法治[精品]-香港应遵循形式法治与实质法治二元发展路径

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文档信息

香港应遵循形式法治与实质法治二元发展路径

目录

一、对香港法治争鸣的解读:认识论和方法论的反思

二、法治二元发展路径的探索:基于“法治二元论”的逻辑展开

(一) “法治二元论”的核心立场

(二)法治二元发展路径的例证

1.新加坡法律治理的核心特点:形式法治与实质法治二元发展路径新加. . .

2.港英时期法治:与新加坡法治模式的比较

三、香港法治二元发展路径:形式法治的坚守和有所侧重的实质法治建设

(一)恪守形式法治:以“普遍守法”为核心《基本法》赋予港人广泛的. . .

一旦既定规则被抛弃香港形式法治将面临巨大压力更难保实质法治的. . .

(二)推进实质法治: “变”与“不变”的理性平衡

正文

“法治”这个术语处于一个十分独特的状况。虽然人们对法治的涵义可能持有相异甚至是截然对立的理解和信念但它仍是当今世界上最具正当性的政治理想。

这种现象在香港表现得尤其明显。

在“一国两制”原则和《基本法》的护佑下开埠以来港人从未获得过如此广泛的权利和自由。然而在这种法治昌盛的镜像背后围绕香港法治理论和实践的争鸣亦可谓跌宕起伏波澜不断。

2013年初始某些香港学者发起的违法争“真普选” 追求“高层次法治”的占领中环运动(以下简称“占中” ) 更是将法治争鸣推向风口浪尖。香港正处于经济社会转型和政制改革的关键时刻理性地界定和厘清围绕香港法治的论争有利于凝聚港人法治共识探索符合香港客观实际的法治发展路径。本文试图将香港法治争鸣置于“法治二元论”的分析框架内在反思和借鉴“法治一元论”在理论和实践上之得失的基础上提出香港应依循形式法治与实质法治二元发展路径的对策。

一、对香港法治争鸣的解读:认识论和方法论的反思

按照香港舆论界的惯常表达方式可将香港法治争鸣视为反对派和建制派两大阵营之间的论战。

反对派的核心立场是: 1) “阴霾笼罩香港法治”等观点挑战全国人大常委会四次行使《基本法》终释权的正当性;2) “民主赤字论”强调代议制责任政府的缺位和立法会普遍代表性的不足是特区立法和政策的社会受认性不高的症结所在。唯有尽快实现“真普选” 香港方有“真法治” ;3) “高层次法治论” 、 “有限违法论”等观点将“依法办事”贬为低层次法治 以“恶法非法”为理据将公民违法求“真普选”视为高层次法治。

建制派的回应则是: 1)在香港法治问题上出现种种争拗的主因是香港社会中一批有较大影响的法律学者、大律师及某些政治团体不愿接受《宪法》 、 《基本法》确立的“一国两制”新宪制总是在重要时刻、重要事件上刻意挑起法治纷争扰乱港人已形成的法治共识;2) “人大常委终释权”属《宪法》和《基本法》规定的宪制性权力是对港行使最低限度国家主权的法定要素;3)法治有规矩公义无准绳。

所谓“高层次法治论”是以某种伦理道德哲学为据的“伪法治”观。违法求普选将拆除香港通向政改的法治轨道使香港步埃及、泰国、乌克兰等国“民主乱象”的后尘。

回归后的香港法治一直主动或者被动地回应着新宪制背景下诸多因素的影响故各种法治理念获得了竞相争鸣的契机。在“特首普选”步伐日益临近以及政治、法律、 民生等争议交织于一体的背景下香港法治问题更趋复杂化。综合学界已有的理论成果如“厚” 、“薄”法治概念的动态解读方法、形式法治与实质法治的类型分析法可在一定程度上解读上述“各论各的法治”的奇特现象。人们脑海中的法治概念其实就如同一座天平。左端托盘是严格的形式法治理念右端托盘则是全面正义型实质法治理念。天平向左或右倾斜形式法治主义或者实质法治主义的倾向就越明显。

