时,"炜伦06"轮、"玫瑰"轮均觉察危险,同时大角度向左转向.
23时42分"炜伦06"轮右后部与"玫瑰"轮船艏右侧发生碰撞.
事故造成原告遭受救助费、清污费、货物减损费、修理费等各项损失共计人民币4504605.
75元.

原告遂以"玫瑰"轮违反双方关于"绿灯交会"的约定为由,诉请法院判令"玫瑰"轮承担80%的责任.
被告则提出,原告应就涉案碰撞事故承担90%的责任,且原告主张的部分损失不合理.

裁判结果上海海事法院于2011年9月20日作出(2010)沪海法海初字第24号民事判决:一、被告米拉达玫瑰公司应于本判决生效之日起十日内向原告江苏炜伦航运股份有限公司赔偿损失人民币2252302.
79元;二、被告米拉达玫瑰公司应于本判决生效之日起十日内向原告江苏炜伦航运股份有限公司赔偿上述款项的利息损失,按照中国人民银行同期活期存款利率标准,从2008年6月3日起计算至判决生效之日止;三、对原告江苏炜伦航运股份有限公司的其他诉讼请求不予支持.
宣判后,当事人双方均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:在两轮达成一致意见前,两轮交叉相遇时,本应"红灯交会".
"玫瑰"轮为了自己进北槽航道出口方便,首先提出"绿灯交会"的提议.
该提议违背了《1972年国际海上避碰规则》(以下简称《72避碰规则》)规定的其应承担的让路义务.
但是,"炜伦06"轮同意了该违背规则的提议.
此时,双方绿灯交会的意向应是指在整个避让过程中,双方都应始终向对方显示本船的绿灯舷侧.
在这种特殊情况下,没有了《72避碰规则》意义上的"让路船"和"直航船".
因此,当两轮发生碰撞危险时,两轮应具有同等的避免碰撞的责任,两轮均应按照《72避碰规则》的相关规定,特别谨慎驾驶.
但事实上,在达成绿灯交会的一致意向后,双方都认为对方会给自己让路,未能对所处水域的情况进行有效观察并对当时的局面和碰撞危险作出充分估计,直至紧迫危险形成后才采取行动,最终无法避免碰撞.
综上,两轮均有瞭望疏忽、未使用安全航速、未能尽到特别谨慎驾驶的义务并尽早采取避免碰撞的行为,都违反了《72避碰规则》中有关瞭望、安全航速和避免碰撞的行动等规定,对碰撞事故的发生责任相当,应各承担50%的责任.

被告系"玫瑰"轮的船舶所有人,根据《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》的规定,应就"玫瑰"轮在涉案碰撞事故中对原告造成的损失承担赔偿责任.
法院根据双方提供的证据,核定了原告具体损失金额,按照被告应负的责任份额,依法作出如上判决.

指导案例32号(危险驾驶上海)张某某、金某危险驾驶案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)关键词刑事危险驾驶罪追逐竞驶情节恶劣裁判要点1.
机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的,属于《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定的"追逐竞驶".

2.
追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失,但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为,足以威胁他人生命、财产安全的,属于危险驾驶罪中"情节恶劣"的情形.

相关法条《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一基本案情2012年2月3日20时20分许,被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感,约定"陆家浜路、河南南路路口是目的地,谁先到谁就等谁".
随后,由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车(经过改装),金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车(经过改装),从上海市浦东新区乐园路99号车行出发,行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶,经南浦大桥到陆家浜路下桥,后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所.
全程28.
5公里,沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市.
在行驶途中,二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶.
当行驶至陆家浜路、河南南路路口时,张某某、金某遇执勤民警检查,遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离.
其中,在杨高南路浦建路立交(限速60km/h)张某某行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h;在南浦大桥桥面(限速60km/h)张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h;在南浦大桥陆家浜路引桥下匝道(限速40km/h)张某某行驶速度大于59km/h、金某行驶速度大于68km/h;在复兴东路隧道(限速60km/h)张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h.

2012年2月5日21时许,被告人张某某被抓获到案后,如实供述上述事实,并向公安机关提供被告人金某的手机号码.
金某接公安机关电话通知后于2月6日21时许主动投案,并如实供述上述事实.

裁判结果上海市浦东新区人民法院于2013年1月21日作出(2012)浦刑初字第4245号刑事判决:被告人张某某犯危险驾驶罪,判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币四千元;被告人金某犯危险驾驶罪,判处拘役三个月,缓刑三个月,并处罚金人民币三千元.
宣判后,二被告人均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定,"在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的"构成危险驾驶罪.
刑法规定的"追逐竞驶",一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,二人或二人以上分别驾驶机动车,违反道路交通安全规定,在道路上快速追赶行驶的行为.
本案中,从主观驾驶心态上看,二被告人张某某、金某到案后先后供述"心里面想找点享乐和刺激""在道路上穿插、超车、得到心理满足";在面临红灯时,"刹车不舒服、逢车必超""前方有车就变道曲折行驶再超越".
二被告人上述供述与相关视听资料相互印证,可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理.
从客观行为上看,二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车,为追求速度,多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章.
从行驶路线看,二被告人共同自浦东新区乐园路99号出发,至陆家浜路、河南南路路口接人,约定了竞相行驶的起点和终点.
综上,可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的"追逐竞驶".

关于本案被告人的行为是否属于"情节恶劣",应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面,综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否"恶劣".
本案中,二被告人追逐竞驶行为,虽未造成人员伤亡和财产损失,但从以下情形分析,属于危险驾驶罪中的"情节恶劣":第一,从驾驶的车辆看,二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车;第二,从行驶速度看,总体驾驶速度很快,多处路段超速达50%以上;第三,从驾驶方式看,反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶;第四,从对待执法的态度看,二被告人在民警盘查时驾车逃离;第五,从行驶路段看,途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道,沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段,交通流量较大,行驶距离较长,在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下,极易引发重大恶性交通事故.
上述行为,给公共交通安全造成一定危险,足以威胁他人生命、财产安全,故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的"情节恶劣".

被告人张某某到案后如实供述所犯罪行,依法可以从轻处罚.
被告人金某投案自首,依法亦可以从轻处罚.
鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性,保证不再实施危险驾驶行为,并多次表示认罪悔罪,且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果,故依法作出如上判决.

指导案例33号(低价转让福建)瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)关键词民事确认合同无效恶意串通财产返还裁判要点1.
债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司,关联公司在明知债务人欠债的情况下,未实际支付对价的,可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益,与此相关的财产转让合同应当认定为无效.

2.
《中华人民共和国合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形,在债权人对债务人享有普通债权的情况下,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人,而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因"恶意串通,损害第三人利益"的合同而取得的债务人的财产返还给债权人.

相关法条1.
《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项2.
《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条基本案情瑞士嘉吉国际公司(CargillInternationalSA,简称嘉吉公司)与福建金石制油有限公司(以下简称福建金石公司)以及大连金石制油有限公司、沈阳金石豆业有限公司、四川金石油粕有限公司、北京珂玛美嘉粮油有限公司、宜丰香港有限公司(该六公司以下统称金石集团)存在商业合作关系.
嘉吉公司因与金石集团买卖大豆发生争议,双方在国际油类、种子和脂类联合会仲裁过程中于2005年6月26日达成《和解协议》,约定金石集团将在五年内分期偿还债务,并将金石集团旗下福建金石公司的全部资产,包括土地使用权、建筑物和固着物、所有的设备及其他财产抵押给嘉吉公司,作为偿还债务的担保.
2005年10月10日,国际油类、种子和脂类联合会根据该《和解协议》作出第3929号仲裁裁决,确认金石集团应向嘉吉公司支付1337万美元.
2006年5月,因金石集团未履行该仲裁裁决,福建金石公司也未配合进行资产抵押,嘉吉公司向福建省厦门市中级人民法院申请承认和执行第3929号仲裁裁决.
2007年6月26日,厦门市中级人民法院经审查后裁定对该仲裁裁决的法律效力予以承认和执行.
该裁定生效后,嘉吉公司申请强制执行.

2006年5月8日,福建金石公司与福建田源生物蛋白科技有限公司(以下简称田源公司)签订一份《国有土地使用权及资产买卖合同》,约定福建金石公司将其国有土地使用权、厂房、办公楼和油脂生产设备等全部固定资产以2569万元人民币(以下未特别注明的均为人民币)的价格转让给田源公司,其中国有土地使用权作价464万元、房屋及设备作价2105万元,应在合同生效后30日内支付全部价款.
王晓琪和柳锋分别作为福建金石公司与田源公司的法定代表人在合同上签名.
福建金石公司曾于2001年12月31日以482.
1万元取得本案所涉32138平方米国有土地使用权.
2006年5月10日,福建金石公司与田源公司对买卖合同项下的标的物进行了交接.
同年6月15日,田源公司通过在中国农业银行漳州支行的账户向福建金石公司在同一银行的账户转入2500万元.
福建金石公司当日从该账户汇出1300万元、1200万元两笔款项至金石集团旗下大连金石制油有限公司账户,用途为往来款.
同年6月19日,田源公司取得上述国有土地使用权证.

2008年2月21日,田源公司与漳州开发区汇丰源贸易有限公司(以下简称汇丰源公司)签订《买卖合同》,约定汇丰源公司购买上述土地使用权及地上建筑物、设备等,总价款为2669万元,其中土地价款603万元、房屋价款334万元、设备价款1732万元.
汇丰源公司于2008年3月取得上述国有土地使用权证.
汇丰源公司仅于2008年4月7日向田源公司付款569万元,此后未付其余价款.

田源公司、福建金石公司、大连金石制油有限公司及金石集团旗下其他公司的直接或间接控制人均为王政良、王晓莉、王晓琪、柳锋.
王政良与王晓琪、王晓莉是父女关系,柳锋与王晓琪是夫妻关系.
2009年10月15日,中纺粮油进出口有限责任公司(以下简称中纺粮油公司)取得田源公司80%的股权.
2010年1月15日,田源公司更名为中纺粮油(福建)有限公司(以下简称中纺福建公司).

汇丰源公司成立于2008年2月19日,原股东为宋明权、杨淑莉.
2009年9月16日,中纺粮油公司和宋明权、杨淑莉签订《股权转让协议》,约定中纺粮油公司购买汇丰源公司80%的股权.
同日,中纺粮油公司(甲方)、汇丰源公司(乙方)、宋明权和杨淑莉(丙方)及沈阳金豆食品有限公司(丁方)签订《股权质押协议》,约定:丙方将所拥有汇丰源公司20%的股权质押给甲方,作为乙方、丙方、丁方履行"合同义务"之担保;"合同义务"系指乙方、丙方在《股权转让协议》及《股权质押协议》项下因"红豆事件"而产生的所有责任和义务;"红豆事件"是指嘉吉公司与金石集团就进口大豆中掺杂红豆原因而引发的金石集团涉及的一系列诉讼及仲裁纠纷以及与此有关的涉及汇丰源公司的一系列诉讼及仲裁纠纷.
还约定,下述情形同时出现之日,视为乙方和丙方的"合同义务"已完全履行:1.
因"红豆事件"而引发的任何诉讼、仲裁案件的全部审理及执行程序均已终结,且乙方未遭受财产损失;2.
嘉吉公司针对乙方所涉合同可能存在的撤销权因超过法律规定的最长期间(五年)而消灭.
2009年11月18日,中纺粮油公司取得汇丰源公司80%的股权.
汇丰源公司成立后并未进行实际经营.

由于福建金石公司已无可供执行的财产,导致无法执行,嘉吉公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼,请求:一是确认福建金石公司与中纺福建公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》无效;二是确认中纺福建公司与汇丰源公司签订的国有土地使用权及资产《买卖合同》无效;三是判令汇丰源公司、中纺福建公司将其取得的合同项下财产返还给财产所有人.

裁判结果福建省高级人民法院于2011年10月23日作出(2007)闽民初字第37号民事判决,确认福建金石公司与田源公司(后更名为中纺福建公司)之间的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司之间的《买卖合同》无效;判令汇丰源公司于判决生效之日起三十日内向福建金石公司返还因上述合同而取得的国有土地使用权,中纺福建公司于判决生效之日起三十日内向福建金石公司返还因上述合同而取得的房屋、设备.
宣判后,福建金石公司、中纺福建公司、汇丰源公司提出上诉.
最高人民法院于2012年8月22日作出(2012)民四终字第1号民事判决,驳回上诉,维持原判.

裁判理由最高人民法院认为:因嘉吉公司注册登记地在瑞士,本案系涉外案件,各方当事人对适用中华人民共和国法律审理本案没有异议.
本案源于债权人嘉吉公司认为债务人福建金石公司与关联企业田源公司、田源公司与汇丰源公司之间关于土地使用权以及地上建筑物、设备等资产的买卖合同,因属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项"恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益"的情形而应当被认定无效,并要求返还原物.
本案争议的焦点问题是:福建金石公司、田源公司(后更名为中纺福建公司)、汇丰源公司相互之间订立的合同是否构成恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同本案所涉合同被认定无效后的法律后果如何一、关于福建金石公司、田源公司、汇丰源公司相互之间订立的合同是否构成"恶意串通,损害第三人利益"的合同首先,福建金石公司、田源公司在签订和履行《国有土地使用权及资产买卖合同》的过程中,其实际控制人之间系亲属关系,且柳锋、王晓琪夫妇分别作为两公司的法定代表人在合同上签署.
因此,可以认定在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备的合同过程中,田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的,对包括福建金石公司在内的金石集团因"红豆事件"被仲裁裁决确认对嘉吉公司形成1337万美元债务的事实是清楚的.

其次,《国有土地使用权及资产买卖合同》订立于2006年5月8日,其中约定田源公司购买福建金石公司资产的价款为2569万元,国有土地使用权作价464万元、房屋及设备作价2105万元,并未根据相关会计师事务所的评估报告作价.
一审法院根据福建金石公司2006年5月31日资产负债表,以其中载明固定资产原价44042705.
75元、扣除折旧后固定资产净值为32354833.
70元,而《国有土地使用权及资产买卖合同》中对房屋及设备作价仅2105万元,认定《国有土地使用权及资产买卖合同》中约定的购买福建金石公司资产价格为不合理低价是正确的.
在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下,田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产,足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意,属恶意串通,且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益.

第三,《国有土地使用权及资产买卖合同》签订后,田源公司虽然向福建金石公司在同一银行的账户转账2500万元,但该转账并未注明款项用途,且福建金石公司于当日将2500万元分两笔汇入其关联企业大连金石制油有限公司账户;又根据福建金石公司和田源公司当年的财务报表,并未体现该笔2500万元的入账或支出,而是体现出田源公司尚欠福建金石公司"其他应付款"121224155.
87元.
一审法院据此认定田源公司并未根据《国有土地使用权及资产买卖合同》向福建金石公司实际支付价款是合理的.

第四,从公司注册登记资料看,汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关,但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出,汇丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的.
《买卖合同》约定的价款为2669万元,与田源公司从福建金石公司购入该资产的约定价格相差不大.
汇丰源公司除已向田源公司支付569万元外,其余款项未付.
一审法院据此认定汇丰源公司与田源公司签订《买卖合同》时恶意串通并足以损害债权人嘉吉公司的利益,并无不当.

综上,福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》,属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同.
根据合同法第五十二条第二项的规定,均应当认定无效.

二、关于本案所涉合同被认定无效后的法律后果对于无效合同的处理,人民法院一般应当根据合同法第五十八条"合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任"的规定,判令取得财产的一方返还财产.
本案涉及的两份合同均被认定无效,两份合同涉及的财产相同,其中国有土地使用权已经从福建金石公司经田源公司变更至汇丰源公司名下,在没有证据证明本案所涉房屋已经由田源公司过户至汇丰源公司名下、所涉设备已经由田源公司交付汇丰源公司的情况下,一审法院直接判令取得国有土地使用权的汇丰源公司、取得房屋和设备的田源公司分别就各自取得的财产返还给福建金石公司并无不妥.

合同法第五十九条规定:"当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人.
"该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况.
本案中,嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权,本案所涉财产系福建金石公司的财产,并非嘉吉公司的财产,因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司,而不能直接判令返还给嘉吉公司.

指导案例34号(执行裁定福建)李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业(集团)股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)关键词民事诉讼执行复议权利承受人申请执行裁判要点生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的,债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行,无需执行法院作出变更申请执行人的裁定.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款基本案情原告投资2234中国第一号基金公司(Investments2234ChinaFundⅠB.
V.
,以下简称2234公司)与被告厦门海洋实业(集团)股份有限公司(以下简称海洋股份公司)、厦门海洋实业总公司(以下简称海洋实业公司)借款合同纠纷一案,2012年1月11日由最高人民法院作出终审判决,判令:海洋实业公司应于判决生效之日起偿还2234公司借款本金2274万元及相应利息;2234公司对蜂巢山路3号的土地使用权享有抵押权.
在该判决作出之前的2011年6月8日,2234公司将其对于海洋股份公司和海洋实业公司的2274万元本金债权转让给李晓玲、李鹏裕,并签订《债权转让协议》.
2012年4月19日,李晓玲、李鹏裕依据上述判决和《债权转让协议》向福建省高级人民法院(以下简称福建高院)申请执行.
4月24日,福建高院向海洋股份公司、海洋实业公司发出(2012)闽执行字第8号执行通知.
海洋股份公司不服该执行通知,以执行通知中直接变更执行主体缺乏法律依据,申请执行人李鹏裕系公务员,其受让不良债权行为无效,由此债权转让合同无效为主要理由,向福建高院提出执行异议.
福建高院在异议审查中查明:李鹏裕系国家公务员,其本人称,在债权转让中,未实际出资,并已于2011年9月退出受让的债权份额.

福建高院认为:一、关于债权转让合同效力问题.
根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第六条关于金融资产管理公司转让不良债权存在"受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员"的情形无效和《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项明确禁止国家公务员从事或者参与营利性活动等相关规定,作为债权受让人之一的李鹏裕为国家公务员,其本人购买债权受身份适格的限制.
李鹏裕称已退出所受让债权的份额,该院受理的执行案件未做审查仍将李鹏裕列为申请执行人显属不当.
二、关于执行通知中直接变更申请执行主体的问题.
最高人民法院(2009)执他字第1号《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》(以下简称1号答复)认为:"《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》),已经对申请执行人的资格予以明确.
其中第18条第1款规定:'人民法院受理执行案件应当符合下列条件:……(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人.
'该条中的'权利承受人',包含通过债权转让的方式承受债权的人.
依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的,执行法院可以依据上述规定,依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请,裁定变更申请执行主体".
据此,该院在执行通知中直接将本案受让人作为申请执行主体,未作出裁定变更,程序不当,遂于2012年8月6日作出(2012)闽执异字第1号执行裁定,撤销(2012)闽执行字第8号执行通知.

李晓玲不服,向最高人民法院申请复议,其主要理由如下:一、李鹏裕的公务员身份不影响其作为债权受让主体的适格性.
二、申请执行前,两申请人已同2234公司完成债权转让,并通知了债务人(即被执行人),是合法的债权人;根据《执行规定》有关规定,申请人只要提交生效法律文书、承受权利的证明等,即具备申请执行人资格,这一资格在立案阶段已予审查,并向申请人送达了案件受理通知书;1号答复适用于执行程序中依受让人申请变更的情形,而本案申请人并非在执行过程中申请变更执行主体,因此不需要裁定变更申请执行主体.

裁判结果最高人民法院于2012年12月11日作出(2012)执复字第26号执行裁定:撤销福建高院(2012)闽执异字第1号执行裁定书,由福建高院向两被执行人重新发出执行通知书.

裁判理由最高人民法院认为:本案申请复议中争议焦点问题是,生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的,债权受让人即权利承受人可否作为申请执行人直接申请执行,是否需要裁定变更申请执行主体,以及执行中如何处理债权转让合同效力争议问题.

一、关于是否需要裁定变更申请执行主体的问题.
变更申请执行主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中,变更新的权利人为申请执行人.
根据《执行规定》第18条、第20条的规定,权利承受人有权以自己的名义申请执行,只要向人民法院提交承受权利的证明文件,证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的,即符合受理执行案件的条件.
这种情况不属于严格意义上的变更申请执行主体,但二者的法律基础相同,故也可以理解为广义上的申请执行主体变更,即通过立案阶段解决主体变更问题.
1号答复的意见是,《执行规定》第18条可以作为变更申请执行主体的法律依据,并且认为债权受让人可以视为该条规定中的权利承受人.
本案中,生效判决确定的原权利人2234公司在执行开始之前已经转让债权,并未作为申请执行人参加执行程序,而是权利受让人李晓玲、李鹏裕依据《执行规定》第18条的规定直接申请执行.
因其申请已经法院立案受理,受理的方式不是通过裁定而是发出受理通知,债权受让人已经成为申请执行人,故并不需要执行法院再作出变更主体的裁定,然后发出执行通知,而应当直接发出执行通知.
实践中有的法院在这种情况下先以原权利人作为申请执行人,待执行开始后再作出变更主体裁定,因其只是增加了工作量,而并无实质性影响,故并不被认为程序上存在问题.
但不能由此反过来认为没有作出变更主体裁定是程序错误.

二、关于债权转让合同效力争议问题,原则上应当通过另行提起诉讼解决,执行程序不是审查判断和解决该问题的适当程序.
被执行人主张转让合同无效所援引的《纪要》第五条也规定:在受让人向债务人主张债权的诉讼中,债务人提出不良债权转让合同无效抗辩的,人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼;债务人不另行起诉的,人民法院对其抗辩不予支持.
关于李鹏裕的申请执行人资格问题.
因本案在异议审查中查明,李鹏裕明确表示其已经退出债权受让,不再参与本案执行,故后续执行中应不再将李鹏裕列为申请执行人.
但如果没有其他因素,该事实不影响另一债权受让人李晓玲的受让和申请执行资格.
李晓玲要求继续执行的,福建高院应以李晓玲为申请执行人继续执行.

指导案例35号(拍卖执行广东)广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)关键词民事诉讼执行复议委托拍卖恶意串通拍卖无效裁判要点拍卖行与买受人有关联关系,拍卖行为存在以下情形,损害与标的物相关权利人合法权益的,人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通,依法裁定该拍卖无效:(1)拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买,或者虽有其他竞买人参与竞买,但未进行充分竞价的;(2)拍卖标的物的评估价明显低于实际价格,仍以该评估价成交的.

相关法条《中华人民共和国民法通则》第五十八条《中华人民共和国拍卖法》第六十五条基本案情广州白云荔发实业公司(以下简称荔发公司)与广州广丰房产建设有限公司(以下简称广丰公司)、广州银丰房地产有限公司(以下简称银丰公司)、广州金汇房产建设有限公司(以下简称金汇公司)非法借贷纠纷一案,广东省高级人民法院(以下简称广东高院)于1997年5月20日作出(1996)粤法经一初字第4号民事判决,判令广丰公司、银丰公司共同清偿荔发公司借款160647776.
07元及利息,金汇公司承担连带赔偿责任.

广东高院在执行前述判决过程中,于1998年2月11日裁定查封了广丰公司名下的广丰大厦未售出部分,面积18851.
86m2.
次日,委托广东景茂拍卖行有限公司(以下简称景茂拍卖行)进行拍卖.
同年6月,该院委托的广东粤财房地产评估所出具评估报告,结论为:广丰大厦该部分物业在1998年6月12日的拍卖价格为102493594元.
后该案因故暂停处置.

2001年初,广东高院重新启动处置程序,于同年4月4日委托景茂拍卖行对广丰大厦整栋进行拍卖.
同年11月初,广东高院在报纸上刊登拟拍卖整栋广丰大厦的公告,要求涉及广丰大厦的所有权利人或购房业主,于2001年11月30日前向景茂拍卖行申报权利和登记,待广东高院处理.
根据公告要求,向景茂拍卖行申报的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银行借款等,金额高达15亿多元,其中,购房人缴纳的购房款逾2亿元.

2003年8月26日,广东高院委托广东财兴资产评估有限公司(即原广东粤财房地产评估所)对广丰大厦整栋进行评估.
同年9月10日,该所出具评估报告,结论为:整栋广丰大厦(用地面积3009m2,建筑面积34840m2)市值为3445万元,建议拍卖保留价为市值的70%即2412万元.
同年10月17日,景茂拍卖行以2412万元将广丰大厦整栋拍卖给广东龙正投资发展有限公司(以下简称龙正公司).
广东高院于同年10月28日作出(1997)粤高法执字第7号民事裁定,确认将广丰大厦整栋以2412万元转给龙正公司所有.
2004年1月5日,该院向广州市国土房管部门发出协助执行通知书,要求将广丰大厦整栋产权过户给买受人龙正公司,并声明原广丰大厦的所有权利人,包括购房人、受让人、抵押权人、被拆迁人或拆迁户等的权益,由该院依法处理.
龙正公司取得广丰大厦后,在原主体框架结构基础上继续投入资金进行续建,续建完成后更名为"时代国际大厦".

2011年6月2日,广东高院根据有关部门的意见对该案复查后,作出(1997)粤高法执字第7-1号执行裁定,认定景茂拍卖行和买受人龙正公司的股东系亲属,存在关联关系.
广丰大厦两次评估价格差额巨大,第一次评估了广丰大厦约一半面积的房产,第二次评估了该大厦整栋房产,但第二次评估价格仅为第一次评估价格的35%,即使考虑市场变化因素,其价格变化也明显不正常.
根据景茂拍卖行报告,拍卖时有三个竞买人参加竞买,另外两个竞买人均未举牌竞价,龙正公司因而一次举牌即以起拍价2412万元竞买成功.
但经该院协调有关司法机关无法找到该二人,后书面通知景茂拍卖行提供该二人的竞买资料,景茂拍卖行未能按要求提供;景茂拍卖行也未按照《拍卖监督管理暂行办法》第四条"拍卖企业举办拍卖活动,应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案,……拍卖企业应当在拍卖活动结束后7天内,将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动所在地工商行政管理局备案"的规定,向工商管理部门备案.
现有证据不能证实另外两个竞买人参加了竞买.
综上,可以认定拍卖人景茂拍卖行和竞买人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为,导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益.
根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第五十八条、《中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍卖法》)第六十五条的规定,裁定拍卖无效,撤销该院2003年10月28日作出的(1997)粤高法执字第7号民事裁定.
对此,买受人龙正公司和景茂拍卖行分别向广东高院提出异议.

龙正公司和景茂拍卖行异议被驳回后,又向最高人民法院申请复议.
主要复议理由为:对广丰大厦前后两次评估的价值相差巨大的原因存在合理性,评估结果与拍卖行和买受人无关;拍卖保留价也是根据当时实际情况决定的,拍卖成交价是当时市场客观因素造成的;景茂拍卖行不能提供另外两名竞买人的资料,不违反《拍卖法》第五十四条第二款关于"拍卖资料保管期限自委托拍卖合同终止之日起计算,不得少于五年"的规定;拍卖广丰大厦的拍卖过程公开、合法,拍卖前曾四次在报纸上刊出拍卖公告,法律没有禁止拍卖行股东亲属的公司参与竞买.
故不存在拍卖行与买受人恶意串通、损害购房人和其他债权人利益的事实.
广东高院推定竞买人与拍卖行存在恶意串通行为是错误的.

裁判结果广东高院于2011年10月9日作出(2011)粤高法执异字第1号执行裁定:维持(1997)粤高法执字第7-1号执行裁定意见,驳回异议.
裁定送达后,龙正公司和景茂拍卖行向最高人民法院申请复议.
最高人民法院于2012年6月15日作出(2012)执复字第6号执行裁定:驳回龙正公司和景茂拍卖行的复议请求.

裁判理由最高人民法院认为:受人民法院委托进行的拍卖属于司法强制拍卖,其与公民、法人和其他组织自行委托拍卖机构进行的拍卖不同,人民法院有权对拍卖程序及拍卖结果的合法性进行审查.
因此,即使拍卖已经成交,人民法院发现其所委托的拍卖行为违法,仍可以根据《民法通则》第五十八条、《拍卖法》第六十五条等法律规定,对在拍卖过程中恶意串通,导致拍卖不能公平竞价、损害他人合法权益的,裁定该拍卖无效.

买受人在拍卖过程中与拍卖机构是否存在恶意串通,应从拍卖过程、拍卖结果等方面综合考察.
如果买受人与拍卖机构存在关联关系,拍卖过程没有进行充分竞价,而买受人和拍卖机构明知标的物评估价和成交价明显过低,仍以该低价成交,损害标的物相关权利人合法权益的,可以认定双方存在恶意串通.

本案中,在景茂拍卖行与买受人之间因股东的亲属关系而存在关联关系的情况下,除非能够证明拍卖过程中有其他无关联关系的竞买人参与竞买,且进行了充分的竞价,否则可以推定景茂拍卖行与买受人之间存在串通.
该竞价充分的举证责任应由景茂拍卖行和与其有关联关系的买受人承担.
2003年拍卖结束后,景茂拍卖行给广东高院的拍卖报告中指出,还有另外两个自然人参加竞买,现场没有举牌竞价,拍卖中仅一次叫价即以保留价成交,并无竞价.
而买受人龙正公司和景茂拍卖行不能提供其他两个竞买人的情况.
经审核,其复议中提供的向工商管理部门备案的材料中,并无另外两个竞买人参加竞买的资料.
拍卖资料经过了保存期,不是其不能提供竞买人情况的理由.
据此,不能认定有其他竞买人参加了竞买,可以认定景茂拍卖行与买受人龙正公司之间存在串通行为.

鉴于本案拍卖系直接以评估机构确定的市场价的70%之保留价成交的,故评估价是否合理对于拍卖结果是否公正合理有直接关系.
之前对一半房产的评估价已达一亿多元,但是本次对全部房产的评估价格却只有原来一半房产评估价格的35%.
拍卖行明知价格过低,却通过亲属来购买房产,未经多轮竞价,严重侵犯了他人的利益.
拍卖整个楼的价格与评估部分房产时的价格相差悬殊,拍卖行和买受人的解释不能让人信服,可以认定两者间存在恶意串通.
同时,与广丰大厦相关的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银行借款等,总额达15亿多元,仅购房人登记所交购房款即超过2亿元.
而本案拍卖价款仅为2412万元,对于没有优先受偿权的本案申请执行人毫无利益可言,明显属于无益拍卖.
鉴于景茂拍卖行负责接受与广丰大厦相关的权利的申报工作,且买受人与其存在关联关系,可认定景茂拍卖行与买受人对上述问题也应属明知.
因此,对于此案拍卖导致与广丰大厦相关的权利人的权益受侵害,景茂拍卖行与买受人龙正公司之间构成恶意串通.

综上,广东高院认定拍卖人景茂拍卖行和买受人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为,导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益,是正确的.
故(1997)粤高法执字第7-1号及(2011)粤高法执异字第1号执行裁定并无不当,景茂拍卖行与龙正公司申请复议的理由不能成立.

指导案例36号(执行复议福建)中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复议案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)关键词民事诉讼执行复议到期债权协助履行裁判要点被执行人在收到执行法院执行通知之前,收到另案执行法院要求其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的债务的通知,并清偿债务的,执行法院不能将该部分已清偿债务纳入执行范围.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第一款基本案情中投信用担保有限公司(以下简称中投公司)与海通证券股份有限公司(以下简称海通证券)、海通证券股份有限公司福州广达路证券营业部(以下简称海通证券营业部)证券权益纠纷一案,福建省高级人民法院(以下简称福建高院)于2009年6月11日作出(2009)闽民初字第3号民事调解书,已经发生法律效力.
中投公司于2009年6月25日向福建高院申请执行.
福建高院于同年7月3日立案执行,并于当月15日向被执行人海通证券营业部、海通证券发出(2009)闽执行字第99号执行通知书,责令其履行法律文书确定的义务.

被执行人海通证券及海通证券营业部不服福建高院(2009)闽执行字第99号执行通知书,向该院提出书面异议.
异议称:被执行人已于2009年6月12日根据北京市东城区人民法院(以下简称北京东城法院)的履行到期债务通知书,向中投公司的执行债权人潘鼎履行其对中投公司所负的到期债务11222761.
55元,该款汇入了北京东城法院账户;上海市第二中级人民法院(以下简称上海二中院)为执行上海中维资产管理有限公司与中投公司纠纷案,向其发出协助执行通知书,并于2009年6月22日扣划了海通证券的银行存款8777238.
45元.
以上共计向中投公司的债权人支付了2000万元,故其与中投公司之间已经不存在未履行(2009)闽民初字第3号民事调解书确定的付款义务的事实,福建高院向其发出的执行通知书应当撤销.
为此,福建高院作出(2009)闽执异字第1号裁定书,认定被执行人异议成立,撤销(2009)闽执行字第99号执行通知书.
申请执行人中投公司不服,向最高人民法院提出了复议申请.
申请执行人的主要理由是:北京东城法院的履行到期债务通知书和上海二中院的协助执行通知书,均违反了最高人民法院给江苏省高级人民法院的(2000)执监字第304号关于法院判决的债权不适用《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定(以下简称意见第300条)的复函精神,福建高院的裁定错误.

裁判结果最高人民法院于2010年4月13日作出(2010)执复字第2号执行裁定,驳回中投信用担保有限公司的复议请求,维持福建高院(2009)闽执异字第1号裁定.

裁判理由最高人民法院认为:最高人民法院(2000)执监字第304号复函是针对个案的答复,不具有普遍效力.
随着民事诉讼法关于执行管辖权的调整,该函中基于执行只能由一审法院管辖,认为经法院判决确定的到期债权不适用意见第300条的观点已不再具有合理性.
对此问题正确的解释应当是:对经法院判决(或调解书,以下通称判决)确定的债权,也可以由非判决法院按照意见第300条规定的程序执行.
因该到期债权已经法院判决确定,故第三人(被执行人的债务人)不能提出债权不存在的异议(否认生效判决的定论).
本案中,北京东城法院和上海二中院正是按照上述精神对福建高院(2009)闽民初字第3号民事调解书确定的债权进行执行的.
被执行人海通证券无权对生效调解书确定的债权提出异议,不能对抗上海二中院强制扣划行为,其自动按照北京东城法院的通知要求履行,也是合法的.

被执行人海通证券营业部、海通证券收到有关法院通知的时间及其协助有关法院执行,是在福建高院向其发出执行通知之前.
在其协助有关法院执行后,其因(2009)闽民初字第3号民事调解书而对于申请执行人中投公司负有的2000万元债务已经消灭,被执行人有权请求福建高院不得再依据该调解书强制执行.

综上,福建高院(2009)闽执异字第1号裁定书认定事实清楚,适用法律正确.
故驳回中投公司的复议请求,维持福建高院(2009)闽执异字第1号裁定.

指导案例37号(仲裁执行上海)上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)关键词民事诉讼执行复议涉外仲裁裁决执行管辖申请执行期间起算裁判要点当事人向我国法院申请执行发生法律效力的涉外仲裁裁决,发现被申请执行人或者其财产在我国领域内的,我国法院即对该案具有执行管辖权.
当事人申请法院强制执行的时效期间,应当自发现被申请执行人或者其财产在我国领域内之日起算.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百七十三条基本案情上海金纬机械制造有限公司(以下简称金纬公司)与瑞士瑞泰克公司(RETECHAktiengesellschaft,以下简称瑞泰克公司)买卖合同纠纷一案,由中国国际经济贸易仲裁委员会于2006年9月18日作出仲裁裁决.
2007年8月27日,金纬公司向瑞士联邦兰茨堡(Lenzburg)法院(以下简称兰茨堡法院)申请承认和执行该仲裁裁决,并提交了由中国中央翻译社翻译、经上海市外事办公室及瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件.
同年10月25日,兰茨堡法院以金纬公司所提交的仲裁裁决书翻译件不能满足《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第四条第二点关于"译文由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证"的规定为由,驳回金纬公司申请.
其后,金纬公司又先后两次向兰茨堡法院递交了分别由瑞士当地翻译机构翻译的仲裁裁决书译件和由上海上外翻译公司翻译、上海市外事办公室、瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件以申请执行,仍被该法院分别于2009年3月17日和2010年8月31日,以仲裁裁决书翻译文件没有严格意义上符合《纽约公约》第四条第二点的规定为由,驳回申请.

2008年7月30日,金纬公司发现瑞泰克公司有一批机器设备正在上海市浦东新区展览,遂于当日向上海市第一中级人民法院(以下简称上海一中院)申请执行.
上海一中院于同日立案执行并查封、扣押了瑞泰克公司参展机器设备.
瑞泰克公司遂以金纬公司申请执行已超过《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)规定的期限为由提出异议,要求上海一中院不受理该案,并解除查封,停止执行.

裁判结果上海市第一中级人民法院于2008年11月17日作出(2008)沪一中执字第640-1民事裁定,驳回瑞泰克公司的异议.
裁定送达后,瑞泰克公司向上海市高级人民法院申请执行复议.
2011年12月20日,上海市高级人民法院作出(2009)沪高执复议字第2号执行裁定,驳回复议申请.

裁判理由法院生效裁判认为:本案争议焦点是我国法院对该案是否具有管辖权以及申请执行期间应当从何时开始起算.

一、关于我国法院的执行管辖权问题根据《民事诉讼法》的规定,我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行.
鉴于本案所涉仲裁裁决生效时,被执行人瑞泰克公司及其财产均不在我国领域内,因此,人民法院在该仲裁裁决生效当时,对裁决的执行没有管辖权.

2008年7月30日,金纬公司发现被执行人瑞泰克公司有财产正在上海市参展.
此时,被申请执行人瑞泰克公司有财产在中华人民共和国领域内的事实,使我国法院产生了对本案的执行管辖权.
申请执行人依据《民事诉讼法》"一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行"的规定,基于被执行人不履行仲裁裁决义务的事实,行使民事强制执行请求权,向上海一中院申请执行.
这符合我国《民事诉讼法》有关人民法院管辖涉外仲裁裁决执行案件所应当具备的要求,上海一中院对该执行申请有管辖权.

考虑到《纽约公约》规定的原则是,只要仲裁裁决符合公约规定的基本条件,就允许在任何缔约国得到承认和执行.
《纽约公约》的目的在于便利仲裁裁决在各缔约国得到顺利执行,因此并不禁止当事人向多个公约成员国申请相关仲裁裁决的承认与执行.
被执行人一方可以通过举证已经履行了仲裁裁决义务进行抗辩,向执行地法院提交已经清偿债务数额的证据,这样即可防止被执行人被强制重复履行或者超标的履行的问题.
因此,人民法院对该案行使执行管辖权,符合《纽约公约》规定的精神,也不会造成被执行人重复履行生效仲裁裁决义务的问题.

二、关于本案申请执行期间起算问题依照《民事诉讼法》(2007年修正)第二百一十五条的规定,"申请执行的期间为二年.
""前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算.
"鉴于我国法律有关申请执行期间起算,是针对生效法律文书作出时,被执行人或者其财产在我国领域内的一般情况作出的规定;而本案的具体情况是,仲裁裁决生效当时,我国法院对该案并没有执行管辖权,当事人依法向外国法院申请承认和执行该裁决而未能得到执行,不存在怠于行使申请执行权的问题;被执行人一直拒绝履行裁决所确定的法律义务;申请执行人在发现被执行人有财产在我国领域内之后,即向人民法院申请执行.
考虑到这类情况下,外国被执行人或者其财产何时会再次进入我国领域内,具有较大的不确定性,因此,应当合理确定申请执行期间起算点,才能公平保护申请执行人的合法权益.

鉴于债权人取得有给付内容的生效法律文书后,如债务人未履行生效文书所确定的义务,债权人即可申请法院行使强制执行权,实现其实体法上的请求权,此项权利即为民事强制执行请求权.
民事强制执行请求权的存在依赖于实体权利,取得依赖于执行根据,行使依赖于执行管辖权.
执行管辖权是民事强制执行请求权的基础和前提.
在司法实践中,人民法院的执行管辖权与当事人的民事强制执行请求权不能是抽象或不确定的,而应是具体且可操作的.
义务人瑞泰克公司未履行裁决所确定的义务时,权利人金纬公司即拥有了民事强制执行请求权,但是,根据《民事诉讼法》的规定,对于涉外仲裁机构作出的仲裁申请执行,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行.
此时,因被执行人或者其财产不在我国领域内,我国法院对该案没有执行管辖权,申请执行人金纬公司并非其主观上不愿或怠于行使权利,而是由于客观上纠纷本身没有产生人民法院执行管辖连接点,导致其无法向人民法院申请执行.
人民法院在受理强制执行申请后,应当审查申请是否在法律规定的时效期间内提出.
具有执行管辖权是人民法院审查申请执行人相关申请的必要前提,因此应当自执行管辖确定之日,即发现被执行人可供执行财产之日,开始计算申请执行人的申请执行期限.

指导案例38号(授予学位北京)田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词行政诉讼颁发证书高等学校受案范围正当程序裁判要点1.
高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书,受教育者不服的,可以依法提起行政诉讼.

2.
高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪,对受教育者作出退学处理等决定的,人民法院不予支持.

3.
高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时,应当允许其申辩并在决定作出后及时送达,否则视为违反法定程序.

相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条《中华人民共和国教育法》第二十一条、第二十二条《中华人民共和国学位条例》第八条基本案情原告田永于1994年9月考取北京科技大学,取得本科生的学籍.
1996年2月29日,田永在电磁学课程的补考过程中,随身携带写有电磁学公式的纸条.
考试中,去上厕所时纸条掉出,被监考教师发现.
监考教师虽未发现其有偷看纸条的行为,但还是按照考场纪律,当即停止了田永的考试.
被告北京科技大学根据原国家教委关于严肃考场纪律的指示精神,于1994年制定了校发(94)第068号《关于严格考试管理的紧急通知》(简称第068号通知).
该通知规定,凡考试作弊的学生一律按退学处理,取消学籍.
被告据此于1996年3月5日认定田永的行为属作弊行为,并作出退学处理决定.
同年4月10日,被告填发了学籍变动通知,但退学处理决定和变更学籍的通知未直接向田永宣布、送达,也未给田永办理退学手续,田永继续以该校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动.
1996年9月,被告为田永补办了学生证,之后每学年均收取田永交纳的教育费,并为田永进行注册、发放大学生补助津贴,安排田永参加了大学生毕业实习设计,由其论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费.
田永还以该校大学生的名义参加考试,先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言成绩合格证书.
被告对原告在该校的四年学习中成绩全部合格,通过毕业实习、毕业设计及论文答辩,获得优秀毕业论文及毕业总成绩为全班第九名的事实无争议.

1998年6月,田永所在院系向被告报送田永所在班级授予学士学位表时,被告有关部门以田永已按退学处理、不具备北京科技大学学籍为由,拒绝为其颁发毕业证书,进而未向教育行政部门呈报田永的毕业派遣资格表.
田永所在院系认为原告符合大学毕业和授予学士学位的条件,但由于当时原告因毕业问题正在与学校交涉,故暂时未在授予学位表中签字,待学籍问题解决后再签.
被告因此未将原告列入授予学士学位资格的名单交该校学位评定委员会审核.
因被告的部分教师为田永一事向原国家教委申诉,国家教委高校学生司于1998年5月18日致函被告,认为被告对田永违反考场纪律一事处理过重,建议复查.
同年6月10日,被告复查后,仍然坚持原结论.
田永认为自己符合大学毕业生的法定条件,北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的,遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼.

裁判结果北京市海淀区人民法院于1999年2月14日作出(1998)海行初字第00142号行政判决:一、北京科技大学在本判决生效之日起30日内向田永颁发大学本科毕业证书;二、北京科技大学在本判决生效之日起60日内组织本校有关院、系及学位评定委员会对田永的学士学位资格进行审核;三、北京科技大学于本判决生效后30日内履行向当地教育行政部门上报有关田永毕业派遣的有关手续的职责;四、驳回田永的其他诉讼请求.
北京科技大学提出上诉,北京市第一中级人民法院于1999年4月26日作出(1999)一中行终字第73号行政判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:根据我国法律、法规规定,高等学校对受教育者有进行学籍管理、奖励或处分的权力,有代表国家对受教育者颁发学历证书、学位证书的职责.
高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系,受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为不服的,有权提起行政诉讼,高等学校是行政诉讼的适格被告.

高等学校依法具有相应的教育自主权,有权制定校纪、校规,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处分,但是其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分,必须符合法律、法规和规章的规定,必须尊重和保护当事人的合法权益.
本案原告在补考中随身携带纸条的行为属于违反考场纪律的行为,被告可以按照有关法律、法规、规章及学校的有关规定处理,但其对原告作出退学处理决定所依据的该校制定的第068号通知,与《普通高等学校学生管理规定》第二十九条规定的法定退学条件相抵触,故被告所作退学处理决定违法.

退学处理决定涉及原告的受教育权利,为充分保障当事人权益,从正当程序原则出发,被告应将此决定向当事人送达、宣布,允许当事人提出申辩意见.
而被告既未依此原则处理,也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续.
被告于1996年9月为原告补办学生证并注册的事实行为,应视为被告改变了对原告所作的按退学处理的决定,恢复了原告的学籍.
被告又安排原告修满四年学业,参加考核、实习及毕业设计并通过论文答辩等.
上述一系列行为虽系被告及其所属院系的部分教师具体实施,但因他们均属职务行为,故被告应承担上述行为所产生的法律后果.

国家实行学历证书制度,被告作为国家批准设立的高等学校,对取得普通高等学校学籍、接受正规教育、学习结束达到一定水平和要求的受教育者,应当为其颁发相应的学业证明,以承认该学生具有的相当学历.
原告符合上述高等学校毕业生的条件,被告应当依《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款第五项及《普通高等学校学生管理规定》第三十五条的规定,为原告颁发大学本科毕业证书.

国家实行学位制度,学位证书是评价个人学术水平的尺度.
被告作为国家授权的高等学校学士学位授予机构,应依法定程序对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证书.
依《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第四条、第五条、第十八条第三项规定的颁发学士学位证书的法定程序要求,被告首先应组织有关院系审核原告的毕业成绩和毕业鉴定等材料,确定原告是否已较好地掌握本门学科的基础理论、专业知识和基本技能,是否具备从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力;再决定是否向学位评定委员会提名列入学士学位获得者的名单,学位评定委员会方可依名单审查通过后,由被告对原告授予学士学位.

指导案例39号(学位授予湖北)何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词行政诉讼学位授予高等学校学术自治裁判要点1.
具有学位授予权的高等学校,有权对学位申请人提出的学位授予申请进行审查并决定是否授予其学位.
申请人对高等学校不授予其学位的决定不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理.

2.
高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定,在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准,以及据此标准作出的是否授予学位的决定,人民法院应予支持.

相关法条1.
《中华人民共和国学位条例》第四条、第八条第一款2.
《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条基本案情原告何小强系第三人华中科技大学武昌分校(以下简称武昌分校)2003级通信工程专业的本科毕业生.
武昌分校是独立的事业单位法人,无学士学位授予资格.
根据国家对民办高校学士学位授予的相关规定和双方协议约定,被告华中科技大学同意对武昌分校符合学士学位条件的本科毕业生授予学士学位,并在协议载明《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》.
其中第二条规定"凡具有我校学籍的本科毕业生,符合本《实施细则》中授予条件者,均可向华中科技大学学位评定委员会申请授予学士学位",第三条规定"……达到下述水平和要求,经学术评定委员会审核通过者,可授予学士学位.
……(三)通过全国大学英语四级统考".

2006年12月,华中科技大学作出《关于武昌分校、文华学院申请学士学位的规定》,规定通过全国大学外语四级考试是非外国语专业学生申请学士学位的必备条件之一.

2007年6月30日,何小强获得武昌分校颁发的《普通高等学校毕业证书》,由于其本科学习期间未通过全国英语四级考试,武昌分校根据上述《实施细则》,未向华中科技大学推荐其申请学士学位.
8月26日,何小强向华中科技大学和武昌分校提出授予工学学士学位的申请.
2008年5月21日,武昌分校作出书面答复,因何小强没有通过全国大学英语四级考试,不符合授予条件,华中科技大学不能授予其学士学位.

裁判结果湖北省武汉市洪山区人民法院于2008年12月18日作出(2008)洪行初字第81号行政判决,驳回原告何小强要求被告华中科技大学为其颁发工学学士学位的诉讼请求.
湖北省武汉市中级人民法院于2009年5月31日作出(2009)武行终字第61号行政判决,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:本案争议焦点主要涉及被诉行政行为是否可诉、是否合法以及司法审查的范围问题.

一、被诉行政行为具有可诉性.
根据《中华人民共和国学位条例》等法律、行政法规的授权,被告华中科技大学具有审查授予普通高校学士学位的法定职权.
依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第四条第二款"非授予学士学位的高等院校,对达到学士学术水平的本科毕业生,应当由系向学校提出名单,经学校同意后,由学校就近向本系统、本地区的授予学士学位的高等院校推荐.
授予学士学位的高等院校有关的系,对非授予学士学位的高等院校推荐的本科毕业生进行审查考核,认为符合本暂行办法及有关规定的,可向学校学位评定委员会提名,列入学士学位获得者名单",以及国家促进民办高校办学政策的相关规定,华中科技大学有权按照与民办高校的协议,对于符合本校学士学位授予条件的民办高校本科毕业生经审查合格授予普通高校学士学位.