但上述分析方法既有长处亦存在不足。长处是可将纷繁驳杂的法治理念类型化从而揭示不同主体在法治判断和评价时出现分歧的主观原因。不足是描述性有余规范性不足。因为法治毕竟是一种

实践性很强的事业直接关涉到法律治理的实效和人民的福祉。法治理念并非纯粹只是学者在书斋里的抽象演绎而会在实然上影响人们对法律条文、法律现象的理解和判断。某种法治理念一旦处于社会主流意识形态地位必定会深刻地影响法治运行和法治建设的基本定位和发展走向。在法理上建制派观点其实可视为法律实证主义特征鲜明的形式法治观 即倡导“依法办事、司法独立、法律安定性、恶法亦法”的法治精神主张守法首先须遵守《基本法》 香港政改亦无例外。 《基本法》或存瑕疵但在依循法定程序修订之前仍须一体遵循。反对派观点则可纳入到型谱宽广、 自然法色彩浓厚的实质法治理念范畴即有条件地认可依法办事原则倡“恶法非法” 强调透过独立、能动的司法保障和扩展个人权利主张香港普选应依循“国际标准”一步到位而非固守《基本法》或全国人大常委会的有关决定不愿承认“单一制”国家模式下香港区域法治的内在特殊性。

上述建制派和反对派的立场在本质特征上其实均是“法治一元论”的表现形态———要么恪守一元化的形式法治观要么倡导某种形态的一元化实质法治观。前者试图克服法律实施过程中实质正义的不确定性“幽灵”  因为“在当今时代各门各派的观点令人眼花缭乱对是否存在一个能够获得一致认可的关于良法、善法的说法我们有时不得不持悲观态度”

该法治理念与香港法治传统和港人长期以来形成的守法观念相吻合。后者则以“良法” 、 “普选”为道德旗帜在一定程度上顺应了人权普世性的呼声客观上为部分港民要求“完全自治” 、 “民主完

全西化” 、 “司法权力中心化”提供了理论依据。其问题是可能使“一国两制”原则和《基本法》的准确实施始终面临不确定性的风险损及法律的安定性。回归后不久发生的香港居留权系列案件所引发的巨大的社会、政治风波即是这种实质法治理念主导下司法能动主义的结果。

现实昭示上述两类相互冲突的法治理念如难以得到有效调和极可能导致港人法治观念的严重分化损害香港的长期繁荣和稳定。

部分西方学者如杰弗里·乔威尔已意识到“法治一元论”范式下的形式法治观和实质法治观之间的矛盾和冲突并试图寻找一条中间道路但却发现困难重重 因为一旦在法律实施过程中引入“恶法非法”的理念和实践仍难避免政治道德哲学和正义理论所带来的两难困境。

在中国内地法学界亦有学者在进行着这方面的反思性探索。葛洪义教授认为对“恶法非法”理念的倡导助长了法官批评法律的不正常现象。 “法律之善恶需要探寻”是一个危险的理论。仁慈是立法者而非法官的权力。学者、老百姓可以对法律提出批评甚至说某些法律是“恶法”  以促进法律的修改和完善。但法律部门的官员没有这个权力他们的职责就是维护法律的权威。

刘作翔教授质疑一种比较盛行的观点———“法治经历着一个由形式法治向实质法治逐步迈进的过程实质法治是法治的高级阶段” 。他认为发达的法治状态应该是形式法治和实质法治的并存。 中国当

下处在一个动辄就怀疑法律的阶段和环境这是不利于中国法治良性发展的。

上述论断虽然并非直接针对香港亦未明确点出“法治一元论”范式的实质法治观但从其分析的视角和立场来判断却是不言而喻的。

当然对实质法治观持全盘否定的态度亦是值得商榷的。正如张文显教授所言 “法治是一个融汇多重意义的综合观念是民主、 自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。