本案中,第三人武昌分校是未取得学士学位授予资格的民办高校,该院校与华中科技大学签订合作办学协议约定,武昌分校对该校达到学士学术水平的本科毕业生,向华中科技大学推荐,由华中科技大学审核是否授予学士学位.
依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的规定和华中科技大学与武昌分校之间合作办学协议,华中科技大学具有对武昌分校推荐的应届本科毕业生进行审查和决定是否颁发学士学位的法定职责.
武昌分校的本科毕业生何小强以华中科技大学在收到申请之日起六十日内未授予其工学学士学位,向人民法院提起行政诉讼,符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定.
因此,华中科技大学是本案适格的被告,何小强对华中科技大学不授予其学士学位不服提起诉讼的,人民法院应当依法受理.

二、被告制定的《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》第三条的规定符合上位法规定.
《中华人民共和国学位条例》第四条规定:"高等学校本科毕业生,成绩优良,达到下述学术水平者,授予学士学位:(一)较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能……".
《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条规定:"学位授予单位可根据本暂行条例实施办法,制定本单位授予学位的工作细则.
"该办法赋予学位授予单位在不违反《中华人民共和国学位条例》所规定授予学士学位基本原则的基础上,在学术自治范围内制定学士学位授予标准的权力和职责,华中科技大学在此授权范围内将全国大学英语四级考试成绩与学士学位挂钩,属于学术自治的范畴.
高等学校依法行使教学自主权,自行对其所培养的本科生教育质量和学术水平作出具体的规定和要求,是对授予学士学位的标准的细化,并没有违反《中华人民共和国学位条例》第四条和《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条的原则性规定.
因此,何小强因未通过全国大学英语四级考试不符合华中科技大学学士学位的授予条件,武昌分校未向华中科技大学推荐其申请授予学士学位,故华中科技大学并不存在不作为的事实,对何小强的诉讼请求不予支持.

三、对学校授予学位行为的司法审查以合法性审查为原则.
各高等学校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术水平衡量标准,是学术自治原则在高等学校办学过程中的具体体现.
在符合法律法规规定的学位授予条件前提下,确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准,均应由各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定.
对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等学校的学术自治原则,学位授予类行政诉讼案件司法审查的范围应当以合法性审查为基本原则.

指导案例40号(工伤认定天津)孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词行政工伤认定工作原因工作场所工作过失裁判要点1.
《工伤保险条例》第十四条第一项规定的"因工作原因",是指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系.

2.
《工伤保险条例》第十四条第一项规定的"工作场所",是指与职工工作职责相关的场所,有多个工作场所的,还包括工作时间内职工来往于多个工作场所之间的合理区域.

3.
职工在从事本职工作中存在过失,不属于《工伤保险条例》第十六条规定的故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀情形,不影响工伤的认定.

相关法条《工伤保险条例》第十四条第一项、第十六条基本案情原告孙立兴诉称:其在工作时间、工作地点、因工作原因摔倒致伤,符合《工伤保险条例》规定的情形.
天津新技术产业园区劳动人事局(以下简称园区劳动局)不认定工伤的决定,认定事实错误,适用法律不当.
请求撤销园区劳动局所作的《工伤认定决定书》,并判令园区劳动局重新作出工伤认定行为.

被告园区劳动局辩称:天津市中力防雷技术有限公司(以下简称中力公司)业务员孙立兴因公外出期间受伤,但受伤不是由于工作原因,而是由于本人注意力不集中,脚底踩空,才在下台阶时摔伤.
其受伤结果与其所接受的工作任务没有明显的因果关系,故孙立兴不符合《工伤保险条例》规定的应当认定为工伤的情形.
园区劳动局作出的不认定工伤的决定,事实清楚,证据充分,程序合法,应予维持.

第三人中力公司述称:因本公司实行末位淘汰制,孙立兴事发前已被淘汰.
但因其原从事本公司的销售工作,还有收回剩余货款的义务,所以才偶尔回公司打电话.
事发时,孙立兴已不属于本公司职工,也不是在本公司工作场所范围内摔伤,不符合认定工伤的条件.

法院经审理查明:孙立兴系中力公司员工,2003年6月10日上午受中力公司负责人指派去北京机场接人.
其从中力公司所在地天津市南开区华苑产业园区国际商业中心(以下简称商业中心)八楼下楼,欲到商业中心院内停放的红旗轿车处去开车,当行至一楼门口台阶处时,孙立兴脚下一滑,从四层台阶处摔倒在地面上,造成四肢不能活动.
经医院诊断为颈髓过伸位损伤合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤.
孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申请,园区劳动局于2004年3月5日作出(2004)0001号《工伤认定决定书》,认为根据受伤职工本人的工伤申请和医疗诊断证明书,结合有关调查材料,依据《工伤保险条例》第十四条第五项的工伤认定标准,没有证据表明孙立兴的摔伤事故系由工作原因造成,决定不认定孙立兴摔伤事故为工伤事故.
孙立兴不服园区劳动局《工伤认定决定书》,向天津市第一中级人民法院提起行政诉讼.

裁判结果天津市第一中级人民法院于2005年3月23日作出(2005)一中行初字第39号行政判决:一、撤销园区劳动局所作(2004)0001号《工伤认定决定书》;二、限园区劳动局在判决生效后60日内重新作出具体行政行为.
园区劳动局提起上诉,天津市高级人民法院于2005年7月11日作出(2005)津高行终字第0034号行政判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:各方当事人对园区劳动局依法具有本案行政执法主体资格和法定职权,其作出被诉工伤认定决定符合法定程序,以及孙立兴是在工作时间内摔伤,均无异议.
本案争议焦点包括:一是孙立兴摔伤地点是否属于其"工作场所"二是孙立兴是否"因工作原因"摔伤三是孙立兴工作过程中不够谨慎的过失是否影响工伤认定一、关于孙立兴摔伤地点是否属于其"工作场所"问题《工伤保险条例》第十四条第一项规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,应当认定为工伤.
该规定中的"工作场所",是指与职工工作职责相关的场所,在有多个工作场所的情形下,还应包括职工来往于多个工作场所之间的合理区域.
本案中,位于商业中心八楼的中力公司办公室,是孙立兴的工作场所,而其完成去机场接人的工作任务需驾驶的汽车停车处,是孙立兴的另一处工作场所.
汽车停在商业中心一楼的门外,孙立兴要完成开车任务,必须从商业中心八楼下到一楼门外停车处,故从商业中心八楼到停车处是孙立兴来往于两个工作场所之间的合理区域,也应当认定为孙立兴的工作场所.
园区劳动局认为孙立兴摔伤地点不属于其工作场所,系将完成工作任务的合理路线排除在工作场所之外,既不符合立法本意,也有悖于生活常识.

二、关于孙立兴是否"因工作原因"摔伤的问题《工伤保险条例》第十四条第一项规定的"因工作原因",指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系,即职工受伤与其从事本职工作存在一定关联.
孙立兴为完成开车接人的工作任务,必须从商业中心八楼的中力公司办公室下到一楼进入汽车驾驶室,该行为与其工作任务密切相关,是孙立兴为完成工作任务客观上必须进行的行为,不属于超出其工作职责范围的其他不相关的个人行为.
因此,孙立兴在一楼门口台阶处摔伤,系为完成工作任务所致.
园区劳动局主张孙立兴在下楼过程中摔伤,与其开车任务没有直接的因果关系,不符合"因工作原因"致伤,缺乏事实根据.
另外,孙立兴接受本单位领导指派的开车接人任务后,从中力公司所在商业中心八楼下到一楼,在前往院内汽车停放处的途中摔倒,孙立兴当时尚未离开公司所在院内,不属于"因公外出"的情形,而是属于在工作时间和工作场所内.

三、关于孙立兴工作中不够谨慎的过失是否影响工伤认定的问题《工伤保险条例》第十六条规定了排除工伤认定的三种法定情形,即因故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的,不得认定为工伤或者视同工伤.
职工从事工作中存在过失,不属于上述排除工伤认定的法定情形,不能阻却职工受伤与其从事本职工作之间的关联关系.
工伤事故中,受伤职工有时具有疏忽大意、精力不集中等过失行为,工伤保险正是分担事故风险、提供劳动保障的重要制度.
如果将职工个人主观上的过失作为认定工伤的排除条件,违反工伤保险"无过失补偿"的基本原则,不符合《工伤保险条例》保障劳动者合法权益的立法目的.
据此,即使孙立兴工作中在行走时确实有失谨慎,也不影响其摔伤系"因工作原因"的认定结论.
园区劳动局以导致孙立兴摔伤的原因不是雨、雪天气使台阶地滑,而是因为孙立兴自己精力不集中导致为由,主张孙立兴不属于"因工作原因"摔伤而不予认定工伤,缺乏法律依据.

综上,园区劳动局作出的不予认定孙立兴为工伤的决定,缺乏事实根据,适用法律错误,依法应予撤销.

指导案例41号(土地收回浙江)宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词行政诉讼举证责任未引用具体法律条款适用法律错误裁判要点行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款,且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定,应当视为该具体行政行为没有法律依据,适用法律错误.

相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条基本案情原告宣懿成等18人系浙江省衢州市柯城区卫宁巷1号(原14号)衢州府山中学教工宿舍楼的住户.
2002年12月9日,衢州市发展计划委员会根据第三人建设银行衢州分行(以下简称衢州分行)的报告,经审查同意衢州分行在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建设项目.
同日,衢州市规划局制定建设项目选址意见,衢州分行为扩大营业用房等,拟自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工宿舍楼,改建为露天停车场,具体按规划详图实施.
18日,衢州市规划局又规划出衢州分行扩建营业用房建设用地平面红线图.
20日,衢州市规划局发出建设用地规划许可证,衢州分行建设项目用地面积756平方米.
25日,被告衢州市国土资源局(以下简称衢州市国土局)请示收回衢州府山中学教工宿舍楼住户的国有土地使用权187.
6平方米,报衢州市人民政府审批同意.
同月31日,衢州市国土局作出衢市国土(2002)37号《收回国有土地使用权通知》(以下简称《通知》),并告知宣懿成等18人其正在使用的国有土地使用权将收回及诉权等内容.
该《通知》说明了行政决定所依据的法律名称,但没有对所依据的具体法律条款予以说明.
原告不服,提起行政诉讼.

裁判结果浙江省衢州市柯城区人民法院于2003年8月29日作出(2003)柯行初字第8号行政判决:撤销被告衢州市国土资源局2002年12月31日作出的衢市国土(2002)第37号《收回国有土地使用权通知》.
宣判后,双方当事人均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:被告衢州市国土局作出《通知》时,虽然说明了该通知所依据的法律名称,但并未引用具体法律条款.
在庭审过程中,被告辩称系依据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第五十八条第一款作出被诉具体行政行为.
《土地管理法》第五十八条第一款规定:"有下列情况之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;……"衢州市国土局作为土地行政主管部门,有权依照《土地管理法》对辖区内国有土地的使用权进行管理和调整,但其行使职权时必须具有明确的法律依据.
被告在作出《通知》时,仅说明是依据《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的,但并未引用具体的法律条款,故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据,属于适用法律错误.

本案中,衢州市国土局提供的衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》《建设项目选址意见书审批表》《建设银行衢州分行扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据,难以证明其作出的《通知》符合《土地管理法》第五十八条第一款规定的"为公共利益需要使用土地"或"实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地"的情形,主要证据不足,故被告主张其作出的《通知》符合《土地管理法》规定的理由不能成立.
根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其相关司法解释的规定,在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任,被告不提供作出具体行政行为时的证据和依据的,应当认定该具体行政行为没有证据和依据.

综上,被告作出的收回国有土地使用权具体行政行为主要证据不足,适用法律错误,应予撤销.

指导案例42号(国家赔偿广东)朱红蔚申请无罪逮捕赔偿案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词国家赔偿刑事赔偿无罪逮捕精神损害赔偿裁判要点1.
国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民人身自由权,严重影响受害人正常的工作、生活,导致其精神极度痛苦,属于造成精神损害严重后果.

2.
赔偿义务机关支付精神损害抚慰金的数额,应当根据侵权行为的手段、场合、方式等具体情节,侵权行为造成的影响、后果,以及当地平均生活水平等综合因素确定.

相关法条《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条基本案情赔偿请求人朱红蔚申请称:检察机关的错误羁押致使其遭受了极大的物质损失和精神损害,申请最高人民法院赔偿委员会维持广东省人民检察院支付侵犯人身自由的赔偿金的决定,并决定由广东省人民检察院登报赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,赔偿精神损害抚慰金200万元,赔付被扣押车辆、被拍卖房产等损失.

广东省人民检察院答辩称:朱红蔚被无罪羁押873天,广东省人民检察院依法决定支付侵犯人身自由的赔偿金124254.
09元,已向朱红蔚当面道歉,并为帮助朱红蔚恢复经营走访了相关工商管理部门及向有关银行出具情况说明.
广东省人民检察院未参与涉案车辆的扣押,不应对此承担赔偿责任.
朱红蔚未能提供精神损害后果严重的证据,其要求支付精神损害抚慰金的请求不应予支持,其他请求不属于国家赔偿范围.

法院经审理查明:因涉嫌犯合同诈骗罪,朱红蔚于2005年7月25日被刑事拘留,同年8月26日被取保候审.
2006年5月26日,广东省人民检察院以粤检侦监核〔2006〕4号复核决定书批准逮捕朱红蔚.
同年6月1日,朱红蔚被执行逮捕.
2008年9月11日,广东省深圳市中级人民法院以指控依据不足为由,判决宣告朱红蔚无罪.
同月19日,朱红蔚被释放.
朱红蔚被羁押时间共计875天.
2011年3月15日,朱红蔚以无罪逮捕为由向广东省人民检察院申请国家赔偿.
同年7月19日,广东省人民检察院作出粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定:按照2010年度全国职工日平均工资标准支付侵犯人身自由的赔偿金124254.
09元(142.
33元*873天);口头赔礼道歉并依法在职能范围内为朱红蔚恢复生产提供方便;对支付精神损害抚慰金的请求不予支持.

另查明:(1)朱红蔚之女朱某某在朱红蔚被刑事拘留时未满18周岁,至2012年抑郁症仍未愈.
(2)深圳一和实业有限公司自2004年由朱红蔚任董事长兼法定代表人,2005年以来未参加年检.
(3)朱红蔚另案申请深圳市公安局赔偿被扣押车辆损失,广东省高级人民法院赔偿委员会以朱红蔚无证据证明其系车辆所有权人和受到实际损失为由,决定驳回朱红蔚赔偿申请.
(4)2011年9月5日,广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合发布粤高法〔2011〕382号《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》.
该纪要发布后,广东省人民检察院表示可据此支付精神损害抚慰金.

裁判结果最高人民法院赔偿委员会于2012年6月18日作出(2011)法委赔字第4号国家赔偿决定:维持广东省人民检察院粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定第二项;撤销广东省人民检察院粤检赔决〔2011〕1号刑事赔偿决定第一、三项;广东省人民检察院向朱红蔚支付侵犯人身自由的赔偿金142318.
75元;广东省人民检察院向朱红蔚支付精神损害抚慰金50000元;驳回朱红蔚的其他赔偿请求.

裁判理由最高人民法院认为:赔偿请求人朱红蔚于2011年3月15日向赔偿义务机关广东省人民检察院提出赔偿请求,本案应适用修订后的《中华人民共和国国家赔偿法》.
朱红蔚被实际羁押时间为875天,广东省人民检察院计算为873天有误,应予纠正.
根据《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条规定,赔偿委员会变更赔偿义务机关尚未生效的赔偿决定,应以作出本赔偿决定时的上年度即2011年度全国职工日平均工资162.
65元为赔偿标准.
因此,广东省人民检察院应按照2011年度全国职工日平均工资标准向朱红蔚支付侵犯人身自由875天的赔偿金142318.
75元.
朱红蔚被宣告无罪后,广东省人民检察院已决定向朱红蔚以口头方式赔礼道歉,并为其恢复生产提供方便,从而在侵权行为范围内为朱红蔚消除影响、恢复名誉,该项决定应予维持.
朱红蔚另要求广东省人民检察院以登报方式赔礼道歉,不予支持.

朱红蔚被羁押875天,正常的家庭生活和公司经营也因此受到影响,导致其精神极度痛苦,应认定精神损害后果严重.
对朱红蔚主张的精神损害抚慰金,根据自2005年朱红蔚被羁押以来深圳一和实业有限公司不能正常经营,朱红蔚之女患抑郁症未愈,以及粤高法〔2011〕382号《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》明确的广东省赔偿精神损害抚慰金的参考标准,结合赔偿协商协调情况以及当地平均生活水平等情况,确定为50000元.
朱红蔚提出的其他请求,不予支持.

指导案例43号(国家赔偿海南)国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道(天福酒店)证券营业部申请错误执行赔偿案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词国家赔偿司法赔偿错误执行执行回转裁判要点1.
赔偿请求人以人民法院具有《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定的违法侵权情形为由申请国家赔偿的,人民法院应就赔偿请求人诉称的司法行为是否违法,以及是否应当承担国家赔偿责任一并予以审查.

2.
人民法院审理执行异议案件,因原执行行为所依据的当事人执行和解协议侵犯案外人合法权益,对原执行行为裁定予以撤销,并将被执行财产回复至执行之前状态的,该撤销裁定及执行回转行为不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定的执行错误.

相关法条《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条基本案情赔偿请求人国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道(天福酒店)证券营业部(以下简称国泰海口营业部)申请称:海南省高级人民法院(以下简称海南高院)在未依法对原生效判决以及该院(1999)琼高法执字第9-10、9-11、9-12、9-13号裁定(以下分别简称9-10、9-11、9-12、9-13号裁定)进行再审的情况下,作出(1999)琼高法执字第9-16号裁定(以下简称9-16号裁定),并据此执行回转,撤销原9-11、9-12、9-13号裁定,造成国泰海口营业部已合法取得的房产丧失,应予确认违法,并予以国家赔偿.

海南高院答辩称:该院9-16号裁定仅是纠正此前执行裁定的错误,并未改变原执行依据,无须经过审判监督程序.
该院9-16号裁定及其执行回转行为,系在审查案外人执行异议成立的基础上,使争议房产回复至执行案件开始时的产权状态,该行为与国泰海口营业部经判决确定的债权,及其尚不明确的损失主张之间没有因果关系.
国泰海口营业部赔偿请求不能成立,应予驳回.

法院经审理查明:1998年9月21日,海南高院就国泰海口营业部诉海南国际租赁有限公司(以下简称海南租赁公司)证券回购纠纷一案作出(1998)琼经初字第8号民事判决,判决海南租赁公司向国泰海口营业部支付证券回购款本金3620万元和该款截止到1997年11月30日的利息16362296元;海南租赁公司向国泰海口营业部支付证券回购款本金3620万元的利息,计息方法为:从1997年12月1日起至付清之日止按年息18%计付.

1998年12月,国泰海口营业部申请海南高院执行该判决.
海南高院受理后,向海南租赁公司发出执行通知书并查明该公司无财产可供执行.
海南租赁公司提出其对第三人海南中标物业发展有限公司(以下简称中标公司)享有到期债权.
中标公司对此亦予以认可,并表示愿意以景瑞大厦部分房产直接抵偿给国泰海口营业部,以偿还其欠海南租赁公司的部分债务.
海南高院遂于2000年6月13日作出9-10号裁定,查封景瑞大厦的部分房产,并于当日予以公告.
同年6月29日,国泰海口营业部、海南租赁公司和中标公司共同签订《执行和解书》,约定海南租赁公司、中标公司以中标公司所有的景瑞大厦部分房产抵偿国泰海口营业部的债务.
据此,海南高院于6月30日作出9-11号裁定,对和解协议予以认可.

在办理过户手续过程中,案外人海南发展银行清算组(以下简称海发行清算组)和海南创仁房地产有限公司(以下简称创仁公司)以海南高院9-11号裁定抵债的房产属其所有,该裁定损害其合法权益为由提出执行异议.
海南高院审查后分别作出9-12号、9-13号裁定,驳回异议.
2002年3月14日,国泰海口营业部依照9-11号裁定将上述抵债房产的产权办理变更登记至自己名下,并缴纳相关税费.
海发行清算组、创仁公司申诉后,海南高院经再次审查认为:9-11号裁定将原金通城市信用社(后并入海南发展银行)向中标公司购买并已支付大部分价款的房产当作中标公司房产抵债给国泰海口营业部,损害了海发行清算组的利益,确属不当,海发行清算组的异议理由成立,创仁公司异议主张应通过诉讼程序解决.
据此海南高院于2003年7月31日作出9-16号裁定,裁定撤销9-11号、9-12号、9-13号裁定,将原裁定抵债房产回转过户至执行前状态.

2004年12月18日,海口市中级人民法院(以下简称海口中院)对以海发行清算组为原告、中标公司为被告、创仁公司为第三人的房屋确权纠纷一案作出(2003)海中法民再字第37号民事判决,确认原抵债房产分属创仁公司和海发行清算组所有.
该判决已发生法律效力.
2005年6月,国泰海口营业部向海口市地方税务局申请退税,海口市地方税务局将契税退还国泰海口营业部.
2006年8月4日,海南高院作出9-18号民事裁定,以海南租赁公司已被裁定破产还债,海南租赁公司清算组请求终结执行的理由成立为由,裁定终结(1998)琼经初字第8号民事判决的执行.

(1998)琼经初字第8号民事判决所涉债权,至2004年7月经协议转让给国泰君安投资管理股份有限公司(以下简称国泰投资公司).
2005年11月29日,海南租赁公司向海口中院申请破产清算.
破产案件审理中,国泰投资公司向海南租赁公司管理人申报了包含(1998)琼经初字第8号民事判决确定债权在内的相关债权.
2009年3月31日,海口中院作出(2005)海中法破字第4-350号民事裁定,裁定终结破产清算程序,国泰投资公司债权未获得清偿.

2010年12月27日,国泰海口营业部以海南高院9-16号裁定及其行为违法,并应予返还9-11号裁定抵债房产或赔偿相关损失为由向该院申请国家赔偿.
2011年7月4日,海南高院作出(2011)琼法赔字第1号赔偿决定,决定对国泰海口营业部的赔偿申请不予赔偿.
国泰海口营业部对该决定不服,向最高人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定.

裁判结果最高人民法院赔偿委员会于2012年3月23日作出(2011)法委赔字第3号国家赔偿决定:维持海南省高级人民法院(2011)琼法赔字第1号赔偿决定.

裁判理由最高人民法院认为:被执行人海南租赁公司没有清偿债务能力,因其对第三人中标公司享有到期债权,中标公司对此未提出异议并认可履行债务,中标公司隐瞒其与案外人已签订售房合同并收取大部分房款的事实,与国泰海口营业部及海南租赁公司三方达成《执行和解书》.
海南高院据此作出9-11号裁定.
但上述执行和解协议侵犯了案外人的合法权益,国泰海口营业部据此取得的争议房产产权不应受到法律保护.
海南高院9-16号裁定系在执行程序中对案外人提出的执行异议审查成立的基础上,对原9-11号裁定予以撤销,将已被执行的争议房产回复至执行前状态.
该裁定及其执行回转行为不违反法律规定,且经生效的海口中院(2003)海中法民再字第37号民事判决所认定的内容予以印证,其实体处理并无不当.
国泰海口营业部债权未得以实现的实质在于海南租赁公司没有清偿债务的能力,国泰海口营业部及其债权受让人虽经破产债权申报,仍无法获得清偿,该债权未能实现与海南高院9-16号裁定及其执行行为之间无法律上的因果联系.
因此,海南高院9-16号裁定及其执行回转行为,不属于《中华人民共和国国家赔偿法》及相关司法解释规定的执行错误情形.

指导案例44号(刑事追缴广东)卜新光申请刑事违法追缴赔偿案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月25日发布)关键词国家赔偿刑事赔偿刑事追缴发还赃物裁判要点公安机关根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害单位,并未侵犯赔偿请求人的合法权益,不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条第一项规定的情形,不应承担国家赔偿责任.

相关法条《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条基本案情赔偿请求人卜新光以安徽省公安厅皖公刑赔字〔2011〕01号刑事赔偿决定、中华人民共和国公安部(以下简称公安部)公刑赔复字〔2011〕1号刑事赔偿复议决定与事实不符,适用法律不当为由,向最高人民法院赔偿委员会提出赔偿申请,称安徽省公安厅越权处置经济纠纷,以其购买的"深坑村土地"抵偿银行欠款违法,提出安徽省公安厅赔偿经济损失316.
6万元等赔偿请求.

法院经审理查明:赔偿请求人卜新光因涉嫌伪造公司印章罪、非法出具金融票证罪和挪用资金罪被安徽省公安厅立案侦查,于1999年9月5日被逮捕,捕前系深圳新晖实业发展有限责任公司(以下简称新晖公司)总经理.
2001年11月20日,合肥市中级人民法院作出(2001)合刑初字第68号刑事判决,认定卜新光自1995年1月起承包经营安徽省信托投资公司深圳证券业务部(以下简称安信证券部)期间,未经安徽省信托投资公司(以下简称安信公司)授权,安排其聘用人员私自刻制、使用属于安信公司专有的公司印章,并用此假印章伪造安信公司法人授权委托书、法定代表人证明书及给深圳证券交易所的担保文书,获得了安信证券部的营业资格,其行为构成伪造印章罪;卜新光在承包经营安信证券部期间,违反金融管理法规,两次向他人开具虚假的资信证明,造成1032万元的重大经济损失,其行为又构成非法出具金融票证罪;在承包经营过程中,作为安信证券部总经理,利用职务之便,直接或间接将安信证券部资金9173.
2286万元挪用,用于其个人所有的新晖公司投资及各项费用,与安信证券部经营业务没有关联,且造成的经济损失由安信证券部、安信公司承担法律责任,应视为卜新光挪用证券部资金归个人使用,其行为构成挪用资金罪.
案发后,安徽省公安厅追回赃款1689.
05万元,赃物、住房折合1627万元;查封新晖公司投资的价值2840万元房产和1950万元的土地使用权,共计价值8106.
05万元.
卜新光一人犯数罪,应数罪并罚,遂判决:一、卜新光犯伪造公司印章罪,判处有期徒刑二年;犯非法出具金融票证罪,判处有期徒刑八年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑十年,决定执行有期徒刑十五年.
二、赃款、赃物共计8106.
05万元予以追缴.
卜新光不服,提起上诉.
安徽省高级人民法院于2002年2月22日作出(2002)皖刑终字第34号刑事裁定,驳回上诉,维持原判.
上述刑事判决认定查封和判令追缴的土地使用权即指卜新光以新晖公司名义投资的"深坑村土地"使用权.
2009年8月4日,卜新光刑满释放.

又查明:在卜新光刑事犯罪案发后,深圳发展银行人民桥支行(原系深圳发展银行营业部,以下简称深发行)以与卜新光、安信证券部、安信公司存在拆借2500万元的债务纠纷为由,于1999年12月28日向深圳市中级人民法院提起民事诉讼,案号为(2000)深中法经调初字第72号;深发行还以与安信证券部、安信公司存在担保借款纠纷,拆借资金合同和保证金存款协议纠纷为由,于2000年3月10日,同时向深圳市罗湖区人民法院提起民事诉讼,该院立案审理,案号分别为(2000)深罗法经一初字第372号、(2000)深罗法经一初字第373号.
2000年4月19日,安徽省公安厅致函深圳市中级人民法院、罗湖区人民法院,请法院根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定,对民事案件中止审理并依法移送安徽省公安厅统一侦办.
2000年7月15日,罗湖区人民法院将其受理的(2000)深罗法经一初字第372号、(2000)深罗法经一初字第373号民事案件移送安徽省公安厅.
2000年8月24日,安徽省公安厅刑事警察总队对"深坑村土地"进行查封.
对(2000)深中法经调初字第72号深发行诉安信证券部、安信公司的拆借金额2500万元债务纠纷案件,深圳市中级人民法院经审理认为,该案涉嫌刑事犯罪,于2001年9月21日将该案移送安徽省公安厅侦查处理,同时通知深发行、安信公司、安信证券部已将该民事案件移送安徽省公安厅.
安徽省公安厅在合肥市中级人民法院(2001)合刑初字第68号刑事判决生效后,对"深坑村土地"予以解封并将追缴的土地使用权返还被害单位安信证券部,用于抵偿安徽省公安厅侦办的(2000)深中法经调初字第72号民事案件中卜新光以安信证券部名义拆借深发行2500万元的债务.

再查明:在卜新光刑事犯罪案发后,深发行认为安信证券部向该行融资2000万元,只清偿1200万元,余款800万元逾期未付,以债券回购协议纠纷为由,向深圳市中级人民法院起诉卜新光及安信证券部、安信公司,要求连带清偿欠款800万元及利息300万元.
深圳市中级人民法院1999年11月9日作出(1998)深中法经一初字第311号民事判决:卜新光返还给深发行2570016元及使用2000万元期间的利息;卜新光财产不足清偿债务时,由安信证券部和安信公司承担补充清偿责任.
该民事判决在执行中已由深发行与安信公司达成和解,以其他财产抵偿.

裁判结果最高人民法院赔偿委员会于2011年11月24日作出(2011)法委赔字第1号赔偿委员会决定:维持安徽省公安厅皖公刑赔字〔2011〕01号刑事赔偿决定和中华人民共和国公安部公赔复字〔2011〕1号刑事赔偿复议决定.

裁判理由最高人民法院认为:卜新光在承包经营安信证券部期间,未经安信公司授权,私刻安信公司印章并冒用,违反金融管理法规向他人开具虚假的资信证明,利用职务之便,挪用安信证券部资金9173.
2286万元,已被合肥市中级人民法院(2001)合刑初字第68号刑事判决认定构成伪造印章罪、非法出具金融票证罪、挪用资金罪,对包括卜新光以新晖公司名义投资的"深坑村土地"使用权在内的、共计价值8106.
05万元(其中土地使用权价值1950万元)的赃款、赃物判决予以追缴.
卜新光以新晖公司出资购买的该土地部分使用权属其个人合法财产的理由不成立,人民法院生效刑事判决已将新晖公司投资的"深坑村土地"价值1950万元的使用权作为卜新光挪用资金罪的赃款、赃物的一部分予以追缴,卜新光无权对人民法院生效判决追缴的财产要求国家赔偿.

关于卜新光主张安徽省公安厅以"深坑村土地"抵偿其欠深发行800万元,造成直接财产损失316.
6万元的主张.
在卜新光涉嫌犯罪案发后,深发行起诉卜新光及安信证券部、安信公司800万元债券回购协议案,深圳市中级人民法院作出(1998)深中法经一初字第311号民事判决并已执行.
该案与深圳市中级人民法院于2001年9月21日移送安徽省公安厅侦办的(2000)深中法经调初字第72号,深发行起诉卜新光及安信证券部、安信公司拆借2500万元的债务纠纷案,不是同一民事案件.
安徽省公安厅在刑事判决生效后,将判决追缴的价值1950万元的"深坑村土地"使用权发还给其侦办的卜新光以安信证券部名义拆借深发行2500万元资金案的被害单位,具有事实依据,没有损害其利益.
卜新光主张安徽省公安厅以"深坑村土地"抵偿其欠深发行800万元,与事实不符.
卜新光要求安徽省公安厅赔偿违法返还"深坑村土地"造成其316.
6万元损失无事实与法律依据.

综上,"深坑村土地"已经安徽省高级人民法院(2002)皖刑终字第34号刑事裁定予以追缴,赔偿请求人卜新光主张安徽省公安厅违法返还土地给其造成316.
6万元的损失没有法律依据,其他请求没有事实根据,不符合国家赔偿法的规定,不予支持.

指导案例45号(网络竞争山东)指导案例45号北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事不正当竞争网络服务诚信原则裁判要点从事互联网服务的经营者,在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为,违反诚实信用原则和公认商业道德,妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益,可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争.

相关法条《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条基本案情原告北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)诉称:其拥有的www.
baidu.
com网站(以下简称百度网站)是中文搜索引擎网站.
三被告青岛奥商网络技术有限公司(以下简称奥商网络公司)、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司(以下简称联通青岛公司)、中国联合网络通信有限公司山东省分公司(以下简称联通山东公司)在山东省青岛地区,利用网通的互联网接入网络服务,在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告的行为,损害了百度公司的商誉和经济效益,违背了诚实信用原则,构成不正当竞争.
请求判令:1.
奥商网络公司、联通青岛公司的行为构成对原告的不正当竞争行为,并停止该不正当竞争行为;第三人承担连带责任;2.
三被告在报上刊登声明以消除影响;3.
三被告共同赔偿原告经济损失480万元和因本案的合理支出10万元.

被告奥商网络公司辩称:其不存在不正当竞争行为,不应赔礼道歉和赔偿480万元.

被告联通青岛公司辩称:原告没有证据证明其实施了被指控行为,没有提交证据证明遭受的实际损失,原告与其不存在竞争关系,应当驳回原告全部诉讼请求.

被告联通山东公司辩称:原告没有证据证明其实施了被指控的不正当竞争或侵权行为,承担连带责任没有法律依据.

第三人青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司(以下简称鹏飞航空公司)述称:本案与第三人无关.

法院经审理查明:百度公司经营范围为互联网信息服务业务,核准经营网址为www.
baidu.
com的百度网站,主要向网络用户提供互联网信息搜索服务.
奥商网络公司经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等,其网站为www.
og.
com.
cn.
该公司在上述网站"企业概况"中称其拥有4个网站:中国奥商网(www.
og.
com.
cn)、讴歌网络营销伴侣(www.
og.
net.
cn)、青岛电话实名网(www.
0532114.
org)、半岛人才网(www.
job17.
com).
该公司在其网站介绍其"网络直通车"业务时称:无需安装任何插件,广告网页强制出现.
介绍"搜索通"产品表现形式时,以图文方式列举了下列步骤:第一步在搜索引擎对话框中输入关键词;第二步优先出现网络直通车广告位(5秒钟展现);第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口;第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果.
该网站还以其他形式介绍了上述服务.
联通青岛公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等,青岛信息港(域名为qd.
sd.
cn)为其所有的网站.
"电话实名"系联通青岛公司与奥商公司共同合作的一项语音搜索业务,网址为www.
0532114.
org的"114电话实名语音搜索"网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司,独家注册中心为奥商网络公司.
联通山东公司经营范围包括因特网接入服务和信息服务业务.
其网站(www.
sdcnc.
cn)显示,联通青岛公司是其下属分公司.
鹏飞航空公司经营范围包括航空机票销售代理等.

2009年4月14日,百度公司发现通过山东省青岛市网通接入互联网,登录百度网站(www.
baidu.
com),在该网站显示对话框中:输入"鹏飞航空",点击"百度一下",弹出显示有"打折机票抢先拿就打114"的页面,迅速点击该页面,打开了显示地址为http://air.
qd.
sd.
cn/的页面;输入"青岛人才网",点击"百度一下",弹出显示有"找好工作到半岛人才网www.
job17.
com"的页面,迅速点击该页面中显示的"马上点击",打开了显示地址为http://www.
job17.
com/的页面;输入"电话实名",点击"百度一下",弹出显示有"查信息打114,语音搜索更好用"的页面,随后该页面转至相应的"电话实名"搜索结果页面.
百度公司委托代理人利用公证处的计算机对登录百度搜索等网站操作过程予以公证,公证书记载了前述内容.
经专家论证,所链接的网站(http://air.
qd.
sd.
cn/)与联通山东公司的下属网站青岛信息港(www.
qd.
sd.
cn)具有相同域(qd.
sd.
cn),网站air.
qd.
sd.
cn是联通山东公司下属网站青岛站点所属.

裁判结果山东省青岛市中级人民法院于2009年9月2日作出(2009)青民三初字第110号民事判决:一、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行为,即不得利用技术手段,使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户,在登录百度网站进行关键词搜索时,弹出奥商网络公司、联通青岛公司的广告页面;二、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失二十万元;三、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响,声明刊登时间应为连续的十五天;四、驳回百度公司的其他诉讼请求.
宣判后,联通青岛公司、奥商网络公司提起上诉.
山东省高级人民法院于2010年3月20日作出(2010)鲁民三终字第5-2号民事判决,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:本案百度公司起诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司,要求其停止不正当竞争行为并承担相应的民事责任.
据此,判断原告的主张能否成立应按以下步骤进行:一、本案被告是否实施了被指控的行为;二、如果实施了被指控行为,该行为是否构成不正当竞争;三、如果构成不正当竞争,如何承担民事责任.

一、关于被告是否实施了被指控的行为域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识.
根据查明的事实,www.
job17.
com系奥商网络公司所属的半岛人才网站,"电话实名语音搜索"系联通青岛公司与奥商网络公司合作经营的业务.
域名qd.
sd.
cn属于联通青岛公司所有,并将其作为"青岛信息港"的域名实际使用.
air.
qd.
sd.
cn作为qd.
sd.
cn的子域,是其上级域名qd.
sd.
cn分配与管理的.
联通青岛公司作为域名qd.
sd.
cn的持有人否认域名air.
qd.
sd.
cn为其所有,但没有提供证据予以证明,应认定在公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司.

在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时,正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面,不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面,但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内,却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象.
这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致,联通青岛公司既没有证据证明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况,又没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释,可以认定在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内,对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预,使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出.

关于上述干预行为的实施主体问题,从查明的事实来看,奥商网络公司在其主页中对其"网络直通车"业务的介绍表明,其中关于广告强行弹出的介绍与公证保全的形式完全一致,且公证保全中所出现的弹出广告页面"半岛人才网""114电话语音搜索"均是其正在经营的网站或业务.
因此,奥商网络公司是该干预行为的受益者,在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下,可以认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体.

关于联通青岛公司是否被控侵权行为的实施主体问题,奥商网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现,而是在特定网络接入服务区域内均可实现,因此这种行为如果没有网络接入服务商的配合则无法实现.
联通青岛公司没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为.
同时,联通青岛公司是域名air.
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cn的所有人,因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任,由域名持有者承担.
联通青岛公司与奥商网络公司合作经营电话实名业务,即联通青岛公司也是上述行为的受益人.
因此,可以认定联通青岛公司也是上述干预行为的实施主体.

关于联通山东公司是否实施了干预行为,因联通山东公司、联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司分支机构,无证据证明两公司具有开办和被开办的关系,也无证据证明联通山东公司参与实施了干预行为,联通青岛公司作为民事主体有承担民事责任的资格,故对联通山东公司的诉讼请求,不予支持.
百度公司将鹏飞航空公司作为本案第三人,但是在诉状及庭审过程中并未指出第三人有不正当竞争行为,也未要求第三人承担民事责任,故将鹏飞航空公司作为第三人属于列举当事人不当,不予支持.

二、关于被控侵权行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第二章第五条至第十五条,对不正当竞争行为进行了列举式规定,对于没有在具体条文中列举的行为,只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条原则性规定时,才可以认定为不正当竞争行为.
判断经营者的行为构成不正当竞争,应当考虑以下方面:一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者;二是经营者从事商业活动时,没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则,违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德;三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益.

首先,根据《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定,经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别,只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体,就可成为经营者.
联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体,属于反不正当竞争法意义上的经营者.
虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者,百度公司是搜索服务经营者,服务类别上不完全相同,但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为,与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系.

其次,在市场竞争中存在商业联系的经营者,违反诚信原则和公认商业道德,不正当地妨碍了其他经营者正当经营,并损害其他经营者合法权益的,可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定,认定为不正当竞争.
尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异,但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势,不能未经他人许可,利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利.
联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为,是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用优势,利用技术手段,让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户,在登录百度网站进行关键词搜索时,在正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面.
这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面,影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务,属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利.
该行为既没有征得百度公司同意,又违背了使用其互联网接入服务用户的意志,容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为,会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低,对百度公司的商业信誉产生不利影响,损害了百度公司的合法权益,同时也违背了诚实信用和公认的商业道德,已构成不正当竞争.

三、关于民事责任的承担由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任.
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《反不正当竞争法》第二十条的规定,应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任.
首先,奥商网络公司、联通青岛公司应当立即停止不正当竞争行为,即不得利用技术手段使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户,在登录百度网站进行关键词搜索时,弹出两被告的广告页面.
其次,根据原告为本案支出的合理费用、被告不正当竞争行为的情节、持续时间等,酌定两被告共同赔偿经济损失20万元.
最后,互联网用户在登录百度进行搜索时,面对弹出的广告页面,通常会认为该行为系百度公司所为.
因此两被告的行为给百度公司造成了一定负面影响,应当承担消除影响的民事责任.
由于该行为发生在互联网上,且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内,故确定两被告应在其各自网站的首页上刊登消除影响的声明.

指导案例46号(通用名称山东)指导案例46号山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事商标侵权不正当竞争商品通用名称裁判要点判断具有地域性特点的商品通用名称,应当注意从以下方面综合分析:(1)该名称在某一地区或领域约定俗成,长期普遍使用并为相关公众认可;(2)该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成;(3)该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产.

相关法条《中华人民共和国商标法》第五十九条基本案情原告山东鲁锦实业有限公司(以下简称鲁锦公司)诉称:被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司(以下简称鄄城鲁锦公司)、济宁礼之邦家纺有限公司(以下简称礼之邦公司)大量生产、销售标有"鲁锦"字样的鲁锦产品,侵犯其"鲁锦"注册商标专用权.
鄄城鲁锦公司企业名称中含有原告的"鲁锦"注册商标字样,误导消费者,构成不正当竞争.
"鲁锦"不是通用名称.
请求判令二被告承担侵犯商标专用权和不正当竞争的法律责任.

被告鄄城鲁锦公司辩称:原告鲁锦公司注册成立前及鲁锦商标注册完成前,"鲁锦"已成为通用名称.
按照有关规定,其属于"正当使用",不构成商标侵权,也不构成不正当竞争.

被告礼之邦公司一审未作答辩,二审上诉称:"鲁锦"是鲁西南一带民间纯棉手工纺织品的通用名称,不知道"鲁锦"是鲁锦公司的注册商标,接到诉状后已停止相关使用行为,故不应承担赔偿责任.

法院经审理查明:鲁锦公司的前身嘉祥县瑞锦民间工艺品厂于1999年12月21日取得注册号为第1345914号的"鲁锦"文字商标,有效期为1999年12月21日至2009年12月20日,核定使用商品为第25类服装、鞋、帽类.
鲁锦公司又于2001年11月14日取得注册号为第1665032号的"Lj+LUJIN"的组合商标,有效期为2001年11月14日至2011年11月13日,核定使用商品为第24类的"纺织物、棉织品、内衣用织物、纱布、纺织品、毛巾布、无纺布、浴巾、床单、纺织品家具罩等".
嘉祥县瑞锦民间工艺品厂于2001年2月9日更名为嘉祥县鲁锦实业有限公司,后于2007年6月11日更名为山东鲁锦实业有限公司.

鲁锦公司在获得"鲁锦"注册商标专用权后,在多家媒体多次宣传其产品及注册商标,并于2006年3月被"中华老字号"工作委员会接纳为会员单位.
鲁锦公司经过多年努力及长期大量的广告宣传和市场推广,其"鲁锦"牌系列产品,特别是"鲁锦"牌服装在国内享有一定的知名度.
2006年11月16日,"鲁锦"注册商标被审定为山东省著名商标.

2007年3月,鲁锦公司从礼之邦鲁锦专卖店购买到由鄄城鲁锦公司生产的同鲁锦公司注册商标所核定使用的商品相同或类似的商品,该商品上的标签(吊牌)、包装盒、包装袋及店堂门面上均带有"鲁锦"字样.
在该店门面上"鲁锦"已被突出放大使用,其出具的发票上加盖的印章为礼之邦公司公章.

鄄城鲁锦公司于2003年3月3日成立,在产品上使用的商标是"精一坊文字+图形"组合商标,该商标已申请注册,但尚未核准.
2007年9月,鄄城鲁锦公司申请撤销鲁锦公司已注册的第1345914号"鲁锦"商标,国家工商总局商标评审委员会已受理但未作出裁定.

一审法院根据鲁锦公司的申请,依法对鄄城鲁锦公司、礼之邦公司进行了证据保全,发现二被告处存有大量同"鲁锦"注册商标核准使用的商品同类或者类似的商品,该商品上的标签(吊牌)、包装盒、包装袋、商品标价签以及被告店堂门面上均带有原告注册商标"鲁锦"字样.
被控侵权商品的标签(吊牌)、包装盒、包装袋上已将"鲁锦"文字放大,作为商品的名称或者商品装潢醒目突出使用,且包装袋上未标识生产商及其地址.

另查明:鲁西南民间织锦是一种山东民间纯棉手工纺织品,因其纹彩绚丽、灿烂似锦而得名,在鲁西南地区已有上千年的历史,是历史悠久的齐鲁文化的一部分.
从20世纪80年代中期开始,鲁西南织锦开始被开发利用.
1986年1月8日,在济南举行了"鲁西南织锦与现代生活展览汇报会".
1986年8月20日,在北京民族文化宫举办了"鲁锦与现代生活展".
1986年前后,《人民日报》《经济参考》《农民日报》等报刊发表"鲁锦"的专题报道,中央电视台、山东电视台也拍摄了多部"鲁锦"的专题片.
自此,"鲁锦"作为山东民间手工棉纺织品的通称被广泛使用.
此后,鲁锦的研究、开发和生产逐渐普及并不断发展壮大.
1987年11月15日,为促进鲁锦文化与现代生活的进一步结合,加拿大国际发展署(CIDA)与中华全国妇女联合会共同在鄄城县杨屯村举行了双边合作项目—鄄城杨屯妇女鲁锦纺织联社培训班.

山东省及济宁、菏泽等地方史志资料在谈及历史、地方特产或传统工艺时,对"鲁锦"也多有记载,均认为"鲁锦"是流行在鲁西南地区广大农村的一种以棉纱为主要原料的传统纺织产品,是山东的主要民间美术品种之一.
相关工具书及出版物也对"鲁锦"多有介绍,均认为"鲁锦"是山东民间手工织花棉布,以棉花为主要原料,手工织线、染色、织造,俗称"土布"或"手织布",因此布色彩斑斓,似锦似绣,故称为"鲁锦".

1995年12月25日,山东省文物局作出《关于建设"中国鲁锦博物馆"的批复》,同意菏泽地区文化局在鄄城县成立"中国鲁锦博物馆".
2006年12月23日,山东省人民政府公布第一批省级非物质文化遗产,其中山东省文化厅、鄄城县、嘉祥县申报的"鲁锦民间手工技艺"被评定为非物质文化遗产.
2008年6月7日,国务院国发〔2008〕19号文件确定由山东省鄄城县、嘉祥县申报的"鲁锦织造技艺"被列入第二批国家级非物质文化遗产名录.

裁判结果山东省济宁市中级人民法院于2008年8月25日作出(2007)济民五初字第6号民事判决:一、鄄城鲁锦公司于判决生效之日立即停止在其生产、销售的第25类服装类系列商品上使用"鲁锦"作为其商品名称或者商品装潢,并于判决生效之日起30日内,消除其现存被控侵权产品上标明的"鲁锦"字样;礼之邦公司立即停止销售鄄城鲁锦公司生产的被控侵权商品.
二、鄄城鲁锦公司于判决生效之日起15日内赔偿鲁锦公司经济损失25万元;礼之邦公司赔偿鲁锦公司经济损失1万元.
三、鄄城鲁锦公司于判决生效之日起30日内变更企业名称,变更后的企业名称中不得包含"鲁锦"文字;礼之邦公司于判决生效之日立即消除店堂门面上的"鲁锦"字样.
宣判后,鄄城鲁锦公司与礼之邦公司提出上诉.
山东省高级人民法院于2009年8月5日作出(2009)鲁民三终字第34号民事判决:撤销山东省济宁市中级人民法院(2007)济民五初字第6号民事判决;驳回鲁锦公司的诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为:根据本案事实可以认定,在1999年鲁锦公司将"鲁锦"注册为商标之前,已是山东民间手工棉纺织品的通用名称,"鲁锦"织造技艺为非物质文化遗产.
鄄城鲁锦公司、济宁礼之邦公司的行为不构成商标侵权,也非不正当竞争.

首先,"鲁锦"已成为具有地域性特点的棉纺织品的通用名称.
商品通用名称是指行业规范或社会公众约定俗成的对某一商品的通常称谓.
该通用名称可以是行业规范规定的称谓,也可以是公众约定俗成的简称.
鲁锦指鲁西南民间纯棉手工织锦,其纹彩绚丽灿烂似锦,在鲁西南地区已有上千年的历史.
"鲁锦"作为具有山东特色的手工纺织品的通用名称,为国家主流媒体、各类专业报纸以及山东省新闻媒体所公认,山东省、济宁、菏泽、嘉祥、鄄城的省市县三级史志资料均将"鲁锦"记载为传统鲁西南民间织锦的"新名",有关工艺美术和艺术的工具书中也确认"鲁锦"就是产自山东的一种民间纯棉手工纺织品.
"鲁锦"织造工艺历史悠久,在提到"鲁锦"时,人们想到的就是传统悠久的山东民间手工棉纺织品及其织造工艺.
"鲁锦织造技艺"被确定为国家级非物质文化遗产.
"鲁锦"代表的纯棉手工纺织生产工艺并非由某一自然人或企业法人发明而成,而是由山东地区特别是鲁西南地区人民群众长期劳动实践而形成.
"鲁锦"代表的纯棉手工纺织品的生产原料亦非某一自然人或企业法人特定种植,而是山东不特定地区广泛种植的棉花.
自20世纪80年代中期后,经过媒体的大量宣传,"鲁锦"已成为以棉花为主要原料、手工织线、染色、织造的山东地区民间手工纺织品的通称,且已在山东地区纺织行业领域内通用,并被相关社会公众所接受.
综上,可以认定"鲁锦"是山东地区特别是鲁西南地区民间纯棉手工纺织品的通用名称.