换言之法治这个概念已实然地承载了人们对诸多价值的追求和理想。这既是客观现实也是无法回避的理论现实。但是各种“法治一元论”形态的法治理念潜含着“厚此薄彼” 、 “相互解构”的内在张力实不利于引导法治的良性运行。正是基于对当下法治理论现状的反思笔者主张以“法治二元论”为视角将法治的普适性经验与香港区域性法治的特殊性相结合寻觅既定制度框架内有效推进香港民主、 自由、人权、秩序等价值协调发展的对策。

二、法治二元发展路径的探索:基于“法治二元论”的逻辑展开

(一) “法治二元论”的核心立场

法治即法律的统治;宪法和法律享有至上权威是法治与人治最根本的区别。法治二元论者认为法律的统治既应体现于立法领域(与民主政治相关联)的实质法治也应彰显于法律实施领域的形式法治。形

式法治和实质法治属一国或地区不可或缺的两种法治实践活动 即以立法和法律实施所处的两个不同时空为界立法领域践行实质法治法律实施领域践行形式法治。两者各有其独立的运行场域和存在价值依循不同的发展路径。发达的形式法治有利于实质法治的稳健发展;完善的实质法治可强化形式法治的社会受认性降低其运行时的阻力。

政治权利的扩展、基本权利和自由的保障、民生福祉的不断提升等多元实质价值诉求属于立法场域实质法治建设的对象依循由“薄”到“厚”稳步迈进的路径。在法律实施领域则应始终践行以“普遍守法”为核心的形式法治追求“薄”的价值定位。笔者深知 “法治二元发展路径”的理论模型和纷繁复杂的法治实践之间不可能绝对耦合但对于那些正处社会、政治转型期的国家或地区如中国香港、中国内地、埃及、泰国等在法治理念和行动策略上有意识地探寻形式法治与实质法治二元发展路径仍然是有现实意义的。

香港法治首先是香港《基本法》的统治 《基本法》是香港形式法治和实质法治的基石。在形式法治与实质法治之间划定一条相对明晰的“理论界线”的核心标准应当是在香港有效的法律其中既包括《基本法》本身还包括《基本法》第十八条所确认的法律如立法会颁布的法例、附属立法、基本法附件中列明的适用于香港的全国性法律、司法判例、习惯法 以及司法审判时可供参考的国际人权法理和其他普通法辖区的案例等。具体而言香港新宪制框架内有权创制法律的主体所实施的法律之立、改、废等行为属于实质法治范畴。执

法、司法、守法等法律运行领域当属形式法治规管。司法先例的创制以及违反基本法司法审查虽在实然上可能牵涉“法官造法” (或曰“法律发现” ) 但因其发生于法律适用领域且须受《基本法》和“遵循先例”的约束故其在本质上仍属形式法治范畴。

与此逻辑一致全国人大常委会对《基本法》有关条文的解释及其做出的相关决定当属新宪制下香港形式法治的有机构成要素。

香港实质法治的基本定位是应始终秉持多元、宽容、开放的原则结合香港的实际为港民广泛的民主参与提供合法的渠道和手段为政党政治的日益成熟提供制度化的平台使港人多元的实质正义诉求得以通过合法、理性的对话达成妥协和共识最终以法律的立、改、废等方式予以确认。通过由“薄”至“厚”的实质法治建设步骤逐步实现民主与实质法治的有机整合。香港形式法治的基本定位是在《基本法》及其第十八条确认的各类法律实施过程中应始终恪守形式法治诸要素依法办事维护司法独立呵护法律的安定性恪守“恶法亦法”的理念。违反基本法司法审查权以及“人大常委释法权”属于香港形式法治的特殊表现形态均应依循“谦抑为原则能动为例外”的实践理性 因为“即使是在普通法系国家的司法审判所谓正义高于确定性只是罕见的个案” 。其中形式法治应成为超越港人价值分歧的底线共识。

法治二元论者所强调的香港形式法治并非缺乏“实质” 维护法律的安定性就是维护既定规则所确立的实质内容(或者实质正义) ;而香港实质法治亦非缺乏“形式” 多元正义观念的博弈和整合必须依循既