关于鲁锦公司主张"鲁锦"这一名称不具有广泛性,在我国其他地方也出产老粗布,但不叫"鲁锦".
对此法院认为,对于具有地域性特点的商品通用名称,判断其广泛性应以特定产区及相关公众为标准,而不应以全国为标准.
我国其他省份的手工棉纺织品不叫"鲁锦",并不影响"鲁锦"专指山东地区特有的民间手工棉纺织品这一事实.

关于鲁锦公司主张"鲁锦"不具有科学性,棉织品应称为"棉"而不应称为"锦".
对此法院认为,名称的确定与其是否符合科学没有必然关系,对于已为相关公众接受、指代明确、约定俗成的名称,即使有不科学之处,也不影响其成为通用名称.
关于鲁锦公司还主张"鲁锦"不具有普遍性,山东省内有些经营者、消费者将这种民间手工棉纺织品称为"粗布"或"老土布".
对此法院认为,"鲁锦"这一称谓是20世纪80年代中期确定的新名称,经过多年宣传与使用,现已为相关公众所知悉和接受.
"粗布""老土布"等旧有名称的存在,不影响"鲁锦"通用名称的认定.

其次,注册商标中含有的本商品的通用名称,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用.
《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定:"注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用.
"商标的作用主要为识别性,即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者.
保护商标权的目的,就是防止对商品及服务的来源产生混淆.
由于鲁锦公司"鲁锦"文字商标和"Lj+LUJIN"组合商标,与作为山东民间手工棉纺织品通用名称的"鲁锦"一致,其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化.
"鲁锦"虽不是鲁锦服装的通用名称,但却是山东民间手工棉纺织品的通用名称.
下转第三版上接第二版商标注册人对商标中通用名称部分不享有专用权,不影响他人将"鲁锦"作为通用名称正当使用.
鲁西南地区有不少以鲁锦为面料生产床上用品、工艺品、服饰的厂家,这些厂家均可以正当使用"鲁锦"名称,在其产品上叙述性标明其面料采用鲁锦.

本案中,鄄城鲁锦公司在其生产的涉案产品的包装盒、包装袋上使用"鲁锦"两字,虽然在商品上使用了鲁锦公司商标中含有的商品通用名称,但仅是为了表明其产品采用鲁锦面料,其生产技艺具备鲁锦特点,并不具有侵犯鲁锦公司"鲁锦"注册商标专用权的主观恶意,也并非作为商业标识使用,属于正当使用,故不应认定为侵犯"鲁锦"注册商标专用权的行为.
基于同样的理由,鄄城鲁锦公司在其企业名称中使用"鲁锦"字样,也系正当使用,不构成不正当竞争.
礼之邦公司作为鲁锦制品的专卖店,同样有权使用"鲁锦"字样,亦不构成对"鲁锦"注册商标专用权的侵犯.

此外,鲁锦公司的"鲁锦"文字商标和"Lj+LUJIN"的组合商标已经国家商标局核准注册并核定使用于第25类、第24类商品上,该注册商标专用权应依法受法律保护.
虽然鄄城鲁锦公司对此商标提出撤销申请,但在国家商标局商标评审委员会未撤销前,仍应依法保护上述有效注册商标.
鉴于"鲁锦"是注册商标,为规范市场秩序,保护公平竞争,鄄城鲁锦公司在今后使用"鲁锦"字样以标明其产品面料性质的同时,应合理避让鲁锦公司的注册商标专用权,应在其产品包装上突出使用自己的"精一坊"商标,以显著区别产品来源,方便消费者识别.

指导案例47号(商品包装天津)指导案例47号意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事不正当竞争知名商品特有包装、装潢裁判要点1.
反不正当竞争法所称的知名商品,是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品.
在国际上已知名的商品,我国对其特有的名称、包装、装潢的保护,仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要.
故认定该知名商品,应当结合该商品在中国境内的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,并适当考虑该商品在国外已知名的情况,进行综合判断.

2.
反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢,是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装,以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢.

3.
对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢,进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿,属于不正当竞争行为.

相关法条《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项基本案情原告意大利费列罗公司(以下简称费列罗公司)诉称:被告蒙特莎(张家港)食品有限公司(以下简称蒙特莎公司)仿冒原告产品,擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢,使消费者产生混淆.
被告蒙特莎公司的上述行为及被告天津经济技术开发区正元行销有限公司(以下简称正元公司)销售仿冒产品的行为已给原告造成重大经济损失.
请求判令蒙特莎公司不得生产、销售,正元公司不得销售符合前述费列罗公司巧克力产品特有的任意一项或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与费列罗公司的上述包装、装潢相似的足以引起消费者误认的巧克力产品,并赔礼道歉、消除影响、承担诉讼费用,蒙特莎公司赔偿损失300万元.

被告蒙特莎公司辩称:原告涉案产品在中国境内市场并没有被相关公众所知悉,而蒙特莎公司生产的金莎巧克力产品在中国境内消费者中享有很高的知名度,属于知名商品.
原告诉请中要求保护的包装、装潢是国内外同类巧克力产品的通用包装、装潢,不具有独创性和特异性.
蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是其和专业设计人员合作开发的,并非仿冒他人已有的包装、装潢.
普通消费者只需施加一般的注意,就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品.
原告认为自己产品的包装涵盖了商标、外观设计、著作权等多项知识产权,但未明确指出被控侵权产品的包装、装潢具体侵犯了其何种权利,其起诉要求保护的客体模糊不清.
故原告起诉无事实和法律依据,请求驳回原告的诉讼请求.

法院经审理查明:费列罗公司于1946年在意大利成立,1982年其生产的费列罗巧克力投放市场,曾在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志发布广告.
在我国台湾和香港地区,费列罗巧克力取名"金莎"巧克力,并分别于1990年6月和1993年在我国台湾和香港地区注册"金莎"商标.
1984年2月,费列罗巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场,主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售,并延续到1993年前.
1986年10月,费列罗公司在中国注册了"FERREROROCHER"和图形(椭圆花边图案)以及其组合的系列商标,并在中国境内销售的巧克力商品上使用.
费列罗巧克力使用的包装、装潢的主要特征是:1.
每一粒球状巧克力用金色纸质包装;2.
在金色球状包装上配以印有"FERREROROCHER"商标的椭圆形金边标签作为装潢;3.
每一粒金球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢;4.
若干形状的塑料透明包装,以呈现金球状内包装;5.
塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢,椭圆形内配有产品图案和商标,并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案.
费列罗巧克力产品的8粒装、16粒装、24粒装以及30粒装立体包装于1984年在世界知识产权组织申请为立体商标.
费列罗公司自1993年开始,以广东、上海、北京地区为核心逐步加大费列罗巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度,相继在一些大中城市设立专柜进行销售,并通过赞助一些商业和体育活动,提高其产品的知名度.
2000年6月,其"FERREROROCHER"商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录.
我国广东、河北等地工商行政管理部门曾多次查处仿冒费列罗巧克力包装、装潢的行为.

蒙特莎公司是1991年12月张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔有限公司合资成立的生产、销售各种花色巧克力的中外合资企业.
张家港市乳品一厂自1990年开始生产金莎巧克力,并于1990年4月23日申请注册"金莎"文字商标,1991年4月经国家工商行政管理局商标局核准注册.
2002年,张家港市乳品一厂向蒙特莎公司转让"金莎"商标,于2002年11月25日提出申请,并于2004年4月21日经国家工商管理总局商标局核准转让.
由此蒙特莎公司开始生产、销售金莎巧克力.
蒙特莎公司生产、销售金莎巧克力产品,其除将"金莎"更换为"金莎TRESORDORE"组合商标外,仍延续使用张家港市乳品一厂金莎巧克力产品使用的包装、装潢.
被控侵权的金莎TRESORDORE巧克力包装、装潢为:每粒金莎TRESORDORE巧克力呈球状并均由金色锡纸包装;在每粒金球状包装顶部均配以印有"金莎TRESORDORE"商标的椭圆形金边标签;每粒金球状巧克力均配有底面平滑无褶皱、侧面带波浪褶皱的呈碗状的咖啡色纸质底托;外包装为透明塑料纸或塑料盒;外包装正中处使用椭圆金边图案,内配产品图案及金莎TRESORDORE商标,并由此延伸出红金色绶带.
以上特征与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似.
正元公司为蒙特莎公司生产的金莎TRESORDORE巧克力在天津市的经销商.
2003年1月,费列罗公司经天津市公证处公证,在天津市河东区正元公司处购买了被控侵权产品.

裁判结果天津市第二中级人民法院于2005年2月7日作出(2003)二中民三初字第63号民事判决:判令驳回费列罗公司对蒙特莎公司、正元公司的诉讼请求.
费列罗公司提起上诉,天津市高级人民法院于2006年1月9日作出(2005)津高民三终字第36号判决:1.
撤销一审判决;2.
蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESORDORE系列巧克力侵权包装、装潢;3.
蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币700000元,于本判决生效后十五日内给付;4.
责令正元公司立即停止销售使用侵权包装、装潢的金莎TRESORDORE系列巧克力;5.
驳回费列罗公司其他诉讼请求.
蒙特莎公司不服二审判决,向最高人民法院提出再审申请.
最高人民法院于2008年3月24日作出(2006)民三提字第3号民事判决:1.
维持天津市高级人民法院(2005)津高民三终字第36号民事判决第一项、第五项;2.
变更天津市高级人民法院(2005)津高民三终字第36号民事判决第二项为:蒙特莎公司立即停止在本案金莎TRESORDORE系列巧克力商品上使用与费列罗系列巧克力商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为;3.
变更天津市高级人民法院(2005)津高民三终字第36号民事判决第三项为:蒙特莎公司自本判决送达后十五日内,赔偿费列罗公司人民币500000元;4.
变更天津市高级人民法院(2005)津高民三终字第36号民事判决第四项为:责令正元公司立即停止销售上述金莎TREDORDORE系列巧克力商品.
裁判理由最高人民法院认为:本案主要涉及费列罗巧克力是否为在先知名商品,费列罗巧克力使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢,以及蒙特莎公司生产的金莎TRESORDORE巧克力使用包装、装潢是否构成不正当竞争行为等争议焦点问题.
一、关于费列罗巧克力是否为在先知名商品根据中国粮油食品进出口总公司与费列罗公司签订的寄售合同、寄售合同确认书等证据,二审法院认定费列罗巧克力自1984年开始在中国境内销售无误.
反不正当竞争法所指的知名商品,是在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品.
在国际已知名的商品,我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护,仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要.
其所主张的商品或者服务具有知名度,通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生.
认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断;也不排除适当考虑国外已知名的因素.
本案二审判决中关于"对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定,不能理解为仅指在中国境内知名的商品"的表述欠当,但根据费列罗巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动,认定其属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品正确.
蒙特莎公司关于费列罗巧克力在中国境内市场知名的时间晚于金莎TRESORDORE巧克力的主张不能成立.
此外,费列罗公司费列罗巧克力的包装、装潢使用在先,蒙特莎公司主张其使用的涉案包装、装潢为自主开发设计缺乏充分证据支持,二审判决认定蒙特莎公司擅自使用费列罗巧克力特有包装、装潢正确.

二、关于费列罗巧克力使用的包装、装潢是否具有特有性盛装或者保护商品的容器等包装,以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢.
费列罗公司请求保护的费列罗巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成.
如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力,采用透明塑料外包装,呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合,所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性;而且这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素,不能被独占使用.
但是,锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间;将商标标签附加在包装上,该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度.
在可以自由设计的范围内,将包装、装潢各要素独特排列组合,使其具有区别商品来源的显著特征,可以构成商品特有的包装、装潢.
费列罗巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性,形成了显著的整体形象,且与商品的功能性无关,经过长时间使用和大量宣传,已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的费列罗巧克力商品联系起来,具有识别其商品来源的作用,应当属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢.
蒙特莎公司关于判定涉案包装、装潢为特有,会使巧克力行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用,垄断国内球形巧克力市场等理由,不能成立.

三、关于相关公众是否容易对费列罗巧克力与金莎TRESORDORE巧克力引起混淆、误认对商品包装、装潢的设计,不同经营者之间可以相互学习、借鉴,并在此基础上进行创新设计,形成有明显区别各自商品的包装、装潢.
这种做法是市场经营和竞争的必然要求.
就本案而言,蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素,自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢.
但是,对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢,则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿,否则就会构成不正当的市场竞争.
我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认,是指足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系.
本案中,由于费列罗巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征,蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与费列罗巧克力特有包装、装潢,又达到在视觉上非常近似的程度.
即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素,也未免使相关公众易于误认金莎TRESORDORE巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系.
据此,再审申请人关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立.

综上,蒙特莎公司在其生产的金莎TRESORDORE巧克力商品上,擅自使用与费列罗公司的费列罗巧克力特有的包装、装潢相近似的包装、装潢,足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认,构成不正当竞争.

指导案例48号(软件侵权上海)指导案例48号北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事侵害计算机软件著作权捆绑销售技术保护措施权利滥用裁判要点计算机软件著作权人为实现软件与机器的捆绑销售,将软件运行的输出数据设定为特定文件格式,以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据,从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器,不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施.
他人研发软件读取其设定的特定文件格式的,不构成侵害计算机软件著作权.

相关法条《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第六项《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一款第一项、第二十四条第一款第三项基本案情原告北京精雕科技有限公司(以下简称精雕公司)诉称:原告自主开发了精雕CNC雕刻系统,该系统由精雕雕刻CAD/CAM软件(JDPaint软件)、精雕数控系统、机械本体三大部分组成.
该系统的使用通过两台计算机完成,一台是加工编程计算机,另一台是数控控制计算机.
两台计算机运行两个不同的程序需要相互交换数据,即通过数据文件进行.
具体是:JDPaint软件通过加工编程计算机运行生成Eng格式的数据文件,再由运行于数控控制计算机上的控制软件接收该数据文件,将其变成加工指令.
原告对上述JDPaint软件享有著作权,该软件不公开对外销售,只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用.
2006年初,原告发现被告上海奈凯电子科技有限公司(以下简称奈凯公司)在其网站上大力宣传其开发的NC-1000雕铣机数控系统全面支持精雕各种版本的Eng文件.
被告上述数控系统中的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件,而原告对Eng格式采取了加密措施.
被告非法破译Eng格式的加密措施,开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统,属于故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为,构成对原告软件著作权的侵犯.
被告的行为使得其他数控雕刻机能够非法接收Eng文件,导致原告精雕雕刻机销量减少,造成经济损失.
故请求法院判令被告立即停止支持精雕JDPaint各种版本输出Eng格式的数控系统的开发、销售及其他侵权行为,公开赔礼道歉,并赔偿损失485000元.

奈凯公司辩称:其开发的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件,但Eng数据文件及该文件所使用的Eng格式不属于计算机软件著作权的保护范围,故被告的行为不构成侵权.
请求法院驳回原告的诉讼请求.

法院经审理查明:原告精雕公司分别于2001年、2004年取得国家版权局向其颁发的软著登字第0011393号、软著登字第025028号《计算机软件著作权登记证书》,登记其为精雕雕刻软件JDPaintV4.
0、JDPaintV5.
0(两软件以下简称JDPaint)的原始取得人.
奈凯公司分别于2004年、2005年取得国家版权局向其颁发的软著登字第023060号、软著登字第041930号《计算机软件著作权登记证书》,登记其为软件奈凯数控系统V5.
0、维宏数控运动控制系统V3.
0(两软件以下简称Ncstudio)的原始取得人.

奈凯公司在其公司网站上宣称:2005年12月,奈凯公司推出NC-1000雕铣机控制系统,该数控系统全面支持精雕各种版本Eng文件,该功能是针对用户对精雕JDPaintV5.
19这一排版软件的酷爱而研发的.

精雕公司的JDPaint软件输出的Eng文件是数据文件,采用Eng格式.
奈凯公司的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng文件,即Ncstudio软件与JDPaint软件所输出的Eng文件兼容.

裁判结果上海市第一中级人民法院于2006年9月20日作出(2006)沪一中民五(知)初字第134号民事判决:驳回原告精雕公司的诉讼请求.
宣判后,精雕公司提出上诉.
上海市高级人民法院于2006年12月13日作出(2006)沪高民三(知)终字第110号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:本案应解决的争议焦点是:一、原告精雕公司的JDPaint软件输出的、采取加密措施的Eng格式数据文件,是否属于计算机软件著作权的保护范围;二、奈凯公司研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为,是否构成《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第四十八条第一款第六项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三项规定的"故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施"的行为.

关于第一点.
《计算机软件保护条例》第二条规定:"本条例所称计算机软件(下称软件),是指计算机程序及其有关文档.
"第三条规定:"本条例下列用语的含义:(一)计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列.
同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品.
(二)文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等……"第四条规定:"受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上.
"根据上述规定,计算机软件著作权的保护范围是软件程序和文档.

本案中,Eng文件是JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件,其所使用的输出格式即Eng格式是计算机JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果.
该格式数据文件本身不是代码化指令序列、符号化指令序列、符号化语句序列,也无法通过计算机运行和执行,对Eng格式文件的破解行为本身也不会直接造成对JDPaint软件的非法复制.
此外,该文件所记录的数据并非原告精雕公司的JDPaint软件所固有,而是软件使用者输入雕刻加工信息而生成的,这些数据不属于JDPaint软件的著作权人精雕公司所有.
因此,Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式均不属于JDPaint软件的程序组成部分,不属于计算机软件著作权的保护范围.

关于第二点.
根据《著作权法》第四十八条第一款第六项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三项的规定,故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为,是侵犯软件著作权的行为.
上述规定体现了对恶意规避技术措施的限制,是对计算机软件著作权的保护.
但是,上述限制"恶意规避技术措施"的规定不能被滥用.
上述规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为.
著作权人为输出的数据设定特定文件格式,并对该文件格式采取加密措施,限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据,从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为,不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为.
他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为,不构成对软件著作权的侵犯.

根据本案事实,JDPaint输出的Eng格式文件是在精雕公司的"精雕CNC雕刻系统"中两个计算机程序间完成数据交换的文件.
从设计目的而言,精雕公司采用Eng格式而没有采用通用格式完成数据交换,并不在于对JDPaint软件进行加密保护,而是希望只有"精雕CNC雕刻系统"能接收此种格式,只有与"精雕CNC雕刻系统"相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件.
精雕公司对JDPaint输出文件采用Eng格式,旨在限定JDPaint软件只能在"精雕CNC雕刻系统"中使用,其根本目的和真实意图在于建立和巩固JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系.
这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施.
如果将对软件著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上,必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围.
精雕公司在本案中采取的技术措施,不是为保护JDPaint软件著作权而采取的技术措施,而是为获取著作权利益之外利益而采取的技术措施.
因此,精雕公司采取的技术措施不属于《著作权法》《计算机软件保护条例》所规定著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施,奈凯公司开发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为,并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为.

指导案例49号(软件侵权江苏)指导案例49号石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事侵害计算机软件著作权举证责任侵权对比缺陷性特征裁判要点在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序,且由于技术上的限制,无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下,如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同,而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对,则考虑到原告的客观举证难度,可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同,由被告承担侵权责任.

相关法条《计算机软件保护条例》第三条第一款基本案情原告石鸿林诉称:被告泰州华仁电子资讯有限公司(以下简称华仁公司)未经许可,长期大量复制、发行、销售与石鸿林计算机软件"S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.
0"相同的软件,严重损害其合法权益.
故诉请判令华仁公司停止侵权,公开赔礼道歉,并赔偿原告经济损失10万元、为制止侵权行为所支付的证据保全公证费、诉讼代理费9200元以及鉴定费用.

被告华仁公司辩称:其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立开发完成,与石鸿林S型线切割机床单片机控制系统应无相同可能,且其公司产品与石鸿林生产的S型线切割机床单片机控制器的硬件及键盘布局也完全不同,请求驳回石鸿林的诉讼请求.

法院经审理查明:2000年8月1日,石鸿林开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件.
下转第四版上接第三版2005年4月18日获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件著作权登记证书,证书载明软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.
0(以下简称S系列软件),著作权人为石鸿林,权利取得方式为原始取得.
2005年12月20日,泰州市海陵区公证处出具(2005)泰海证民内字第1146号公证书一份,对石鸿林以660元价格向华仁公司购买HR-Z线切割机床数控控制器(以下简称HR-Z型控制器)一台和取得销售发票(No:00550751)的购买过程,制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张,并对该控制器进行了封存.

一审中,法院委托江苏省科技咨询中心对下列事项进行比对鉴定:(1)石鸿林本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性;(2)公证保全的华仁公司HR-Z型控制器系统软件与石鸿林获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性.
后江苏省科技咨询中心出具鉴定工作报告,因被告的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上,而代号为"AT89F51"的芯片是一块带自加密的微控制器,必须首先破解它的加密系统,才能读取固化其中的软件代码.
而根据现有技术条件,无法解决芯片解密程序问题,因而根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论.

二审中,法院根据原告石鸿林的申请,就以下事项组织技术鉴定:原告软件与被控侵权软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征.
经鉴定,中国版权保护中心版权鉴定委员会出具鉴定报告,结论为:通过运行原、被告软件,发现二者存在如下相同的缺陷情况:(1)二控制器连续加工程序段超过2048条后,均出现无法正常执行的情况;(2)在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时,在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后,二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象.

二审法院另查明:原、被告软件的使用说明书基本相同.
两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同;两者对使用操作的说明基本相同;两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同.
经二审法院多次释明,华仁公司始终拒绝提供被控侵权软件的源程序以供比对.

裁判结果江苏省泰州市中级人民法院于2006年12月8日作出(2006)泰民三初字第2号民事判决:驳回原告石鸿林的诉讼请求.
石鸿林提起上诉,江苏省高级人民法院于2007年12月17日作出(2007)苏民三终字第0018号民事判决:一、撤销江苏省泰州市中级人民法院(2006)泰民三初字第2号民事判决;二、华仁公司立即停止生产、销售侵犯石鸿林S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.
0著作权的产品;三、华仁公司于本判决生效之日起10日内赔偿石鸿林经济损失79200元;四、驳回石鸿林的其他诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为:根据现有证据,应当认定华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权.

一、本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定根据法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明.
本案中,石鸿林主张华仁公司侵犯其S系列软件著作权,其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同.
一般而言,石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同.
但本案中,由于存在客观上的困难,石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序,并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同.
1.
石鸿林无法直接获得被控侵权的计算机软件源程序或目标程序.
由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中,因此在华仁公司拒绝提供的情况下,石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比.
2.
现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序.
根据一审鉴定情况,HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上,由于该芯片属于加密芯片,无法从芯片中读出HR-Z软件的目标程序,并进而反向编译出源程序.
因此,依靠现有技术手段无法从HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序.

综上,本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对,石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下,应从公平和诚实信用原则出发,合理把握证明标准的尺度,对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断.

二、石鸿林提供的现有证据能够证明被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同,华仁公司应就此承担提供相反证据的义务本案中的现有证据能够证明以下事实:1.
二审鉴定结论显示:通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器,发现二者存在前述相同的系统软件缺陷情况.

2.
二审鉴定结论显示:通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器,发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况.

3.
HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同.
4.
HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同,主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等.

据此,鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷,根据计算机软件设计的一般性原理,在独立完成设计的情况下,不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小,而如果软件之间存在共同的软件缺陷,则软件之间的源程序相同的概率较大.
同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实,法院认为石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势,足以使法院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同.
同时,由于HX-Z软件是石鸿林对其S系列软件的改版,且HX-Z软件与S系列软件实质相同.
因此,被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件亦构成实质相同,即华仁公司侵犯了石鸿林享有的S系列软件著作权.

三、华仁公司未能提供相反证据证明其诉讼主张,应当承担举证不能的不利后果本案中,在石鸿林提供了上述证据证明其诉讼主张的情形下,华仁公司并未能提供相反证据予以反证,依法应当承担举证不能的不利后果.
经本院反复释明,华仁公司最终仍未提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对.
华仁公司虽提供了DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.
0的计算机软件著作权登记证书,但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z软件属于同一软件,又未证明被控侵权的HR-Z软件的完成时间早于石鸿林的S系列软件,或系其独立开发完成.
尽管华仁公司还称,其二审中提供的2004年5月19日商业销售发票,可以证明其于2004年就开发完成了被控侵权软件.
对此法院认为,该份发票上虽注明货物名称为HR-Z线切割控制器,但并不能当然推断出该控制器所使用的软件即为被控侵权的HR-Z软件,华仁公司也未就此进一步提供其他证据予以证实.
同时结合该份发票并非正规的增值税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵,法院认为,华仁公司2004年就开发完成了被控侵权软件的诉讼主张缺乏事实依据,不予采纳.

综上,根据现有证据,同时在华仁公司持有被控侵权的HR-Z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下,应当认定被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同,华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权.

指导案例50号(人工生殖江苏)指导案例50号李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事继承人工授精婚生子女裁判要点1.
夫妻关系存续期间,双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后,男方反悔,而女方坚持生出该子女的,不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生,都应视为夫妻双方的婚生子女.

2.
如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额,因违反《中华人民共和国继承法》第十九条规定,该部分遗嘱内容无效.
分割遗产时,应当依照《中华人民共和国继承法》第二十八条规定,为胎儿保留继承份额.

相关法条1.
《中华人民共和国民法通则》第五十七条2.
《中华人民共和国继承法》第十九条、第二十八条基本案情原告李某诉称:位于江苏省南京市某住宅小区的306室房屋,是其与被继承人郭某顺的夫妻共同财产.
郭某顺因病死亡后,其儿子郭某阳出生.
郭某顺的遗产,应当由妻子李某、儿子郭某阳与郭某顺的父母即被告郭某和、童某某等法定继承人共同继承.
请求法院在析产继承时,考虑郭某和、童某某有自己房产和退休工资,而李某无固定收入还要抚养幼子的情况,对李某和郭某阳给予照顾.

被告郭某和、童某某辩称:儿子郭某顺生前留下遗嘱,明确将306室赠予二被告,故对该房产不适用法定继承.
李某所生的孩子与郭某顺不存在血缘关系,郭某顺在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子,他在得知自己患癌症后,已向李某表示过不要这个孩子,是李某自己坚持要生下孩子.
因此,应该由李某对孩子负责,不能将孩子列为郭某顺的继承人.

法院经审理查明:1998年3月3日,原告李某与郭某顺登记结婚.
2002年,郭某顺以自己的名义购买了涉案建筑面积为45.
08平方米的306室房屋,并办理了房屋产权登记.
2004年1月30日,李某和郭某顺共同与南京军区南京总医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书,对李某实施了人工授精,后李某怀孕.
2004年4月,郭某顺因病住院,其在得知自己患了癌症后,向李某表示不要这个孩子,但李某不同意人工流产,坚持要生下孩子.
5月20日,郭某顺在医院立下自书遗嘱,在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子,并将306室房屋赠与其父母郭某和、童某某.
郭某顺于5月23日病故.
李某于当年10月22日产下一子,取名郭某阳.
原告李某无业,每月领取最低生活保障金,另有不固定的打工收入,并持有夫妻关系存续期间的共同存款18705.
4元.
被告郭某和、童某某系郭某顺的父母,居住在同一个住宅小区的305室,均有退休工资.
2001年3月,郭某顺为开店,曾向童某某借款8500元.

南京大陆房地产估价师事务所有限责任公司受法院委托,于2006年3月对涉案306室房屋进行了评估,经评估房产价值为19.
3万元.

裁判结果江苏省南京市秦淮区人民法院于2006年4月20日作出一审判决:涉案的306室房屋归原告李某所有;李某于本判决生效之日起30日内,给付原告郭某阳33442.
4元,该款由郭某阳的法定代理人李某保管;李某于本判决生效之日起30日内,给付被告郭某和33442.
4元、给付被告童某某41942.
4元.
一审宣判后,双方当事人均未提出上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:本案争议焦点主要有两方面:一是郭某阳是否为郭某顺和李某的婚生子女二是在郭某顺留有遗嘱的情况下,对306室房屋应如何析产继承关于争议焦点一.
《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中指出:"在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定.
"郭某顺因无生育能力,签字同意医院为其妻子即原告李某施行人工授精手术,该行为表明郭某顺具有通过人工授精方法获得其与李某共同子女的意思表示.
只要在夫妻关系存续期间,夫妻双方同意通过人工授精生育子女,所生子女均应视为夫妻双方的婚生子女.
《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定:"民事法律行为从成立时起具有法律约束力.
行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除.
"因此,郭某顺在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系,是无效民事行为,应当认定郭某阳是郭某顺和李某的婚生子女.

关于争议焦点二.
《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第五条规定:"继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理.
"被继承人郭某顺死亡后,继承开始.
鉴于郭某顺留有遗嘱,本案应当按照遗嘱继承办理.
《继承法》第二十六条规定:"夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产.
"最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定:"遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效.
"登记在被继承人郭某顺名下的306室房屋,已查明是郭某顺与原告李某夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产.
郭某顺死亡后,该房屋的一半应归李某所有,另一半才能作为郭某顺的遗产.
郭某顺在遗嘱中,将306室全部房产处分归其父母,侵害了李某的房产权,遗嘱的这部分应属无效.
此外,《继承法》第十九条规定:"遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额.
"郭某顺在立遗嘱时,明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额,该部分遗嘱内容无效.
《继承法》第二十八条规定:"遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额.
"因此,在分割遗产时,应当为该胎儿保留继承份额.
综上,在扣除应当归李某所有的财产和应当为胎儿保留的继承份额之后,郭某顺遗产的剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理.

指导案例51号(航空客运上海)指导案例51号阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)关键词民事航空旅客运输合同航班延误告知义务赔偿责任裁判要点1.
对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼,可以选择对实际承运人或缔约承运人提起诉讼,也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼.
被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的,法院可以根据案件的实际情况决定是否准许.

2.
当不可抗力造成航班延误,致使航空公司不能将换乘其他航班的旅客按时运抵目的地时,航空公司有义务及时向换乘的旅客明确告知到达目的地后是否提供转签服务,以及在不能提供转签服务时旅客如何办理旅行手续.
航空公司未履行该项义务,给换乘旅客造成损失的,应当承担赔偿责任.

3.
航空公司在打折机票上注明"不得退票,不得转签",只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签,不能据此剥夺旅客在支付票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利.

相关法条《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》第十九条、第二十条、第二十四条第一款《统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》第七条基本案情2004年12月29日,ABDULWAHEED(阿卜杜勒·瓦希德,以下简称阿卜杜勒)购买了一张由香港国泰航空公司(以下简称国泰航空公司)作为出票人的机票.
机票列明的航程安排为:2004年12月31日上午11点,上海起飞至香港,同日16点香港起飞至卡拉奇;2005年1月31日卡拉奇起飞至香港,同年2月1日香港起飞至上海.
其中,上海与香港间的航程由中国东方航空股份有限公司(以下简称东方航空公司)实际承运,香港与卡拉奇间的航程由国泰航空公司实际承运.
机票背面条款注明,该合同应遵守华沙公约所指定的有关责任的规则和限制.
该机票为打折票,机票上注明"不得退票、不得转签".

2004年12月30日下午15时起上海浦东机场下中雪,导致机场于该日22点至23点被迫关闭1小时,该日104个航班延误.
31日,因飞机除冰、补班调配等原因,导致该日航班取消43架次、延误142架次,飞机出港正常率只有24.
1%.
东方航空公司的MU703航班也因为天气原因延误了3小时22分钟,导致阿卜杜勒及其家属到达香港机场后未能赶上国泰航空公司飞卡拉奇的衔接航班.
东方航空公司工作人员告知阿卜杜勒只有两种处理方案:其一是阿卜杜勒等人在机场里等候3天,然后搭乘国泰航空公司的下一航班,3天费用自理;其二是阿卜杜勒等人出资,另行购买其他航空公司的机票至卡拉奇,费用为25000港元.
阿卜杜勒当即表示无法接受该两种方案,其妻子杜琳打电话给东方航空公司,但该公司称有关工作人员已下班.
杜琳对东方航空公司的处理无法接受,且因携带婴儿而焦虑、激动.
最终由香港机场工作人员交涉,阿卜杜勒及家属共支付17000港元,购买了阿联酋航空公司的机票及行李票,搭乘该公司航班绕道迪拜,到达卡拉奇.
为此,阿卜杜勒支出机票款4721港元、行李票款759港元,共计5480港元.

阿卜杜勒认为,东方航空公司的航班延误,又拒绝重新安排航程,给自己造成了经济损失,遂提出诉讼,要求判令东方航空公司赔偿机票款和行李票款,并定期对外公布航班的正常率、旅客投诉率.

东方航空公司辩称,航班延误的原因系天气条件恶劣,属不可抗力;其已将此事通知了阿卜杜勒,阿卜杜勒亦明知将错过香港的衔接航班,其无权要求东方航空公司改变航程.
阿卜杜勒称,其明知会错过衔接航班仍选择登上飞往香港的航班,系因为东方航空公司对其承诺会予以妥善解决.

裁判结果上海市浦东新区人民法院于2005年12月21日作出(2005)浦民一(民)初字第12164号民事判决:一、中国东方航空股份有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿阿卜杜勒损失共计人民币5863.
60元;二、驳回阿卜杜勒的其他诉讼请求.
宣判后,中国东方航空股份有限公司提出上诉.
上海市第一中级人民法院于2006年2月24日作出(2006)沪一中民一(民)终字第609号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:原告阿卜杜勒是巴基斯坦国公民,其购买的机票,出发地为我国上海,目的地为巴基斯坦卡拉奇.
《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第一款规定:"涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定.
"第二款规定:"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外.
"我国和巴基斯坦都是《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》(以下简称《1955年在海牙修改的华沙公约》)和1961年《统一非立约承运人所办国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》(以下简称《瓜达拉哈拉公约》)的缔约国,故这两个国际公约对本案适用.
《1955年在海牙修改的华沙公约》第二十八条(1)款规定:"有关赔偿的诉讼,应该按原告的意愿,在一个缔约国的领土内,向承运人住所地或其总管理处所在地或签订契约的机构所在地法院提出,或向目的地法院提出.
"第三十二条规定:"运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议,如果运输合同各方借以违背本公约的规则,无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定,都不生效力.
"据此,在阿卜杜勒持机票起诉的情形下,中华人民共和国上海市浦东新区人民法院有权对这起国际航空旅客运输合同纠纷进行管辖.

《瓜达拉哈拉公约》第一条第二款规定:"'缔约承运人'指与旅客或托运人,或与旅客或托运人的代理人订立一项适用华沙公约的运输合同的当事人.
"第三款规定:"'实际承运人'指缔约承运人以外,根据缔约承运人的授权办理第二款所指的全部或部分运输的人,但对该部分运输此人并非华沙公约所指的连续承运人.
在没有相反的证据时,上述授权被推定成立.
"第七条规定:"对实际承运人所办运输的责任诉讼,可以由原告选择,对实际承运人或缔约承运人提起,或者同时或分别向他们提起.
如果只对其中的一个承运人提起诉讼,则该承运人应有权要求另一承运人参加诉讼.
这种参加诉讼的效力以及所适用的程序,根据受理案件的法院的法律决定.
"阿卜杜勒所持机票,是由国泰航空公司出票,故国际航空旅客运输合同关系是在阿卜杜勒与国泰航空公司之间设立,国泰航空公司是缔约承运人.
东方航空公司与阿卜杜勒之间不存在直接的国际航空旅客运输合同关系,也不是连续承运人,只是推定其根据国泰航空公司的授权,完成该机票确定的上海至香港间运输任务的实际承运人.
阿卜杜勒有权选择国泰航空公司或东方航空公司或两者同时为被告提起诉讼;在阿卜杜勒只选择东方航空公司为被告提起的诉讼中,东方航空公司虽然有权要求国泰航空公司参加诉讼,但由于阿卜杜勒追究的航班延误责任发生在东方航空公司承运的上海至香港段航程中,与国泰航空公司无关,根据本案案情,衡量诉讼成本,无需追加国泰航空公司为本案的当事人共同参加诉讼.
故东方航空公司虽然有权申请国泰航空公司参加诉讼,但这种申请能否被允许,应由受理案件的法院决定.
一审法院认为国泰航空公司与阿卜杜勒要追究的航班延误责任无关,根据本案旅客维权的便捷性、担责可能性、诉讼的成本等情况,决定不追加香港国泰航空公司为本案的当事人,并无不当.

《1955年在海牙修改的华沙公约》第十九条规定:"承运人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任.
"第二十条(1)款规定:"承运人如果证明自己和他的代理人为了避免损失的发生,已经采取一切必要的措施,或不可能采取这种措施时,就不负责任.
"2004年12月31日的MU703航班由于天气原因发生延误,对这种不可抗力造成的延误,东方航空公司不可能采取措施来避免发生,故其对延误本身无需承担责任.
但还需证明其已经采取了一切必要的措施来避免延误给旅客造成的损失发生,否则即应对旅客因延误而遭受的损失承担责任.
阿卜杜勒在浦东机场时由于预见到MU703航班的延误会使其错过国泰航空公司的衔接航班,曾多次向东方航空公司工作人员询问怎么办.
东方航空公司应当知道国泰航空公司从香港飞往卡拉奇的衔接航班三天才有一次,更明知阿卜杜勒一行携带着婴儿,不便在中转机场长时间等候,有义务向阿卜杜勒一行提醒中转时可能发生的不利情形,劝告阿卜杜勒一行改日乘机.
但东方航空公司没有这样做,却让阿卜杜勒填写《续航情况登记表》,并告知会帮助解决,使阿卜杜勒对该公司产生合理信赖,从而放心登机飞赴香港.
鉴于阿卜杜勒一行是得到东方航空公司的帮助承诺后来到香港,但是东方航空公司不考虑阿卜杜勒一行携带婴儿要尽快飞往卡拉奇的合理需要,向阿卜杜勒告知了要么等待三天乘坐下一航班且三天中相关费用自理,要么自费购买其他航空公司机票的"帮助解决"方案.
根据查明的事实,东方航空公司始终未能提供阿卜杜勒的妻子杜琳在登机前填写的《续航情况登记表》,无法证明阿卜杜勒系在明知飞往香港后会发生对己不利的情况仍选择登机,故法院认定"东方航空公司没有为避免损失采取了必要的措施"是正确的.
东方航空公司没有采取一切必要的措施来避免因航班延误给旅客造成的损失发生,不应免责.
阿卜杜勒迫于无奈自费购买其他航空公司的机票,对阿卜杜勒购票支出的5480港元损失,东方航空公司应承担赔偿责任.

在延误的航班到达香港机场后,东方航空公司拒绝为阿卜杜勒签转机票,其主张阿卜杜勒的机票系打折票,已经注明了"不得退票,不得转签",其无须另行提醒和告知.
法院认为,即使是航空公司在打折机票上注明"不得退票,不得转签",只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签;旅客购买了打折机票,航空公司可以相应地取消一些服务,但是旅客支付了足额票款,航空公司就要为旅客提供完整的运输服务,并不能剥夺旅客在支付了票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利.
本案中的航班延误并非由阿卜杜勒自身的原因造成.
阿卜杜勒乘坐延误的航班到达香港机场后肯定需要重新签转机票,东方航空公司既未能在始发机场告知阿卜杜勒在航班延误时机票仍不能签转的理由,在中转机场亦拒绝为其办理签转手续.
因此,东方航空公司未能提供证据证明损失的产生系阿卜杜勒自身原因所致,也未能证明其为了避免损失扩大采取了必要的方式和妥善的补救措施,故判令东方航空公司承担赔偿责任.

指导案例52号(财产保险海南)指导案例52号海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布)上接第四版关键词民事海事海上货物运输保险合同一切险外来原因裁判要点海上货物运输保险合同中的"一切险",除包括平安险和水渍险的各项责任外,还包括被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失.
在被保险人不存在故意或者过失的情况下,由于相关保险合同中除外责任条款所列明情形之外的其他原因,造成被保险货物损失的,可以认定属于导致被保险货物损失的"外来原因",保险人应当承担运输途中由该外来原因所致的一切损失.

相关法条《中华人民共和国保险法》第三十条基本案情1995年11月28日,海南丰海粮油工业有限公司(以下简称丰海公司)在中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司(以下简称海南人保)投保了由印度尼西亚籍"哈卡"轮(HAGAAG)所运载的自印度尼西亚杜迈港至中国洋浦港的4999.
85吨桶装棕榈油,投保险别为一切险,货价为3574892.
75美元,保险金额为3951258美元,保险费为18966美元.
投保后,丰海公司依约向海南人保支付了保险费,海南人保向丰海公司发出了起运通知,签发了海洋货物运输保险单,并将海洋货物运输保险条款附于保单之后.
根据保险条款规定,一切险的承保范围除包括平安险和水渍险的各项责任外,海南人保还"负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失".
该条款还规定了5项除外责任.
上述投保货物是由丰海公司以CNF价格向新加坡丰益私人有限公司(以下简称丰益公司)购买的.
根据买卖合同约定,发货人丰益公司与船东代理梁国际代理有限公司(以下简称梁国际)签订一份租约.
该租约约定由"哈卡"轮将丰海公司投保的货物5000吨棕榈油运至中国洋浦港,将另1000吨棕榈油运往香港.

1995年11月29日,"哈卡"轮的期租船人、该批货物的实际承运人印度尼西亚PT.

SAMUDERAINDRA公司(以下简称PSI公司)签发了编号为DM/YPU/1490/95的已装船提单.
该提单载明船舶为"哈卡"轮,装货港为印度尼西亚杜迈港,卸货港为中国洋浦港,货物唛头为BATCHNO.
80211/95,装货数量为4999.
85吨,清洁、运费已付.
据查,发货人丰益公司将运费支付给梁国际,梁国际已将运费支付给PSI公司.
1995年12月14日,丰海公司向其开证银行付款赎单,取得了上述投保货物的全套(3份)正本提单.
1995年11月23日至29日,"哈卡"轮在杜迈港装载31623桶、净重5999.
82吨四海牌棕榈油启航后,由于"哈卡"轮船东印度尼西亚PT.

PERUSAHAANPELAYARANBAHTERABINTANGSELATAN公司(以下简称BBS公司)与该轮的期租船人PSI公司之间因船舶租金发生纠纷,"哈卡"轮中止了提单约定的航程并对外封锁了该轮的动态情况.

为避免投保货物的损失,丰益公司、丰海公司、海南人保多次派代表参加"哈卡"轮船东与期租船人之间的协商,但由于船东以未收到租金为由不肯透露"哈卡"轮行踪,多方会谈未果.
此后,丰益公司、丰海公司通过多种渠道交涉并多方查找"哈卡"轮行踪,海南人保亦通过其驻外机构协助查找"哈卡"轮.
直至1996年4月,"哈卡"轮走私至中国汕尾被我海警查获.
根据广州市人民检察院穗检刑免字(1996)64号《免予起诉决定书》的认定,1996年1月至3月,"哈卡"轮船长埃里斯·伦巴克根据BBS公司指令,指挥船员将其中11325桶、2100多吨棕榈油转载到属同一船公司的"依瓦那"和"萨拉哈"货船上运走销售,又让船员将船名"哈卡"轮涂改为"伊莉莎2"号(ELIZAⅡ).
1996年4月,更改为"伊莉莎2"号的货船载剩余货物20298桶棕榈油走私至中国汕尾,4月16日被我海警查获.
上述20298桶棕榈油已被广东省检察机关作为走私货物没收上缴国库.
1996年6月6日丰海公司向海南人保递交索赔报告书,8月20日丰海公司再次向海南人保提出书面索赔申请,海南人保明确表示拒赔.
丰海公司遂诉至海口海事法院.

丰海公司是海南丰源贸易发展有限公司和新加坡海源国际有限公司于1995年8月14日开办的中外合资经营企业.
该公司成立后,就与海南人保建立了业务关系.
1995年10月1日至同年11月28日(本案保险单签发前)就发生了4笔进口棕榈油保险业务,其中3笔投保的险别为一切险,另1笔为"一切险附加战争险".
该4笔保险均发生索赔,其中有因为一切险范围内的货物短少、破漏发生的赔付.

裁判结果海口海事法院于1996年12月25日作出(1996)海商初字第096号民事判决:一、海南人保应赔偿丰海公司保险价值损失3593858.
75美元;二、驳回丰海公司的其他诉讼请求.
宣判后,海南人保提出上诉.
海南省高级人民法院于1997年10月27日作出(1997)琼经终字第44号民事判决:撤销一审判决,驳回丰海公司的诉讼请求.
丰海公司向最高人民法院申请再审.
最高人民法院于2003年8月11日以(2003)民四监字第35号民事裁定,决定对本案进行提审,并于2004年7月13日作出(2003)民四提字第5号民事判决:一、撤销海南省高级人民法院(1997)琼经终字第44号民事判决;二、维持海口海事法院(1996)海商初字第096号民事判决.

裁判理由最高人民法院认为:本案为国际海上货物运输保险合同纠纷,被保险人、保险货物的目的港等均在中华人民共和国境内,原审以中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法正确,双方当事人亦无异议.

丰海公司与海南人保之间订立的保险合同合法有效,双方的权利义务应受保险单及所附保险条款的约束.
本案保险标的已经发生实际全损,对此发货人丰益公司没有过错,亦无证据证明被保险人丰海公司存在故意或过失.
保险标的的损失是由于"哈卡"轮船东BBS公司与期租船人之间的租金纠纷,将船载货物运走销售和走私行为造成的.
本案争议的焦点在于如何理解涉案保险条款中一切险的责任范围.

二审审理中,海南省高级人民法院认为,根据保险单所附的保险条款和保险行业惯例,一切险的责任范围包括平安险、水渍险和普通附加险(即偷窃提货不着险、淡水雨淋险、短量险、沾污险、渗漏险、碰损破碎险、串味险、受潮受热险、钩损险、包装破损险和锈损险),中国人民银行《关于〈海洋运输货物保险"一切险"条款解释的请示〉的复函》亦作了相同的明确规定.
可见,丰海公司投保货物的损失不属于一切险的责任范围.
此外,鉴于海南人保与丰海公司有长期的保险业务关系,在本案纠纷发生前,双方曾多次签订保险合同,并且海南人保还作过一切险范围内的赔付,所以丰海公司对本案保险合同的主要内容、免责条款及一切险的责任范围应该是清楚的,故认定一审判决适用法律错误.

根据涉案"海洋运输货物保险条款"的规定,一切险除了包括平安险、水渍险的各项责任外,还负责被保险货物在运输过程中由于各种外来原因所造成的损失.
同时保险条款中还明确列明了五种除外责任,即:①被保险人的故意行为或过失所造成的损失;②属于发货人责任所引起的损失;③在保险责任开始前,被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失;④被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输迟延所引起的损失;⑤本公司海洋运输货物战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任.
从上述保险条款的规定看,海洋运输货物保险条款中的一切险条款具有如下特点:1.
一切险并非列明风险,而是非列明风险.
在海洋运输货物保险条款中,平安险、水渍险为列明的风险,而一切险则为平安险、水渍险再加上未列明的运输途中由于外来原因造成的保险标的的损失.

2.
保险标的的损失必须是外来原因造成的.
被保险人在向保险人要求保险赔偿时,必须证明保险标的的损失是因为运输途中外来原因引起的.
外来原因可以是自然原因,亦可以是人为的意外事故.
但是一切险承保的风险具有不确定性,要求是不能确定的、意外的、无法列举的承保风险.
对于那些预期的、确定的、正常的危险,则不属于外来原因的责任范围.

3.
外来原因应当限于运输途中发生的,排除了运输发生以前和运输结束后发生的事故.
只要被保险人证明损失并非因其自身原因,而是由于运输途中的意外事故造成的,保险人就应当承担保险赔偿责任.

根据保险法的规定,保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款仍然不能产生效力.
据此,保险条款中列明的除外责任虽然不在保险人赔偿之列,但是应当以签订保险合同时,保险人已将除外责任条款明确告知被保险人为前提.
否则,该除外责任条款不能约束被保险人.

关于中国人民银行的复函意见.
在保监委成立之前,中国人民银行系保险行业的行政主管机关.
1997年5月1日,中国人民银行致中国人民保险公司《关于〈海洋运输货物保险"一切险"条款解释的请示〉的复函》中,认为一切险承保的范围是平安险、水渍险及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失.
并且进一步提出:外来原因仅指偷窃、提货不着、淡水雨淋等.
1998年11月27日,中国人民银行在对《中保财产保险有限公司关于海洋运输货物保险条款解释》的复函中,再次明确一切险的责任范围包括平安险、水渍险及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失.
其中外来原因所致的全部或部分损失是指11种一般附加险.
鉴于中国人民银行的上述复函不是法律法规,亦不属于行政规章.
根据《中华人民共和国立法法》的规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、国家审计署以及具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章;部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项.
因此,保险条款亦不在职能部门有权制定的规章范围之内,故中国人民银行对保险条款的解释不能作为约束被保险人的依据.
另外,中国人民银行关于一切险的复函属于对保险合同条款的解释.
而对于平等主体之间签订的保险合同,依法只有人民法院和仲裁机构才有权作出约束当事人的解释.
为此,上述复函不能约束被保险人.
要使该复函所做解释成为约束被保险人的合同条款,只能是将其作为保险合同的内容附在保险单中.
之所以产生中国人民保险公司向主管机关请示一切险的责任范围,主管机关对此作出答复,恰恰说明对于一切险的理解存在争议.
而依据保险法第三十一条的规定,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释.
作为行业主管机关作出对本行业有利的解释,不能适用于非本行业的合同当事人.

综上,应认定本案保险事故属一切险的责任范围.
二审法院认为丰海公司投保货物的损失不属一切险的责任范围错误,应予纠正.
丰海公司的再审申请理由依据充分,应予支持.

指导案例53号(收益权质押福建)福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年11月19日发布)关键词民事/金融借款合同/收益权质押/出质登记/质权实现裁判要点1.
特许经营权的收益权可以质押,并可作为应收账款进行出质登记.
2.
特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖,质权人主张优先受偿权的,人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人.

相关法条《中华人民共和国物权法》第208条、第223条、第228条第1款基本案情原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行(以下简称海峡银行五一支行)诉称:原告与被告长乐亚新污水处理有限公司(以下简称长乐亚新公司)签订单位借款合同后向被告贷款3000万元.
被告福州市政工程有限公司(以下简称福州市政公司)为上述借款提供连带责任保证.
原告海峡银行五一支行、被告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了《特许经营权质押担保协议》,福州市政公司以长乐市污水处理项目的特许经营权提供质押担保.
因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息,故诉请法院判令:长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息;确认《特许经营权质押担保协议》合法有效,拍卖、变卖该协议项下的质物,原告有优先受偿权;将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项;福州市政公司承担连带清偿责任.

被告长乐亚新公司和福州市政公司辩称:长乐市城区污水处理厂特许经营权,并非法定的可以质押的权利,且该特许经营权并未办理质押登记,故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权,于法无据.

法院经审理查明:2003年,长乐市建设局为让与方、福州市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方,三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》,约定:长乐市建设局授予福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理厂项目及其附属设施的特许权,并就合同双方权利义务进行了详细约定.
2004年10月22日,长乐亚新公司成立.
该公司系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司.

2005年3月24日,福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司签订《单位借款合同》,约定:长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款3000万元;借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目;借款期限为13年,自2005年3月25日至2018年3月25日;还就利息及逾期罚息的计算方式作了明确约定.
福州市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证.

同日,福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》,约定:福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保,长乐市建设局同意该担保;福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务,长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务;福州市商业银行五一支行未受清偿的,有权依法通过拍卖等方式实现质押权利等.

上述合同签订后,福州市商业银行五一支行依约向长乐亚新公司发放贷款3000万元.
长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息.

另查明,福州市商业银行五一支行于2007年4月28日名称变更为福州市商业银行股份有限公司五一支行;2009年12月1日其名称再次变更为福建海峡银行股份有限公司五一支行.

裁判结果福建省福州市中级人民法院于2013年5月16日作出(2012)榕民初字第661号民事判决:一、长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建海峡银行股份有限公司福州五一支行偿还借款本金28714764.
43元及利息(暂计至2012年8月21日为2142597.
6元,此后利息按《单位借款合同》的约定计至借款本息还清之日止);二、长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建海峡银行股份有限公司福州五一支行支付律师代理费人民币123640元;三、福建海峡银行股份有限公司福州五一支行于本判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司的污水处理服务费,并对该污水处理服务费就本判决第一、二项所确定的债务行使优先受偿权;四、福州市政工程有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任;五、驳回福建海峡银行股份有限公司福州五一支行的其他诉讼请求.
宣判后,两被告均提起上诉.
福建省高级人民法院于2013年9月17日作出福建省高级人民法院(2013)闽民终字第870号民事判决,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:被告长乐亚新公司未依约偿还原告借款本金及利息,已构成违约,应向原告偿还借款本金,并支付利息及实现债权的费用.
福州市政公司作为连带责任保证人,应对讼争债务承担连带清偿责任.
本案争议焦点主要涉及污水处理项目特许经营权质押是否有效以及该质权如何实现问题.

一、关于污水处理项目特许经营权能否出质问题污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护,并获得相应收益的权利.
污水处理厂的运营和维护,属于经营者的义务,而其收益权,则属于经营者的权利.
由于对污水处理厂的运营和维护,并不属于可转让的财产权利,故讼争的污水处理项目特许经营权质押,实质上系污水处理项目收益权的质押.

关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题,应当考虑以下方面:其一,本案讼争污水处理项目《特许经营权质押担保协议》签订于2005年,尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押,但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似.
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定,"以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理",明确公路收益权属于依法可质押的其他权利,与其类似的污水处理收益权亦应允许出质.
其二,国务院办公厅2001年9月29日转发的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》(国办发〔2001〕73号)中提出,"对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等),探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务",首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押.
其三,污水处理项目收益权虽系将来金钱债权,但其行使期间及收益金额均可确定,其属于确定的财产权利.
其四,在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)颁布实施后,因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权,依其性质亦可纳入依法可出质的"应收账款"的范畴.
因此,讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利,可以允许其出质.

二、关于污水处理项目收益权质权的公示问题对于污水处理项目收益权的质权公示问题,在《物权法》自2007年10月1日起施行后,因收益权已纳入该法第二百二十三条第六项的"应收账款"范畴,故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记,质权才能依法成立.
由于本案的质押担保协议签订于2005年,在《物权法》施行之前,故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度.
因当时并未有统一的登记公示的规定,故参照当时公路收费权质押登记的规定,由其主管部门进行备案登记,有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况,该权利即具备物权公示的效果.

本案中,长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章,且协议第七条明确约定"长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续",故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况,有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况.
因此,本案讼争的权利质押已具备公示之要件,质权已设立.

三、关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式,仅就质权的实现作出一般性的规定,即质权人在行使质权时,可与出质人协议以质押财产折价,或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿.
但污水处理项目收益权属于将来金钱债权,质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权,故无需采取折价或拍卖、变卖之方式.
况且收益权均附有一定之负担,且其经营主体具有特定性,故依其性质亦不宜拍卖、变卖.
因此,原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权,不予支持.

根据协议约定,原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费,并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权.
由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护,若无法正常运营,则将影响到长乐市城区污水的处理,亦将影响原告对污水处理费的收取,故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时,应当合理行使权利,为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用.

(生效裁判审判人员:何忠、詹强华、朱宏海)指导案例54号(执行异议安徽)中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年11月19日发布)关键词民事/执行异议之诉/金钱质押/特定化/移交占有裁判要点当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户,且质权人取得对该专门账户的占有控制权,符合金钱特定化和移交占有的要求,即使该账户内资金余额发生浮动,也不影响该金钱质权的设立.

相关法条《中华人民共和国物权法》第212条基本案情原告中国农业发展银行安徽省分行(以下简称农发行安徽分行)诉称:其与第三人安徽长江融资担保集团有限公司(以下简称长江担保公司)按照签订的《信贷担保业务合作协议》,就信贷担保业务按约进行了合作.
长江担保公司在农发行安徽分行处开设的担保保证金专户内的资金实际是长江担保公司向其提供的质押担保,请求判令其对该账户内的资金享有质权.

被告张大标辩称:农发行安徽分行与第三人长江担保公司之间的《贷款担保业务合作协议》没有质押的意思表示;案涉账户资金本身是浮动的,不符合金钱特定化要求,农发行安徽分行对案涉保证金账户内的资金不享有质权.

第三人长江担保公司认可农发行安徽分行对账户资金享有质权的意见.

法院经审理查明:2009年4月7日,农发行安徽分行与长江担保公司签订一份《贷款担保业务合作协议》.
其中第三条"担保方式及担保责任"约定:甲方(长江担保公司)向乙方(农发行安徽分行)提供的保证担保为连带责任保证;保证担保的范围包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用等.
第四条"担保保证金(担保存款)"约定:甲方在乙方开立担保保证金专户,担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部,账号尾号为9511;甲方需将具体担保业务约定的保证金在保证合同签订前存入担保保证金专户,甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的10%;未经乙方同意,甲方不得动用担保保证金专户内的资金.
第六条"贷款的催收、展期及担保责任的承担"约定:借款人逾期未能足额还款的,甲方在接到乙方书面通知后五日内按照第三条约定向乙方承担担保责任,并将相应款项划入乙方指定账户.
第八条"违约责任"约定:甲方在乙方开立的担保专户的余额无论因何原因而小于约定的额度时,甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足,补足前乙方可以中止本协议项下业务.
甲方违反本协议第六条的约定,没有按时履行保证责任的,乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项.
2009年10月30日、2010年10月30日,农发行安徽分行与长江担保公司还分别签订与上述合作协议内容相似的两份《信贷担保业务合作协议》.

上述协议签订后,农发行安徽分行与长江担保公司就贷款担保业务进行合作,长江担保公司在农发行安徽分行处开立担保保证金账户,账号尾号为9511.
长江担保公司按照协议约定缴存规定比例的担保保证金,并据此为相应额度的贷款提供了连带保证责任担保.
自2009年4月3日至2012年12月31日,该账户共发生了107笔业务,其中贷方业务为长江担保公司缴存的保证金;借方业务主要涉及两大类,一类是贷款归还后长江担保公司申请农发行安徽分行退还的保证金,部分退至债务人的账户;另一类是贷款逾期后农发行安徽分行从该账户内扣划的保证金.

2011年12月19日,安徽省合肥市中级人民法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中,根据张大标的申请,对长江担保公司上述保证金账户内的资金1495.
7852万元进行保全.
该案判决生效后,合肥市中级人民法院将上述保证金账户内的资金1338.
313257万元划至该院账户.
农发行安徽分行作为案外人提出执行异议,2012年11月2日被合肥市中级人民法院裁定驳回异议.
随后,农发行安徽分行因与被告张大标、第三人长江担保公司发生执行异议纠纷,提起本案诉讼.

裁判结果安徽省合肥市中级人民法院于2013年3月28日作出(2012)合民一初字第00505号民事判决:驳回农发行安徽分行的诉讼请求.
宣判后,农发行安徽分行提出上诉.
安徽省高级人民法院于2013年11月19日作出(2013)皖民二终字第00261号民事判决:一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2012)合民一初字第00505号民事判决;二、农发行安徽分行对长江担保公司账户(账号尾号9511)内的13383132.
57元资金享有质权.

裁判理由法院生效裁判认为:本案二审的争议焦点为农发行安徽分行对案涉账户内的资金是否享有质权.
对此应当从农发行安徽分行与长江担保公司之间是否存在质押关系以及质权是否设立两个方面进行审查.

一、农发行安徽分行与长江担保公司是否存在质押关系《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二百一十条规定:"设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同.
质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间.
"本案中,农发行安徽分行与长江担保公司之间虽没有单独订立带有"质押"字样的合同,但依据该协议第四条、第六条、第八条约定的条款内容,农发行安徽分行与长江担保公司之间协商一致,对以下事项达成合意:长江担保公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户,长江担保公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金;农发行安徽分行作为开户行对长江担保公司存入该账户的保证金取得控制权,未经同意,长江担保公司不能自由使用该账户内的资金;长江担保公司未履行保证责任,农发行安徽分行有权从该账户中扣划相应的款项.
该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件,具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款,故应认定农发行安徽分行与长江担保公司之间订立了书面质押合同.

二、案涉质权是否设立《物权法》第二百一十二条规定:"质权自出质人交付质押财产时设立.
"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿.
依照上述法律和司法解释规定,金钱作为一种特殊的动产,可以用于质押.
金钱质押作为特殊的动产质押,不同于不动产抵押和权利质押,还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件,以使金钱既不与出质人其他财产相混同,又能独立于质权人的财产.

本案中,首先金钱以保证金形式特定化.
长江担保公司于2009年4月3日在农发行安徽分行开户,且与《贷款担保业务合作协议》约定的账号一致,即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户.
保证金专户开立后,账户内转入的资金为长江担保公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金;账户内转出的资金为农发行安徽分行对保证金的退还和扣划,该账户未作日常结算使用,故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求.
其次,特定化金钱已移交债权人占有.
占有是指对物进行控制和管理的事实状态.
案涉保证金账户开立在农发行安徽分行,长江担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人,本应享有自由支取的权利,但《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意,长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金.
同时,《贷款担保业务合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时,农发行安徽分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金,农发行安徽分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权,实际控制和管理该账户,此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求.
据此,应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权.

关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题.
保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化.
案涉账户在使用过程中,随着担保业务的开展,保证金账户的资金余额是浮动的.
担保公司开展新的贷款担保业务时,需要按照约定存入一定比例的保证金,必然导致账户资金的增加;在担保公司担保的贷款到期未获清偿时,扣划保证金账户内的资金,必然导致账户资金的减少.
虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态,但均与保证金业务相对应,除缴存的保证金外,支出的款项均用于保证金的退还和扣划,未用于非保证金业务的日常结算.
即农发行安徽分行可以控制该账户,长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制,故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求,不影响该金钱质权的设立.

(生效裁判审判人员:霍楠、徐旭红、卢玉河)指导案例55号(实用新型侵权四川)柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年11月19日发布)关键词民事/侵害实用新型专利权/保护范围/技术术语/侵权对比裁判要点专利权的保护范围应当清楚,如果实用新型专利权的权利要求书的表述存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识及相关现有技术等,不能确定权利要求中技术术语的具体含义而导致专利权的保护范围明显不清,则因无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比,从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权.

相关法条《中华人民共和国专利法》第26条第4款、第59条第1款基本案情原告柏万清系专利号200420091540.
7、名称为"防电磁污染服"实用新型专利(以下简称涉案专利)的专利权人.
涉案专利权利要求1的技术特征为:A.
一种防电磁污染服,包括上装和下装;B.
服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;C.
起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成.
该专利说明书载明,该专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服.
其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜.
所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等,所述金属粉末可用如软铁粉末等.
附图1、2表明,防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上,通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合,构成带网眼的网状结构即可.

2010年5月28日,成都难寻物品营销服务中心销售了由上海添香实业有限公司生产的添香牌防辐射服上装,该产品售价490元,其技术特征是:a.
一种防电磁污染服上装;b.
服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.
起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成.
7月19日,柏万清以成都难寻物品营销服务中心销售、上海添香实业有限公司生产的添香牌防辐射服上装(以下简称被诉侵权产品)侵犯涉案专利权为由,向四川省成都市中级人民法院提起民事诉讼,请求判令成都难寻物品营销服务中心立即停止销售被控侵权产品;上海添香实业有限公司停止生产、销售被控侵权产品,并赔偿经济损失l00万元.

裁判结果四川省成都市中级人民法院于2011年2月18日作出(2010)成民初字第597号民事判决,驳回柏万清的诉讼请求.
宣判后,柏万清提起上诉.
四川省高级人民法院于2011年10月24日作出(2011)川民终字第391号民事判决驳回柏万清上诉,维持原判.
柏万清不服,向最高人民法院申请再审,最高人民法院于2012年12月28日裁定驳回其再审申请.

裁判理由法院生效裁判认为:本案争议焦点是上海添香实业有限公司生产、成都难寻物品营销服务中心销售的被控侵权产品是否侵犯柏万清的"防电磁污染服"实用新型专利权.
《中华人民共和国专利法》第二十六条第四款规定:"权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围.
"第五十九条第一款规定:"发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容.
"可见,准确界定专利权的保护范围,是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件.
如果权利要求书的撰写存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识以及相关现有技术等,仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义,无法准确确定专利权的保护范围的,则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比.
因此,对于保护范围明显不清楚的专利权,不能认定被诉侵权技术方案构成侵权.

本案中,涉案专利权利要求1的技术特征C中的"导磁率高"的具体范围难以确定.
首先,根据柏万清提供的证据,虽然磁导率有时也被称为导磁率,但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分,根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念.
不同概念的含义不同,计算方式也不尽相同.
磁导率并非常数,磁场强度H发生变化时,即可观察到磁导率的变化.
但是在涉案专利说明书中,既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念,又没有记载导磁率高的具体范围,也没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件.
本领域技术人员根据涉案专利说明书,难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义.
其次,从柏万清提交的相关证据来看,虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述,但根据技术领域以及磁场强度的不同,所谓高导磁率的含义十分宽泛,从80Gs/Oe至83.
5*104Gs/Oe均被柏万清称为高导磁率.
柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中,本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识.
最后,柏万清主张根据具体使用环境的不同,本领域技术人员可以确定具体的安全下限,从而确定所需的导磁率.
该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围,保护范围过于宽泛,亦缺乏事实和法律依据.

综上所述,根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据,本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征C中"导磁率高"的具体范围或者具体含义,不能准确确定权利要求1的保护范围,无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比.
因此,二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围,并无不当.

(生效裁判审判人员:周翔、罗霞、杜微科)指导案例56号(管辖异议辽宁)韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案(最高人民法院审判委员会讨论通过2015年11月19日发布)关键词民事诉讼/管辖异议/再审期间裁判要点当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议,在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的,人民法院不予审查.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第127条基本案情原告韩凤彬诉被告内蒙古九郡药业有限责任公司(以下简称九郡药业)、上海云洲商厦有限公司(以下简称云洲商厦)、上海广播电视台(以下简称上海电视台)、大连鸿雁大药房有限公司(以下简称鸿雁大药房)产品质量损害赔偿纠纷一案,辽宁省大连市中级人民法院于2008年9月3日作出(2007)大民权初字第4号民事判决.
九郡药业、云洲商厦、上海电视台不服,向辽宁省高级人民法院提起上诉.
该院于2010年5月24日作出(2008)辽民一终字第400号民事判决.
该判决发生法律效力后,再审申请人九郡药业、云洲商厦向最高人民法院申请再审.

最高人民法院于同年12月22日作出(2010)民申字第1019号民事裁定,提审本案,并于2011年8月3日作出(2011)民提字第117号民事裁定,撤销一、二审民事判决,发回辽宁省大连市中级人民法院重审.
在重审中,九郡药业和云洲商厦提出管辖异议.

裁判结果辽宁省大连市中级人民法院于2012年2月29日作出(2011)大审民再初字第7号民事裁定,认为该院重审此案系接受最高人民法院指令,被告之一鸿雁大药房住所地在辽宁省大连市中山区,遂裁定驳回九郡药业和云洲商厦对管辖权提出的异议.
九郡药业、云洲商厦提起上诉,辽宁省高级人民法院于2012年5月7日作出(2012)辽立一民再终字第1号民事裁定,认为原告韩凤彬在向大连市中级人民法院提起诉讼时,即将住所地在大连市的鸿雁大药房列为被告之一,且在原审过程中提交了在鸿雁大药房购药的相关证据并经庭审质证,鸿雁大药房属适格被告,大连市中级人民法院对该案有管辖权,遂裁定驳回上诉,维持原裁定.
九郡药业、云洲商厦后分别向最高人民法院申请再审.
最高人民法院于2013年3月27日作出(2013)民再申字第27号民事裁定,驳回九郡药业和云洲商厦的再审申请.

裁判理由法院生效裁判认为:对于当事人提出管辖权异议的期间,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百二十七条明确规定:当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出.
当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权.
由此可知,当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议,在案件二审或者再审时才提出管辖权异议的,根据管辖恒定原则,案件管辖权已经确定,人民法院对此不予审查.
本案中,九郡药业和云洲商厦是案件被通过审判监督程序裁定发回一审法院重审,在一审法院的重审中才就管辖权提出异议的.
最初一审时原告韩凤彬的起诉状送达给九郡药业和云洲商厦,九郡药业和云洲商厦在答辩期内并没有对管辖权提出异议,说明其已接受了一审法院的管辖,管辖权已确定.
而且案件经过一审、二审和再审,所经过的程序仍具有程序上的效力,不可逆转.
本案是经审判监督程序发回一审法院重审的案件,虽然按照第一审程序审理,但是发回重审的案件并非一个初审案件,案件管辖权早已确定.
就管辖而言,因民事诉讼程序的启动始于当事人的起诉,确定案件的管辖权,应以起诉时为标准,起诉时对案件有管辖权的法院,不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权.
当案件诉至人民法院,经人民法院立案受理,诉状送达给被告,被告在答辩期内未提出管辖异议,表明案件已确定了管辖法院,此后不因当事人住所地、经常居住地的变更或行政区域的变更而改变案件的管辖法院.
在管辖权已确定的前提下,当事人无权再就管辖权提出异议.
如果在重审中当事人仍可就管辖权提出异议,无疑会使已稳定的诉讼程序处于不确定的状态,破坏了诉讼程序的安定、有序,拖延诉讼,不仅降低诉讼效率,浪费司法资源,而且不利于纠纷的解决.
因此,基于管辖恒定原则、诉讼程序的确定性以及公正和效率的要求,不能支持重审案件当事人再就管辖权提出的异议.
据此,九郡药业和云洲商厦就本案管辖权提出异议,没有法律依据,原审裁定驳回其管辖异议并无不当.

综上,九郡药业和云洲商厦的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第(六)项规定的应当再审情形,故依照该法第二百零四条第一款的规定,裁定驳回九郡药业和云洲商厦的再审申请.

(生效裁判审判人员:张志弘、宁晟、贾亚奇)最高人民法院关于发布第12批指导性案例的通知法〔2016〕172号各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案等四个案例(指导案例57-60号),作为第12批指导性案例发布,供在审判类似案件时参照.

最高人民法院2016年5月30日指导案例57号(最高额担保浙江)温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年5月20日发布)关键词民事/金融借款合同/最高额担保裁判要点在有数份最高额担保合同情形下,具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同,如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内,且债权人未明示放弃担保权利,未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任.

相关法条《中华人民共和国担保法》第14条基本案情原告浙江省温州银行股份有限公司宁波分行(以下简称温州银行)诉称:其与被告宁波婷微电子科技有限公司(以下简称婷微电子公司)、岑建锋、宁波三好塑模制造有限公司(以下简称三好塑模公司)分别签订了"最高额保证合同",约定三被告为浙江创菱电器有限公司(以下简称创菱电器公司)一定时期和最高额度内借款,提供连带责任担保.
创菱电器公司从温州银行借款后,不能按期归还部分贷款,故诉请判令被告创菱电器公司归还原告借款本金250万元,支付利息、罚息和律师费用;岑建锋、三好塑模公司、婷微电子公司对上述债务承担连带保证责任.

被告创菱电器公司、岑建锋未作答辩.
被告三好塑模公司辩称:原告诉请的律师费不应支持.
被告婷微电子公司辩称:其与温州银行签订的最高额保证合同,并未被列入借款合同所约定的担保合同范围,故其不应承担保证责任.

法院经审理查明:2010年9月10日,温州银行与婷微电子公司、岑建锋分别签订了编号为温银9022010年高保字01003号、01004号的最高额保证合同,约定婷微电子公司、岑建锋自愿为创菱电器公司在2010年9月10日至2011年10月18日期间发生的余额不超过1100万元的债务本金及利息、罚息等提供连带责任保证担保.

2011年10月12日,温州银行与岑建锋、三好塑模公司分别签署了编号为温银9022011年高保字00808号、00809号最高额保证合同,岑建锋、三好塑模公司自愿为创菱电器公司在2010年9月10日至2011年10月18日期间发生的余额不超过550万元的债务本金及利息、罚息等提供连带责任保证担保.

2011年10月14日,温州银行与创菱电器公司签署了编号为温银9022011企贷字00542号借款合同,约定温州银行向创菱电器公司发放贷款500万元,到期日为2012年10月13日,并列明担保合同编号分别为温银9022011年高保字00808号、00809号.
贷款发放后,创菱电器公司于2012年8月6日归还了借款本金250万元,婷微电子公司于2012年6月29日、10月31日、11月30日先后支付了贷款利息31115.
3元、53693.
71元、21312.
59元.
截至2013年4月24日,创菱电器公司尚欠借款本金250万元、利息141509.
01元.
另查明,温州银行为实现本案债权而发生律师费用95200元.

裁判结果浙江省宁波市江东区人民法院于2013年12月12日作出(2013)甬东商初字第1261号民事判决:一、创菱电器公司于本判决生效之日起十日内归还温州银行借款本金250万元,支付利息141509.
01元,并支付自2013年4月25日起至本判决确定的履行之日止按借款合同约定计算的利息、罚息;二、创菱电器公司于本判决生效之日起十日内赔偿温州银行为实现债权而发生的律师费用95200元;三、岑建锋、三好塑模公司、婷微电子公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责任,其承担保证责任后,有权向创菱电器公司追偿.
宣判后,婷微电子公司以其未被列入借款合同,不应承担保证责任为由,提起上诉.
浙江省宁波市中级人民法院于2014年5月14日作出(2014)浙甬商终字第369号民事判决,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:温州银行与创菱电器公司之间签订的编号为温银9022011企贷字00542号借款合同合法有效,温州银行发放贷款后,创菱电器公司未按约还本付息,已经构成违约.
原告要求创菱电器公司归还贷款本金250万元,支付按合同约定方式计算的利息、罚息,并支付原告为实现债权而发生的律师费95200元,应予支持.
岑建锋、三好塑模公司自愿为上述债务提供最高额保证担保,应承担连带清偿责任,其承担保证责任后,有权向创菱电器公司追偿.

本案的争议焦点为,婷微电子公司签订的温银9022010年高保字01003号最高额保证合同未被选择列入温银9022011企贷字00542号借款合同所约定的担保合同范围,婷微电子公司是否应当对温银9022011企贷字00542号借款合同项下债务承担保证责任.
对此,法院经审理认为,婷微电子公司应当承担保证责任.
理由如下:第一,民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力,默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下,推定当事人对权利进行放弃.
具体到本案,温州银行与创菱电器公司签订的温银9022011企贷字00542号借款合同虽未将婷微电子公司签订的最高额保证合同列入,但原告未以明示方式放弃婷微电子公司提供的最高额保证,故婷微电子公司仍是该诉争借款合同的最高额保证人.
第二,本案诉争借款合同签订时间及贷款发放时间均在婷微电子公司签订的编号温银9022010年高保字01003号最高额保证合同约定的决算期内(2010年9月10日至2011年10月18日),温州银行向婷微电子公司主张权利并未超过合同约定的保证期间,故婷微电子公司应依约在其承诺的最高债权限额内为创菱电器公司对温州银行的欠债承担连带保证责任.
第三,最高额担保合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据,不能以主合同内容取代从合同的内容.
具体到本案,温州银行与婷微电子公司签订了最高额保证合同,双方的担保权利义务应以该合同为准,不受温州银行与创菱电器公司之间签订的温州银行非自然人借款合同约束或变更.
第四,婷微电子公司曾于2012年6月、10月、11月三次归还过本案借款利息,上述行为也是婷微电子公司对本案借款履行保证责任的行为表征.
综上,婷微电子公司应对创菱电器公司的上述债务承担连带清偿责任,其承担保证责任后,有权向创菱电器公司追偿.

(生效裁判审判人员:赵文君、徐梦梦、毛姣)指导案例58号(老字号竞争重庆)成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年5月20日发布)关键词民事/侵害商标权/不正当竞争/老字号/虚假宣传裁判要点1.
与"老字号"无历史渊源的个人或企业将"老字号"或与其近似的字号注册为商标后,以"老字号"的历史进行宣传的,应认定为虚假宣传,构成不正当竞争.

2.
与"老字号"具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下,将"老字号"注册为个体工商户字号或企业名称,未引人误认且未突出使用该字号的,不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权.

相关法条《中华人民共和国商标法》第57条第7项《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第9条基本案情原告(反诉被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下简称成都同德福公司)诉称,成都同德福公司为"同德福TONGDEFU及图"商标权人,余晓华先后成立的个体工商户和重庆市合川区同德福桃片有限公司(以下简称重庆同德福公司),在其字号及生产的桃片外包装上突出使用了"同德福",侵害了原告享有的"同德福TONGDEFU及图"注册商标专用权并构成不正当竞争.
请求法院判令重庆同德福公司、余晓华停止使用并注销含有"同德福"字号的企业名称;停止侵犯原告商标专用权的行为,登报赔礼道歉、消除影响,赔偿原告经济、商誉损失50万元及合理开支5066.
4元.

被告(反诉原告)重庆同德福公司、余晓华共同答辩并反诉称,重庆同德福公司的前身为始创于1898年的同德福斋铺,虽然同德福斋铺因公私合营而停止生产,但未中断独特技艺的代代相传.
"同德福"第四代传人余晓华继承祖业先后注册了个体工商户和公司,规范使用其企业名称及字号,重庆同德福公司、余晓华的注册行为是善意的,不构成侵权.
成都同德福公司与老字号"同德福"并没有直接的历史渊源,但其将"同德福"商标与老字号"同德福"进行关联的宣传,属于虚假宣传.
而且,成都同德福公司擅自使用"同德福"知名商品名称,构成不正当竞争.
请求法院判令成都同德福公司停止虚假宣传,在全国性报纸上登报消除影响;停止对"同德福"知名商品特有名称的侵权行为.

法院经审理查明:开业于1898年的同德福斋铺,在1916年至1956年期间,先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营.
在20世纪20年代至50年代期间,"同德福"商号享有较高知名度.
1956年,由于公私合营,同德福斋铺停止经营.
1998年,合川市桃片厂温江分厂获准注册了第1215206号"同德福TONGDEFU及图"商标,核定使用范围为第30类,即糕点、桃片(糕点)、可可产品、人造咖啡.
2000年11月7日,前述商标的注册人名义经核准变更为成都同德福公司.
成都同德福公司的多种产品外包装使用了"老字号""百年老牌"字样、"'同德福牌'桃片简介:'同德福牌'桃片创制于清乾隆年间(或1840年),有着悠久的历史文化"等字样.
成都同德福公司网站中"公司简介"页面将《合川文史资料选辑(第二辑)》中关于同德福斋铺的历史用于其"同德福"牌合川桃片的宣传.

2002年1月4日,余永祚之子余晓华注册个体工商户,字号名称为合川市老字号同德福桃片厂,经营范围为桃片、小食品自产自销.
2007年,其字号名称变更为重庆市合川区同德福桃片厂,后注销.
2011年5月6日,重庆同德福公司成立,法定代表人为余晓华,经营范围为糕点(烘烤类糕点、熟粉类糕点)生产,该公司是第6626473号"余复光1898"图文商标、第7587928号"余晓华"图文商标的注册商标专用权人.
重庆同德福公司的多种产品外包装使用了"老字号【同德福】商号,始创于清光绪23年(1898年)历史悠久"等介绍同德福斋铺历史及获奖情况的内容,部分产品在该段文字后注明"以上文字内容摘自《合川县志》";"【同德福】颂:同德福,在合川,驰名远,开百年,做桃片,四代传,品质高,价亦廉,讲诚信,无欺言,买卖公,热情谈";"合川桃片""重庆市合川区同德福桃片有限公司"等字样.

裁判结果重庆市第一中级人民法院于2013年7月3日作出(2013)渝一中法民初字第00273号民事判决:一、成都同德福公司立即停止涉案的虚假宣传行为.
二、成都同德福公司就其虚假宣传行为于本判决生效之日起连续五日在其网站刊登声明消除影响.
三、驳回成都同德福公司的全部诉讼请求.
四、驳回重庆同德福公司、余晓华的其他反诉请求.
一审宣判后,成都同德福公司不服,提起上诉.
重庆市高级人民法院于2013年12月17日作出(2013)渝高法民终字00292号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:个体工商户余晓华及重庆同德福公司与成都同德福公司经营范围相似,存在竞争关系;其字号中包含"同德福"三个字与成都同德福公司的"同德福TONGDEFU及图"注册商标的文字部分相同,与该商标构成近似.
其登记字号的行为是否构成不正当竞争关键在于该行为是否违反诚实信用原则.
成都同德福公司的证据不足以证明"同德福TONGDEFU及图"商标已经具有相当知名度,即便他人将"同德福"登记为字号并规范使用,不会引起相关公众误认,因而不能说明余晓华将个体工商户字号注册为"同德福"具有"搭便车"的恶意.
而且,在二十世纪二十年代至五十年代期间,"同德福"商号享有较高商誉.
同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营,尤其是在余复光经营期间,同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉.
余晓华系余复光之孙、余永祚之子,基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系,将个体工商户字号登记为"同德福"具有合理性.
余晓华登记个体工商户字号的行为是善意的,并未违反诚实信用原则,不构成不正当竞争.
基于经营的延续性,其变更个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争.

从重庆同德福公司产品的外包装来看,重庆同德福公司使用的是企业全称,标注于外包装正面底部,"同德福"三字位于企业全称之中,与整体保持一致,没有以简称等形式单独突出使用,也没有为突出显示而采取任何变化,且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比不突出.
因此,重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用,不构成突出使用字号,也不构成侵犯商标权.
就重庆同德福公司标注"同德福颂"的行为而言,"同德福颂"四字相对于其具体内容(三十六字打油诗)字体略大,但视觉上形成一个整体.
其具体内容系根据史料记载的同德福斋铺曾经在商品外包装上使用过的一段类似文字改编,意在表明"同德福"商号的历史和经营理念,并非为突出"同德福"三个字.
且重庆同德福公司的产品外包装使用了多项商业标识,其中"合川桃片"集体商标特别突出,其自有商标也比较明显,并同时标注了"合川桃片"地理标志及重庆市非物质文化遗产,相对于这些标识来看,"同德福颂"及其具体内容仅属于普通描述性文字,明显不具有商业标识的形式,也不够突出醒目,客观上不容易使消费者对商品来源产生误认,亦不具备替代商标的功能.
因此,重庆同德福公司标注"同德福颂"的行为不属于侵犯商标权意义上的"突出使用",不构成侵犯商标权.

成都同德福公司的网站上登载的部分"同德福牌"桃片的历史及荣誉,与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致,且在其网站上标注了史料来源,但并未举证证明其与同德福斋铺存在何种联系.
此外,成都同德福公司还在其产品外包装标明其为"百年老牌""老字号""始创于清朝乾隆年间"等字样,而其"同德福TONGDEFU及图"商标核准注册的时间是1998年,就其采取前述标注行为的依据,成都同德福公司亦未举证证明.
成都同德福公司的前述行为与事实不符,容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生误解,进而取得竞争上的优势,构成虚假宣传,应承担相应的停止侵权、消除影响的民事责任.

(生效裁判审判人员:李剑、周露、宋黎黎)指导案例59号(行政确认行为山东)戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年5月20日发布)关键词行政诉讼/受案范围/行政确认/消防验收/备案结果通知裁判要点建设工程消防验收备案结果通知含有消防竣工验收是否合格的评定,具有行政确认的性质,当事人对公安机关消防机构的消防验收备案结果通知行为提起行政诉讼的,人民法院应当依法予以受理.

相关法条《中华人民共和国消防法》第4条、第13条基本案情原告戴世华诉称:原告所住单元一梯四户,其居住的801室坐东朝西,进户门朝外开启.
距离原告门口0.
35米处的南墙挂有高1.
6米、宽0.
7米、厚0.
25米的消火栓.
人员入室需后退避让,等门扇开启后再前行入室.
原告的门扇开不到60至70度根本出不来.
消防栓的设置和建设影响原告的生活.
请求依法撤销被告济南市公安消防支队批准在其门前设置的消防栓通过验收的决定;依法判令被告责令报批单位依据国家标准限期整改.

被告济南市公安消防支队辩称:建设工程消防验收备案结果通知是按照建设工程消防验收评定标准完成工程检查,是检查记录的体现.
如果备案结果合格,则表明建设工程是符合相关消防技术规范的;如果不合格,公安机关消防机构将依法采取措施,要求建设单位整改有关问题,其性质属于技术性验收,并不是一项独立、完整的具体行政行为,不具有可诉性,不属于人民法院行政诉讼的受案范围,请求驳回原告的起诉.

法院经审理查明:针对戴世华居住的馆驿街以南棚户区改造工程1-8号楼及地下车库工程,济南市公安消防支队对其消防设施抽查后,于2011年11月21日作出济公消验备[2011]第0172号《建设工程消防验收备案结果通知》.

裁判结果济南高新技术产业开发区人民法院于2012年11月13日作出(2012)高行初字第2号行政裁定,驳回原告戴世华的起诉.
戴世华不服一审裁定提起上诉.
济南市中级人民法院经审理,于2013年1月17日作出(2012)济行终字第223号行政裁定:一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的(2012)高行初字第2号行政裁定;二、本案由济南高新技术产业开发区人民法院继续审理.

裁判理由法院生效裁判认为:关于行为的性质.
《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)第四条规定:"县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施.
"《公安部建设工程消防监督管理规定》第三条第二款规定:"公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查,对建设工程进行消防监督.
"第二十四条规定:"对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程,建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内,通过省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案,或者到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备案.
"上述规定表明,建设工程消防验收备案就是特定的建设工程施工人向公安机关消防机构报告工程完成验收情况,消防机构予以登记备案,以供消防机构检查和监督,备案行为是公安机关消防机构对建设工程实施消防监督和管理的行为.
消防机构实施的建设工程消防备案、抽查的行为具有行使行政职权的性质,体现出国家意志性、法律性、公益性、专属性和强制性,备案结果通知是备案行为的组成部分,是备案行为结果的具体表现形式,也具有上述行政职权的特性,应该纳入司法审查的范围.

关于行为的后果.
《消防法》第十三条规定:"按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工,依照下列规定进行消防验收、备案:……(二)其他建设工程,建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案,公安机关消防机构应当进行抽查.
依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用.
"公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十五条规定:"公安机关消防机构应当在已经备案的消防设计、竣工验收工程中,随机确定检查对象并向社会公告.
对确定为检查对象的,公安机关消防机构应当在二十日内按照消防法规和国家工程建设消防技术标准完成图纸检查,或者按照建设工程消防验收评定标准完成工程检查,制作检查记录.
检查结果应当向社会公告,检查不合格的,还应当书面通知建设单位.
建设单位收到通知后,应当停止施工或者停止使用,组织整改后向公安机关消防机构申请复查.
公安机关消防机构应当在收到书面申请之日起二十日内进行复查并出具书面复查意见.
"上述规定表明,在竣工验收备案行为中,公安机关消防机构并非仅仅是简单地接受建设单位向其报送的相关资料,还要对备案资料进行审查,完成工程检查.
消防机构实施的建设工程消防备案、抽查的行为能产生行政法上的拘束力.
对建设单位而言,在工程竣工验收后应当到公安机关消防机构进行验收备案,否则,应当承担相应的行政责任,消防设施经依法抽查不合格的,应当停止使用,并组织整改;对公安机关消防机构而言,备案结果中有抽查是否合格的评定,实质上是一种行政确认行为,即公安机关消防机构对行政相对人的法律事实、法律关系予以认定、确认的行政行为,一旦消防设施被消防机构评定为合格,那就视为消防机构在事实上确认了消防工程质量合格,行政相关人也将受到该行为的拘束.

据此,法院认为作出建设工程消防验收备案通知,是对建设工程消防设施质量监督管理的最后环节,备案结果通知含有消防竣工验收是否合格的评定,具有行政确认的性质,是公安机关消防机构作出的具体行政行为.
备案手续的完成能产生行政法上的拘束力.
故备案行为是可诉的行政行为,人民法院可以对其进行司法审查.
原审裁定认为建设工程消防验收备案结果通知性质属于技术性验收通知,不是具体行政行为,并据此驳回上诉人戴世华的起诉,确有不当.

(生效裁判审判人员:张极峰、孙继发、单蕾)指导案例60号(食品标签处罚江苏)盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局工商行政处罚案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年5月20日发布)关键词行政/行政处罚/食品安全标准/食品标签/食品说明书裁判要点1.
食品经营者在食品标签、食品说明书上特别强调添加、含有一种或多种有价值、有特性的配料、成分,应标示所强调配料、成分的添加量或含量,未标示的,属于违反《中华人民共和国食品安全法》的行为,工商行政管理部门依法对其实施行政处罚的,人民法院应予支持.

2.
所谓"强调",是指通过名称、色差、字体、字号、图形、排列顺序、文字说明、同一内容反复出现或多个内容都指向同一事物等形式进行着重标识.
所谓"有价值、有特性的配料",是指不同于一般配料的特殊配料,对人体有较高的营养作用,其市场价格、营养成分往往高于其他配料.

相关法条《中华人民共和国食品安全法》第20条、第42条第1款(该法于2015年4月24日修订,新法相关法条为第26条、第67条第1款)基本案情原告盐城市奥康食品有限公司东台分公司(以下简称奥康公司)诉称:2012年5月15日,被告盐城市东台工商行政管理局(以下简称东台工商局)作出东工商案字[2012]第00298号《行政处罚决定书》,认定原告销售的金龙鱼橄榄原香食用调和油没有标明橄榄油的含量,违反了GB7718-2004《预包装食品标签通则》的规定,责令其改正,并处以合计60000元的罚没款.
原告认为,其经营的金龙鱼橄榄原香食用调和油标签上的"橄榄原香"是对产品物理属性的客观描述,并非对某种配料的强调,不需要标明含量或者添加量.
橄榄油是和其他配料菜籽油、大豆油相同的普通食用油配料,并无特殊功效或价值,不是"有价值、有特性的配料".
本案应适用《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)规定的国务院卫生行政部门颁布的食品安全国家标准,而被告适用的GB7718-2004《预包装食品标签通则》并不是食品安全国家标准,适用法律错误.
综上,请求法院判决撤销被告对其作出的涉案行政处罚决定书.

被告东台工商局辩称:原告奥康公司经营的金龙鱼牌橄榄原香食用调和油标签正面突出"橄榄"二字,配有橄榄图形,吊牌写明"添加了来自意大利的100%特级初榨橄榄油",但未注明添加量,这就属于食品标签上特别强调添加某种有价值、有特性配料而未标示添加量的情形.
GB7718-2004《预包装食品标签通则》作为食品标签强制性标准,在《食品安全法》生效后,即被视为食品安全标准之一,直至被GB7718-2011《预包装食品标签管理通则》替代.
因此,其所作出的行政处罚决定定性准确,合理适当,程序合法,请求法院予以维持.

法院经审理查明:2011年9月1日至2012年2月29日,奥康公司购进净含量5升的金龙鱼牌橄榄原香食用调和油290瓶,加价销售给千家惠超市,获得销售收入34800元,净利润2836.
9元.
2012年2月21日,东台工商局行政执法人员在千家惠超市检查时,发现上述金龙鱼牌橄榄原香食用调和油未标示橄榄油的添加量.
上述金龙鱼牌橄榄原香食用调和油名称为"橄榄原香食用调和油",其标签上有"橄榄"二字,配有橄榄图形,标签侧面标示"配料:菜籽油、大豆油、橄榄油"等内容,吊牌上写明:"金龙鱼橄榄原香食用调和油,添加了来自意大利的100%特级初榨橄榄油,洋溢着淡淡的橄榄果清香.
除富含多种维生素、单不饱和脂肪酸等健康物质外,其橄榄原生精华含有多本酚等天然抗氧化成分,满足自然健康的高品质生活追求.
"东台工商局于2012年2月27日立案调查,并于5月9日向原告奥康公司送达行政处罚听证告知书.
原告在法定期限内未提出陈述和申辩,也未要求举行听证.
5月15日被告向原告送达东工商案字〔2012〕第298号行政处罚决定书,认定原告经营标签不符合《食品安全法》规定的食品,属于食品标签上特别强调添加某种有价值、有特性配料而未标示添加量的情形,依照《中华人民共和国行政处罚法》《食品安全法》规定,作出责令改正、没收违法所得2836.
9元和罚款57163.
1元,合计罚没款60000元的行政处罚.
原告不服,申请行政复议,盐城市工商行政管理局复议维持该处罚决定.

裁判结果江苏省东台市人民法院于2012年12月15日作出(2012)东行初字第0068号行政判决:维持东台工商局2012年5月15日作出的东工商案字[2012]第00298号《行政处罚决定书》.
宣判后,奥康公司向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉.
江苏省盐城市中级人民法院于2013年5月9日作出(2013)盐行终字第0032号行政判决,维持一审判决.

裁判理由法院生效裁判认为:《食品安全法》第二十条第四项规定,食品安全标准应当包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求.
第二十二条规定,本法规定的食品安全国家标准公布前,食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品.
GB7718-2004《预包装食品标签通则》由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会制定,于2005年10月1日实施;《食品安全法》于2009年6月1日实施,新版的GB7718-2011《预包装食品标签管理通则》是由国务院卫生行政部门制定,且明确是食品安全国家标准,于2012年4月20日实施.
本案原告奥康公司违法行为发生在2011年9月至2012年2月,GB7718-2004《预包装食品标签通则》属于当时的食品安全国家标准之一.
因此,被告东台工商局适用GB7718-2004《预包装食品标签通则》对原告作出行政处罚,并无不当.

GB7718-2004《预包装食品标签通则》规定:"预包装食品标签的所有内容,不得以虚假、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品;也不得利用字号大小或色差误导消费者.
""如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的配料,应标示所强调配料的添加量.
"这里所指的"强调",是特别着重或着重提出,一般意义上,通过名称、色差、字体、字号、图形、排列顺序、文字说明、同一内容反复出现或多个内容都指向同一事物等形式表现,均可理解为对某事物的强调.
"有价值、有特性的配料",是指对人体有较高的营养作用,配料本身不同于一般配料的特殊配料.
通常理解,此种配料的市场价格或营养成分应高于其他配料.
本案中,原告奥康公司认为"橄榄原香"是对产品物理属性的客观描述,并非对某种配料的强调,但从原告销售的金龙鱼牌橄榄原香食用调和油的外包装来看,其标签上以图形、字体、文字说明等方式突出了"橄榄"二字,强调了该食用调和油添加了橄榄油的配料,且在吊牌(食品标签的组成部分)上有"添加了来自意大利的100%特级初榨橄榄油"等文字叙述,显而易见地向消费者强调该产品添加了橄榄油的配料,该做法本身实际上就是强调"橄榄"在该产品中的价值和特性.
一般来说,橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽油等,因此,如在食用调和油中添加了橄榄油,可以认定橄榄油是"有价值、有特性的配料".
因此,奥康公司未标示橄榄油的添加量,属于违反食品安全标准的行为.
东台工商局所作行政处罚决定具有事实和法律依据,应予维持.

(生效裁判审判人员:刘红、王为华、周和)最高人民法院关于发布第13批指导性案例的通知法〔2016〕214号各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将马乐利用未公开信息交易案等四个案例作为第13批指导性案例发布(指导案例61-64号),供在审判类似案件时参照.

最高人民法院2016年6月30日指导案例61号(内幕交易量刑广东)马乐利用未公开信息交易案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布)关键词刑事/利用未公开信息交易罪/援引法定刑/情节特别严重裁判要点刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形,应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用,即利用未公开信息交易罪应有"情节严重""情节特别严重"两种情形和两个量刑档次.

相关法条《中华人民共和国刑法》第180条基本案情2011年3月9日至2013年5月30日期间,被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理,全权负责投资基金投资股票市场,掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息.
马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动,操作自己控制的"金某""严某甲""严某乙"三个股票账户,通过临时购买的不记名神州行电话卡下单,先于(1-5个交易日)、同期或稍晚于(1-2个交易日)其管理的"博时精选"基金账户买卖相同股票76只,累计成交金额10.
5亿余元,非法获利18833374.
74元.
2013年7月17日,马乐主动到深圳市公安局投案,且到案之后能如实供述其所犯罪行,属自首;马乐认罪态度良好,违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还,判处的罚金亦能全额缴纳.

裁判结果广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决认为,被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪.
但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定"情节特别严重"的情形,因此只能认定马乐的行为属于"情节严重".
马乐自首,依法可以从轻处罚;马乐认罪态度良好,违法所得能全额返还,罚金亦能全额缴纳,确有悔罪表现;另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估,对马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,符合适用缓刑的条件.
遂以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币1884万元;违法所得人民币18833374.
74元依法予以追缴,上缴国库.

宣判后,深圳市人民检察院提出抗诉认为,被告人马乐的行为应认定为犯罪情节特别严重,依照"情节特别严重"的量刑档次处罚.
一审判决适用法律错误,量刑明显不当,应当依法改判.

广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定认为,刑法第一百八十条第四款规定,利用未公开信息交易,情节严重的,依照第一款的规定处罚,该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有"情节特别严重"情形;而根据第一百八十条第一款的规定,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金,故马乐利用未公开信息交易,属于犯罪情节严重,应在该量刑幅度内判处刑罚.
原审判决量刑适当,抗诉机关的抗诉理由不成立,不予采纳.
遂裁定驳回抗诉,维持原判.

二审裁定生效后,广东省人民检察院提请最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉.
最高人民检察院抗诉提出,刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形,应当引用第一款处罚的全部规定;利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当,法定刑亦应相当;马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重,对其适用缓刑明显不当.
本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪规定有"情节特别严重"为由,降格评价马乐的犯罪行为,属于适用法律确有错误,导致量刑不当,应当依法纠正.

最高人民法院依法组成合议庭对该案直接进行再审,并公开开庭审理了本案.
再审查明的事实与原审基本相同,原审认定被告人马乐非法获利数额为18833374.
74元存在计算错误,实际为19120246.
98元,依法应当予以更正.
最高人民法院(2015)刑抗字第1号刑事判决认为,原审被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪.
马乐利用未公开信息交易股票76只,累计成交额10.
5亿余元,非法获利1912万余元,属于情节特别严重.
鉴于马乐具有主动从境外回国投案自首法定从轻、减刑处罚情节;在未受控制的情况下,将股票兑成现金存在涉案三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况,退还了全部违法所得,认罪悔罪态度好,赃款未挥霍,原判罚金刑得已全部履行等酌定从轻处罚情节,对马乐可予减轻处罚.
第一审判决、第二审裁定认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,但因对法律条文理解错误,导致量刑不当,应予纠正.
依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第(三)项的规定,判决如下:一、维持广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的定罪部分;二、撤销广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定和深圳市中级人民法院(2014)深中法刑二初字第27号刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分;三、原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1913万元;四、违法所得人民币19120246.
98元依法予以追缴,上缴国库.

裁判理由法院生效裁判认为:本案事实清楚,定罪准确,争议的焦点在于如何正确理解刑法第一百八十条第四款对于第一款的援引以及如何把握利用未公开信息交易罪"情节特别严重"的认定标准.

一、对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理解和把握刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为:"证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金.
"第四款对利用未公开信息交易罪规定为:"证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚.
"对于第四款中"情节严重的,依照第一款的规定处罚"应如何理解,在司法实践中存在不同的认识.
一种观点认为,第四款中只规定了"情节严重"的情形,而未规定"情节特别严重"的情形,因此,这里的"情节严重的,依照第一款的规定处罚"只能是依照第一款中"情节严重"的量刑档次予以处罚;另一种观点认为,第四款中的"情节严重"只是入罪条款,即达到了情节严重以上的情形,依据第一款的规定处罚.
至于具体处罚,应看符合第一款中的"情节严重"还是"情节特别严重"的情形,分别情况依法判处.
情节严重的,"处五年以下有期徒刑",情节特别严重的,"处五年以上十年以下有期徒刑".

最高人民法院认为,刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形,应当是对第一款全部法定刑的引用,即利用未公开信息交易罪应有"情节严重""情节特别严重"两种情形和两个量刑档次.
这样理解的具体理由如下:(一)符合刑法的立法目的.
由于我国基金、证券、期货等领域中,利用未公开信息交易行为比较多发,行为人利用公众投入的巨额资金作后盾,以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益,将风险与损失转嫁到其他投资者,不仅对其任职单位的财产利益造成损害,而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则,严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益,严重损害金融行业信誉,影响投资者对金融机构的信任,进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响.
为此,《中华人民共和国刑法修正案(七)》新增利用未公开信息交易罪,并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中,说明两罪的违法与责任程度相当.
利用未公开信息交易罪也应当适用"情节特别严重".

(二)符合法条的文意.
首先,刑法第一百八十条第四款中的"情节严重"是入罪条款.
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准,说明该罪需达到"情节严重"才能被追诉.
利用未公开信息交易罪属情节犯,立法要明确其情节犯属性,就必须借助"情节严重"的表述,以避免"情节不严重"的行为入罪.
其次,该款中"情节严重"并不兼具量刑条款的性质.
刑法条文中大量存在"情节严重"兼具定罪条款及量刑条款性质的情形,但无一例外均在其后列明了具体的法定刑.
刑法第一百八十条第四款中"情节严重"之后,并未列明具体的法定刑,而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑.
因此,本款中的"情节严重"仅具有定罪条款的性质,而不具有量刑条款的性质.

(三)符合援引法定刑立法技术的理解.
援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑,而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑.
刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复,并不属于法律规定不明确的情形.

综上,刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述"情节特别严重",但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术,应当包含"情节特别严重"的情形和量刑档次.

二、利用未公开信息交易罪"情节特别严重"的认定标准目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪"情节特别严重"认定标准的专门规定,但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪"情节特别严重"的标准,利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准.
马乐利用未公开信息进行交易活动,累计成交额达10.
5亿余元,非法获利达1912万余元,已远远超过上述标准,且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者,参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,马乐的犯罪情节应当属于"情节特别严重".

(生效裁判审判人员:罗智勇、董朝阳、李剑弢)指导案例62号(犯罪数额量刑北京)王新明合同诈骗案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布)关键词刑事/合同诈骗/数额犯/既遂/未遂裁判要点在数额犯中,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚.

相关法条《中华人民共和国刑法》第23条基本案情2012年7月29日,被告人王新明使用伪造的户口本、身份证,冒充房主即王新明之父的身份,在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店,以出售该区古城路28号楼一处房屋为由,与被害人徐某签订房屋买卖合同,约定购房款为100万元,并当场收取徐某定金1万元.
同年8月12日,王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元,并约定余款过户后给付.
后双方在办理房产过户手续时,王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现,余款未取得.
2013年4月23日,王新明被公安机关查获.
次日,王新明的亲属将赃款退还被害人徐某,被害人徐某对王新明表示谅解.

裁判结果北京市石景山区人民法院经审理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决,认为被告人王新明的行为已构成合同诈骗罪,数额巨大,同时鉴于其如实供述犯罪事实,在亲属帮助下退赔全部赃款,取得了被害人的谅解,依法对其从轻处罚.
公诉机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立,但认为数额特别巨大且系犯罪未遂有误,予以更正.
遂认定被告人王新明犯合同诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六千元.
宣判后,公诉机关提出抗诉,认为犯罪数额应为100万元,数额特别巨大,而原判未评价70万元未遂,仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大,系适用法律错误.
北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与此一致.
王新明以原判量刑过重为由提出上诉,在法院审理过程中又申请撤回上诉.
北京市第一中级人民法院经审理于2013年12月2日作出(2013)一中刑终字第4134号刑事裁定:准许上诉人王新明撤回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:王新明以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,其行为已构成合同诈骗罪.
一审判决事实清楚,证据确实、充分,定性准确,审判程序合法,但未评价未遂70万元的犯罪事实不当,予以纠正.
根据刑法及司法解释的有关规定,考虑王新明合同诈骗既遂30万元,未遂70万元但可对该部分减轻处罚,王新明如实供述犯罪事实,退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素,原判量刑在法定刑幅度之内,且抗诉机关亦未对量刑提出异议,故应予维持.
北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见,酌予采纳.
鉴于二审期间王新明申请撤诉,撤回上诉的申请符合法律规定,故二审法院裁定依法准许撤回上诉,维持原判.

本案争议焦点是,在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑.
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:"诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚.
"因此,对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况,在确定全案适用的法定刑幅度时,先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价,确定未遂部分所对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度比较,确定全案适用的法定刑幅度.
如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的,应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度,将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑.
如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的,应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度,将包括既遂部分在内的其他情节,连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑.

本案中,王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元,根据司法解释及北京市的具体执行标准,对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下;未遂部分为70万元,结合本案的具体情况,应当对该未遂部分减一档处罚,未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下,与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同.
因此,以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下,将未遂部分70万元的犯罪事实,连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节,故对王新明从轻处罚,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六万元.

(生效裁判审判人员:高嵩、吕晶、王岩)指导案例63号(强制医疗四川)徐加富强制医疗案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布)关键词刑事诉讼/强制医疗/有继续危害社会可能裁判要点审理强制医疗案件,对被申请人或者被告人是否"有继续危害社会可能",应当综合被申请人或者被告人所患精神病的种类、症状,案件审理时其病情是否已经好转,以及其家属或者监护人有无严加看管和自行送医治疗的意愿和能力等情况予以判定.
必要时,可以委托相关机构或者专家进行评估.

相关法条《中华人民共和国刑法》第18条第1款《中华人民共和国刑事诉讼法》第284条基本案情被申请人徐加富在2007年下半年开始出现精神异常,表现为凭空闻声,认为别人在议论他,有人要杀他,紧张害怕,夜晚不睡,随时携带刀自卫,外出躲避.
因未接受治疗,病情加重.
2012年11月18日4时许,被申请人在其经常居住地听到有人开车来杀他,遂携带刀和榔头欲外出撞车自杀.
其居住地的门卫张友发得知其出去要撞车自杀,未给其开门.
被申请人见被害人手持一部手机,便认为被害人要叫人来对其加害.
被申请人当即用携带的刀刺杀被害人身体,用榔头击打其的头部,致其当场死亡.
经法医学鉴定,被害人系头部受到钝器打击,造成严重颅脑损伤死亡.

2012年12月10日,被申请人被公安机关送往成都市第四人民医院住院治疗.
2012年12月17日,成都精卫司法鉴定所接受成都市公安局武侯区分局的委托,对被申请人进行精神疾病及刑事责任能力鉴定,同月26日该所出具成精司鉴所(2012)病鉴字第105号鉴定意见书,载明:1.
被鉴定人徐加富目前患有精神分裂症,幻觉妄想型;2.
被鉴定人徐加富2012年11月18日4时作案时无刑事责任能力.
2013年1月成都市第四人民医院对被申请人的病情作出证明,证实徐加富需要继续治疗.

裁判结果四川省武侯区人民法院于2013年1月24日作出(2013)武侯刑强初字第1号强制医疗决定书:对被申请人徐加富实施强制医疗.

裁判理由法院生效裁判认为:本案被申请人徐加富实施了故意杀人的暴力行为后,经鉴定属于依法不负刑事责任的精神疾病人,其妄想他人欲对其加害而必须携带刀等防卫工具外出的行为,在其病症未能减轻并需继续治疗的情况下,认定其放置社会有继续危害社会的可能.
成都市武侯区人民检察院提出对被申请人强制医疗的申请成立,予以支持.
诉讼代理人提出了被申请人是否有继续危害社会的可能应由医疗机构作出评估,本案没有医疗机构的评估报告,对被申请人的强制医疗的证据不充分的辩护意见.
法院认为,在强制医疗中如何认定被申请人是否有继续危害社会的可能,需要根据以往被申请人的行为及本案的证据进行综合判断,而医疗机构对其评估也只是对其病情痊愈的评估,法律没有赋予医疗机构对患者是否有继续危害社会可能性方面的评估权利.
本案被申请人的病症是被害幻觉妄想症,经常假想要被他人杀害,外出害怕被害必带刀等防卫工具.
如果不加约束治疗,被申请人不可能不外出,其外出必携带刀的行为,具有危害社会的可能,故诉讼代理人的意见不予采纳.

(生效裁判审判人员:税长冰、蒋海宜、戴克果)指导案例64号(电信格式条款江苏)刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年6月30日发布)关键词民事/电信服务合同/告知义务/有效期限/违约裁判要点1.
经营者在格式合同中未明确规定对某项商品或服务的限制条件,且未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费者并获得消费者同意的,该限制条件对消费者不产生效力.

2.
电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了有效期限限制,在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者服务的,构成违约,应当承担违约责任.

相关法条《中华人民共和国合同法》第39条基本案情2009年11月24日,原告刘超捷在被告中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司(以下简称移动徐州分公司)营业厅申请办理"神州行标准卡",手机号码为1590520xxxx,付费方式为预付费.
原告当场预付话费50元,并参与移动徐州分公司充50元送50元的活动.
在业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》中,双方对各自的权利和义务进行了约定,其中第四项特殊情况的承担中的第1条为:在下列情况下,乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务,由此给甲方造成的损失,乙方不承担责任:(1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的;(2)甲方预付费使用完毕而未及时补交款项(包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用)的.

2010年7月5日,原告在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元.
2010年11月7日,原告在使用该手机号码时发现该手机号码已被停机,原告到被告的营业厅查询,得知被告于2010年10月23日因话费有效期到期而暂停移动通信服务,此时账户余额为11.
70元.
原告认为被告单方终止服务构成合同违约,遂诉至法院.

裁判结果徐州市泉山区人民法院于2011年6月16日作出(2011)泉商初字第240号民事判决:被告中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司于本判决生效之日起十日内取消对原告刘超捷的手机号码为1590520xxxx的话费有效期的限制,恢复该号码的移动通信服务.
一审宣判后,被告提出上诉,二审期间申请撤回上诉,一审判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:电信用户的知情权是电信用户在接受电信服务时的一项基本权利,用户在办理电信业务时,电信业务的经营者必须向其明确说明该电信业务的内容,包括业务功能、费用收取办法及交费时间、障碍申告等.
如果用户在不知悉该电信业务的真实情况下进行消费,就会剥夺用户对电信业务的选择权,达不到真正追求的电信消费目的.

依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.
电信业务的经营者作为提供电信服务合同格式条款的一方,应当遵循公平原则确定与电信用户的权利义务内容,权利义务的内容必须符合维护电信用户和电信业务经营者的合法权益、促进电信业的健康发展的立法目的,并有效告知对方注意免除或者限制其责任的条款并向其释明.
业务受理单、入网服务协议是电信服务合同的主要内容,确定了原被告双方的权利义务内容,入网服务协议第四项约定有权暂停或限制移动通信服务的情形,第五项约定有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形,均没有因有效期到期而中止、解除、终止合同的约定.
而话费有效期限制直接影响到原告手机号码的正常使用,一旦有效期到期,将导致停机、号码被收回的后果,因此被告对此负有明确如实告知的义务,且在订立电信服务合同之前就应如实告知原告.
如果在订立合同之前未告知,即使在缴费阶段告知,亦剥夺了当事人的选择权,有违公平和诚实信用原则.
被告主张"通过单联发票、宣传册和短信的方式向原告告知了有效期",但未能提供有效的证据予以证明.
综上,本案被告既未在电信服务合同中约定有效期内容,亦未提供有效证据证实已将有效期限制明确告知原告,被告暂停服务、收回号码的行为构成违约,应当承担继续履行等违约责任,故对原告主张"取消被告对原告的话费有效期的限制,继续履行合同"的诉讼请求依法予以支持.

(生效裁判审判人员:王平、赵增尧、李丽)指导案例65号(业主缴纳资金上海)上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布)关键词民事/业主共有权/专项维修资金/法定义务/诉讼时效裁判要点专项维修资金是专门用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金,属于全体业主共有.
缴纳专项维修资金是业主为维护建筑物的长期安全使用而应承担的一项法定义务.
业主拒绝缴纳专项维修资金,并以诉讼时效提出抗辩的,人民法院不予支持.

相关法条《中华人民共和国民法通则》第135条《中华人民共和国物权法》第79条、第83条第2款《物业管理条例》第7条第4项、第54条第1款、第2款基本案情2004年3月,被告上海环亚实业总公司(以下简称环亚公司)取得上海市虹口区久乐大厦底层、二层房屋的产权,底层建筑面积691.
36平方米、二层建筑面积910.
39平方米.
环亚公司未支付过上述房屋的专项维修资金.
2010年9月,原告久乐大厦小区业主大会(以下简称久乐业主大会)经征求业主表决意见,决定由久乐业主大会代表业主提起追讨维修资金的诉讼.
久乐业主大会向法院起诉,要求环亚公司就其所有的久乐大厦底层、二层的房屋向原告缴纳专项维修资金57566.
9元.
被告环亚公司辩称,其于2004年获得房地产权证,至本案诉讼有6年之久,原告从未主张过维修资金,该请求已超过诉讼时效,不同意原告诉请.

裁判结果上海市虹口区人民法院于2011年7月21日作出(2011)虹民三(民)初字第833号民事判决:被告环亚公司应向原告久乐业主大会缴纳久乐大厦底层、二层房屋的维修资金57566.
9元.
宣判后,环亚公司向上海市第二中级人民法院提起上诉.
上海市第二中级人民法院于2011年9月21日作出(2011)沪二中民二(民)终字第1908号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第七十九条规定,"建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有.
经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修.
"《物业管理条例》第五十四条第二款规定,"专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用".
《住宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部令第165号)(以下简称《办法》)第二条第二款规定,"本办法所称住宅专项维修资金,是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金.
"依据上述规定,维修资金性质上属于专项基金,系为特定目的,即为住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造而专设的资金.
它在购房款、税费、物业费之外,单独筹集、专户存储、单独核算.
由其专用性所决定,专项维修资金的缴纳并非源于特别的交易或法律关系,而是为了准备应急性地维修、更新或改造区分所有建筑物的共有部分.
由于共有部分的维护关乎全体业主的共同或公共利益,所以维修资金具有公共性、公益性.

《物业管理条例》第七条第四项规定,业主在物业管理活动中,应当履行按照国家有关规定交纳专项维修资金的义务.
第五十四条第一款规定:"住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金.
"依据上述规定,缴纳专项维修资金是为特定范围的公共利益,即建筑物的全体业主共同利益而特别确立的一项法定义务,这种义务的产生与存在仅仅取决于义务人是否属于区分所有建筑物范围内的住宅或非住宅所有权人.
因此,缴纳专项维修资金的义务是一种旨在维护共同或公共利益的法定义务,其只存在补缴问题,不存在因时间经过而可以不缴的问题.

业主大会要求补缴维修资金的权利,是业主大会代表全体业主行使维护小区共同或公共利益之职责的管理权.
如果允许某些业主不缴纳维修资金而可享有以其他业主的维修资金维护共有部分而带来的利益,其他业主就有可能在维护共有部分上支付超出自己份额的金钱,这违背了公平原则,并将对建筑物的长期安全使用,对全体业主的共有或公共利益造成损害.

基于专项维修资金的性质和业主缴纳专项维修资金义务的性质,被告环亚公司作为久乐大厦的业主,不依法自觉缴纳专项维修资金,并以业主大会起诉追讨专项维修资金已超过诉讼时效进行抗辩,该抗辩理由不能成立.
原告根据被告所有的物业面积,按照同期其他业主缴纳专项维修资金的计算标准算出的被告应缴纳的数额合理,据此判决被告应当按照原告诉请支付专项维修资金.

(生效裁判审判人员:卢薇薇、陈文丽、成皿)指导案例66号(离婚少分财产北京)雷某某诉宋某某离婚纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布)关键词民事/离婚/离婚时/擅自处分共同财产裁判要点一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前,隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,离婚分割夫妻共同财产时,依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定可以少分或不分财产.

相关法条《中华人民共和国婚姻法》第47条基本案情原告雷某某(女)和被告宋某某于2003年5月19日登记结婚,双方均系再婚,婚后未生育子女.
双方婚后因琐事感情失和,于2013年上半年产生矛盾,并于2014年2月分居.
雷某某曾于2014年3月起诉要求与宋某某离婚,经法院驳回后,双方感情未见好转.
2015年1月,雷某某再次诉至法院要求离婚,并依法分割夫妻共同财产.
宋某某认为夫妻感情并未破裂、不同意离婚.

雷某某称宋某某名下在中国邮政储蓄银行的账户内有共同存款37万元,并提交存取款凭单、转账凭单作为证据.
宋某某称该37万元,来源于婚前房屋拆迁补偿款及养老金,现尚剩余20万元左右(含养老金14322.
48元),并提交账户记录、判决书、案款收据等证据.
宋某某称雷某某名下有共同存款25万元,要求依法分割.
雷某某对此不予认可,一审庭审中其提交在中国工商银行尾号为4179账户自2014年1月26日起的交易明细,显示至2014年12月21日该账户余额为262.
37元.
二审审理期间,应宋某某的申请,法院调取了雷某某上述中国工商银行账号自2012年11月26日开户后的银行流水明细,显示雷某某于2013年4月30日通过ATM转账及卡取的方式将该账户内的195000元转至案外人雷某齐名下.
宋某某认为该存款是其婚前房屋出租所得,应归双方共同所有,雷某某在离婚之前即将夫妻共同存款转移.
雷某某提出该笔存款是其经营饭店所得收益,开始称该笔款已用于夫妻共同开销,后又称用于偿还其外甥女的借款,但雷某某对其主张均未提供相应证据证明.
另,雷某某在庭审中曾同意各自名下存款归各自所有,其另行支付宋某某10万元存款,后雷某某反悔,不同意支付.

裁判结果北京市朝阳区人民法院于2015年4月16日作出(2015)朝民初字第04854号民事判决:准予雷某某与宋某某离婚;雷某某名下中国工商银行尾号为4179账户内的存款归雷某某所有,宋某某名下中国邮政储蓄银行账号尾号为7101、9389及1156账户内的存款归宋某某所有,并对其他财产和债务问题进行了处理.
宣判后,宋某某提出上诉,提出对夫妻共同财产雷某某名下存款分割等请求.
北京市第三中级人民法院于2015年10月19日作出(2015)三中民终字第08205号民事判决:维持一审判决其他判项,撤销一审判决第三项,改判雷某某名下中国工商银行尾号为4179账户内的存款归雷某某所有,宋某某名下中国邮政储蓄银行尾号为7101账户、9389账户及1156账户内的存款归宋某某所有,雷某某于本判决生效之日起七日内支付宋某某12万元.

裁判理由法院生效裁判认为:婚姻关系以夫妻感情为基础.
宋某某、雷某某共同生活过程中因琐事产生矛盾,在法院判决不准离婚后,双方感情仍未好转,经法院调解不能和好,双方夫妻感情确已破裂,应当判决准予双方离婚.

本案二审期间双方争议的焦点在于雷某某是否转移夫妻共同财产和夫妻双方名下的存款应如何分割.
《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定:"夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权.
"第四十七条规定:"离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分.
离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产.
"这就是说,一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前,隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,侵害了夫妻对共同财产的平等处理权,离婚分割夫妻共同财产时,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定少分或不分财产.

本案中,关于双方名下存款的分割,结合相关证据,宋某某婚前房屋拆迁款转化的存款,应归宋某某个人所有,宋某某婚后所得养老保险金,应属夫妻共同财产.
雷某某名下中国工商银行尾号为4179账户内的存款为夫妻关系存续期间的收入,应作为夫妻共同财产予以分割.
雷某某于2013年4月30日通过ATM转账及卡取的方式,将尾号为4179账户内的195000元转至案外人名下.
雷某某始称该款用于家庭开销,后又称用于偿还外债,前后陈述明显矛盾,对其主张亦未提供证据证明,对钱款的去向不能作出合理的解释和说明.
结合案件事实及相关证据,认定雷某某存在转移、隐藏夫妻共同财产的情节.
根据上述法律规定,对雷某某名下中国工商银行尾号4179账户内的存款,雷某某可以少分.
宋某某主张对雷某某名下存款进行分割,符合法律规定,予以支持.
故判决宋某某婚后养老保险金14322.
48元归宋某某所有,对于雷某某转移的19.
5万元存款,由雷某某补偿宋某某12万元.

(生效裁判审判人员:李春香、赵霞、闫慧)指导案例67号(股权分期付款四川)汤长龙诉周士海股权转让纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布)关键词民事/股权转让/分期付款/合同解除裁判要点有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定.

相关法条《中华人民共和国合同法》第94条、第167条基本案情原告汤长龙与被告周士海于2013年4月3日签订《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》.
双方约定:周士海将其持有的青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.
35%股权转让给汤长龙.
股权合计710万元,分四期付清,即2013年4月3日付150万元;2013年8月2日付150万元;2013年12月2日付200万元;2014年4月2日付210万元.
此协议双方签字生效,永不反悔.
协议签订后,汤长龙于2013年4月3日依约向周士海支付第一期股权转让款150万元.
因汤长龙逾期未支付约定的第二期股权转让款,周士海于同年10月11日,以公证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》,以汤长龙根本违约为由,提出解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》.
次日,汤长龙即向周士海转账支付了第二期150万元股权转让款,并按照约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务.
周士海以其已经解除合同为由,如数退回汤长龙支付的4笔股权转让款.
汤长龙遂向人民法院提起诉讼,要求确认周士海发出的解除协议通知无效,并责令其继续履行合同.

另查明,2013年11月7日,青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更(备案)登记中,周士海所持有的6.
35%股权已经变更登记至汤长龙名下.

裁判结果四川省成都市中级人民法院于2014年4月15日作出(2013)成民初字第1815号民事判决:驳回原告汤长龙的诉讼请求.
汤长龙不服,提起上诉.
四川省高级人民法院于2014年12月19日作出(2014)川民终字第432号民事判决:一、撤销原审判决;二、确认周士海要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》行为无效;三、汤长龙于本判决生效后十日内向周士海支付股权转让款710万元.
周士海不服四川省高级人民法院的判决,以二审法院适用法律错误为由,向最高人民法院申请再审.
最高人民法院于2015年10月26日作出(2015)民申字第2532号民事裁定,驳回周士海的再审申请.

裁判理由法院生效判决认为:本案争议的焦点问题是周士海是否享有《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百六十七条规定的合同解除权.

一、《合同法》第一百六十七条第一款规定,"分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同".
第二款规定,"出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费.
"最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定,"合同法第一百六十七条第一款规定的'分期付款',系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付.
分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定,损害买受人利益,买受人主张该约定无效的,人民法院应予支持".
依据上述法律和司法解释的规定,分期付款买卖的主要特征为:一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上,出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款;二是多发、常见在经营者和消费者之间,一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易;三是出卖人向买受人授予了一定信用,而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险,为保障出卖人剩余价款的回收,出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利.

本案系有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其他人.
尽管案涉股权的转让形式也是分期付款,但由于本案买卖的标的物是股权,因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点:一是汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益,并非满足生活消费;二是周士海作为有限责任公司的股权出让人,基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点,其因分期回收股权转让款而承担的风险,与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险并不同等;三是双方解除股权转让合同,也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况.
综上特点,股权转让分期付款合同,与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别.
对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用《合同法》第一百六十七条规定的合同解除权.

二、本案中,双方订立《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够实现.
汤长龙和周士海订立《股权转让资金分期付款协议》的目的是转让周士海所持青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.
35%股权给汤长龙.
根据汤长龙履行股权转让款的情况,除第2笔股权转让款150万元逾期支付两个月,其余3笔股权转让款均按约支付,周士海认为汤长龙逾期付款构成违约要求解除合同,退回了汤长龙所付710万元,不影响汤长龙按约支付剩余3笔股权转让款的事实的成立,且本案一、二审审理过程中,汤长龙明确表示愿意履行付款义务.
因此,周士海签订案涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现.
另查明,2013年11月7日,青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更(备案)登记中,周士海所持有的6.
35%股权已经变更登记至汤长龙名下.

三、从诚实信用的角度,《合同法》第六十条规定,"当事人应当按照约定全面履行自己的义务.
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务".
鉴于双方在股权转让合同上明确约定"此协议一式两份,双方签字生效,永不反悔",因此周士海即使依据《合同法》第一百六十七条的规定,也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款,而不是解除合同.

四、从维护交易安全的角度,一项有限责任公司的股权交易,关涉诸多方面,如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任(过半数同意股权转让),记载到股东名册和在工商部门登记股权,社会成本和影响已经倾注其中.
本案中,汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下,如果不是汤长龙有根本违约行为,动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响.

综上所述,本案中,汤长龙主张的周士海依据《合同法》第一百六十七条之规定要求解除合同依据不足的理由,于法有据,应当予以支持.

(生效裁判审判人员:梁红亚、王玥、李莉)指导案例68号(虚假诉讼制裁辽宁)上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布)关键词民事诉讼/企业借贷/虚假诉讼裁判要点人民法院审理民事案件中发现存在虚假诉讼可能时,应当依职权调取相关证据,详细询问当事人,全面严格审查诉讼请求与相关证据之间是否存在矛盾,以及当事人诉讼中言行是否违背常理.
经综合审查判断,当事人存在虚构事实、恶意串通、规避法律或国家政策以谋取非法利益,进行虚假民事诉讼情形的,应当依法予以制裁.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第112条基本案情上海欧宝生物科技有限公司(以下简称欧宝公司)诉称:欧宝公司借款给辽宁特莱维置业发展有限公司(以下简称特莱维公司)8650万元,用于开发辽宁省东港市特莱维国际花园房地产项目.
借期届满时,特莱维公司拒不偿还.
故请求法院判令特莱维公司返还借款本金8650万元及利息.

特莱维公司辩称:对欧宝公司起诉的事实予以认可,借款全部投入到特莱维国际花园房地产项目,房屋滞销,暂时无力偿还借款本息.

一审申诉人谢涛述称:特莱维公司与欧宝公司,通过虚构债务的方式,恶意侵害其合法权益,请求法院查明事实,依法制裁.

法院经审理查明:2007年7月至2009年3月,欧宝公司与特莱维公司先后签订9份《借款合同》,约定特莱维公司向欧宝公司共借款8650万元,约定利息为同年贷款利率的4倍.
约定借款用途为:只限用于特莱维国际花园房地产项目.
借款合同签订后,欧宝公司先后共汇款10笔,计8650万元,而特莱维公司却在收到汇款的当日或数日后立即将其中的6笔转出,共计转出7050万余元.
其中5笔转往上海翰皇实业发展有限公司(以下简称翰皇公司),共计6400万余元.
此外,欧宝公司在提起一审诉讼要求特莱维公司还款期间,仍向特莱维公司转款3笔,计360万元.

欧宝公司法定代表人为宗惠光,该公司股东曲叶丽持有73.
75%的股权,姜雯琪持有2%的股权,宗惠光持有2%的股权.
特莱维公司原法定代表人为王作新,翰皇公司持有该公司90%股权,王阳持有10%的股权,2010年8月16日法定代表人变更为姜雯琪.
工商档案记载,该公司在变更登记时,领取执照人签字处由刘静君签字,而刘静君又是本案原一审诉讼期间欧宝公司的委托代理人,身份系欧宝公司的员工.
翰皇公司2002年3月26日成立,法定代表人为王作新,前身为上海特莱维化妆品有限公司,王作新持有该公司67%的股权,曲叶丽持有33%的股权,同年10月28日,曲叶丽将其持有的股权转让给王阳.
2004年10月10日该公司更名为翰皇公司,公司登记等手续委托宗惠光办理,2011年7月5日该公司注销.
王作新与曲叶丽系夫妻关系.

本案原一审诉讼期间,欧宝公司于2010年6月22日向辽宁省高级人民法院(以下简称辽宁高院)提出财产保全申请,要求查封、扣押、冻结特莱维公司5850万元的财产,王阳以其所有的位于辽宁省沈阳市和平区澳门路、建筑面积均为236.
4平方米的两处房产为欧宝公司担保.
王作鹏以其所有的位于沈阳市皇姑区宁山中路的建筑面积为671.
76平方米的房产为欧宝公司担保,沈阳沙琪化妆品有限公司(以下简称沙琪公司,股东为王振义和修桂芳)以其所有的位于沈阳市东陵区白塔镇小羊安村建筑面积分别为212平方米、946平方米的两处厂房及使用面积为4000平方米的一块土地为欧宝公司担保.

欧宝公司与特莱维公司的《开立单位银行结算账户申请书》记载地址均为东港市新兴路1号,委托经办人均为崔秀芳.
再审期间谢涛向辽宁高院提供上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民三(商)终字第426号民事判决书一份,该案系张娥珍、贾世克诉翰皇公司、欧宝公司特许经营合同纠纷案,判决所列翰皇公司的法定代表人为王作新,欧宝公司和翰皇公司的委托代理人均系翰皇公司员工宗惠光.

二审审理中另查明:(一)关于欧宝公司和特莱维公司之间关系的事实工商档案表明,沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司(以下简称沈阳特莱维)成立于2000年3月15日,该公司由欧宝公司控股(持股96.
67%),设立时的经办人为宗惠光.
公司登记的处所系向沈阳丹菲专业护肤中心承租而来,该中心负责人为王振义.
2005年12月23日,特莱维公司原法定代表人王作新代表欧宝公司与案外人张娥珍签订连锁加盟(特许)合同.
2007年2月28日,霍静代表特莱维公司与世安建设集团有限公司(以下简称世安公司)签订关于特莱维国际花园项目施工的《补充协议》.
2010年5月,魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户的开户,2011年9月又代表欧宝公司办理银行账户开户.
两账户所留联系人均为魏亚丽,联系电话均为同一号码,与欧宝公司2010年6月10日提交辽宁高院的民事起诉状中所留特莱维公司联系电话相同.

2010年9月3日,欧宝公司向辽宁高院出具《回复函》称:同意提供位于上海市青浦区苏虹公路332号的面积12026.
91平方米、价值2亿元的房产作为保全担保.
欧宝公司庭审中承认,前述房产属于上海特莱维护肤品股份有限公司(以下简称上海特莱维)所有.
上海特莱维成立于2002年12月9日,法定代表人为王作新,股东有王作新、翰皇公司的股东王阳、邹艳,欧宝公司的股东宗惠光、姜雯琪、王奇等人.
王阳同时任上海特莱维董事,宗惠光任副董事长兼副总经理,王奇任副总经理,霍静任董事.

2011年4月20日,欧宝公司向辽宁高院申请执行(2010)辽民二初字第15号民事判决,该院当日立案执行.
同年7月12日,欧宝公司向辽宁高院提交书面申请称:"为尽快回笼资金,减少我公司损失,经与被执行人商定,我公司允许被执行人销售该项目的剩余房产,但必须由我公司指派财务人员收款,所销售的房款须存入我公司指定账户.
"2011年9月6日,辽宁高院向东港市房地产管理处发出《协助执行通知书》,以相关查封房产已经给付申请执行人抵债为由,要求该处将前述房产直接过户登记到案外买受人名下.

欧宝公司申请执行后,除谢涛外,特莱维公司的其他债权人世安公司、江西临川建筑安装工程总公司、东港市前阳建筑安装工程总公司也先后以提交执行异议等形式,向辽宁高院反映欧宝公司与特莱维公司虚构债权进行虚假诉讼.

翰皇公司的清算组成员由王作新、王阳、姜雯琪担任,王作新为负责人;清算组在成立之日起10日内通知了所有债权人,并于2011年5月14日在《上海商报》上刊登了注销公告.
2012年6月25日,王作新将翰皇公司所持特莱维公司股权中的1600万元转让于王阳,200万元转让于邹艳,并于2012年7月9日办理了工商变更登记.

沙琪公司的股东王振义和修桂芳分别是王作新的父亲和母亲;欧宝公司的股东王阁系王作新的哥哥王作鹏之女;王作新与王阳系兄妹关系.

(二)关于欧宝公司与案涉公司之间资金往来的事实欧宝公司尾号为8115的账户(以下简称欧宝公司8115账户),2006年1月4日至2011年9月29日的交易明细显示,自2006年3月8日起,欧宝公司开始与特莱维公司互有资金往来.
其中,2006年3月8日欧宝公司该账户汇给特莱维公司尾号为4891账户(以下简称特莱维公司4891账户)300万元,备注用途为借款,2006年6月12日转给特莱维公司801万元.
2007年8月16日至23日从特莱维公司账户转入欧宝公司8115账户近70笔款项,备注用途多为货款.
该账户自2006年1月4日至2011年9月29日与沙琪公司、沈阳特莱维、翰皇公司、上海特莱维均有大笔资金往来,用途多为货款或借款.

欧宝公司在中国建设银行东港支行开立的账户(尾号0357)2010年8月31日至2011年11月9日的交易明细显示:该账户2010年9月15日、9月17日由欧宝公司以现金形式分别存入168万元、100万元;2010年9月30日支付东港市安邦房地产开发有限公司工程款100万元;2010年9月30日自特莱维公司账户(尾号0549)转入100万元,2011年8月22日、8月30日、9月9日自特莱维公司账户分别转入欧宝公司该账户71.
6985万元、51.
4841万元、62.
3495万元,2011年11月4日特莱维公司尾号为5555账户(以下简称特莱维公司5555账户)以法院扣款的名义转入该账户84.
556787万元;2011年9月27日以"往来款"名义转入欧宝公司8115账户193.
5万元,2011年11月9日转入欧宝公司尾号4548账户(以下简称欧宝公司4548账户)157.
995万元.

欧宝公司设立在中国工商银行上海青浦支行的账户(尾号5617)显示,2012年7月12日该账户以"借款"名义转入特莱维公司50万元.

欧宝公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的4548账户2013年10月7日至2015年2月7日期间的交易明细显示,自2014年1月20日起,特莱维公司以"还款"名义转入该账户的资金,大部分又以"还款"名义转入王作鹏个人账户和上海特莱维的账户.

翰皇公司建设银行上海分行尾号为4917账户(以下简称翰皇公司4917账户)2006年1月5日至2009年1月14日的交易明细显示,特莱维公司4891账户2008年7月7日转入翰皇公司该账户605万元,同日翰皇公司又从该账户将同等数额的款项转入特莱维公司5555账户,但自翰皇公司打入特莱维公司账户的该笔款项计入了特莱维公司的借款数额,自特莱维公司打入翰皇公司的款项未计入该公司的还款数额.
该账户同时间段还分别和欧宝公司、沙琪公司以"借款""往来款"的名义进行资金转入和转出.

特莱维公司5555账户2006年6月7日至2015年9月21日的交易明细显示,2009年7月2日自该账户以"转账支取"的名义汇入欧宝公司的账户(尾号0801)600万元;自2011年11月4日起至2014年12月31日止,该账户转入欧宝公司资金达30多笔,最多的为2012年12月20日汇入欧宝公司4548账户的一笔达1800万元.
此外,该账户还有多笔大额资金在2009年11月13日至2010年7月19日期间以"借款"的名义转入沙琪公司账户.

沙琪公司在中国光大银行沈阳和平支行的账户(尾号6312)2009年11月13日至2011年6月27日的交易明细显示,特莱维公司转入沙琪公司的资金,有的以"往来款"或者"借款"的名义转回特莱维公司的其他账户.
例如,2009年11月13日自特莱维公司5555账户以"借款"的名义转入沙琪公司3800万元,2009年12月4日又以"往来款"的名义转回特莱维公司另外设立的尾号为8361账户(以下简称特莱维公司8361账户)3800万元;2010年2月3日自特莱维公司8361账户以"往来款"的名义转入沙琪公司账户的4827万元,同月10日又以"借款"的名义转入特莱维公司5555账户500万元,以"汇兑"名义转入特莱维公司4891账户1930万元,2010年3月31日沙琪公司又以"往来款"的名义转入特莱维公司8361账户1000万元,同年4月12日以系统内划款的名义转回特莱维公司8361账户1806万元.
特莱维公司转入沙琪公司账户的资金有部分流入了沈阳特莱维的账户.
例如,2010年5月6日以"借款"的名义转入沈阳特莱维1000万元,同年7月29日以"转款"的名义转入沈阳特莱维2272万元.
此外,欧宝公司也以"往来款"的名义转入该账户部分资金.

欧宝公司和特莱维公司均承认,欧宝公司4548账户和在中国建设银行东港支行的账户(尾号0357)由王作新控制.

裁判结果辽宁高院2011年3月21日作出(2010)辽民二初字第15号民事判决:特莱维公司于判决生效后10日内偿还欧宝公司借款本金8650万元及借款实际发生之日起至判决确定给付之日止的中国人民银行同期贷款利息.
该判决发生法律效力后,因案外人谢涛提出申诉,辽宁高院于2012年1月4日作出(2012)辽立二民监字第8号民事裁定再审本案.
辽宁高院经再审于2015年5月20日作出(2012)辽审二民再字第13号民事判决,驳回欧宝公司的诉讼请求.
欧宝公司提起上诉,最高人民法院第二巡回法庭经审理于2015年10月27日作出(2015)民二终字第324号民事判决,认定本案属于虚假民事诉讼,驳回上诉,维持原判.
同时作出罚款决定,对参与虚假诉讼的欧宝公司和特莱维公司各罚款50万元.

裁判理由法院生效裁判认为:人民法院保护合法的借贷关系,同时对于恶意串通进行虚假诉讼意图损害他人合法权益的行为,应当依法制裁.
本案争议的焦点问题有两个,一是欧宝公司与特莱维公司之间是否存在关联关系;二是欧宝公司和特莱维公司就争议的8650万元是否存在真实的借款关系.

一、欧宝公司与特莱维公司是否存在关联关系的问题《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系.
可见,公司法所称的关联公司,既包括公司股东的相互交叉,也包括公司共同由第三人直接或者间接控制,或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系.

本案中,曲叶丽为欧宝公司的控股股东,王作新是特莱维公司的原法定代表人,也是案涉合同签订时特莱维公司的控股股东翰皇公司的控股股东和法定代表人,王作新与曲叶丽系夫妻关系,说明欧宝公司与特莱维公司由夫妻二人控制.
欧宝公司称两人已经离婚,却未提供民政部门的离婚登记或者人民法院的生效法律文书.
虽然辽宁高院受理本案诉讼后,特莱维公司的法定代表人由王作新变更为姜雯琪,但王作新仍是特莱维公司的实际控制人.
同时,欧宝公司股东兼法定代表人宗惠光、王奇等人,与特莱维公司的实际控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控股股东王阳共同投资设立了上海特莱维,说明欧宝公司的股东与特莱维公司的控股股东、实际控制人存在其他的共同利益关系.
另外,沈阳特莱维是欧宝公司控股的公司,沙琪公司的股东是王作新的父亲和母亲.
可见,欧宝公司与特莱维公司之间、前述两公司与沙琪公司、上海特莱维、沈阳特莱维之间均存在关联关系.

欧宝公司与特莱维公司及其他关联公司之间还存在人员混同的问题.
首先,高管人员之间存在混同.
姜雯琪既是欧宝公司的股东和董事,又是特莱维公司的法定代表人,同时还参与翰皇公司的清算.
宗惠光既是欧宝公司的法定代表人,又是翰皇公司的工作人员,虽然欧宝公司称宗惠光自2008年5月即从翰皇公司辞职,但从上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民三(商)终字第426号民事判决载明的事实看,该案2008年8月至12月审理期间,宗惠光仍以翰皇公司工作人员的身份参与诉讼.
王奇既是欧宝公司的监事,又是上海特莱维的董事,还以该公司工作人员的身份代理相关行政诉讼.
王阳既是特莱维公司的监事,又是上海特莱维的董事.
王作新是特莱维公司原法定代表人、实际控制人,还曾先后代表欧宝公司、翰皇公司与案外第三人签订连锁加盟(特许)合同.
其次,普通员工也存在混同.
霍静是欧宝公司的工作人员,在本案中作为欧宝公司原一审诉讼的代理人,2007年2月23日代表特莱维公司与世安公司签订建设施工合同,又同时兼任上海特莱维的董事.
崔秀芳是特莱维公司的会计,2010年1月7日代特莱维公司开立银行账户,2010年8月20日本案诉讼之后又代欧宝公司开立银行账户.
欧宝公司当庭自述魏亚丽系特莱维公司的工作人员,2010年5月魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户开户,2011年9月诉讼之后又经欧宝公司授权办理该公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的开户,且该银行账户的联系人为魏亚丽.
刘静君是欧宝公司的工作人员,在本案原一审和执行程序中作为欧宝公司的代理人,2009年3月17日又代特莱维公司办理企业登记等相关事项.
刘洋以特莱维公司员工名义代理本案诉讼,又受王作新的指派代理上海特莱维的相关诉讼.

上述事实充分说明,欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公司的人员之间并未严格区分,上述人员实际上服从王作新一人的指挥,根据不同的工作任务,随时转换为不同关联公司的工作人员.
欧宝公司在上诉状中称,在2007年借款之初就派相关人员进驻特莱维公司,监督该公司对投资款的使用并协助工作,但早在欧宝公司所称的向特莱维公司转入首笔借款之前5个月,霍静即参与该公司的合同签订业务.
而且从这些所谓的"派驻人员"在特莱维公司所起的作用看,上述人员参与了该公司的合同签订、财务管理到诉讼代理的全面工作,而不仅是监督工作,欧宝公司的辩解,不足为信.
辽宁高院关于欧宝公司和特莱维公司系由王作新、曲叶丽夫妇控制之关联公司的认定,依据充分.

二、欧宝公司和特莱维公司就争议的8650万元是否存在真实借款关系的问题根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果.
第一百零八条规定:"对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在.
对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在.
"在当事人之间存在关联关系的情况下,为防止恶意串通提起虚假诉讼,损害他人合法权益,人民法院对其是否存在真实的借款法律关系,必须严格审查.

欧宝公司提起诉讼,要求特莱维公司偿还借款8650万元及利息,虽然提供了借款合同及转款凭证,但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾,当事人在诉讼前后的诸多言行违背常理,主要表现为以下7个方面:第一,从借款合意形成过程来看,借款合同存在虚假的可能.
欧宝公司和特莱维公司对借款法律关系的要约与承诺的细节事实陈述不清,尤其是作为债权人欧宝公司的法定代表人、自称是合同经办人的宗惠光,对所有借款合同的签订时间、地点、每一合同的己方及对方经办人等细节,语焉不详.
案涉借款每一笔均为大额借款,当事人对所有合同的签订细节、甚至大致情形均陈述不清,于理不合.

第二,从借款的时间上看,当事人提交的证据前后矛盾.
欧宝公司的自述及其提交的借款合同表明,欧宝公司自2007年7月开始与特莱维公司发生借款关系.
向本院提起上诉后,其提交的自行委托形成的审计报告又载明,自2006年12月份开始向特莱维公司借款,但从特莱维公司和欧宝公司的银行账户交易明细看,在2006年12月之前,仅欧宝公司8115账户就发生过两笔高达1100万元的转款,其中,2006年3月8日以"借款"名义转入特莱维公司账户300万元,同年6月12日转入801万元.

第三,从借款的数额上看,当事人的主张前后矛盾.
欧宝公司起诉后,先主张自2007年7月起累计借款金额为5850万元,后在诉讼中又变更为8650万元,上诉时又称借款总额1.
085亿元,主张的借款数额多次变化,但只能提供8650万元的借款合同.
而谢涛当庭提交的银行转账凭证证明,在欧宝公司所称的1.
085亿元借款之外,另有4400多万元的款项以"借款"名义打入特莱维公司账户.
对此,欧宝公司自认,这些多出的款项是受王作新的请求帮忙转款,并非真实借款.
该自认说明,欧宝公司在相关银行凭证上填写的款项用途极其随意.
从本院调取的银行账户交易明细所载金额看,欧宝公司以借款名义转入特莱维公司账户的金额远远超出欧宝公司先后主张的上述金额.
此外,还有其他多笔以"借款"名义转入特莱维公司账户的巨额资金,没有列入欧宝公司所主张的借款数额范围.

第四,从资金往来情况看,欧宝公司存在单向统计账户流出资金而不统计流入资金的问题.
无论是案涉借款合同载明的借款期间,还是在此之前,甚至诉讼开始以后,欧宝公司和特莱维公司账户之间的资金往来,既有欧宝公司转入特莱维公司账户款项的情况,又有特莱维公司转入欧宝公司账户款项的情况,但欧宝公司只计算己方账户转出的借方金额,而对特莱维公司转入的贷方金额只字不提.

第五,从所有关联公司之间的转款情况看,存在双方或多方账户循环转款问题.
如上所述,将欧宝公司、特莱维公司、翰皇公司、沙琪公司等公司之间的账户对照检查,存在特莱维公司将己方款项转入翰皇公司账户过桥欧宝公司账户后,又转回特莱维公司账户,造成虚增借款的现象.
特莱维公司与其他关联公司之间的资金往来也存在此种情况.

第六,从借款的用途看,与合同约定相悖.
借款合同第二条约定,借款限用于特莱维国际花园房地产项目,但是案涉款项转入特莱维公司账户后,该公司随即将大部分款项以"借款""还款"等名义分别转给翰皇公司和沙琪公司,最终又流向欧宝公司和欧宝公司控股的沈阳特莱维.
至于欧宝公司辩称,特莱维公司将款项打入翰皇公司是偿还对翰皇公司借款的辩解,由于其提供的翰皇公司和特莱维公司之间的借款数额与两公司银行账户交易的实际数额互相矛盾,且从流向上看大部分又流回了欧宝公司或者其控股的公司,其辩解不足为凭.

第七,从欧宝公司和特莱维公司及其关联公司在诉讼和执行中的行为来看,与日常经验相悖.
欧宝公司提起诉讼后,仍与特莱维公司互相转款;特莱维公司不断向欧宝公司账户转入巨额款项,但在诉讼和执行程序中却未就还款金额对欧宝公司的请求提出任何抗辩;欧宝公司向辽宁高院申请财产保全,特莱维公司的股东王阳却以其所有的房产为本应是利益对立方的欧宝公司提供担保;欧宝公司在原一审诉讼中另外提供担保的上海市青浦区房产的所有权,竟然属于王作新任法定代表人的上海特莱维;欧宝公司和特莱维公司当庭自认,欧宝公司开立在中国建设银行东港支行、中国建设银行沈阳马路湾支行的银行账户都由王作新控制.

对上述矛盾和违反常理之处,欧宝公司与特莱维公司均未作出合理解释.
由此可见,欧宝公司没有提供足够的证据证明其就案涉争议款项与特莱维公司之间存在真实的借贷关系.
且从调取的欧宝公司、特莱维公司及其关联公司账户的交易明细发现,欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公司之间、同一公司的不同账户之间随意转款,款项用途随意填写.
结合在案其他证据,法院确信,欧宝公司诉请之债权系截取其与特莱维公司之间的往来款项虚构而成,其以虚构债权为基础请求特莱维公司返还8650万元借款及利息的请求不应支持.
据此,辽宁高院再审判决驳回其诉讼请求并无不当.

至于欧宝公司与特莱维公司提起本案诉讼是否存在恶意串通损害他人合法权益的问题.
首先,无论欧宝公司,还是特莱维公司,对特莱维公司与一审申诉人谢涛及其他债权人的债权债务关系是明知的.
从案涉判决执行的过程看,欧宝公司申请执行之后,对查封的房产不同意法院拍卖,而是继续允许该公司销售,特莱维公司每销售一套,欧宝公司即申请法院解封一套.
在接受法院当庭询问时,欧宝公司对特莱维公司销售了多少查封房产,偿还了多少债务陈述不清,表明其提起本案诉讼并非为实现债权,而是通过司法程序进行保护性查封以阻止其他债权人对特莱维公司财产的受偿.
虚构债权,恶意串通,损害他人合法权益的目的明显.
其次,从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实可知,两公司同属一人,均已失去公司法人所具有的独立人格.
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定:"当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
"一审申诉人谢涛认为欧宝公司与特莱维公司之间恶意串通提起虚假诉讼损害其合法权益的意见,以及对有关当事人和相关责任人进行制裁的请求,于法有据,应予支持.

(生效裁判审判人员:胡云腾、范向阳、汪国献)指导案例69号(工伤认定诉讼四川)王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布)关键词行政诉讼/工伤认定/程序性行政行为/受理裁判要点当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益,对其权利义务产生明显的实际影响,且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济,而对该程序性行政行为提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理.

相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第12条、第13条基本案情原告王明德系王雷兵之父.
王雷兵是四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司职工.
2013年3月18日,王雷兵因交通事故死亡.
由于王雷兵驾驶摩托车倒地翻覆的原因无法查实,四川省峨眉山市公安局交警大队于同年4月1日依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条的规定,作出乐公交认定〔2013〕第00035号《道路交通事故证明》.
该《道路交通事故证明》载明:2013年3月18日,王雷兵驾驶无牌"卡迪王"二轮摩托车由峨眉山市大转盘至小转盘方向行驶.
1时20分许,当该车行至省道S306线29.
3KM处驶入道路右侧与隔离带边缘相擦挂,翻覆于隔离带内,造成车辆受损、王雷兵当场死亡的交通事故.

2013年4月10日,第三人四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司就其职工王雷兵因交通事故死亡,向被告乐山市人力资源和社会保障局申请工伤认定,并同时提交了峨眉山市公安局交警大队所作的《道路交通事故证明》等证据.
被告以公安机关交通管理部门尚未对本案事故作出交通事故认定书为由,于当日作出乐人社工时〔2013〕05号(峨眉山市)《工伤认定时限中止通知书》(以下简称《中止通知》),并向原告和第三人送达.

2013年6月24日,原告通过国内特快专递邮件方式,向被告提交了《恢复工伤认定申请书》,要求被告恢复对王雷兵的工伤认定.
因被告未恢复对王雷兵工伤认定程序,原告遂于同年7月30日向法院提起行政诉讼,请求判决撤销被告作出的《中止通知》.

裁判结果四川省乐山市市中区人民法院于2013年9月25日作出(2013)乐中行初字第36号判决,撤销被告乐山市人力资源和社会保障局于2013年4月10日作出的乐人社工时〔2013〕05号《中止通知》.
一审宣判后,乐山市人力资源和社会保障局提起了上诉.
乐山市中级人民法院二审审理过程中,乐山市人力资源和社会保障局递交撤回上诉申请书.
乐山市中级人民法院经审查认为,上诉人自愿申请撤回上诉,属其真实意思表示,符合法律规定,遂裁定准许乐山市人力资源和社会保障局撤回上诉.
一审判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为,本案争议的焦点有两个:一是《中止通知》是否属于可诉行政行为;二是《中止通知》是否应当予以撤销.

一、关于《中止通知》是否属于可诉行政行为问题法院认为,被告作出《中止通知》,属于工伤认定程序中的程序性行政行为,如果该行为不涉及终局性问题,对相对人的权利义务没有实质影响的,属于不成熟的行政行为,不具有可诉性,相对人提起行政诉讼的,不属于人民法院受案范围.
但如果该程序性行政行为具有终局性,对相对人权利义务产生实质影响,并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的,则属于可诉行政行为,相对人提起行政诉讼的,属于人民法院行政诉讼受案范围.

虽然根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条的规定:"公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据.
交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人".
但是,在现实道路交通事故中,也存在因道路交通事故成因确实无法查清,公安机关交通管理部门不能作出交通事故认定书的情况.
对此,《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定:"道路交通事故成因无法查清的,公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明,载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实,分别送达当事人.
"就本案而言,峨眉山市公安局交警大队就王雷兵因交通事故死亡,依据所调查的事故情况,只能依法作出《道路交通事故证明》,而无法作出《交通事故认定书》.
因此,本案中《道路交通事故证明》已经是公安机关交通管理部门依据《道路交通事故处理程序规定》就事故作出的结论,也就是《工伤保险条例》第二十条第三款中规定的工伤认定决定需要的"司法机关或者有关行政主管部门的结论".
除非出现新事实或者法定理由,否则公安机关交通管理部门不会就本案涉及的交通事故作出其他结论.
而本案被告在第三人申请认定工伤时已经提交了相关《道路交通事故证明》的情况下,仍然作出《中止通知》,并且一直到原告起诉之日,被告仍以工伤认定处于中止中为由,拒绝恢复对王雷兵死亡是否属于工伤的认定程序.
由此可见,虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为,但该行为将导致原告的合法权益长期,乃至永久得不到依法救济,直接影响了原告的合法权益,对其权利义务产生实质影响,并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济.
因此,被告作出《中止通知》,属于可诉行政行为,人民法院应当依法受理.

二、关于《中止通知》应否予以撤销问题法院认为,《工伤保险条例》第二十条第三款规定,"作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间,作出工伤认定决定的时限中止".
如前所述,第三人在向被告就王雷兵死亡申请工伤认定时已经提交了《道路交通事故证明》.
也就是说,第三人申请工伤认定时,并不存在《工伤保险条例》第二十条第三款所规定的依法可以作出中止决定的情形.
因此,被告依据《工伤保险条例》第二十条规定,作出《中止通知》属于适用法律、法规错误,应当予以撤销.
另外,需要指出的是,在人民法院撤销被告作出的《中止通知》判决生效后,被告对涉案职工认定工伤的程序即应予以恢复.

(生效裁判审判人员:黄英、李巨、彭东)指导案例70号(北京有毒食品)北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案指导案例70号北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词刑事/生产、销售有毒、有害食品罪/有毒有害的非食品原料裁判要点行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的"有毒、有害的非食品原料".

相关法条《中华人民共和国刑法》第144条基本案情被告人习文有于2001年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发有限公司(以下简称阳光一佰公司),系公司的实际生产经营负责人.
2010年以来,被告单位阳光一佰公司从被告人谭国民处以600元/公斤的价格购进生产保健食品的原料,该原料系被告人谭国民从被告人尹立新处以2500元/公斤的价格购进后进行加工,阳光一佰公司购进原料后加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光一佰牌山芪参胶囊,以每盒100元左右的价格销售至扬州市广陵区金福海保健品店及全国多个地区.
被告人杨立峰具体负责生产,被告人钟立檬、王海龙负责销售.
2012年5月至9月,销往上海、湖南、北京等地的山芪参胶囊分别被检测出含有盐酸丁二胍,食品药品监督管理部门将检测结果告知阳光一佰公司及习文有.
被告人习文有在得知检测结果后随即告知被告人谭国民、尹立新,被告人习文有明知其所生产、销售的保健品中含有盐酸丁二胍后,仍然继续向被告人谭国民、尹立新购买原料,组织杨立峰、钟立檬、王海龙等人生产山芪参胶囊并销售.
被告人谭国民、尹立新在得知检测结果后继续向被告人习文有销售该原料.

盐酸丁二胍是丁二胍的盐酸盐.
目前盐酸丁二胍未获得国务院药品监督管理部门批准生产或进口,不得作为药物在我国生产、销售和使用.
扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明:盐酸丁二胍具有降低血糖的作用,很早就撤出我国市场,长期使用添加盐酸丁二胍的保健食品可能对机体产生不良影响,甚至危及生命.

从2012年8月底至2013年1月案发,阳光一佰公司生产、销售金额达800余万元.
其中,习文有、尹立新、谭国民参与生产、销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金金额达800余万元;杨立峰参与生产的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达800余万元;钟立檬、王海龙参与销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达40余万元.
尹立新、谭国民与阳光一佰公司共同故意实施犯罪,系共同犯罪,尹立新、谭国民系提供有毒、有害原料用于生产、销售有毒、有害食品的帮助犯,其在共同犯罪中均系从犯.
习文有与杨立峰、钟立檬、王海龙共同故意实施犯罪,系共同犯罪,杨立峰、钟立檬、王海龙系受习文有指使实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为,均系从犯.
习文有在共同犯罪中起主要作用,系主犯.
杨立峰、谭国民犯罪后主动投案,并如实供述犯罪事实,系自首,当庭自愿认罪.
习文有、尹立新、王海龙归案后如实供述犯罪事实,当庭自愿认罪.
钟立檬归案后如实供述部分犯罪事实,当庭对部分犯罪事实自愿认罪.

裁判结果江苏省扬州市广陵区人民法院于2014年1月10日作出(2013)扬广刑初字第0330号刑事判决:被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处罚金人民币一千五百万元;被告人习文有犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币九百万元;被告人尹立新犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一百万元;被告人谭国民犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一百万元;被告人杨立峰犯生产有毒、有害食品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元;被告人钟立檬犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八万元;被告人王海龙犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六万元;继续向被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司追缴违法所得人民币八百万元,向被告人尹立新追缴违法所得人民币六十七万一千五百元,向被告人谭国民追缴违法所得人民币一百三十二万元;扣押的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊、颗粒,予以没收.
宣判后,被告单位和各被告人均提出上诉.
江苏省扬州市中级人民法院于2014年6月13日作出(2014)扬刑二终字第0032号刑事裁定:驳回上诉、维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:刑法第一百四十四条规定,"在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚.
"最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条规定,"下列物质应当认定为'有毒、有害的非食品原料':(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(四)其他危害人体健康的物质.
"第二十一条规定,"'足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病''有毒、有害非食品原料'难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定.
必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明.
"本案中,盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口,不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质;其亦非食品添加剂.
盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质.
根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明,盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药(盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍)具有同等属性和同等危害.
长期服用添加有盐酸丁二胍的"阳光一佰牌山芪参胶囊"有对人体产生毒副作用的风险,影响人体健康、甚至危害生命.
因此,对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定,认定为刑法第一百四十四条规定的"有毒、有害的非食品原料".

被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员,被告人杨立峰、钟立檬、王海龙作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员,明知阳光一佰公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二胍成分,仍然进行生产、销售;被告人尹立新、谭国民明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人习文有用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售,仍然向习文有提供该种原料,因此,上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪.
其中,被告单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪.
被告人杨立峰的行为构成生产有毒、有害食品罪;被告人钟立檬、王海龙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪.
根据被告单位及各被告人犯罪情节、犯罪数额,综合考虑各被告人在共同犯罪的地位作用、自首、认罪态度等量刑情节,作出如上判决.

(生效裁判审判人员:汤咏梅、陈圣勇、汤军琪)指导案例71号(浙江不执行判决罪)毛建文拒不执行判决、裁定案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词刑事/拒不执行判决、裁定罪/起算时间裁判要点有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算.
具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行,情节严重的,应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚.

相关法条《中华人民共和国刑法》第313条基本案情浙江省平阳县人民法院于2012年12月11日作出(2012)温平鳌商初字第595号民事判决,判令被告人毛建文于判决生效之日起15日内返还陈先银挂靠在其名下的温州宏源包装制品有限公司投资款200000元及利息.
该判决于2013年1月6日生效.
因毛建文未自觉履行生效法律文书确定的义务,陈先银于2013年2月16日向平阳县人民法院申请强制执行.
立案后,平阳县人民法院在执行中查明,毛建文于2013年1月17日将其名下的浙CVU661小型普通客车以150000元的价格转卖,并将所得款项用于个人开销,拒不执行生效判决.
毛建文于2013年11月30日被抓获归案后如实供述了上述事实.

裁判结果浙江省平阳县人民法院于2014年6月17日作出(2014)温平刑初字第314号刑事判决:被告人毛建文犯拒不执行判决罪,判处有期徒刑十个月.
宣判后,毛建文未提起上诉,公诉机关未提出抗诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:被告人毛建文负有履行生效裁判确定的执行义务,在人民法院具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,实施隐藏、转移财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行,情节严重,其行为已构成拒不执行判决罪.
公诉机关指控的罪名成立.
毛建文归案后如实供述了自己的罪行,可以从轻处罚.

本案的争议焦点为,拒不执行判决、裁定罪中规定的"有能力执行而拒不执行"的行为起算时间如何认定,即被告人毛建文拒不执行判决的行为是从相关民事判决发生法律效力时起算,还是从执行立案时起算.
对此,法院认为,生效法律文书进入强制执行程序并不是构成拒不执行判决、裁定罪的要件和前提,毛建文拒不执行判决的行为应从相关民事判决于2013年1月6日发生法律效力时起算.
主要理由如下:第一,符合立法原意.
全国人民代表大会常务委员会对刑法第三百一十三条规定解释时指出,该条中的"人民法院的判决、裁定",是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定.
这就是说,只有具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,才具有法律约束力和强制执行力,义务人才有及时、积极履行生效法律文书确定义务的责任.
生效法律文书的强制执行力不是在进入强制执行程序后才产生的,而是自法律文书生效之日起即产生.
第二,与民事诉讼法及其司法解释协调一致.
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定:诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百八十八条规定:民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,包括在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等,致使人民法院无法执行的.
由此可见,法律明确将拒不执行行为限定在法律文书发生法律效力后,并未将拒不执行的主体仅限定为进入强制执行程序后的被执行人或者协助执行义务人等,更未将拒不执行判决、裁定罪的调整范围仅限于生效法律文书进入强制执行程序后发生的行为.
第三,符合立法目的.
拒不执行判决、裁定罪的立法目的在于解决法院生效判决、裁定的"执行难"问题.
将判决、裁定生效后立案执行前逃避履行义务的行为纳入拒不执行判决、裁定罪的调整范围,是法律设定该罪的应有之意.
将判决、裁定生效之日确定为拒不执行判决、裁定罪中拒不执行行为的起算时间点,能有效地促使义务人在判决、裁定生效后即迫于刑罚的威慑力而主动履行生效裁判确定的义务,避免生效裁判沦为一纸空文,从而使社会公众真正尊重司法裁判,维护法律权威,从根本上解决"执行难"问题,实现拒不执行判决、裁定罪的立法目的.

(生效裁判审判人员:郭朝晖、曾洪宁、裴伦)指导案例72号(新疆借款转为购房)汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词民事/商品房买卖合同/借款合同/清偿债务/法律效力/审查裁判要点借款合同双方当事人经协商一致,终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的,不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,该商品房买卖合同的订立目的,亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的"作为民间借贷合同的担保".
在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下,该商品房买卖合同具有法律效力.
但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额,人民法院应当结合借款合同等证据予以审查,以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款.

相关法条《中华人民共和国物权法》第186条《中华人民共和国合同法》第52条基本案情原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称:根据双方合同约定,新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司(以下简称彦海公司)应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋.
但至今为止,彦海公司拒不履行房屋交付义务.
故请求判令:一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元;二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元;三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用.

彦海公司辩称:汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉.
四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示,双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷,该商品房买卖合同系为借贷合同的担保,该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效.
双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况.
四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据.

法院经审理查明:汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同,通过实际出借并接受他人债权转让,取得对彦海公司合计2.
6亿元借款的债权.
为担保该借款合同履行,四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同,并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记.
该债权陆续到期后,因彦海公司未偿还借款本息,双方经对账,确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.
78元.
双方随后重新签订商品房买卖合同,约定彦海公司将其名下房屋出售给四人,上述欠款本息转为已付购房款,剩余购房款38601982.
22元,待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司.
汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示,双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算,并计算复利.

裁判结果新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出(2015)新民一初字第2号民事判决,判令:一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.
23元;二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元;三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求.
上述款项,应于判决生效后十日内一次性付清.
宣判后,彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保,并非双方真实意思表示,且欠款金额包含高利等为由,提起上诉.
最高人民法院于2015年10月8日作出(2015)民一终字第180号民事判决:一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民一初字第2号民事判决;二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为:本案争议的商品房买卖合同签订前,彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系,且为履行借款合同,双方签订了相应的商品房预售合同,并办理了预购商品房预告登记.
但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下,经重新协商并对账,将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系,将借款本息转为已付购房款,并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定.
民事法律关系的产生、变更、消灭,除基于法律特别规定,需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成.
民事交易活动中,当事人意思表示发生变化并不鲜见,该意思表示的变化,除为法律特别规定所禁止外,均应予以准许.
本案双方经协商一致终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,并非为双方之间的借款合同履行提供担保,而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时,通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式,实现双方权利义务平衡的一种交易安排.
该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定,不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定.
尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示,是贯彻合同自由原则的题中应有之意.
彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张,不予采信.

但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下,由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来,且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息.
在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时,人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查,以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式,将违法高息合法化.
经审查,双方之间借款利息的计算方法,已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限.
对双方当事人包含高额利息的欠款数额,依法不能予以确认.
由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率,故应当认为汤龙等四人作为购房人,尚未足额支付合同约定的购房款,彦海公司未按照约定时间交付房屋,不应视为违约.
汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据,要求彦海公司支付违约金及律师费,缺乏事实和法律依据.
一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误,本院对此予以纠正.

(生效裁判审判人员:辛正郁、潘杰、沈丹丹)指导案例73号(安徽破产别除权)通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词民事/别除权/优先受偿权/行使期限/起算点裁判要点符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形,建设工程施工合同视为解除的,承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算.

相关法条《中华人民共和国合同法》第286条《中华人民共和国破产法》第18条基本案情2006年3月,安徽天宇化工有限公司(以下简称安徽天宇公司)与通州建总集团有限公司(以下简称通州建总公司)签订了一份《建设工程施工合同》,安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建,合同约定,开工日期:暂定2006年4月28日(以实际开工报告为准),竣工日期:2007年3月1日,合同工期总日历天数300天.
发包方不按合同约定支付工程款,双方未达成延期付款协议,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任.
后双方又签订一份《合同补充协议》,对支付工程款又做了新的约定,并约定厂区工期为113天,生活区工期为266天.
2006年5月23日,监理公司下达开工令,通州建总公司遂组织施工,2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工.
后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款,致使工程停工,该工程至今未竣工.
2011年7月30日,双方在仲裁期间达成和解协议,约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时,通州建总公司的工程款可优先受偿.
后安徽天宇公司因不能清偿到期债务,江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债.
安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001号民事裁定,裁定受理破产申请.
2011年10月10日,通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权.
2013年7月19日,安徽省滁州市中级人民法院作出(2011)滁民二破字第00001-2号民事裁定,宣告安徽天宇公司破产.
通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼,请求确认其债权享有优先受偿权.

裁判结果安徽省滁州市中级人民法院于2014年2月28日作出(2013)滁民一初字第00122号民事判决:确认原告通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权.
宣判后,安徽天宇化工有限公司提出上诉.
安徽省高级人民法院于2014年7月14日作出(2014)皖民一终字第00054号民事判决,驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间,但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工.
现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前,双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行,也没有证据证明在法院受理破产申请后,破产管理人决定继续履行合同.
根据《中华人民共和国破产法》第十八条"人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行,并通知对方当事人.
管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同"之规定,涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除,本案建设工程无法正常竣工.
按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神,因发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算,安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张,缺乏依据,不予采信.
2011年8月26日,法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请,2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权,因此,通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日.
安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月,与事实不符,不予支持.

(生效裁判审判人员:洪平、胡小恒、台旺)指导案例74号(江苏违约保险代位)中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司诉江苏镇江安装集团有限公司保险人代位求偿权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词民事/保险代位求偿权/财产保险合同/第三者对保险标的的损害/违约行为裁判要点因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害的,可以认定为属于《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定的"第三者对保险标的的损害"的情形.
保险人由此依法向第三者行使代位求偿权的,人民法院应予支持.

相关法条《中华人民共和国保险法》第60条第1款基本案情2008年10月28日,被保险人华东联合制罐有限公司(以下简称华东制罐公司)、华东联合制罐第二有限公司(以下简称华东制罐第二公司)与被告江苏镇江安装集团有限公司(以下简称镇江安装公司)签订《建设工程施工合同》,约定由镇江安装公司负责被保险人整厂机器设备迁建安装等工作.
《建设工程施工合同》第二部分"通用条款"第38条约定:"承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程,并与分包单位签订分包合同,未经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包";"工程分包不能解除承包人任何责任与义务.
承包人应在分包场地派驻相应管理人员,保证本合同的履行.
分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任".
《建设工程施工合同》第三部分"专用条款"第14条第(1)项约定"承包人不得将本工程进行分包施工".
"通用条款"第40条约定:"工程开工前,发包人为建设工程和施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险,支付保险费用";"运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备,由发包人办理保险,并支付保险费用";"发包人可以将有关保险事项委托承包人办理,费用由发包人承担";"承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用".

2008年11月16日,镇江安装公司与镇江亚民大件起重有限公司(以下简称亚民运输公司)公司签订《工程分包合同》,将前述合同中的设备吊装、运输分包给亚民运输公司.
2008年11月20日,就上述整厂迁建设备安装工程,华东制罐公司、华东制罐第二公司向中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司(以下简称平安财险公司)投保了安装工程一切险.
投保单中记载被保险人为华东制罐公司及华东制罐第二公司,并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险人.
投保单"物质损失投保项目和投保金额"栏载明"安装项目投保金额为177465335.
56元".
附加险中,还投保有"内陆运输扩展条款A",约定每次事故财产损失赔偿限额为200万元.
投保期限从2008年11月20日起至2009年7月31日止.
投保单附有被安装机器设备的清单,其中包括:SEQUA彩印机2台,合计原值为29894340.
88元.
投保单所附保险条款中,对"内陆运输扩展条款A"作如下说明:经双方同意,鉴于被保险人已按约定交付了附加的保险费,保险公司负责赔偿被保险人的保险财产在中华人民共和国境内供货地点到保险单中列明的工地,除水运和空运以外的内陆运输途中因自然灾害或意外事故引起的损失,但被保险财产在运输时必须有合格的包装及装载.

2008年12月19日10时30分许,亚民运输公司驾驶员姜玉才驾驶苏L06069、苏L003挂重型半挂车,从旧厂区承运彩印机至新厂区的途中,在转弯时车上钢丝绳断裂,造成彩印机侧翻滑落地面损坏.
平安财险公司接险后,对受损标的确定了清单.
经镇江市公安局交通巡逻警察支队现场查勘,认定姜玉才负事故全部责任.
后华东制罐公司、华东制罐第二公司、平安财险公司、镇江安装公司及亚民运输公司共同委托泛华保险公估有限公司(以下简称泛华公估公司)对出险事故损失进行公估,并均同意认可泛华公估公司的最终理算结果.
2010年3月9日,泛华公估公司出具了公估报告,结论:出险原因系设备运输途中翻落(意外事故);保单责任成立;定损金额总损1518431.
32元、净损1498431.
32元;理算金额1498431.
32元.
泛华公估公司收取了平安财险公司支付的47900元公估费用.

2009年12月2日,华东制罐公司及华东制罐第二公司向镇江安装公司发出《索赔函》,称"该事故导致的全部损失应由贵司与亚民运输公司共同承担.
我方已经向投保的中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司报险.
一旦损失金额确定,投保公司核实并先行赔付后,对赔付限额内的权益,将由我方让渡给投保公司行使.
对赔付不足部分,我方将另行向贵司与亚民运输公司主张".

2010年5月12日,华东制罐公司、华东制罐第二公司向平安财险公司出具赔款收据及权益转让书,载明:已收到平安财险公司赔付的1498431.
32元.
同意将上述赔款部分保险标的的一切权益转让给平安财险公司,同意平安财险公司以平安财险公司的名义向责任方追偿.
后平安财险公司诉至法院,请求判令镇江安装公司支付赔偿款和公估费.

裁判结果江苏省镇江市京口区人民法院于2011年2月16日作出(2010)京商初字第1822号民事判决:一、江苏镇江安装集团有限公司于判决生效后10日内给付中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司1498431.
32元;二、驳回中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司关于给付47900元公估费的诉讼请求.
一审宣判后,江苏镇江安装集团有限公司向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉.
江苏省镇江市中级人民法院于2011年4月12日作出(2011)镇商终字第0133号民事判决:一、撤销镇江市京口区人民法院(2010)京商初字第1822号民事判决;二、驳回中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司对江苏镇江安装集团有限公司的诉讼请求.
二审宣判后,中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司向江苏省高级人民法院申请再审.
江苏省高级人民法院于2014年5月30日作出(2012)苏商再提字第0035号民事判决:一、撤销江苏省镇江市中级人民法院(2011)镇商终字第0133号民事判决;二、维持镇江市京口区人民法院(2010)京商初字第1822号民事判决.

裁判理由法院生效裁判认为,本案的焦点问题是:1.
保险代位求偿权的适用范围是否限于侵权损害赔偿请求权;2.
镇江安装公司能否以华东制罐公司、华东制罐第二公司已购买相关财产损失险为由,拒绝保险人对其行使保险代位求偿权.

关于第一个争议焦点.
《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第六十条第一款规定:"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利.
"该款使用的是"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故"的表述,并未限制规定为"因第三者对保险标的的侵权损害而造成保险事故".
将保险代位求偿权的权利范围理解为限于侵权损害赔偿请求权,没有法律依据.
从立法目的看,规定保险代位求偿权制度,在于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生,分别从保险人及第三者获得赔偿,取得超出实际损失的不当利益,并因此增加道德风险.
将《保险法》第六十条第一款中的"损害"理解为仅指"侵权损害",不符合保险代位求偿权制度设立的目的.
故保险人行使代位求偿权,应以被保险人对第三者享有损害赔偿请求权为前提,这里的赔偿请求权既可因第三者对保险标的实施的侵权行为而产生,亦可基于第三者的违约行为等产生,不应仅限于侵权赔偿请求权.
本案平安财险公司是基于镇江安装公司的违约行为而非侵权行为行使代位求偿权,镇江安装公司对保险事故的发生是否有过错,对案件的处理并无影响.
并且,《建设工程施工合同》约定"承包人不得将本工程进行分包施工".
因此,镇江安装公司关于其对保险事故的发生没有过错因而不应承担责任的答辩意见,不能成立.
平安财险公司向镇江安装公司主张权利,主体适格,并无不当.

关于第二个争议焦点.
镇江安装公司提出,在发包人与其签订的建设工程施工合同通用条款第40条中约定,待安装设备由发包人办理保险,并支付保险费用.
从该约定可以看出,就工厂搬迁及设备的拆解安装事项,发包人与镇江安装公司共同商定办理保险,虽然保险费用由发包人承担,但该约定在双方的合同条款中体现,即该费用系双方承担,或者说,镇江安装公司在总承包费用中已经就保险费用作出了让步.
由发包人向平安财险公司投保的业务,承包人也应当是被保险人.
关于镇江安装公司的上述抗辩意见,《保险法》第十二条第二款、第六款分别规定:"财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益";"保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益".
据此,不同主体对于同一保险标的可以具有不同的保险利益,可就同一保险标的投保与其保险利益相对应的保险险种,成立不同的保险合同,并在各自的保险利益范围内获得保险保障,从而实现利用保险制度分散各自风险的目的.
因发包人和承包人对保险标的具有不同的保险利益,只有分别投保与其保险利益相对应的财产保险类别,才能获得相应的保险保障,二者不能相互替代.
发包人华东制罐公司和华东制罐第二公司作为保险标的的所有权人,其投保的安装工程一切险是基于对保险标的享有的所有权保险利益而投保的险种,旨在分散保险标的的损坏或灭失风险,性质上属于财产损失保险;附加险中投保的"内陆运输扩展条款A"约定"保险公司负责赔偿被保险人的保险财产在中华人民共和国境内供货地点到保险单中列明的工地,除水运和空运以外的内陆运输途中因自然灾害或意外事故引起的损失",该项附加险在性质上亦属财产损失保险.
镇江安装公司并非案涉保险标的所有权人,不享有所有权保险利益,其作为承包人对案涉保险标的享有责任保险利益,欲将施工过程中可能产生的损害赔偿责任转由保险人承担,应当投保相关责任保险,而不能借由发包人投保的财产损失保险免除自己应负的赔偿责任.
其次,发包人不认可承包人的被保险人地位,案涉《安装工程一切险投保单》中记载的被保险人为华东制罐公司及华东制罐第二公司,并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险人.
因此,镇江安装公司关于"由发包人向平安财险公司投保的业务,承包人也应当是被保险人"的答辩意见,不能成立.
《建设工程施工合同》明确约定"运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备,由发包人办理保险,并支付保险费用"及"工程分包不能解除承包人任何责任与义务,分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任".
由此可见,发包人从未作出在保险赔偿范围内免除承包人赔偿责任的意思表示,双方并未约定在保险赔偿范围内免除承包人的赔偿责任.
再次,在保险事故发生后,被保险人积极向承包人索赔并向平安财险公司出具了权益转让书.
根据以上情况,镇江安装公司以其对保险标的也具有保险利益,且保险标的所有权人华东制罐公司和华东制罐第二公司已投保财产损失保险为由,主张免除其依建设工程施工合同应对两制罐公司承担的违约损害赔偿责任,并进而拒绝平安财险公司行使代位求偿权,没有法律依据,不予支持.

综上理由作出如上判决.
(生效裁判审判人员:刘振、曹霞、马倩)指导案例75号(宁夏环境公益诉讼)中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词民事/环境污染公益诉讼/专门从事环境保护公益活动的社会组织裁判要点1.
社会组织的章程虽未载明维护环境公共利益,但工作内容属于保护环境要素及生态系统的,应认定符合《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条关于"社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益"的规定.

2.
《解释》第四条规定的"环境保护公益活动",既包括直接改善生态环境的行为,也包括与环境保护相关的有利于完善环境治理体系、提高环境治理能力、促进全社会形成环境保护广泛共识的活动.

3.
社会组织起诉的事项与其宗旨和业务范围具有对应关系,或者与其所保护的环境要素及生态系统具有一定联系的,应认定符合《解释》第四条关于"与其宗旨和业务范围具有关联性"的规定.

相关法条《中华人民共和国环境保护法》第58条基本案情2015年8月13日,中国环境保护与绿色发展基金会(以下简称绿发会)向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提起诉讼称:宁夏瑞泰科技股份有限公司(以下简称瑞泰公司)在生产过程中违规将超标废水直接排入蒸发池,造成腾格里沙漠严重污染,截至起诉时仍然没有整改完毕.
请求判令瑞泰公司:(一)停止非法污染环境行为;(二)对造成环境污染的危险予以消除;(三)恢复生态环境或者成立沙漠环境修复专项基金并委托具有资质的第三方进行修复;(四)针对第二项和第三项诉讼请求,由法院组织原告、技术专家、法律专家、人大代表、政协委员共同验收;(五)赔偿环境修复前生态功能损失;(六)在全国性媒体上公开赔礼道歉等.

绿发会向法院提交了基金会法人登记证书,显示绿发会是在中华人民共和国民政部登记的基金会法人.
绿发会提交的2010至2014年度检查证明材料,显示其在提起本案公益诉讼前五年年检合格.
绿发会亦提交了五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受到行政、刑事处罚的无违法记录声明.
此外,绿发会章程规定,其宗旨为"广泛动员全社会关心和支持生物多样性保护和绿色发展事业,保护国家战略资源,促进生态文明建设和人与自然和谐,构建人类美好家园".
在案件的一审、二审及再审期间,绿发会向法院提交了其自1985年成立至今,一直实际从事包括举办环境保护研讨会、组织生态考察、开展环境保护宣传教育、提起环境民事公益诉讼等活动的相关证据材料.

裁判结果宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2015年8月19日作出(2015)卫民公立字第6号民事裁定,以绿发会不能认定为《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)第五十八条规定的"专门从事环境保护公益活动"的社会组织为由,裁定对绿发会的起诉不予受理.
绿发会不服,向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉.
该院于2015年11月6日作出(2015)宁民公立终字第6号民事裁定,驳回上诉,维持原裁定.
绿发会又向最高人民法院申请再审.
最高人民法院于2016年1月22日作出(2015)民申字第3377号民事裁定,裁定提审本案;并于2016年1月28日作出(2016)最高法民再47号民事裁定,裁定本案由宁夏回族自治区中卫市中级人民法院立案受理.

裁判理由法院生效裁判认为:本案系社会组织提起的环境污染公益诉讼.
本案的争议焦点是绿发会应否认定为专门从事环境保护公益活动的社会组织.

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定了环境民事公益诉讼制度,明确法律规定的机关和有关组织可以提起环境公益诉讼.
《环境保护法》第五十八条规定:"对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录.
符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理.
"《解释》第四条进一步明确了对于社会组织"专门从事环境保护公益活动"的判断标准,即"社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益,且从事环境保护公益活动的,可以认定为《环境保护法》第五十八条规定的'专门从事环境保护公益活动'.
社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益,应与其宗旨和业务范围具有关联性".
有关本案绿发会是否可以作为"专门从事环境保护公益活动"的社会组织提起本案诉讼,应重点从其宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益,是否实际从事环境保护公益活动,以及所维护的环境公共利益是否与其宗旨和业务范围具有关联性等三个方面进行审查.

一、关于绿发会章程规定的宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益的问题.
社会公众所享有的在健康、舒适、优美环境中生存和发展的共同利益,表现形式多样.
对于社会组织宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益,应根据其内涵而非简单依据文字表述作出判断.
社会组织章程即使未写明维护环境公共利益,但若其工作内容属于保护各种影响人类生存和发展的天然的和经过人工改造的自然因素的范畴,包括对大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等环境要素及其生态系统的保护,均可以认定为宗旨和业务范围包含维护环境公共利益.

我国1992年签署的联合国《生物多样性公约》指出,生物多样性是指陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体,包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性.
《环境保护法》第三十条规定,"开发利用自然资源,应当合理开发,保护生物多样性,保障生态安全,依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施.
引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术,应当采取措施,防止对生物多样性的破坏.
"可见,生物多样性保护是环境保护的重要内容,亦属维护环境公共利益的重要组成部分.

绿发会章程中明确规定,其宗旨为"广泛动员全社会关心和支持生物多样性保护和绿色发展事业,保护国家战略资源,促进生态文明建设和人与自然和谐,构建人类美好家园",符合联合国《生物多样性公约》和《环境保护法》保护生物多样性的要求.
同时,"促进生态文明建设""人与自然和谐""构建人类美好家园"等内容契合绿色发展理念,亦与环境保护密切相关,属于维护环境公共利益的范畴.
故应认定绿发会的宗旨和业务范围包含维护环境公共利益内容.

二、关于绿发会是否实际从事环境保护公益活动的问题.
环境保护公益活动,不仅包括植树造林、濒危物种保护、节能减排、环境修复等直接改善生态环境的行为,还包括与环境保护有关的宣传教育、研究培训、学术交流、法律援助、公益诉讼等有利于完善环境治理体系,提高环境治理能力,促进全社会形成环境保护广泛共识的活动.
绿发会在本案一审、二审及再审期间提交的历史沿革、公益活动照片、环境公益诉讼立案受理通知书等相关证据材料,虽未经质证,但在立案审查阶段,足以显示绿发会自1985年成立以来长期实际从事包括举办环境保护研讨会、组织生态考察、开展环境保护宣传教育、提起环境民事公益诉讼等环境保护活动,符合《环境保护法》和《解释》的规定.
同时,上述证据亦证明绿发会从事环境保护公益活动的时间已满五年,符合《环境保护法》第五十八条关于社会组织从事环境保护公益活动应五年以上的规定.

三、关于本案所涉及的社会公共利益与绿发会宗旨和业务范围是否具有关联性的问题.
依据《解释》第四条的规定,社会组织提起的公益诉讼涉及的环境公共利益,应与社会组织的宗旨和业务范围具有一定关联.
此项规定旨在促使社会组织所起诉的环境公共利益保护事项与其宗旨和业务范围具有对应或者关联关系,以保证社会组织具有相应的诉讼能力.
因此,即使社会组织起诉事项与其宗旨和业务范围不具有对应关系,但若与其所保护的环境要素或者生态系统具有一定的联系,亦应基于关联性标准确认其主体资格.
本案环境公益诉讼系针对腾格里沙漠污染提起.
沙漠生物群落及其环境相互作用所形成的复杂而脆弱的沙漠生态系统,更加需要人类的珍惜利用和悉心呵护.
绿发会起诉认为瑞泰公司将超标废水排入蒸发池,严重破坏了腾格里沙漠本已脆弱的生态系统,所涉及的环境公共利益之维护属于绿发会宗旨和业务范围.

此外,绿发会提交的基金会法人登记证书显示,绿发会是在中华人民共和国民政部登记的基金会法人.
绿发会提交的2010至2014年度检查证明材料,显示其在提起本案公益诉讼前五年年检合格.
绿发会还按照《解释》第五条的规定提交了其五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受到行政、刑事处罚的无违法记录声明.
据此,绿发会亦符合《环境保护法》第五十八条,《解释》第二条、第三条、第五条对提起环境公益诉讼社会组织的其他要求,具备提起环境民事公益诉讼的主体资格.

(生效裁判审判人员:刘小飞、吴凯敏、叶阳)指导案例76号(江西行政协议解释)萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词行政/行政协议/合同解释/司法审查/法律效力裁判要点行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据.

相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第12条基本案情2004年1月13日,萍乡市土地收购储备中心受萍乡市肉类联合加工厂委托,经被告萍乡市国土资源局(以下简称市国土局)批准,在萍乡日报上刊登了国有土地使用权公开挂牌出让公告,定于2004年1月30日至2004年2月12日在土地交易大厅公开挂牌出让TG-0403号国有土地使用权,地块位于萍乡市安源区后埠街万公塘,土地出让面积为23173.
3平方米,开发用地为商住综合用地,冷藏车间维持现状,容积率2.
6,土地使用年限为50年.
萍乡市亚鹏房地产开发有限公司(以下简称亚鹏公司)于2006年2月12日以投标竞拍方式并以人民币768万元取得了TG-0403号国有土地使用权,并于2006年2月21日与被告市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》.
合同约定出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状.
土地使用权出让金为每平方米331.
42元,总额计人民币768万元.
2006年3月2日,市国土局向亚鹏公司颁发了萍国用(2006)第43750号和萍国用(2006)第43751号两本国有土地使用证,其中萍国用(2006)第43750号土地证地类(用途)为工业,使用权类为出让,使用权面积为8359平方米,萍国字(2006)第43751号土地证地类为商住综合用地.
对此,亚鹏公司认为约定的"冷藏车间维持现状"是维持冷藏库的使用功能,并非维持地类性质,要求将其中一证地类由"工业"更正为"商住综合";但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让,且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金,故不同意更正土地用途.
2012年7月30日,萍乡市规划局向萍乡市土地收购储备中心作出《关于要求解释〈关于萍乡市肉类联合加工厂地块的函〉》中有关问题的复函,主要内容是:我局在2003年10月8日出具规划条件中已明确了该地块用地性质为商住综合用地(冷藏车间约7300平方米,下同)但冷藏车间维持现状.
根据该地块控规,其用地性质为居住(兼容商业),但由于地块内的食品冷藏车间是目前我市唯一的农产品储备保鲜库,也是我市重要的民生工程项目,因此,暂时保留地块内约7300平方米冷藏库的使用功能,未经政府或相关主管部门批准不得拆除.
2013年2月21日,市国土局向亚鹏书面答复:一、根据市规划局出具的规划条件和宗地实际情况,同意贵公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地.
二、由于贵公司取得该宗地中冷藏车间用地使用权是按工业用地价格出让的,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定,贵公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地,应补交土地出让金.
补交的土地出让金可按该宗地出让时的综合用地(住宅、办公)评估价值减去的同等比例计算,即297.
656万元*70%=208.
36万元.
三、冷藏车间用地的土地用途调整后,其使用功能未经市政府批准不得改变.
亚鹏公司于2013年3月10日向法院提起行政诉讼,要求判令被告将萍国用(2006)第43750号国有土地使用证上的地类用途由"工业"更正为商住综合用地(冷藏车间维持现状).
撤销被告"关于对市亚鹏房地产有限公司TG-0403号地块有关土地用途问题的答复"中第二项关于补交土地出让金208.
36万元的决定.

裁判结果江西省萍乡市安源区人民法院于2014年4月23日作出(2014)安行初字第6号行政判决:一、被告萍乡市国土资源局在本判决生效之日起九十天内对萍国用(2006)第43750号国有土地使用证上的8359.
1㎡的土地用途应依法予以更正.
二、撤销被告萍乡市国土资源局于2013年2月21日作出的《关于对市亚鹏房地产开发有限公司TG-0403号地块有关土地用途的答复》中第二项补交土地出让金208.
36万元的决定.
宣判后,萍乡市国土资源局提出上诉.
江西省萍乡市中级人民法院于2014年8月15日作出(2014)萍行终字第10号行政判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同.
行政协议强调诚实信用、平等自愿,一经签订,各方当事人必须严格遵守,行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除.
本案中,TG-0403号地块出让时对外公布的土地用途是"开发用地为商住综合用地,冷藏车间维持现状",出让合同中约定为"出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状".
但市国土局与亚鹏公司就该约定的理解产生分歧,而萍乡市规划局对原萍乡市肉类联合加工厂复函确认TG-0403号国有土地使用权面积23173.
3平方米(含冷藏车间)的用地性质是商住综合用地.
萍乡市规划局的解释与挂牌出让公告明确的用地性质一致,且该解释是萍乡市规划局在职权范围内作出的,符合法律规定和实际情况,有助于树立诚信政府形象,并无重大明显的违法情形,具有法律效力,并对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力.
因此,对市国土局提出的冷藏车间占地为工业用地的主张不予支持.
亚鹏公司要求市国土局对"萍国用(2006)第43750号"土地证(土地使用权面积8359.
1平方米)地类更正为商住综合用地,具有正当理由,市国土局应予以更正.
亚鹏公司作为土地受让方按约支付了全部价款,市国土局要求亚鹏公司如若变更土地用途则应补交土地出让金,缺乏事实依据和法律依据,且有违诚实信用原则.

(生效裁判审判人员:朱江红、李修贵、邹绍良)指导案例77号(江西举报诉讼)罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)关键词行政诉讼/举报答复/受案范围/原告资格裁判要点1.
行政机关对与举报人有利害关系的举报仅作出告知性答复,未按法律规定对举报进行处理,不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第六项规定的"对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为",因而具有可诉性,属于人民法院行政诉讼的受案范围.

2.
举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的,与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系,具备行政诉讼原告主体资格.

相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》(2014年11月1日修正)第12条、第25条基本案情原告罗镕荣诉称:2012年5月20日,其在吉安市吉州区井冈山大道电信营业厅办理手机号码时,吉安电信公司收取了原告20元卡费并出具了发票.
原告认为吉安电信公司收取原告首次办理手机号码的卡费,违反了《集成电路卡应用和收费管理办法》中不得向用户单独收费的禁止性规定,故向被告吉安市物价局申诉举报,并提出了要求被告履行法定职责进行查处和作出书面答复等诉求.
被告虽然出具了书面答复,但答复函中只写明被告调查时发现一个文件及该文件的部分内容.
答复函中并没有对原告申诉举报信中的请求事项作出处理,被告的行为违反了《中华人民共和国价格法》《价格违法行为举报规定》等相关法律规定.
请求法院确认被告在处理原告申诉举报事项中的行为违法,依法撤销被告的答复,判令被告依法查处原告申诉举报信所涉及的违法行为.

被告吉安市物价局辩称:原告的起诉不符合行政诉讼法的有关规定.
行政诉讼是指公民、法人、其他组织对于行政机关的具体行政行为不服提起的诉讼.
本案中被告于2012年7月3日对原告做出的答复不是一种具体行政行为,不具有可诉性.
被告对原告的答复符合《价格违法行为规定》的程序要求,答复内容也是告知原告,被告经过调查后查证的情况.
请求法院依法驳回原告的诉讼请求.

法院经审理查明:2012年5月28日,原告罗镕荣向被告吉安市物价局邮寄一份申诉举报函,对吉安电信公司向原告收取首次办理手机卡卡费20元进行举报,要求被告责令吉安电信公司退还非法收取原告的手机卡卡费20元,依法查处并没收所有电信用户首次办理手机卡被收取的卡费,依法奖励原告和书面答复原告相关处理结果.
2012年5月31日,被告收到原告的申诉举报函.
2012年7月3日,被告作出《关于对罗镕荣2012年5月28日〈申诉书〉办理情况的答复》,并向原告邮寄送达.
答复内容为:"2012年5月31日我局收到您反映吉安电信公司新办手机卡用户收取20元手机卡卡费的申诉书后,我局非常重视,及时进行调查,经调查核实:江西省通管局和江西省发改委联合下发的《关于江西电信全业务套餐资费优化方案的批复》(赣通局〔2012〕14号)规定:UIM卡收费上限标准:入网50元/张,补卡、换卡:30元/张.
我局非常感谢您对物价工作的支持和帮助".
原告收到被告的答复后,以被告的答复违法为由诉至法院.

裁判结果江西省吉安市吉州区人民法院于2012年11月1日作出(2012)吉行初字第13号判决:撤销吉安市物价局《关于对罗镕荣2012年5月28日〈申诉书〉办理情况的答复》,限其在十五日内重新作出书面答复.
宣判后,当事人未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:关于吉安市物价局举报答复行为的可诉性问题.
根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》,1989年4月4日通过)第十一条第一款第五项规定,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,人民法院应受理当事人对此提起的诉讼.
本案中,吉安市物价局依法应对罗镕荣举报的吉安市电信公司收取卡费行为是否违法进行调查认定,并告知调查结果,但其作出的举报答复将《关于江西电信全业务套餐资费优化方案的批复》(以下简称《批复》)中规定的UIM卡收费上限标准进行了罗列,未载明对举报事项的处理结果.
此种以告知《批复》有关内容代替告知举报调查结果行为,未能依法履行保护举报人财产权的法定职责,本身就是对罗镕荣通过正当举报途径寻求救济的权利的一种侵犯,不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第一条第六项规定的"对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为"的范围,具有可诉性,属于人民法院行政诉讼的受案范围.

关于罗镕荣的原告资格问题.
根据《行政诉讼法》第二条、第二十四条第一款及《行政诉讼法解释》第十二条规定,举报人就举报处理行为提起行政诉讼,必须与该行为具有法律上的利害关系.
本案中,罗镕容虽然要求吉安市物价局"依法查处并没收所有电信用户首次办理手机卡被收取的卡费",但仍是基于认为吉安电信公司收取卡费行为侵害其自身合法权益,向吉安市物价局进行举报,并持有收取费用的发票作为证据.
因此,罗镕荣与举报处理行为具有法律上的利害关系,具有行政诉讼原告主体资格,依法可以提起行政诉讼.

关于举报答复合法性的问题.
《价格违法行为举报规定》第十四条规定:"举报办结后,举报人要求答复且有联系方式的,价格主管部门应当在办结后五个工作日内将办理结果以书面或者口头方式告知举报人.
"本案中吉安市物价局作为价格主管部门,依法具有受理价格违法行为举报,并对价格是否违法进行审查,提出分类处理意见的法定职责.
罗镕荣在申诉举报函中明确列举了三项举报请求,且要求吉安市物价局在查处结束后书面告知罗镕荣处理结果,该答复未依法载明吉安市物价局对被举报事项的处理结果,违反了《价格违法行为举报规定》第十四条的规定,不具有合法性,应予以纠正.

(生效裁判审判人员:胡建明、张冰华、刘桃生)指导案例78号北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/滥用市场支配地位/垄断/相关市场裁判要点1.
在反垄断案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤.
但是,能否明确界定相关市场取决于案件具体情况.
在滥用市场支配地位的案件中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具,其本身并非目的.
如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中,都明确而清楚地界定相关市场.

2.
假定垄断者测试(HMT)是普遍适用的界定相关市场的分析思路.
在实际运用时,假定垄断者测试可以通过价格上涨(SSNIP)或质量下降(SSNDQ)等方法进行.
互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度,采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽,应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析.

3.
基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点,在界定其相关地域市场时,应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素,进行综合评估.

4.
在互联网领域中,市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标,其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定.

相关法条《中华人民共和国反垄断法》第17条、第18条、第19条基本案情北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)、奇智软件(北京)有限公司于2010年10月29日发布扣扣保镖软件.
2010年11月3日,腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯公司)发布《致广大QQ用户的一封信》,在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件.
11月4日,奇虎公司宣布召回扣扣保镖软件.
同日,360安全中心亦宣布,在国家有关部门的强力干预下,目前QQ和360软件已经实现了完全兼容.
2010年9月,腾讯QQ即时通信软件与QQ软件管理一起打包安装,安装过程中并未提示用户将同时安装QQ软件管理.
2010年9月21日,腾讯公司发出公告称,正在使用的QQ软件管理和QQ医生将自动升级为QQ电脑管家.
奇虎公司诉至广东省高级人民法院,指控腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位.
奇虎公司主张,腾讯公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位,两公司明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件,否则停止QQ软件服务;拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除360软件;采取技术手段,阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间,上述行为构成限制交易;腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑,以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生,构成捆绑销售.
请求判令腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为,连带赔偿奇虎公司经济损失1.
5亿元.

裁判结果广东省高级人民法院于2013年3月20日作出(2011)粤高法民三初字第2号民事判决:驳回北京奇虎科技有限公司的诉讼请求.
北京奇虎科技有限公司不服,提出上诉.
最高人民法院于2014年10月8日作出(2013)民三终字第4号民事判决:驳回上诉、维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:本案中涉及的争议焦点主要包括,一是如何界定本案中的相关市场,二是被上诉人是否具有市场支配地位,三是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为等几个方面.

一、如何界定本案中的相关市场该争议焦点可以进一步细化为一些具体问题,择要概括如下:首先,并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场.
竞争行为都是在一定的市场范围内发生和展开的,界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束.
在滥用市场支配地位的案件中,合理地界定相关市场,对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法,以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题,具有重要意义.
因此,在反垄断案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤.
尽管如此,是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况,尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等.
在滥用市场支配地位案件的审理中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具,其本身并非目的.
即使不明确界定相关市场,也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估.
因此,并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场.
一审法院实际上已经对本案相关市场进行了界定,只是由于本案相关市场的边界具有模糊性,一审法院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论.
有鉴于此,奇虎公司关于一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定,属于本案基本事实认定不清的理由不能成立.

其次,关于"假定垄断者测试"方法可否适用于免费商品领域问题.
法院生效裁判认为:第一,作为界定相关市场的一种分析思路,假定垄断者测试(HMT)具有普遍的适用性.
实践中,假定垄断者测试的分析方法有多种,既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法进行,又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降(SSNDQ)的方法进行.
同时,作为一种分析思路或者思考方法,假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行,又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行.
第二,在实践中,选择何种方法进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得的相关数据的具体情况.
如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显,价格竞争是较为重要的竞争形式,则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法较为可行.
但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域,采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法则存在较大困难.
特别是,当特定领域商品的市场均衡价格为零时,运用SSNIP方法尤为困难.
在运用SSNIP方法时,通常需要确定适当的基准价格,进行5%-10%幅度的价格上涨,然后确定需求者的反应.
在基准价格为零的情况下,如果进行5%-10%幅度的价格增长,增长后其价格仍为零;如果将价格从零提升到一个较小的正价格,则相当于价格增长幅度的无限增大,意味着商品特性或者经营模式发生较大变化,因而难以进行SSNIP测试.
第三,关于假定垄断者测试在本案中的可适用性问题.
互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争.
在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下,用户具有极高的价格敏感度,改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失.
同时,将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化,即由免费商品转变为收费商品,由间接盈利模式转变为直接盈利模式.
在这种情况下,如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试,很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中,导致相关市场界定过宽.
因此,基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用.
尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用,但仍可以采取该方法的变通形式,例如基于质量下降的假定垄断者测试.
由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得,因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析.

再次,关于本案相关市场是否应确定为互联网应用平台问题.
上诉人认为,互联网应用平台与本案的相关市场界定无关;被上诉人则认为,互联网竞争实际上是平台的竞争,本案的相关市场范围远远超出了即时通信服务市场.
法院生效裁判针对互联网领域平台竞争的特点,阐述了相关市场界定时应如何考虑平台竞争的特点及处理方式,认为:第一,互联网竞争一定程度地呈现出平台竞争的特征.
被诉垄断行为发生时,互联网的平台竞争特征已经比较明显.
互联网经营者通过特定的切入点进入互联网领域,在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用,以此创造价值.
第二,判断本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台,其关键问题在于,网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限,并给经营者施加了足够强大的竞争约束.
这一问题的答案最终取决于实证检验.
在缺乏确切的实证数据的情况下,至少注意如下方面:首先,互联网应用平台之间争夺用户注意力和广告主的竞争以其提供的关键核心产品或者服务为基础.
其次,互联网应用平台的关键核心产品或者服务在属性、特征、功能、用途等方面上存在较大的不同.
虽然广告主可能不关心这些产品或者服务的差异,只关心广告的价格和效果,因而可能将不同的互联网应用平台视为彼此可以替代,但是对于免费端的广大用户而言,其很难将不同平台提供的功能和用途完全不同的产品或者服务视为可以有效地相互替代.
一个试图查找某个历史人物生平的用户通常会选择使用搜索引擎而不是即时通信,其几乎不会认为两者可以相互替代.
再次,互联网应用平台关键核心产品或者服务的特性、功能、用途等差异决定了其所争夺的主要用户群体和广告主可能存在差异,因而在获取经济利益的模式、目标用户群、所提供的后续市场产品等方面存在较大区别.
最后,本案中应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争,将其在即时通信领域中可能存在的市场支配力量延伸到安全软件领域,这一竞争过程更多地发生在免费的用户端.
鉴于上述理由,在本案相关市场界定阶段互联网平台竞争的特性不是主要考虑因素.
第三,本案中对互联网企业平台竞争特征的考虑方式.
相关市场界定的目的是为了明确经营者所面对的竞争约束,合理认定经营者的市场地位,并正确判断其行为对市场竞争的影响.
即使不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性,但为了正确认定经营者的市场地位,仍然可以在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以适当考虑.
因此,对于本案,不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性并不意味着忽视这一特性,而是为了以更恰当的方式考虑这一特性.

最后,关于即时通信服务相关地域市场界定需要注意的问题.
法院生效裁判认为:本案相关地域市场的界定,应从中国大陆地区的即时通信服务市场这一目标地域开始,对本案相关地域市场进行考察.
因为基于互联网的即时通信服务可以低成本、低代价到达或者覆盖全球,并无额外的、值得关注的运输成本、价格成本或者技术障碍,所以在界定相关地域市场时,将主要考虑多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入相关地域市场的及时性等因素.
由于每一个因素均不是决定性的,因此需要根据上述因素进行综合评估.
首先,中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围内的经营者提供的即时通信服务.
中国大陆地区境内用户对于国际即时通信产品并无较高的关注度.
其次,我国有关互联网的行政法规规章等对经营即时通信服务规定了明确的要求和条件.
我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度,外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营,需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可.
再次,位于境外的即时通信服务经营者的实际情况.
在本案被诉垄断行为发生前,多数主要国际即时通信经营者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场.
因此,在被诉垄断行为发生时,尚未进入我国大陆境内的主要国际即时通信服务经营者已经很少.
如果我国大陆境内的即时通信服务质量小幅下降,已没有多少境外即时通信服务经营者可供境内用户选择.
最后,境外即时通信服务经营者在较短的时间内(例如一年)及时进入中国大陆地区并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难.
境外即时通信服务经营者首先需要通过合资方式建立企业、满足一系列许可条件并取得相应的行政许可,这在相当程度上延缓了境外经营者的进入时间.
综上,本案相关地域市场应为中国大陆地区市场.

综合本案其他证据和实际情况,本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场,既包括个人电脑端即时通信服务,又包括移动端即时通信服务;既包括综合性即时通信服务,又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务.

二、被上诉人是否具有市场支配地位对于经营者在相关市场中的市场份额在认定其市场支配力方面的地位和作用,法院生效裁判认为:市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定.
一般而言,市场份额越高,持续的时间越长,就越可能预示着市场支配地位的存在.
尽管如此,市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标.
在市场进入比较容易,或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品,或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下,高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在.
特别是,互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用,而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据.

结合上述思路,法院生效裁判从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面,对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析.
最终认定本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论.

三、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为法院生效裁判打破了传统的分析滥用市场支配地位行为的"三步法",采用了更为灵活的分析步骤和方法,认为:原则上,如果被诉经营者不具有市场支配地位,则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析,可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为.
不过,在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时,可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果,以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否.
此外,即使被诉经营者具有市场支配地位,判断其是否构成滥用市场支配地位,也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果,进而对该行为的合法性与否作出判断.
本案主要涉及两个方面的问题:一是关于被上诉人实施的"产品不兼容"行为(用户二选一)是否构成反垄断法禁止的限制交易行为.
根据反垄断法第十七条的规定,具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的,构成滥用市场支配地位.
上诉人主张,被上诉人没有正当理由,强制用户停止使用并卸载上诉人的软件,构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位限制交易行为.
对此,法院生效裁判认为,虽然被上诉人实施的"产品不兼容"行为对用户造成了不便,但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果.
这一方面说明被上诉人实施的"产品不兼容"行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为,也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论.

二是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为.
根据反垄断法第十七条的规定,具有市场支配地位的经营者,没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的,构成滥用市场支配地位.
上诉人主张,被上诉人将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售,并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生,不符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能,消费者选择权受到了限制,不具有正当理由;一审判决关于被诉搭售行为产生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误.
对此,法院生效裁判认为,上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立.

(生效裁判审判人员:王闯、王艳芳、朱理)指导案例79号吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/捆绑交易/垄断/市场支配地位/搭售裁判要点1.
作为特定区域内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者及电视节目集中播控者,在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势,可以认定该经营者占有市场支配地位.

2.
经营者利用市场支配地位,将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费捆绑在一起向消费者收取,侵害了消费者的消费选择权,不利于其他服务提供者进入数字电视服务市场.
经营者即使存在两项服务分别收费的例外情形,也不足以否认其构成反垄断法所禁止的搭售.

相关法条《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款第5项基本案情原告吴小秦诉称:2012年5月10日,其前往陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司(以下简称广电公司)缴纳数字电视基本收视维护费得知,该项费用由每月25元调至30元,吴小秦遂缴纳了3个月费用90元,其中数字电视基本收视维护费75元、数字电视节目费15元.
之后,吴小秦获悉数字电视节目应由用户自由选择,自愿订购.
吴小秦认为,广电公司属于公用企业,在数字电视市场内具有支配地位,其收取数字电视节目费的行为剥夺了自己的自主选择权,构成搭售,故诉至法院,请求判令:确认被告2012年5月10日收取其数字电视节目费15元的行为无效,被告返还原告15元.

广电公司辩称:广电公司作为陕西省内唯一电视节目集中播控者,向选择收看基本收视节目之外的消费者收取费用,符合反垄断法的规定;广电公司具备陕西省有线电视市场支配地位,鼓励用户选择有线电视套餐,但并未滥用市场支配地位,强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目,用户有自主选择权;垄断行为的认定属于行政权力,而不是司法权力,原告没有请求认定垄断行为无效的权利;广电公司虽然推出了一系列满足用户进行个性化选择的电视套餐,但从没有进行强制搭售的行为,保证了绝大多数群众收看更多电视节目的选择权利;故请求驳回原告要求确认广电公司增加节目并收取费用无效的请求;愿意积极解决吴小秦的第二项诉讼请求.

法院经审理查明:2012年5月10日,吴小秦前往广电公司缴纳数字电视基本收视维护费时获悉,数字电视基本收视维护费每月最低标准由25元上调至30元.
吴小秦缴纳了2012年5月10日至8月9日的数字电视基本收视维护费90元.
广电公司向吴小秦出具的收费专用发票载明:数字电视基本收视维护费75元及数字电视节目费15元.
之后,吴小秦通过广电公司客户服务中心(服务电话96766)咨询,广电公司节目升级增加了不同的收费节目,有不同的套餐,其中最低套餐基本收视费每年360元,用户每次最少应缴纳3个月费用.
广电公司是经陕西省政府批准,陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一电视节目集中播控者.
广电公司承认其在有线电视传输业务中在陕西省占有支配地位.

另查,2004年12月2日国家发展改革委、国家广电总局印发的《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》规定:有线电视基本收视维护费实行政府定价,收费标准由价格主管部门制定.
2005年7月11日国家广电总局关于印发《推进试点单位有线电视数字化整体转换的若干意见(试行)》的通知规定,各试点单位在推进整体转换过程中,要重视付费频道等新业务的推广,供用户自由选择,自愿订购.
陕西省物价局于2006年5月29日出台的《关于全省数字电视基本收视维护费标准的通知》规定:数字电视基本收视维护费收费标准为:以居民用户收看一台电视机使用一个接收终端为计费单位.
全省县城以上城市居民用户每主终端每月25元;有线数字电视用户可根据实际情况自愿选择按月、按季或按年度缴纳基本收视维护费.
国家发展改革委、国家广电总局于2009年8月25日出台的《关于加强有线电视收费管理等有关问题的通知》指出:有线电视基本收视维护费实行政府定价;有线电视增值业务服务和数字电视付费节目收费,由有线电视运营机构自行确定.

二审中,广电公司提供了四份收费专用发票复印件,证明在5月10日前后,广电公司的营业厅收取过25元的月服务费,因无原件,吴小秦不予质证.
庭后广电公司提供了其中三张的原件,双方进行了核对与质证.
该票据上均显示一年交费金额为300元,即每月25元.
广电公司提供了五张票据的原件,包括一审提供过原件的三张,交易地点均为咸阳市.
由此证明广电公司在5月10日前后,提供过每月25元的收费服务.

再审中,广电公司提交了其2016年网站收费套餐截图、关于印发《2016年大众业务实施办法(试行)的通知》、2016年部分客户收费发票.

裁判结果陕西省西安市中级人民法院于2013年1月5日作出(2012)西民四初字第438号民事判决:1.
确认陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司2012年5月10日收取原告吴小秦数字电视节目费15元的行为无效;2.

陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还吴小秦15元.
陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司提起上诉,陕西省高级人民法院于2013年9月12日作出(2013)陕民三终字第38号民事判决:1.
撤销一审判决;2.
驳回吴小秦的诉讼请求.
吴小秦不服二审判决,向最高人民法院提出再审申请.
最高人民法院于2016年5月31日作出(2016)最高法民再98号民事判决:1.
撤销陕西省高级人民法院(2013)陕民三终字第38号民事判决;2.
维持陕西省西安市中级人民法院(2012)西民四初字第438号民事判决.

裁判理由法院生效裁判认为:本案争议焦点包括,一是本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第五项之规定,二是一审法院适用反垄断法是否适当.

一、关于本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第五项之规定反垄断法第十七条第五项规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件.
本案中,广电公司在一审答辩中明确认可其"是经陕西省政府批准,陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者.
作为陕西省内唯一电视节目集中播控者,广电公司具备陕西省有线电视市场支配地位,鼓励用户选择更丰富的有线电视套餐,但并未滥用市场支配地位,也未强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目.
"二审中,广电公司虽对此不予认可,但并未举出其不具有市场支配地位的相应证据.
再审审查过程中,广电公司对一、二审法院认定其具有市场支配地位的事实并未提出异议.
鉴于广电公司作为陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者,陕西省内唯一电视节目集中播控者,一、二审法院在查明事实的基础上认定在有线电视传输市场中,广电公司在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势,占有支配地位,并无不当.

关于广电公司在向吴小秦提供服务时是否构成搭售的问题.
反垄断法第十七条第五项规定禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品.
本案中,根据原审法院查明的事实,广电公司在提供服务时其工作人员告知吴小秦每月最低收费标准已从2012年3月起由25元上调为30元,每次最少缴纳一个季度,并未告知吴小秦可以单独缴纳数字电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费.
吴小秦通过广电公司客户服务中心(服务电话号码96766)咨询获悉,广电公司节目升级,增加了不同的收费节目,有不同的套餐,其中最低套餐基本收视费为每年360元,每月30元,用户每次最少应缴纳3个月费用.
根据前述事实并结合广电公司给吴小秦开具的收费专用发票记载的收费项目——数字电视基本收视维护费75元及数字电视节目费15元的事实,可以认定广电公司实际上是将数字电视基本收视节目和数字电视付费节目捆绑在一起向吴小秦销售,并没有告知吴小秦是否可以单独选购数字电视基本收视服务的服务项目.
此外,从广电公司客户服务中心(服务电话号码96766)的答复中亦可佐证广电公司在提供此服务时,是将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取并提供.
虽然广电公司在二审中提交了其向其他用户单独收取数字电视基本收视维护费的相关票据,但该证据仅能证明广电公司在收取该费用时存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形.
再审中,广电公司并未对客户服务中心说明的套餐之外的例外情形作出合理解释,其提交的单独收取相关费用的票据亦发生在本案诉讼之后,不足以证明诉讼时的情形,对此不予采信.
因此,存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形并不足以否认广电公司将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取的普遍做法.
二审法院认定广电公司不仅提供了组合服务,也提供了基本服务,证据不足,应予纠正.
因此,现有证据不能证明普通消费者可以仅缴纳电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费,即不能证明消费者选择权的存在.
二审法院在不能证明是否有选择权的情况下直接认为本案属于未告知消费者有选择权而涉及侵犯消费者知情权的问题,进而在此基础上,认定为广电公司的销售行为未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售,事实和法律依据不足,应予纠正.

根据本院查明的事实,数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费属于两项单独的服务.
在原审诉讼及本院诉讼中,广电公司未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交易习惯;同时,如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收取,现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用价值;广电公司更未对前述行为说明其正当理由,在此情形下,广电公司利用其市场支配地位,将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取,客观上影响消费者选择其他服务提供者提供相关数字付费节目,同时也不利于其他服务提供者进入电视服务市场,对市场竞争具有不利的效果.
因此一审法院认定其违反了反垄断法第十七条第五项之规定,并无不当.
吴小秦部分再审申请理由成立,予以支持.

二、关于一审法院适用反垄断法是否适当本案诉讼中,广电公司在答辩中认为本案的发生实质上是一个有关吴小秦基于消费者权益保护法所应当享受的权利是否被侵犯的纠纷,而与垄断行为无关,认为一审法院不应当依照反垄断法及相关规定,认为其处于市场支配地位,从而确认其收费行为无效.
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条及第二百二十八条的规定,人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见.
在法庭审理时,应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行.
根据查明的事实,吴小秦在其诉状中明确主张"被告收取原告数字电视节目费,实际上是为原告在提供上述服务范围外增加提供服务内容,对此原告应当具有自主选择权.
被告属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,在数字电视市场内具有支配地位.
被告的上述行为违反了反垄断法第十七条第一款第五项关于'禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为',侵害了原告的合法权益.
原告依照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,提起民事诉讼,请求人民法院依法确认被告的捆绑交易行为无效,判令其返还原告15元.
"在该诉状中,吴小秦并未主张其消费者权益受到损害,因此一审法院根据吴小秦的诉讼请求适用反垄断法进行审理,并无不当.

综上,广电公司在陕西省境内有线电视传输服务市场上具有市场支配地位,其将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向吴小秦销售,违反了反垄断法第十七条第一款第五项之规定.
吴小秦关于确认广电公司收取其数字电视节目费15元的行为无效和请求判令返还15元的再审请求成立.
一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持,二审判决认定事实依据不足,适用法律有误,应予纠正.

(生效裁判审判人员:王艳芳、钱小红、杜微科)指导案例80号洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/著作权侵权/民间文化艺术衍生作品裁判要点民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分,符合著作权法保护的作品特征的,应当认定作者对其独创性部分享有著作权.

相关法条《中华人民共和国著作权法》第3条《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条基本案情原告洪福远、邓春香诉称:原告洪福远创作完成的《和谐共生十二》作品,发表在2009年8月贵州人民出版社出版的《福远蜡染艺术》一书中.
洪福远曾将该涉案作品的使用权(蜡染上使用除外)转让给原告邓春香,由邓春香维护著作财产权.
被告贵州五福坊食品有限公司(以下简称五福坊公司)以促销为目的,擅自在其销售的商品上裁切性地使用了洪福远的上述画作.
原告认为被告侵犯了洪福远的署名权和邓春香的著作财产权,请求法院判令:被告就侵犯著作财产权赔偿邓春香经济损失20万元;被告停止使用涉案图案,销毁涉案包装盒及产品册页;被告就侵犯洪福远著作人身权刊登声明赔礼道歉.

被告五福坊公司辩称:第一、原告起诉其拥有著作权的作品与贵州今彩民族文化研发有限公司(以下简称今彩公司)为五福坊公司设计的产品外包装上的部分图案,均借鉴了贵州黄平革家传统蜡染图案,被告使用今彩公司设计的产品外包装不构成侵权;第二、五福坊公司的产品外包装是委托本案第三人今彩公司设计的,五福坊公司在使用产品外包装时已尽到合理注意义务;第三、本案所涉作品在产品包装中位于右下角,整个作品面积只占产品外包装面积的二十分之一左右,对于产品销售的促进作用影响较小,原告起诉的赔偿数额20万元显然过高.
原告的诉请没有事实和法律依据,故请求驳回原告的诉讼请求.

第三人今彩公司述称:其为五福坊公司进行广告设计、策划,2006年12月创作完成"四季如意"的手绘原稿,直到2011年10月五福坊公司开发针对旅游市场的礼品,才重新截取该图案的一部分使用,图中的鸟纹、如意纹、铜鼓纹均源于贵州黄平革家蜡染的"原形",原告作品中的鸟纹图案也源于贵州传统蜡染,原告方主张的作品不具有独创性,本案不存在侵权的事实基础,故原告的诉请不应支持.

法院经审理查明:原告洪福远从事蜡染艺术设计创作多年,先后被文化部授予"中国十大民间艺术家""非物质文化遗产保护工作先进个人"等荣誉称号.
2009年8月其创作完成的《和谐共生十二》作品发表在贵州人民出版社出版的《福远蜡染艺术》一书中,该作品借鉴了传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的特征,色彩以靛蓝为主,描绘了一幅花、鸟共生的和谐图景.
但该作品对鸟的外形进行了补充,对鸟的眼睛、嘴巴丰富了线条,使得鸟图形更加传神,对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创,使得鸟图形更为生动,对中间的铜鼓纹花也融合了作者自己的构思而有别于传统的蜡染艺术图案.
2010年8月1日,原告洪福远与原告邓春香签订《作品使用权转让合同》,合同约定洪福远将涉案作品的使用权(蜡染上使用除外)转让给邓春香,由邓春香维护受让权利范围内的著作财产权.

被告五福坊公司委托第三人今彩公司进行产品的品牌市场形象策划设计服务,包括进行产品包装及配套设计、产品手册以及促销宣传品的设计等.
根据第三人今彩公司的设计服务,五福坊公司在其生产销售的产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的外包装礼盒的左上角、右下角使用了蜡染花鸟图案和如意图案边框.
洪福远认为五福坊公司使用了其创作的《和谐共生十二》作品,一方面侵犯了洪福远的署名权,割裂了作者与作品的联系,另一方面侵犯了邓春香的著作财产权.
经比对查明,五福坊公司生产销售的上述三种产品外包装礼盒和产品手册上使用的蜡染花鸟图案与洪福远创作的《和谐共生十二》作品,在鸟与花图形的结构造型、线条的取舍与排列上一致,只是图案的底色和线条的颜色存在差别.

裁判结果贵州省贵阳市中级人民法院于2015年9月18日作出(2015)筑知民初字第17号民事判决:一、被告贵州五福坊食品有限公司于本判决生效之日起10日赔偿原告邓春香经济损失10万元;二、被告贵州五福坊食品有限公司在本判决生效后,立即停止使用涉案《和谐共生十二》作品;三、被告贵州五福坊食品有限公司于本判决生效之日起5日内销毁涉案产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的包装盒及产品宣传册页;四、驳回原告洪福远和邓春香的其余诉讼请求.
一审宣判后,各方当事人均未上诉,判决已发生法律效力.

裁判理由法院生效裁判认为:本案的争议焦点一是本案所涉《和谐共生十二》作品是否受著作权法保护;二是案涉产品的包装图案是否侵犯原告的著作权;三是如何确定本案的责任主体;四是本案的侵权责任方式如何判定;五是本案的赔偿数额如何确定.

关于第一个争议焦点,本案所涉原告洪福远的《和谐共生十二》画作中两只鸟尾部重合,中间采用铜鼓纹花连接而展示对称的美感,而这些正是传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的主题特征,根据本案现有证据,可以认定涉案作品显然借鉴了传统蜡染艺术的表达方式,创作灵感直接来源于黄平革家蜡染背扇图案.
但涉案作品对鸟的外形进行了补充,对鸟的眼睛、嘴巴丰富了线条,对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创,使得鸟图形更为传神生动,对中间的铜鼓纹花也融合了作者的构思而有别于传统的蜡染艺术图案.
根据著作权法实施条例第二条"著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果"的规定,本案所涉原告洪福远创作的《和谐共生十二》画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品,是对传统蜡染艺术作品的传承与创新,符合著作权法保护的作品特征,在洪福远具有独创性的范围内受著作权法的保护.

关于第二个争议焦点,根据著作权法实施条例第四条第九项"美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品"的规定,绘画作品主要是以线条、色彩等方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品.
经过庭审比对,本案所涉产品贵州辣子鸡等包装礼盒和产品手册中使用的花鸟图案与涉案《和谐共生十二》画作,在鸟与花图形的结构造型、线条的取舍与排列上一致,只是图案的底色和线条的颜色存在差别,就比对的效果来看图案的底色和线条的颜色差别已然成为侵权的掩饰手段而已,并非独创性的智力劳动;第三人今彩公司主张其设计、使用在五福坊公司产品包装礼盒和产品手册中的作品创作于2006年,但其没有提交任何证据可以佐证,而洪福远的涉案作品于2009年发表在《福远蜡染艺术》一书中,且书中画作直接注明了作品创作日期为2003年,由此可以认定洪福远的涉案作品创作并发表在先.
在五福坊公司生产、销售涉案产品之前,洪福远即发表了涉案《和谐共生十二》作品,五福坊公司有机会接触到原告的作品.
据此,可以认定第三人今彩公司有抄袭洪福远涉案作品的故意,五福坊公司在生产、销售涉案产品包装礼盒和产品手册中部分使用原告的作品,侵犯了原告对涉案绘画美术作品的复制权.

关于第三个争议焦点,庭前准备过程中,经法院向洪福远释明是否追加今彩公司为被告参加诉讼,是否需要变更诉讼请求,原告以书面形式表示不同意追加今彩公司为被告,并认为五福坊公司与今彩公司属于另一法律关系,不宜与本案合并审理.
事实上,五福坊公司与今彩公司签订了合同书,合同约定被告生产的所有产品的外包装、广告文案、宣传品等皆由今彩公司设计,合同也约定如今彩公司提交的设计内容有侵权行为,造成的后果由今彩公司全部承担.
但五福坊公司作为产品包装的委托方,并未举证证明其已尽到了合理的注意义务,且也是侵权作品的最终使用者和实际受益者,根据著作权法第四十八条第二款第一项"有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外"、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷案件解释》)第十九条、第二十条第二款的规定,五福坊公司依法应承担本案侵权的民事责任.
五福坊公司与第三人今彩公司之间属另一法律关系,不属于本案的审理范围,当事人可另行主张解决.

关于第四个争议焦点,根据著作权法第四十七条、第四十八条规定,侵犯著作权或与著作权有关的权利的,应当根据案件的实际情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任.
本案中,第一、原告方的部分著作人身权和财产权受到侵害,客观上产生相应的经济损失,对于原告方的第一项赔偿损失的请求,依法应当获得相应的支持;第二、无论侵权人有无过错,为防止损失的扩大,责令侵权人立即停止正在实施的侵犯他人著作权的行为,以保护权利人的合法权益,也是法律实施的目的,对于原告方第二项要求被告停止使用涉案图案,销毁涉案包装盒及产品册页的诉请,依法应予支持;第三、五福坊公司事实上并无主观故意,也没有重大过失,只是没有尽到合理的审查义务而基于法律的规定承担侵权责任,洪福远也未举证证明被告侵权行为造成其声誉的损害,故对于洪福远要求五福坊公司在《贵州都市报》综合版面刊登声明赔礼道歉的第三项诉请,不予支持.

关于第五个争议焦点,本案中,原告方并未主张为制止侵权行为所支出的合理费用,也没有举证证明为制止侵权行为所支出的任何费用.
庭审中,原告方没有提交任何证据以证明其实际损失的多少,也没有提交任何证据以证明五福坊公司因侵权行为的违法所得.
事实上,原告方的实际损失本身难以确定,被告方因侵权行为的违法所得也难以查清.
根据《著作权纠纷案件解释》第二十五条第一款、第二款"权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款(现为第四十九条第二款)的规定确定赔偿数额.
人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定"的规定,结合本案的客观实际,主要考量以下5个方面对侵犯著作权赔偿数额的影响:第一、洪福远的涉案《和谐共生十二》作品属于贵州传统蜡染艺术作品的衍生作品,著作权作品的创作是在传统蜡染艺术作品基础上的传承与创新,涉案作品中鸟图形的轮廓与对称的美感来源于传统艺术作品,作者构思的创新有一定的限度和相对局限的空间;第二、贵州蜡染有一定的区域特征和地理标志意义,以花、鸟、虫、鱼等为创作缘起的蜡染艺术作品在某种意义上属于贵州元素或贵州符号,五福坊公司作为贵州的本土企业,其使用贵州蜡染艺术作品符合民间文学艺术作品作为非物质文化遗产固有的民族性、区域性的基本特征要求;第三、根据洪福远与邓春香签订的《作品使用权转让合同》,洪福远已经将其创作的涉案《和谐共生十二》作品的使用权(蜡染上使用除外)转让给邓春香,即涉案作品的大部分著作财产权转让给了传统民间艺术传承区域外的邓春香,由邓春香维护涉案作品著作财产权,基于本案著作人身权与财产权的权利主体在传统民间艺术传承区域范围内外客观分离的状况,传承区域范围内的企业侵权行为产生的后果与影响并不显著;第四、洪福远几十年来执着于民族蜡染艺术的探索与追求,在创作中将传统的民族蜡染与中国古典文化有机地揉和,从而使蜡染艺术升华到一定高度,对区域文化的发展起到一定的推动作用.
尽管涉案作品的大部分著作财产权已经转让给了传统民间艺术传承区域外的邓春香,但洪福远的创作价值以及其在蜡染艺术业内的声誉应得到尊重;第五、五福坊公司涉案产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的生产经营规模、销售渠道等应予以参考,根据五福坊公司提交的五福坊公司与广州卓凡彩色印刷有限公司的采购合同,尽管上述证据不一定完全客观反映五福坊公司涉案产品的生产经营状况,但在原告方无任何相反证据的情形下,被告的证明主张在合理范围内应为法律所允许.
综合考量上述因素,参照贵州省当前的经济发展水平和人们的生活水平,酌情确定由五福坊公司赔偿邓春香经济损失10万元.

(生效裁判审判人员:唐有临、刘永菊、袁波文)指导案例81号张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/著作权侵权/影视作品/历史题材/实质相似裁判要点1.
根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络,是社会共同财富,属于思想范畴,不能为个别人垄断,任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品.

2.
判断作品是否构成侵权,应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行.
在判断是否构成实质相似时,应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似,不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较.

3.
按照著作权法保护作品的规定,人民法院应保护作者具有独创性的表达,即思想或情感的表现形式.
对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景,以及具有唯一性或有限性的表达形式,则不予保护.

相关法条《中华人民共和国著作权法》第2条《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条基本案情原告张晓燕诉称:其于1999年12月开始改编创作《高原骑兵连》剧本,2000年8月根据该剧本筹拍20集电视连续剧《高原骑兵连》(以下将该剧本及其电视剧简称"张剧"),2000年12月该剧摄制完成,张晓燕系该剧著作权人.
被告雷献和作为《高原骑兵连》的名誉制片人参与了该剧的摄制.
被告雷献和作为第一编剧和制片人、被告赵琪作为第二编剧拍摄了电视剧《最后的骑兵》(以下将该电视剧及其剧本简称"雷剧").
2009年7月1日,张晓燕从被告山东爱书人音像图书有限公司购得《最后的骑兵》DVD光盘,发现与"张剧"有很多雷同之处,主要人物关系、故事情节及其他方面相同或近似,"雷剧"对"张剧"剧本及电视剧构成侵权.
故请求法院判令:三被告停止侵权,雷献和在《齐鲁晚报》上公开发表致歉声明并赔偿张晓燕剧本稿酬损失、剧本出版发行及改编费损失共计80万元.

被告雷献和辩称:"张剧"剧本根据张冠林的长篇小说《雪域河源》改编而成,"雷剧"最初由雷献和根据师永刚的长篇小说《天苍茫》改编,后由赵琪参照其小说《骑马挎枪走天涯》重写剧本定稿.
2000年上半年,张晓燕找到雷献和,提出合拍反映骑兵生活的电视剧.
雷献和向张晓燕介绍了改编《天苍茫》的情况,建议合拍,张晓燕未同意.
2000年8月,雷献和与张晓燕签订了合作协议,约定拍摄制作由张晓燕负责,雷献和负责军事保障,不参与艺术创作,雷献和没有看到张晓燕的剧本.
"雷剧"和"张剧"创作播出的时间不同,"雷剧"不可能影响"张剧"的发行播出.

法院经审理查明:"张剧""雷剧"、《骑马挎枪走天涯》《天苍茫》,均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤(缩)编为主线展开的军旅、历史题材作品.
短篇小说《骑马挎枪走天涯》发表于《解放军文艺》1996年第12期总第512期;长篇小说《天苍茫》于2001年4月由解放军文艺出版社出版发行;"张剧"于2004年5月17日至5月21日由中央电视台第八套节目在上午时段以每天四集的速度播出;"雷剧"于2004年5月19日至29日由中央电视台第一套节目在晚上黄金时段以每天两集的速度播出.

《骑马挎枪走天涯》通过对骑兵连被撤销前后连长、指导员和一匹神骏的战马的描写,叙述了骑兵在历史上的辉煌、骑兵连被撤销、骑兵连官兵特别是骑兵连长对骑兵、战马的痴迷.
《骑马挎枪走天涯》存在如下描述:神马(15号军马)出身来历中透着的神秘、连长与军马的水乳交融、指导员孔越华的人物形象、连长作诗、父亲当过骑兵团长、骑兵在未来战争中发挥的重要作用、连长为保留骑兵连所做的努力、骑兵连最后被撤销、结尾处连长与神马的悲壮.
"雷剧"中天马的来历也透着神秘,除了连长常问天的父亲曾为骑兵师长外,上述情节内容与《骑马挎枪走天涯》基本相似.

《天苍茫》是讲述中国军队最后一支骑兵连充满传奇与神秘历史的书,书中展示草原与骑兵的生活,如马与人的情感、最后一匹野马的基因价值,以及研究马语的老人,神秘的预言者,最后的野马在香港赛马场胜出的传奇故事.
《天苍茫》中连长成天的父亲是原骑兵师的师长,司令员是山南骑兵连的第一任连长、成天父亲的老部下,成天从小暗恋司令员女儿兰静,指导员王青衣与兰静相爱,并促进成天与基因学者刘可可的爱情.
最后连长为救被困沼泽的研究人员牺牲.
雷剧中高波将前指导员跑得又快又稳性子好的"大喇嘛"牵来交给常问天作为临时坐骑.
结尾连长为完成抓捕任务而牺牲.
"雷剧"中有关指导员孔越华与连长常问天之间关系的描述与《天苍茫》中指导员王青衣与连长成天关系的情节内容有相似之处.

法院依法委托中国版权保护中心版权鉴定委员会对张剧与雷剧进行鉴定,结论如下:1.
主要人物设置及关系部分相似;2.
主要线索脉络即骑兵部队缩编(撤销)存在相似之处;3.
存在部分相同或者近似的情节,但除一处语言表达基本相同之外,这些情节的具体表达基本不同.
语言表达基本相同的情节是指双方作品中男主人公表达"愿做牧马人"的话语的情节.
"张剧"电视剧第四集秦冬季说:"草原为家,以马为伴,做个牧马人";"雷剧"第十八集常问天说:"以草原为家,以马为伴,你看过电影《牧马人》吗做个自由的牧马人".

裁判结果山东省济南市中级人民法院于2011年7月13日作出(2010)济民三初字第84号民事判决:驳回张晓燕的全部诉讼请求.
张晓燕不服,提起上诉,山东省高级人民法院于2012年6月14日作出(2011)鲁民三终字第194号民事判决:驳回上诉,维持原判.
张晓燕不服,向最高人民法院申请再审.
最高人民法院经审查,于2014年11月28日作出(2013)民申字第1049号民事裁定:驳回张晓燕的再审申请.

裁判理由法院生效裁判认为:本案的争议焦点是"雷剧"的剧本及电视剧是否侵害"张剧"的剧本及电视剧的著作权.

判断作品是否构成侵权,应当从被诉侵权作品的作者是否"接触"过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成"实质相似"两个方面进行判断.
本案各方当事人对雷献和接触"张剧"剧本及电视剧并无争议,本案的核心问题在于两部作品是否构成实质相似.

我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达,即思想或情感的表现形式,不包括作品中所反映的思想或情感本身.
这里指的思想,包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识,是被描述、被表现的对象,属于主观范畴.
思想者借助物质媒介,将构思诉诸形式表现出来,将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形,为他人感知的过程即为创作,创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品.
著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式,当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时,内容也属于受著作权法保护的表达,但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外.
必要场景,指选择某一类主题进行创作时,不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景,这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护;表达唯一或有限,指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式,这些表达视为思想,也不给予著作权保护.
在判断"雷剧"与"张剧"是否构成实质相似时,应比较两部作品中对于思想和情感的表达,将两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似,而不是离开表达看思想、情感、创意、对象等其他方面.
结合张晓燕的主张,从以下几个方面进行分析判断:关于张晓燕提出"雷剧"与"张剧"题材主线相同的主张,因"雷剧"与《骑马挎枪走天涯》都通过紧扣"英雄末路、骑兵绝唱"这一主题和情境描述了"最后的骑兵"在撤编前后发生的故事,可以认定"雷剧"题材主线及整体线索脉络来自《骑马挎枪走天涯》.
"张剧""雷剧"以及《骑马挎枪走天涯》《天苍茫》4部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤(缩)编为主线展开的军旅历史题材作品,是社会的共同财富,不能为个别人所垄断,故4部作品的作者都有权以自己的方式对此类题材加以利用并创作作品.
因此,即便"雷剧"与"张剧"题材主线存在一定的相似性,因题材主线不受著作权法保护,且"雷剧"的题材主线系来自最早发表的《骑马挎枪走天涯》,不能认定"雷剧"抄袭自"张剧".

关于张晓燕提出"雷剧"与"张剧"人物设置与人物关系相同、相似的主张,鉴于前述4部作品均系以特定历史时期骑兵部队撤(缩)编为主线展开的军旅题材作品,除了《骑马挎枪走天涯》受短篇小说篇幅的限制,没有三角恋爱关系或军民关系外,其他3部作品中都包含三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系,这样的表现方式属于军旅题材作品不可避免地采取的必要场景,因表达方式有限,不受著作权法保护.

关于张晓燕提出"雷剧"与"张剧"语言表达及故事情节相同、相似的主张,从语言表达看,如"雷剧"中"做个自由的'牧马人'"与"张剧"中"做个牧马人"语言表达基本相同,但该语言表达属于特定语境下的惯常用语,非独创性表达.
从故事情节看,用于体现作者的思想与情感的故事情节属于表达的范畴,具有独创性的故事情节应受著作权法保护,但是,故事情节中仅部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论.
前述4部作品相同、相似的部分多属于公有领域素材或缺乏独创性的素材,有的仅为故事情节中的部分元素相同,但情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同.
二审法院认定"雷剧"与"张剧"6处相同、相似的故事情节,其中老部下关系、临时指定马匹等在《天苍茫》中也有相似的情节内容,其他部分虽在情节设计方面存在相同、相似之处,但有的仅为情节表达中部分元素的相同、相似,情节内容相同、相似的部分少且微不足道.

整体而言,"雷剧"与"张剧"具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同,二者相同、相似的故事情节在"雷剧"中所占比例极低,且在整个故事情节中处于次要位置,不构成"雷剧"中的主要部分,不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验,不能得出两部作品实质相似的结论.
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条"由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权"的规定,"雷剧"与"张剧"属于由不同作者就同一题材创作的作品,两剧都有独创性,各自享有独立著作权.

(生效裁判审判人员:于晓白、骆电、李嵘)指导案例82号王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/侵害商标权/诚实信用/权利滥用裁判要点当事人违反诚实信用原则,损害他人合法权益,扰乱市场正当竞争秩序,恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的,人民法院应当以构成权利滥用为由,判决对其诉讼请求不予支持.

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第13条《中华人民共和国商标法》第52条基本案情深圳歌力思服装实业有限公司成立于1999年6月8日.
2008年12月18日,该公司通过受让方式取得第1348583号"歌力思"商标,该商标核定使用于第25类的服装等商品之上,核准注册于1999年12月.
2009年11月19日,该商标经核准续展注册,有效期自2009年12月28日至2019年12月27日.
深圳歌力思服装实业有限公司还是第4225104号"ELLASSAY"的商标注册人.
该商标核定使用商品为第18类的(动物)皮;钱包;旅行包;文件夹(皮革制);皮制带子;裘皮;伞;手杖;手提包;购物袋.
注册有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日.
2011年11月4日,深圳歌力思服装实业有限公司更名为深圳歌力思服饰股份有限公司(以下简称歌力思公司,即本案一审被告人).
2012年3月1日,上述"歌力思"商标的注册人相应变更为歌力思公司.

一审原告人王碎永于2011年6月申请注册了第7925873号"歌力思"商标,该商标核定使用商品为第18类的钱包、手提包等.
王碎永还曾于2004年7月7日申请注册第4157840号"歌力思及图"商标.
后因北京市高级人民法院于2014年4月2日作出的二审判决认定,该商标损害了歌力思公司的关联企业歌力思投资管理有限公司的在先字号权,因此不应予以核准注册.

自2011年9月起,王碎永先后在杭州、南京、上海、福州等地的"ELLASSAY"专柜,通过公证程序购买了带有"品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ELLASSAY"字样吊牌的皮包.
2012年3月7日,王碎永以歌力思公司及杭州银泰世纪百货有限公司(以下简称杭州银泰公司)生产、销售上述皮包的行为构成对王碎永拥有的"歌力思"商标、"歌力思及图"商标权的侵害为由,提起诉讼.

裁判结果杭州市中级人民法院于2013年2月1日作出(2012)浙杭知初字第362号民事判决,认为歌力思公司及杭州银泰公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了王碎永的注册商标专用权,判决歌力思公司、杭州银泰公司承担停止侵权行为、赔偿王碎永经济损失及合理费用共计10万元及消除影响.
歌力思公司不服,提起上诉.
浙江省高级人民法院于2013年6月7日作出(2013)浙知终字第222号民事判决,驳回上诉、维持原判.
歌力思公司及王碎永均不服,向最高人民法院申请再审.
最高人民法院裁定提审本案,并于2014年8月14日作出(2014)民提字第24号判决,撤销一审、二审判决,驳回王碎永的全部诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为,诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则.
一方面,它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值,并保护在此基础上形成的财产性权益,以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利;另一方面,它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺,在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益.
民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则.
一方面,它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利;另一方面,它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下,善意、审慎地行使自己的权利.
任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关权利主张不应得到法律的保护和支持.

第4157840号"歌力思及图"商标迄今为止尚未被核准注册,王碎永无权据此对他人提起侵害商标权之诉.
对于歌力思公司、杭州银泰公司的行为是否侵害王碎永的第7925873号"歌力思"商标权的问题,首先,歌力思公司拥有合法的在先权利基础.
歌力思公司及其关联企业最早将"歌力思"作为企业字号使用的时间为1996年,最早在服装等商品上取得"歌力思"注册商标专用权的时间为1999年.
经长期使用和广泛宣传,作为企业字号和注册商标的"歌力思"已经具有了较高的市场知名度,歌力思公司对前述商业标识享有合法的在先权利.
其次,歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础,使用方式和行为性质均具有正当性.
从销售场所来看,歌力思公司对被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于杭州银泰公司的歌力思专柜,专柜通过标注歌力思公司的"ELLASSAY"商标等方式,明确表明了被诉侵权商品的提供者.
在歌力思公司的字号、商标等商业标识已经具有较高的市场知名度,而王碎永未能举证证明其"歌力思"商标同样具有知名度的情况下,歌力思公司在其专柜中销售被诉侵权商品的行为,不会使普通消费者误认该商品来自于王碎永.
从歌力思公司的具体使用方式来看,被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了"ELLASSAY"商标,而仅在商品吊牌之上使用了"品牌中文名:歌力思"的字样.
由于"歌力思"本身就是歌力思公司的企业字号,且与其"ELLASSAY"商标具有互为指代关系,故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用"歌力思"文字来指代商品生产者的做法并无明显不妥,不具有攀附王碎永"歌力思"商标知名度的主观意图,亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍.
在此基础上,杭州银泰公司销售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止.
最后,王碎永取得和行使"歌力思"商标权的行为难谓正当.
"歌力思"商标由中文文字"歌力思"构成,与歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的"歌力思"商标的文字构成完全相同.
"歌力思"本身为无固有含义的臆造词,具有较强的固有显著性,依常理判断,在完全没有接触或知悉的情况下,因巧合而出现雷同注册的可能性较低.
作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者,王碎永对"歌力思"字号及商标完全不了解的可能性较低.
在上述情形之下,王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册"歌力思"商标,其行为难谓正当.
王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用.

(生效裁判审判人员:王艳芳、朱理、佟姝)指导案例83号威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/侵害发明专利权/有效通知/必要措施/网络服务提供者/连带责任裁判要点1.
网络用户利用网络服务实施侵权行为,被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知,包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的,即属有效通知.
网络服务提供者自行设定的投诉规则,不得影响权利人依法维护其自身合法权利.

2.
侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接.
"必要措施"应遵循审慎、合理的原则,根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定.

相关法条《中华人民共和国侵权责任法》第36条基本案情原告威海嘉易烤生活家电有限公司(以下简称嘉易烤公司)诉称:永康市金仕德工贸有限公司(以下简称金仕德公司)未经其许可,在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其ZL200980000002.
8号专利权的产品,构成专利侵权;浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下,未采取有效措施,应与金仕德公司共同承担侵权责任.
请求判令:1.
金仕德公司立即停止销售被诉侵权产品;2.
金仕德公司立即销毁库存的被诉侵权产品;3.
天猫公司撤销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接;4.
金仕德公司、天猫公司连带赔偿嘉易烤公司50万元;5.
本案诉讼费用由金仕德公司、天猫公司承担.

金仕德公司答辩称:其只是卖家,并不是生产厂家,嘉易烤公司索赔数额过高.

天猫公司答辩称:1.
其作为交易平台,并不是生产销售侵权产品的主要经营方或者销售方;2.
涉案产品是否侵权不能确定;3.
涉案产品是否使用在先也不能确定;4.
在不能证明其为侵权方的情况下,由其连带赔偿50万元缺乏事实和法律依据,且其公司业已删除了涉案产品的链接,嘉易烤公司关于撤销金仕德公司在天猫平台上所有侵权产品链接的诉讼请求亦不能成立.

法院经审理查明:2009年1月16日,嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向国家知识产权局申请了名称为"红外线加热烹调装置"的发明专利,并于2014年11月5日获得授权,专利号为ZL200980000002.
8.
该发明专利的权利要求书记载:"1.
一种红外线加热烹调装置,其特征在于,该红外线加热烹调装置包括:托架,在其上部中央设有轴孔,且在其一侧设有控制电源的开关;受红外线照射就会被加热的旋转盘,作为在其上面可以盛食物的圆盘形容器,在其下部中央设有可拆装的插入到上述轴孔中的突起;支架,在上述托架的一侧纵向设置;红外线照射部,其设在上述支架的上端,被施加电源就会朝上述旋转盘照射红外线;上述托架上还设有能够从内侧拉出的接油盘;在上述旋转盘的突起上设有轴向的排油孔.
"2015年1月26日,涉案发明专利的专利权人变更为嘉易烤公司.
涉案专利年费缴纳至2016年1月15日.

2015年1月29日,嘉易烤公司的委托代理机构北京商专律师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全公证,其委托代理人王永先、时寅在公证处监督下,操作计算机登入天猫网(网址为http://www.
tmall.
com),在一家名为"益心康旗舰店"的网上店铺购买了售价为388元的3D烧烤炉,并拷贝了该网店经营者的营业执照信息.
同年2月4日,时寅在公证处监督下接收了寄件人名称为"益心康旗舰店"的快递包裹一个,内有韩文包装的3D烧烤炉及赠品、手写收据联和中文使用说明书、保修卡.
公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了(2015)京海诚内民证字第01494号公证书.
同年2月10日,嘉易烤公司委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料,但淘宝网最终没有审核通过.
同年5月5日,天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证,由其代理人刁曼丽在公证处的监督下操作电脑,在天猫网益心康旗舰店搜索"益心康3D烧烤炉韩式家用不粘电烤炉无烟烤肉机电烤盘铁板烧烤肉锅",显示没有搜索到符合条件的商品.
公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了(2015)浙杭钱证内字第10879号公证书.

一审庭审中,嘉易烤公司主张将涉案专利权利要求1作为本案要求保护的范围.
经比对,嘉易烤公司认为除了开关位置的不同,被控侵权产品的技术特征完全落入了涉案专利权利要求1记载的保护范围,而开关位置的变化是业内普通技术人员不需要创造性劳动就可解决的,属于等同特征.
两原审被告对比对结果不持异议.

另查明,嘉易烤公司为本案支出公证费4000元,代理服务费81000元.
裁判结果浙江省金华市中级人民法院于2015年8月12日作出(2015)浙金知民初字第148号民事判决:一、金仕德公司立即停止销售侵犯专利号为ZL200980000002.
8的发明专利权的产品的行为;二、金仕德公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉易烤公司经济损失150000元(含嘉易烤公司为制止侵权而支出的合理费用);三、天猫公司对上述第二项中金仕德公司赔偿金额的50000元承担连带赔偿责任;四、驳回嘉易烤公司的其他诉讼请求.
一审宣判后,天猫公司不服,提起上诉.
浙江省高级人民法院于2015年11月17日作出(2015)浙知终字第186号民事判决:驳回上诉,维持原判.

裁判理由法院生效裁判认为:各方当事人对于金仕德公司销售的被诉侵权产品落入嘉易烤公司涉案专利权利要求1的保护范围,均不持异议,原审判决认定金仕德公司涉案行为构成专利侵权正确.
关于天猫公司在本案中是否构成共同侵权,侵权责任法第三十六条第二款规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.
上述规定系针对权利人发现网络用户利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后"通知"网络服务提供者采取必要措施,以防止侵权后果不当扩大的情形,同时还明确界定了此种情形下网络服务提供者所应承担的义务范围及责任构成.
本案中,天猫公司涉案被诉侵权行为是否构成侵权应结合对天猫公司的主体性质、嘉易烤公司"通知"的有效性以及天猫公司在接到嘉易烤公司的"通知"后是否应当采取措施及所采取的措施的必要性和及时性等加以综合考量.

首先,天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证,系信息发布平台的服务提供商,其在本案中为金仕德公司经营的"益心康旗舰店"销售涉案被诉侵权产品提供网络技术服务,符合侵权责任法第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件.

其次,天猫公司在二审庭审中确认嘉易烤公司已于2015年2月10日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征比对表在内的投诉材料,且根据上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品.

侵权责任法第三十六条第二款所涉及的"通知"是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件.
"通知"是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施,以防止侵权行为进一步扩大的行为.
"通知"既可以是口头的,也可以是书面的.
通常,"通知"内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料.
符合上述条件的,即应视为有效通知.
嘉易烤公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的"通知"的基本要件,属有效通知.

第三,经查,天猫公司对嘉易烤公司投诉材料作出审核不通过的处理,其在回复中表明审核不通过原因是:烦请在实用新型、发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点,建议采用图文结合的方式一一指出.
(需注意,对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文字),并提供购买订单编号或双方会员名.

二审法院认为,发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出,因此专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容,以便投诉接受方转达被投诉主体.
在本案中,嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素.
至于侵权分析比对,天猫公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限,另一方面却又要求投诉方"详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点,建议采用图文结合的方式一一指出",该院认为,考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素,天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性,而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施.
但就权利人而言,天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件.
况且,嘉易烤公司在本案的投诉材料中提供了多达5页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表,天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一,处置失当.
至于天猫公司审核不通过并提出提供购买订单编号或双方会员名的要求,该院认为,本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效.
而且,天猫公司所确定的投诉规制并不对权利人维权产生法律约束力,权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可,投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制.
更何况投诉方可能无需购买商品而通过其他证据加以证明,也可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为,甚至投诉方即使存在直接购买行为,但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供.

最后,侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接.
"必要措施"应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定.

本案中,在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后,需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理.
该院认为,本案系侵害发明专利权纠纷.
天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者,基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量,并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施,对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则,以免损害被投诉人的合法权益.
但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一.
否则权利人投诉行为将失去任何意义,权利人的维权行为也将难以实现.
网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅,而不应成为投诉信息的黑洞.
被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权,以及是否应主动自行停止被投诉行为,自会作出相应的判断及应对.
而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大.
至于天猫公司在嘉易烤公司起诉后即对被诉商品采取删除和屏蔽措施,当属审慎、合理.
综上,天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要措施,对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任.
天猫公司就此提出的上诉理由不能成立.
关于天猫公司所应承担责任的份额,一审法院综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应当知道侵权事实的时间,确定天猫公司对金仕德公司赔偿数额的50000元承担连带赔偿责任,并无不当.

(生效裁判审判人员:周平、陈宇、刘静)指导案例84号礼来公司诉常州华生制药有限公司侵害发明专利权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/侵害发明专利权/药品制备方法发明专利/保护范围/技术调查官/被诉侵权药品制备工艺查明裁判要点1.
药品制备方法专利侵权纠纷中,在无其他相反证据情形下,应当推定被诉侵权药品在药监部门的备案工艺为其实际制备工艺;有证据证明被诉侵权药品备案工艺不真实的,应当充分审查被诉侵权药品的技术来源、生产规程、批生产记录、备案文件等证据,依法确定被诉侵权药品的实际制备工艺.

2.
对于被诉侵权药品制备工艺等复杂的技术事实,可以综合运用技术调查官、专家辅助人、司法鉴定以及科技专家咨询等多种途径进行查明.

相关法条1.
《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第59条第1款、第61条、第68条第1款(本案适用的是2000年修正的《中华人民共和国专利法》第56条第1款、第57条第2款、第62条第1款)2.
《中华人民共和国民事诉讼法》第78条、79条基本案情2013年7月25日,礼来公司(又称伊莱利利公司)向江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)诉称,礼来公司拥有涉案91103346.
7号方法发明专利权,涉案专利方法制备的药物奥氮平为新产品.
常州华生制药有限公司(以下简称华生公司)使用落入涉案专利权保护范围的制备方法生产药物奥氮平并面向市场销售,侵害了礼来公司的涉案方法发明专利权.
为此,礼来公司提起本案诉讼,请求法院判令:1、华生公司赔偿礼来公司经济损失人民币151060000元、礼来公司为制止侵权所支付的调查取证费和其他合理开支人民币28800元;2、华生公司在其网站及《医药经济报》刊登声明,消除因其侵权行为给礼来公司造成的不良影响;3、华生公司承担礼来公司因本案发生的律师费人民币1500000元;4、华生公司承担本案的全部诉讼费用.

江苏高院一审查明:涉案专利为英国利利工业公司1991年4月24日申请的名称为"制备一种噻吩并苯二氮杂化合物的方法"的第91103346.
7号中国发明专利申请,授权公告日为1995年2月19日.
2011年4月24日涉案专利权期满终止.
1998年3月17日,涉案专利的专利权人变更为英国伊莱利利有限公司;2002年2月28日专利权人变更为伊莱利利公司.

涉案专利授权公告的权利要求为:1.
一种制备2-甲基-10-(4-甲基-1-哌嗪基)-4H-噻吩并[2,3,-b][1,5]苯并二氮杂,或其酸加成盐的方法,所述方法包括:(a)使N-甲基哌嗪与下式化合物反应,式中Q是一个可以脱落的基团,或(b)使下式的化合物进行闭环反应2001年7月,中国医学科学院药物研究所(简称医科院药物所)和华生公司向国家药品监督管理局(简称国家药监局)申请奥氮平及其片剂的新药证书.
2003年5月9日,医科院药物所和华生公司获得国家药监局颁发的奥氮平原料药和奥氮平片《新药证书》,华生公司获得奥氮平和奥氮平片《药品注册批件》.
新药申请资料中《原料药生产工艺的研究资料及文献资料》记载了制备工艺,即加入4-氨基-2-甲基-10-苄基-噻吩并苯并二氮杂,盐酸盐,甲基哌嗪及二甲基甲酰胺搅拌,得粗品,收率94.
5%;加入2-甲基-10-苄基-(4-甲基-1-哌嗪基)-4H-噻吩并苯并二氮杂、冰醋酸、盐酸搅拌,然后用氢氧化钠中和后得粗品,收率73.
2%;再经过两次精制,总收率为39.
1%.
从反应式分析,该过程就是以式四化合物与甲基哌嗪反应生成式五化合物,再对式五化合物脱苄基,得式一化合物.
2003年8月,华生公司向青岛市第七人民医院推销其生产的"华生-奥氮平"5mg-新型抗精神病药,其产品宣传资料记载,奥氮平片主要成份为奥氮平,其化学名称为2-甲基-10-(4-甲基-1-哌嗪)-4H-噻吩并苯并二氮杂.

在另案审理中,根据江苏高院的委托,2011年8月25日,上海市科技咨询服务中心出具(2010)鉴字第19号《技术鉴定报告书》.
该鉴定报告称,按华生公司备案的"原料药生产工艺的研究资料及文献资料"中记载的工艺进行实验操作,不能获得原料药奥氮平.
鉴定结论为:华生公司备案资料中记载的生产原料药奥氮平的关键反应步骤缺乏真实性,该备案的生产工艺不可行.

经质证,伊莱利利公司认可该鉴定报告,华生公司对该鉴定报告亦不持异议,但是其坚持认为采取两步法是可以生产出奥氮平的,只是因为有些内容涉及商业秘密没有写入备案资料中,故专家依据备案资料生产不出来.

华生公司认为其未侵害涉案专利权,理由是:2003年至今,华生公司一直使用2008年补充报批的奥氮平备案生产工艺,该备案文件已于2010年9月8日获国家药监局批准,具备可行性.
在礼来公司未提供任何证据证明华生公司的生产工艺的情况下,应以华生公司2008年奥氮平备案工艺作为认定侵权与否的比对工艺.

华生公司提交的2010年9月8日国家药监局《药品补充申请批件》中"申请内容"栏为:"(1)改变影响药品质量的生产工艺;(2)修改药品注册标准.
""审批结论"栏为:"经审查,同意本品变更生产工艺并修订质量标准.
变更后的生产工艺在不改变原合成路线的基础上,仅对其制备工艺中所用溶剂和试剂进行调整.
质量标准所附执行,有效期24个月.
"上述2010年《药品补充申请批件》所附《奥氮平药品补充申请注册资料》中5.
1原料药生产工艺的研究资料及文献资料章节中5.
1.
1说明内容为:"根据我公司奥氮平原料药的实际生产情况,在不改变原来申报生产工艺路线的基础上,对奥氮平的制备工艺过程做了部分调整变更,对工艺进行优化,使奥氮平各中间体的质量得到进一步的提高和保证,其制备过程中的相关杂质得到有效控制.
……由于工艺路线没有变更,并且最后一步的结晶溶剂亦没有变更,故化合物的结构及晶型不会改变.
"最高人民法院二审审理过程中,为准确查明本案所涉技术事实,根据民事诉讼法第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》》)第一百二十二条之规定,对礼来公司的专家辅助人出庭申请予以准许;根据《民事诉讼法解释》第一百一十七条之规定,对华生公司的证人出庭申请予以准许;根据民事诉讼法第七十八条、《民事诉讼法解释》第二百二十七条之规定,通知出具(2014)司鉴定第02号《技术鉴定报告》的江苏省科技咨询中心工作人员出庭;根据《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》第二条、第十条之规定,首次指派技术调查官出庭,就相关技术问题与各方当事人分别询问了专家辅助人、证人及鉴定人.

最高人民法院二审另查明:1999年10月28日,华生公司与医科院药物所签订《技术合同书》,约定医科院药物所将其研制开发的抗精神分裂药奥氮平及其制剂转让给华生公司,医科院药物所负责完成临床前报批资料并在北京申报临床;验收标准和方法按照新药审批标准,采用领取临床批件和新药证书方式验收;在其他条款中双方对新药证书和生产的报批作出了约定.

医科院药物所1999年10月填报的(京99)药申临字第82号《新药临床研究申请表》中,"制备工艺"栏绘制的反应路线如下:1999年11月9日,北京市卫生局针对医科院药物所的新药临床研究申请作出《新药研制现场考核报告表》,"现场考核结论"栏记载:"该所具备研制此原料的条件,原始记录、实验资料基本完整,内容真实.
"2001年6月,医科院药物所和华生公司共同向国家药监局提交《新药证书、生产申请表》((2001)京申产字第019号).
针对该申请,江苏省药监局2001年10月22日作出《新药研制现场考核报告表》,"现场考核结论"栏记载:"经现场考核,样品制备及检验原始记录基本完整,检验仪器条件基本具备,研制单位暂无原料药生产车间,现申请本品的新药证书.
"根据华生公司申请,江苏药监局2009年5月21日发函委托江苏省常州市食品药品监督管理局药品安全监管处对华生公司奥氮平生产现场进行检查和产品抽样,江苏药监局针对该检查和抽样出具了《药品注册生产现场检查报告》(受理号CXHB0800159),其中"检查结果"栏记载:"按照药品注册现场检查的有关要求,2009年7月7日对该品种的生产现场进行了第一次检查,该公司的机构和人员、生产和检验设施能满足该品种的生产要求,原辅材料等可溯源,主要原料均按规定量投料,生产过程按申报的工艺进行.
2009年8月25日,按药品注册现场核查的有关要求,检查了70309001、70309002、70309003三批产品的批生产记录、检验记录、原料领用使用、库存情况记录等,已按抽样要求进行了抽样.
""综合评定结论"栏记载:"根据综合评定,现场检查结论为:通过".

国家药监局2010年9月8日颁发给华生公司的《药品补充申请批件》所附《奥氮平药品补充申请注册资料》中,5.
1"原料药生产工艺的研究资料及文献资料"之5.
1.
2"工艺路线"中绘制的反应路线如下:2015年3月5日,江苏省科技咨询中心受上海市方达(北京)律师事务所委托出具(2014)司鉴字第02号《技术鉴定报告》,其"鉴定结论"部分记载:"1、华生公司2008年向国家药监局备案的奥氮平制备工艺是可行的.
2、对比华生公司2008年向国家药监局备案的奥氮平制备工艺与礼来公司第91103346.
7号方法专利,两者起始原料均为仲胺化物,但制备工艺路径不同,具体表现在:(1)反应中产生的关键中间体不同;(2)反应步骤不同:华生公司的是四步法,礼来公司是二步法;(3)反应条件不同:取代反应中,华生公司采用二甲基甲酰胺为溶媒,礼来公司采用二甲基亚砜和甲苯的混合溶剂为溶媒.
"二审庭审中,礼来公司明确其在本案中要求保护涉案专利权利要求1中的方法(a).

裁判结果江苏省高级人民法院于2014年10月14日作出(2013)苏民初字第0002号民事判决:1.

常州华生制药有限公司赔偿礼来公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币计350万元;2.
驳回礼来公司的其他诉讼请求.
案件受理费人民币809744元,由礼来公司负担161950元,常州华生制药有限公司负担647794元.
礼来公司、常州华生制药有限公司均不服,提起上诉.
最高人民法院2016年5月31日作出(2015)民三终字第1号民事判决:1.
撤销江苏省高级人民法院(2013)苏民初字第0002号民事判决;2.
驳回礼来公司的诉讼请求.
一、二审案件受理费各人民币809744元,由礼来公司负担323897元,常州华生制药有限公司负担1295591元.

裁判理由法院生效裁判认为,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定:"人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征.
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围.
"本案中,华生公司被诉生产销售的药品与涉案专利方法制备的产品相同,均为奥氮平,判定华生公司奥氮平制备工艺是否落入涉案专利权保护范围,涉及以下三个问题:(一)关于涉案专利权的保护范围专利法第五十六条第一款规定:"发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求.
"本案中,礼来公司要求保护涉案专利权利要求1中的方法(a),该权利要求采取开放式的撰写方式,其中仅限定了参加取代反应的三环还原物及N-甲基哌嗪以及发生取代的基团,其保护范围涵盖了所有采用所述三环还原物与N-甲基哌嗪在Q基团处发生取代反应而生成奥氮平的制备方法,无论采用何种反应起始物、溶剂、反应条件,均在其保护范围之内.
基于此,判定华生公司奥氮平制备工艺是否落入涉案专利权保护范围,关键在于两个技术方案反应路线的比对,而具体的反应起始物、溶剂、反应条件等均不纳入侵权比对范围,否则会不当限缩涉案专利权的保护范围,损害礼来公司的合法权益.

(二)关于华生公司实际使用的奥氮平制备工艺专利法第五十七条第二款规定:"专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明.
"本案中,双方当事人对奥氮平为专利法中所称的新产品不持异议,华生公司应就其奥氮平制备工艺不同于涉案专利方法承担举证责任.
具体而言,华生公司应当提供证据证明其实际使用的奥氮平制备工艺反应路线未落入涉案专利权保护范围,否则,将因其举证不能而承担推定礼来公司侵权指控成立的法律后果.

本案中,华生公司主张其自2003年至今一直使用2008年向国家药监局补充备案工艺生产奥氮平,并提交了其2003年和2008年奥氮平批生产记录(一审补充证据6)、2003年、2007年和2013年生产规程(一审补充证据7)、《药品补充申请批件》(一审补充证据12)等证据证明其实际使用的奥氮平制备工艺.
如前所述,本案的侵权判定关键在于两个技术方案反应路线的比对,华生公司2008年补充备案工艺的反应路线可见于其向国家药监局提交的《奥氮平药品补充申请注册资料》,其中5.
1"原料药生产工艺的研究资料及文献资料"之5.
1.
2"工艺路线"图显示该反应路线为:先将"仲胺化物"中的仲氨基用苄基保护起来,制得"苄基化物"(苄基化),再进行闭环反应,生成"苄基取代的噻吩并苯并二氮杂"三环化合物(还原化物).
"还原化物"中的氨基被N-甲基哌嗪取代,生成"缩合物",然后脱去苄基,制得奥氮平.
本院认为,现有在案证据能够形成完整证据链,证明华生公司2003年至涉案专利权到期日期间一直使用其2008年补充备案工艺的反应路线生产奥氮平,主要理由如下:首先,华生公司2008年向国家药监局提出奥氮平药品补充申请注册,在其提交的《奥氮平药品补充申请注册资料》中,明确记载了其奥氮平制备工艺的反应路线.
针对该补充申请,江苏省药监部门于2009年7月7日和8月25日对华生公司进行了生产现场检查和产品抽样,并出具了《药品注册生产现场检查报告》(受理号CXHB0800159),该报告显示华生公司的"生产过程按申报的工艺进行",三批样品"已按抽样要求进行了抽样",现场检查结论为"通过".
也就是说,华生公司2008年补充备案工艺经过药监部门的现场检查,具备可行性.
基于此,2010年9月8日,国家药监局向华生公司颁发了《药品补充申请批件》,同意华生公司奥氮平"变更生产工艺并修订质量标准".
对于华生公司2008年补充备案工艺的可行性,礼来公司专家辅助人在二审庭审中予以认可,江苏省科技咨询中心出具的(2014)司鉴字第02号《技术鉴定报告》在其鉴定结论部分也认为"华生公司2008年向国家药监局备案的奥氮平制备工艺是可行的".
因此,在无其他相反证据的情形下,应当推定华生公司2008年补充备案工艺即为其取得《药品补充申请批件》后实际使用的奥氮平制备工艺.

其次,一般而言,适用于大规模工业化生产的药品制备工艺步骤繁琐,操作复杂,其形成不可能是一蹴而就的.
从研发阶段到实际生产阶段,其长期的技术积累过程通常是在保持基本反应路线稳定的情况下,针对实际生产中发现的缺陷不断优化调整反应条件和操作细节.
华生公司的奥氮平制备工艺受让于医科院药物所,双方于1999年10月28日签订了《技术转让合同》.
按照合同约定,医科院药物所负责完成临床前报批资料并在北京申报临床.
在医科院药物所1999年10月填报的(京99)药申临字第82号《新药临床研究申请表》中,"制备工艺"栏绘制的反应路线显示,其采用了与华生公司2008年补充备案工艺相同的反应路线.
针对该新药临床研究申请,北京市卫生局1999年11月9日作出《新药研制现场考核报告表》,确认"原始记录、实验资料基本完整,内容真实.
"在此基础上,医科院药物所和华生公司按照《技术转让合同》的约定,共同向国家药监局提交新药证书、生产申请表((2001)京申产字第019号).
针对该申请,江苏省药监局2001年10月22日作出《新药研制现场考核报告表》,确认"样品制备及检验原始记录基本完整".
通过包括前述考核在内的一系列审查后,2003年5月9日,医科院药物所和华生公司获得国家药监局颁发的奥氮平原料药和奥氮平片《新药证书》.
由此可见,华生公司自1999年即拥有了与其2008年补充备案工艺反应路线相同的奥氮平制备工艺,并以此申报新药注册,取得新药证书.
因此,华生公司在2008补充备案工艺之前使用反应路线完全不同的其他制备工艺生产奥氮平的可能性不大.

最后,国家药监局2010年9月8日向华生公司颁发的《药品补充申请批件》"审批结论"栏记载:"变更后的生产工艺在不改变原合成路线的基础上,仅对其制备工艺中所用溶剂和试剂进行调整",即国家药监局确认华生公司2008年补充备案工艺与其之前的制备工艺反应路线相同.
华生公司在一审中提交了其2003、2007和2013年的生产规程,2003、2008年的奥氮平批生产记录,华生公司主张上述证据涉及其商业秘密,一审法院组织双方当事人进行了不公开质证,确认其真实性和关联性.
本院经审查,华生公司2003、2008年的奥氮平批生产记录是分别依据2003、2007年的生产规程进行实际生产所作的记录,上述生产规程和批生产记录均表明华生公司奥氮平制备工艺的基本反应路线与其2008年补充备案工艺的反应路线相同,只是在保持该基本反应路线不变的基础上对反应条件、溶剂等生产细节进行调整,不断优化,这样的技术积累过程是符合实际生产规律的.

综上,本院认为,华生公司2008年补充备案工艺真实可行,2003年至涉案专利权到期日期间华生公司一直使用2008年补充备案工艺的反应路线生产奥氮平.

(三)关于礼来公司的侵权指控是否成立对比华生公司奥氮平制备工艺的反应路线和涉案方法专利,二者的区别在于反应步骤不同,关键中间体不同.
具体而言,华生公司奥氮平制备工艺使用的三环还原物的胺基是被苄基保护的,由此在取代反应之前必然存在苄基化反应步骤以生成苄基化的三环还原物,相应的在取代反应后也必然存在脱苄基反应步骤以获得奥氮平.
而涉案专利的反应路线中并未对三环还原物中的胺基进行苄基保护,从而不存在相应的苄基化反应步骤和脱除苄基的反应步骤.

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定:"等同特征,是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征.
"本案中,就华生公司奥氮平制备工艺的反应路线和涉案方法专利的区别而言,首先,苄基保护的三环还原物中间体与未加苄基保护的三环还原物中间体为不同的化合物,两者在化学反应特性上存在差异,即在未加苄基保护的三环还原物中间体上,可脱落的Q基团和胺基均可与N-甲基哌嗪发生反应,而苄基保护的三环还原物中间体由于其中的胺基被苄基保护,无法与N-甲基哌嗪发生不期望的取代反应,取代反应只能发生在Q基团处;相应地,涉案专利的方法中不存在取代反应前后的加苄基和脱苄基反应步骤.
因此,两个技术方案在反应中间物和反应步骤上的差异较大.
其次,由于增加了加苄基和脱苄基步骤,华生公司的奥氮平制备工艺在终产物收率方面会有所减损,而涉案专利由于不存在加苄基保护步骤和脱苄基步骤,收率不会因此而下降.
故两个技术方案的技术效果如收率高低等方面存在较大差异.
最后,尽管对所述三环还原物中的胺基进行苄基保护以减少副反应是化学合成领域的公知常识,但是这种改变是实质性的,加苄基保护的三环还原物中间体的反应特性发生了改变,增加反应步骤也使收率下降.
而且加苄基保护为公知常识仅说明华生公司的奥氮平制备工艺相对于涉案专利方法改进有限,但并不意味着两者所采用的技术手段是基本相同的.

综上,华生公司的奥氮平制备工艺在三环还原物中间体是否为苄基化中间体以及由此增加的苄基化反应步骤和脱苄基步骤方面,与涉案专利方法是不同的,相应的技术特征也不属于基本相同的技术手段,达到的技术效果存在较大差异,未构成等同特征.
因此,华生公司奥氮平制备工艺未落入涉案专利权保护范围.

综上所述,华生公司奥氮平制备工艺未落入礼来公司所有的涉案专利权的保护范围,一审判决认定事实和适用法律存在错误,依法予以纠正.

(生效裁判审判人员:周翔、吴蓉、宋淑华)指导案例85号高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/侵害外观设计专利/设计特征/功能性特征/整体视觉效果裁判要点1.
授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容,也体现了设计人对现有设计的创造性贡献.
如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征,一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似.

2.
对设计特征的认定,应当由专利权人对其所主张的设计特征进行举证.
人民法院在听取各方当事人质证意见基础上,对证据进行充分审查,依法确定授权外观设计的设计特征.

3.
对功能性设计特征的认定,取决于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定,而不需要考虑该设计是否具有美感.
功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响.
功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱,装饰性越强,对整体视觉效果的影响越大,反之则越小.

相关法条《中华人民共和国专利法》第59条第2款基本案情高仪股份公司(以下简称高仪公司)为"手持淋浴喷头(No.
A4284410X2)"外观设计专利的权利人,该外观设计专利现合法有效.
2012年11月,高仪公司以浙江健龙卫浴有限公司(以下简称健龙公司)生产、销售和许诺销售的丽雅系列等卫浴产品侵害其"手持淋浴喷头"外观设计专利权为由提起诉讼,请求法院判令健龙公司立即停止被诉侵权行为,销毁库存的侵权产品及专用于生产侵权产品的模具,并赔偿高仪公司经济损失20万元.
经一审庭审比对,健龙公司被诉侵权产品与高仪公司涉案外观设计专利的相同之处为:二者属于同类产品,从整体上看,二者均是由喷头头部和手柄两个部分组成,被诉侵权产品头部出水面的形状与涉案专利相同,均表现为出水孔呈放射状分布在两端圆、中间长方形的区域内,边缘呈圆弧状.
两者的不同之处为:1.
被诉侵权产品的喷头头部四周为斜面,从背面向出水口倾斜,而涉案专利主视图及左视图中显示其喷头头部四周为圆弧面;2.
被诉侵权产品头部的出水面与面板间仅由一根线条分隔,涉案专利头部的出水面与面板间由两条线条构成的带状分隔;3.
被诉侵权产品头部出水面的出水孔分布方式与涉案专利略有不同;4.
涉案专利的手柄上有长椭圆形的开关设计,被诉侵权产品没有;5.
涉案专利中头部与手柄的连接虽然有一定的斜角,但角度很小,几乎为直线形连接,被诉侵权产品头部与手柄的连接产生的斜角角度较大;6.
从涉案专利的仰视图看,手柄底部为圆形,被诉侵权产品仰视的底部为曲面扇形,涉案专利手柄下端为圆柱体,向与头部连接处方向逐步收缩压扁呈扁椭圆体,被诉侵权产品的手柄下端为扇面柱体,且向与喷头连接处过渡均为扇面柱体,过渡中的手柄中段有弧度的突起;7.
被诉侵权产品的手柄底端有一条弧形的装饰线,将手柄底端与产品的背面连成一体,涉案专利的手柄底端没有这样的设计;8.
涉案专利头部和手柄的长度比例与被诉侵权产品有所差别,两者的头部与手柄的连接处弧面亦有差别.

裁判结果浙江省台州市中级人民法院于2013年3月5日作出(2012)浙台知民初字第573号民事判决,驳回高仪股份公司诉讼请求.
高仪股份公司不服,提起上诉.
浙江省高级人民法院于2013年9月27日作出(2013)浙知终字第255号民事判决:1.
撤销浙江省台州市中级人民法院(2012)浙台知民初字第573号民事判决;2.
浙江健龙卫浴有限公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害高仪股份公司"手持淋浴喷头"外观设计专利权的产品的行为,销毁库存的侵权产品;3.

浙江健龙卫浴有限公司赔偿高仪股份公司经济损失(含高仪股份公司为制止侵权行为所支出的合理费用)人民币10万元;4.
驳回高仪股份公司的其他诉讼请求.
浙江健龙卫浴有限公司不服,提起再审申请.
最高人民法院于2015年8月11日作出(2015)民提字第23号民事判决:1.
撤销二审判决;2.
维持一审判决.

裁判理由法院生效裁判认为,本案的争议焦点在于被诉侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围.

专利法第五十九条第二款规定:"外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计.
"《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯专利权纠纷案件解释》)第八条规定:"在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围";第十条规定:"人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似.
"本案中,被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同,均为淋浴喷头类产品,因此,本案的关键问题是对于一般消费者而言,被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似,具体涉及以下四个问题:一、关于涉案授权外观设计的设计特征外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案,一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权,该创新设计即是授权外观设计的设计特征.
通常情况下,外观设计的设计人都是以现有设计为基础进行创新.
对于已有产品,获得专利权的外观设计一般会具有现有设计的部分内容,同时具有与现有设计不相同也不近似的设计内容,正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性,从而满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件:不属于现有设计也不存在抵触申请,并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别.
对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征,其体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容,也体现了设计人对现有设计的创造性贡献.
由于设计特征的存在,一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计,因此,其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响,如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征,一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似.

对于设计特征的认定,一般来说,专利权人可能将设计特征记载在简要说明中,也可能会在专利授权确权或者侵权程序中对设计特征作出相应陈述.
根据"谁主张谁举证"的证据规则,专利权人应当对其所主张的设计特征进行举证.
另外,授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查,因此,该过程中有关审查文档的相关记载对确定设计特征有着重要的参考意义.
理想状态下,对外观设计专利的授权确权,应当是在对整个现有设计检索后的基础上确定对比设计来评判其专利性,但是,由于检索数据库的限制、无效宣告请求人检索能力的局限等原因,授权确权程序中有关审查文档所确定的设计特征可能不是在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的,因此,无论是专利权人举证证明的设计特征,还是通过授权确权有关审查文档记载确定的设计特征,如果第三人提出异议,都应当允许其提供反证予以推翻.
人民法院在听取各方当事人质证意见的基础上,对证据进行充分审查,依法确定授权外观设计的设计特征.

本案中,专利权人高仪公司主张跑道状的出水面为涉案授权外观设计的设计特征,健龙公司对此不予认可.
对此,法院生效裁判认为,首先,涉案授权外观设计没有简要说明记载其设计特征,高仪公司在二审诉讼中提交了12份淋浴喷头产品的外观设计专利文件,其中7份记载的公告日早于涉案专利的申请日,其所附图片表示的外观设计均未采用跑道状的出水面.
在针对涉案授权外观设计的无效宣告请求审查程序中,专利复审委员会作出第17086号决定,认定涉案授权外观设计与最接近的对比设计证据1相比:"从整体形状上看,与在先公开的设计相比,本专利喷头及其各面过渡的形状、喷头正面出水区域的设计以及喷头宽度与手柄直径的比例具有较大差别,上述差别均是一般消费者容易关注的设计内容",即该决定认定喷头出水面形状的设计为涉案授权外观设计的设计特征之一.
其次,健龙公司虽然不认可跑道状的出水面为涉案授权外观设计的设计特征,但是在本案一、二审诉讼中其均未提交相应证据证明跑道状的出水面为现有设计.
本案再审审查阶段,健龙公司提交200630113512.
5号淋浴喷头外观设计专利视图拟证明跑道状的出水面已被现有设计所公开,经审查,该外观设计专利公告日早于涉案授权外观设计申请日,可以作为涉案授权外观设计的现有设计,但是其主视图和使用状态参考图所显示的出水面两端呈矩形而非呈圆弧形,其出水面并非跑道状.
因此,对于健龙公司关于跑道状出水面不是涉案授权外观设计的设计特征的再审申请理由,本院不予支持.

二、关于涉案授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位认定授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位,应当以一般消费者的视角,根据产品用途,综合考虑产品的各种使用状态得出.
本案中,首先,涉案授权外观设计是淋浴喷头产品外观设计,淋浴喷头产品由喷头、手柄构成,二者在整个产品结构中所占空间比例相差不大.
淋浴喷头产品可以手持,也可以挂于墙上使用,在其正常使用状态下,对于一般消费者而言,喷头、手柄及其连接处均是容易被直接观察到的部位.
其次,第17086号决定认定在先申请的设计证据2与涉案授权外观设计采用了同样的跑道状出水面,但是基于涉案授权外观设计的"喷头与手柄成一体,喷头及其与手柄连接的各面均为弧面且喷头前倾,此与在先申请的设计相比具有较大的差别,上述差别均是一般消费者容易关注的设计内容",认定二者属于不相同且不相近似的外观设计.
可见,淋浴喷头产品容易被直接观察到的部位并不仅限于其喷头头部出水面,在对淋浴喷头产品外观设计的整体视觉效果进行综合判断时,其喷头、手柄及其连接处均应作为容易被直接观察到的部位予以考虑.

三、关于涉案授权外观设计手柄上的推钮是否为功能性设计特征外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来,由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征.
通常情况下,设计人在进行产品外观设计时,会同时考虑功能因素和美学因素.
在实现产品功能的前提下,遵循人文规律和法则对产品外观进行改进,即产品必须首先实现其功能,其次还要在视觉上具有美感.
具体到一项外观设计的某一特征,大多数情况下均兼具功能性和装饰性,设计者会在能够实现特定功能的多种设计中选择一种其认为最具美感的设计,而仅由特定功能唯一决定的设计只有在少数特殊情况下存在.
因此,外观设计的功能性设计特征包括两种:一是实现特定功能的唯一设计;二是实现特定功能的多种设计之一,但是该设计仅由所要实现的特定功能决定而与美学因素的考虑无关.
对功能性设计特征的认定,不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性,而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定,而不需要考虑该设计是否具有美感.
一般而言,功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响;而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱,装饰性越强,对整体视觉效果的影响相对较大,反之则相对较小.

本案中,涉案授权外观设计与被诉侵权产品外观设计的区别之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一类跑道状推钮设计.
推钮的功能是控制水流开关,是否设置推钮这一部件是由是否需要在淋浴喷头产品上实现控制水流开关的功能所决定的,但是,只要在淋浴喷头手柄位置设置推钮,该推钮的形状就可以有多种设计.
当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时,自然会关注其装饰性,考虑该推钮设计是否美观,而不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制水流开关的功能.
涉案授权外观设计的设计者选择将手柄位置的推钮设计为类跑道状,其目的也在于与其跑道状的出水面相协调,增加产品整体上的美感.
因此,二审判决认定涉案授权外观设计中的推钮为功能性设计特征,适用法律错误,本院予以纠正.

四、关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构成相同或者近似《侵犯专利权纠纷案件解释》第十一条规定,认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征,应当不予考虑.
产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征,通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响.

本案中,被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比,其出水孔分布在喷头正面跑道状的区域内,虽然出水孔的数量及其在出水面两端的分布与涉案授权外观设计存在些许差别,但是总体上,被诉侵权产品采用了与涉案授权外观设计高度近似的跑道状出水面设计.
关于两者的区别设计特征,一审法院归纳了八个方面,对此双方当事人均无异议.
对于这些区别设计特征,首先,如前所述,第17086号决定认定涉案外观设计专利的设计特征有三点:一是喷头及其各面过渡的形状,二是喷头出水面形状,三是喷头宽度与手柄直径的比例.
除喷头出水面形状这一设计特征之外,喷头及其各面过渡的形状、喷头宽度与手柄直径的比例等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响.
虽然被诉侵权产品外观设计采用了与涉案授权外观设计高度近似的跑道状出水面,但是,在喷头及其各面过渡的形状这一设计特征上,涉案授权外观设计的喷头、手柄及其连接各面均呈圆弧过渡,而被诉侵权产品外观设计的喷头、手柄及其连接各面均为斜面过渡,从而使得二者在整体设计风格上呈现明显差异.
另外,对于非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征,只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异,也应予以考虑.
其次,淋浴喷头产品的喷头、手柄及其连接处均为其正常使用时容易被直接观察到的部位,在对整体视觉效果进行综合判断时,在上述部位上的设计均应予以重点考查.
具体而言,涉案授权外观设计的手柄上设置有一类跑道状推钮,而被诉侵权产品无此设计,因该推钮并非功能性设计特征,推钮的有无这一区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响;涉案授权外观设计的喷头与手柄连接产生的斜角角度较小,而被诉侵权产品的喷头与手柄连接产生的斜角角度较大,从而使得两者在左视图上呈现明显差异.
正是由于被诉侵权产品外观设计未包含涉案授权外观设计的全部设计特征,以及被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计在手柄、喷头与手柄连接处的设计等区别设计特征,使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异,两者既不相同也不近似,被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围.
二审判决仅重点考虑了涉案授权外观设计跑道状出水面的设计特征,而对于涉案授权外观设计的其他设计特征,以及淋浴喷头产品正常使用时其他容易被直接观察到的部位上被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计专利的区别设计特征未予考虑,认定两者构成近似,适用法律错误,本院予以纠正.

综上,健龙公司生产、许诺销售、销售的被诉侵权产品外观设计与高仪公司所有的涉案授权外观设计既不相同也不近似,未落入涉案外观设计专利权保护范围,健龙公司生产、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为不构成对高仪公司涉案专利权的侵害.
二审判决适用法律错误,本院依法应予纠正.

(生效裁判审判人员:周翔、吴蓉、宋淑华)指导案例86号天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词民事/侵害植物新品种权/相互授权许可裁判要点分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人,因不能达成相互授权许可协议,导致植物新品种不能继续生产,损害双方各自利益,也不符合合作育种的目的.
为维护社会公共利益,保障国家粮食安全,促进植物新品种转化实施,确保已广为种植的新品种继续生产,在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上,人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费.

相关法条《中华人民共和国合同法》第5条《中华人民共和国植物新品种保护条例》第2条、第6条、第39条基本案情天津天隆种业科技有限公司(以下简称天隆公司)与江苏徐农种业科技有限公司(以下简称徐农公司)相互以对方为被告,分别向法院提起两起植物新品种侵权诉讼.

北方杂交粳稻工程技术中心(与辽宁省稻作研究所为一套机构两块牌子)、徐州农科所共同培育成功的三系杂交粳稻9优418水稻品种,于2000年11月10日通过国家农作物品种审定.
9优418水稻品种来源于母本9201A、父本C418.
2003年12月30日,辽宁省稻作研究所向国家农业部提出C418水稻品种植物新品种权申请,于2007年5月1日获得授权,并许可天隆公司独占实施C418植物新品种权.
2003年9月25日,徐州农科所就其选育的徐9201A水稻品种向国家农业部申请植物新品种权保护,于2007年1月1日获得授权.
2008年1月3日,徐州农科所许可徐农公司独占实施徐9201A植物新品种权.
经审理查明,徐农公司和天隆公司生产9优418使用的配组完全相同,都使用父本C418和母本徐9201A.

2010年11月14日,一审法院根据天隆公司申请,委托农业部合肥测试中心对天隆公司公证保全的被控侵权品种与授权品种C418是否存在亲子关系进行DNA鉴定.
检验结论:利用国家标准GB/T20396-2006中的48个水稻SSR标记,对9优418和C418的DNA进行标记分析,结果显示,在测试的所有标记中,9优418完全继承了C418的带型,可以认定9优418与C418存在亲子关系.

2010年8月5日,一审法院根据徐农公司申请,委托农业部合肥测试中心对徐农公司公证保全的被控侵权品种与C418和徐9201A是否存在亲子关系进行鉴定.
检验结论:利用国家标准GB/T20396-2006中的48个水稻SSR标记,对被控侵权品种与C418和徐9201A的DNA进行标记分析,结果显示:在测试的所有标记中,被控侵权品种完全继承了C418和徐9201A的带型,可以认定被控侵权品种与C418和徐9201A存在亲子关系.

根据天隆公司提交的C418品种权申请请求书,其说明书内容包括:C418是北方杂粳中心国际首创"籼粳架桥"制恢技术,和利用籼粳中间材料构建籼粳有利基因集团培育出形态倾籼且有特异亲和力的粳型恢复系.
C418具有较好的特异亲和性,这是通过"籼粳架桥"方法培育出来的恢复系所具有的一种性能,体现在杂种一代更好的协调籼粳两大基因组生态差异和遗传差异,因而较好地解决了通常籼粳杂种存在的结实率偏低,籽粒充实度差,对温度敏感、早衰等障碍.
C418具有籼粳综合优良性状,所配制的杂交组合一般都表现较高的结实率和一定的耐寒性.

根据徐农公司和徐州农科所共同致函天津市种子管理站,称其自主选育的中粳不育系徐9201A于1996年通过,在审定之前命名为"9201A",简称"9A",审定时命名为"徐9201A".
以徐9201A为母本先后选配出9优138、9优418、9优24等三系杂交粳稻组合.
在2000年填报全国农作物品种审定申请书时关于亲本的内容仍延用1995年配组时的品种来源9201A*C418.
徐9201A于2003年7月申请农业部新品种权保护,在品种权申请请求书的品种说明中已注明徐9201A配组育成了9优138、9优418、9优24、9优686、9优88等杂交组合.
徐9201A与9201A是同一个中粳稻不育系.
天隆公司侵权使用9201A就是侵权使用徐9201A.

裁判结果就天隆公司诉徐农公司一案,南京市中级人民法院于2011年8月31日作出(2009)宁民三初字第63号民事判决:一、徐农公司立即停止销售9优418杂交粳稻种子,未经权利人许可不得将植物新品种C418种子重复使用于生产9优418杂交粳稻种子;二、徐农公司于判决生效之日起十五日内赔偿天隆公司经济损失50万元;三、驳回天隆公司的其他诉讼请求.
一审案件受理费15294元,由徐农公司负担.

就徐农公司诉天隆公司一案,南京市中级人民法院于2011年9月8日作出(2010)宁知民初字第069号民事判决:一、天隆公司于判决生效之日起立即停止对徐农公司涉案徐9201A植物新品种权之独占实施权的侵害;二、天隆公司于判决生效之日起10日内赔偿徐农公司经济损失200万元;三、驳回徐农公司的其他诉讼请求.

徐农公司、天隆公司不服一审判决,就上述两案分别提起上诉.
江苏省高级人民法院于2013年12月29日合并作出(2011)苏知民终字第0194号、(2012)苏知民终字第0055号民事判决:一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2009)宁民三初字第63号、(2010)宁知民初字第069号民事判决.
二、天津天隆种业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内补偿江苏徐农种业科技有限公司50万元整.
三、驳回天津天隆种业科技有限公司、江苏徐农种业科技有限公司的其他诉讼请求.

裁判理由法院生效裁判认为:在通常情况下,植物新品种权作为一种重要的知识产权应当受到尊重和保护.
植物新品种保护条例第六条明确规定:"完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权.
任何单位或者个人未经品种权所有人许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料",但需要指出的是,该规定并不适用于本案情形.
首先,9优418的合作培育源于上世纪九十年代国内杂交水稻科研大合作,本身系无偿配组.
9优418品种性状优良,在江苏、安徽、河南等地广泛种植,受到广大种植农户的普遍欢迎,已成为中粳杂交水稻的当家品种,而双方当事人相互指控对方侵权,本身也足以表明9优418品种具有较高的经济价值和市场前景,涉及到辽宁稻作所与徐州农科所合作双方以及本案双方当事人的重大经济利益.
在二审期间,法院做了大量调解工作,希望双方当事人能够相互授权许可,使9优418这一优良品种能够继续获得生产,双方当事人也均同意就涉案品种权相互授权许可,但仅因一审判令天隆公司赔偿徐农公司200万元,徐农公司赔偿天隆公司50万元,就其中的150万元赔偿差额双方当事人不能达成妥协,故调解不成.
天隆公司与徐农公司不能达成妥协,致使9优418品种不能继续生产,不能认为仅关涉双方的利益,实际上已经损害了国家粮食安全战略的实施,有损公共利益,且不符合当初辽宁稻作所与徐州农科所合作育种的根本目的,也不符合促进植物新品种转化实施的根本要求.
从表面上看,双方当事人的行为系维护各自的知识产权,但实际结果是损害知识产权的运用和科技成果的转化.
鉴于该两案已关涉国家粮食生产安全等公共利益,影响9优418这一优良品种的推广,双方当事人在行使涉案植物新品种独占实施许可权时均应当受到限制,即在生产9优418水稻品种时,均应当允许对方使用已方的亲本繁殖材料,这一结果显然有利于辽宁稻作所与徐州农科所合作双方及本案双方当事人的共同利益,也有利于广大种植农户的利益,故一审判令该两案双方当事人相互停止侵权并赔偿对方损失不当,应予纠正.
其次,9优418是三系杂交组合,综合双亲优良性状,杂种优势显著,其中母本不育系作用重要,而父本C418的选育也成功解决了三系杂交粳稻配套的重大问题,在9优418配组中父本与母本具有相同的地位及作用.
法院判决,9优418水稻品种的合作双方徐州农科所和辽宁省稻作研究所及其本案当事人徐农公司和天隆公司均有权使用对方获得授权的亲本繁殖材料,且应当相互免除许可使用费,但仅限于生产和销售9优418这一水稻品种,不得用于其他商业目的.
因徐农公司为推广9优418品种付出了许多商业努力并进行种植技术攻关,而天隆公司是在9优418品种已获得市场广泛认可的情况下进入该生产领域,其明显减少了推广该品种的市场成本,为体现公平合理,法院同时判令天隆公司给予徐农公司50万元的经济补偿.
最后,鉴于双方当事人各自生产9优418,事实上存在着一定的市场竞争和利益冲突,法院告诫双方当事人应当遵守我国反不正当竞争法的相关规定,诚实经营,有序竞争,确保质量,尤其应当清晰标注各自的商业标识,防止发生新的争议和纠纷,共同维护好9优418品种的良好声誉.

(生效裁判审判人员:宋健、顾韬、袁滔)指导案例87号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案(最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布)关键词刑事/假冒注册商标罪/非法经营数额/网络销售/刷信誉裁判要点假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额,应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定.
被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易,但无证据证实的,对其辩解不予采纳.

相关法条《中华人民共和国刑法》第213条基本案情公诉机关指控:2013年11月底至2014年6月期间,被告人郭明升为谋取非法利益,伙同被告人孙淑标、郭明锋在未经三星(中国)投资有限公司授权许可的情况下,从他人处批发假冒三星手机裸机及配件进行组装,利用其在淘宝网上开设的"三星数码专柜"网店进行"正品行货"宣传,并以明显低于市场价格公开对外销售,共计销售假冒的三星手机20000余部,销售金额2000余万元,非法获利200余万元,应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任.
被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用,系主犯.
被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,应当从轻处罚.

被告人郭明升、孙淑标、郭明锋及其辩护人对其未经"SΛMSUNG"商标注册人授权许可,组装假冒的三星手机,并通过淘宝网店进行销售的犯罪事实无异议,但对非法经营额、非法获利提出异议,辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为,真实交易量只有10000多部.

法院经审理查明:"SΛMSUNG"是三星电子株式会社在中国注册的商标,该商标有效期至2021年7月27日;三星(中国)投资有限公司是三星电子株式会社在中国投资设立,并经三星电子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下商标、专利、著作权等知识产权管理和法律事务的公司.
2013年11月,被告人郭明升通过网络中介购买店主为"汪亮"、账号为play2011-1985的淘宝店铺,并改名为"三星数码专柜",在未经三星(中国)投资公司授权许可的情况下,从深圳市华强北远望数码城、深圳福田区通天地手机市场批发假冒的三星I8552手机裸机及配件进行组装,并通过"三星数码专柜"在淘宝网上以"正品行货"进行宣传、销售.
被告人郭明锋负责该网店的客服工作及客服人员的管理,被告人孙淑标负责假冒的三星I8552手机裸机及配件的进货、包装及联系快递公司发货.
至2014年6月,该网店共计组装、销售假冒三星I8552手机20000余部,非法经营额2000余万元,非法获利200余万元.

裁判结果江苏省宿迁市中级人民法院于2015年9月8日作出(2015)宿中知刑初字第0004号刑事判决,以被告人郭明升犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币160万元;被告人孙淑标犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币20万元.
被告人郭明锋犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币20万元.
宣判后,三被告人均没有提出上诉,该判决已经生效.

裁判理由法院生效裁判认为,被告人郭明升、郭明锋、孙淑标在未经"SΛMSUNG"商标注册人授权许可的情况下,购进假冒"SΛMSUNG"注册商标的手机机头及配件,组装假冒"SΛMSUNG"注册商标的手机,并通过网店对外以"正品行货"销售,属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行为,非法经营数额达2000余万元,非法获利200余万元,属情节特别严重,其行为构成假冒注册商标罪.
被告人郭明升、郭明锋、孙淑标虽然辩解称其网店售销记录存在刷信誉的情况,对公诉机关指控的非法经营数额、非法获利提出异议,但三被告人在公安机关的多次供述,以及公安机关查获的送货单、支付宝向被告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、"三星数码专柜"淘宝记录、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证,综合公诉机关提供的证据,可以认定公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部,销售金额2000余万元,非法获利200余万元的指控能够成立,三被告人关于销售记录存在刷信誉行为的辩解无证据予以证实,不予采信.
被告人郭明升、郭明锋、孙淑标,系共同犯罪,被告人郭明升起主要作用,是主犯;被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,依法可以从轻处罚.
故依法作出上述判决.