调解四川农村宴席超百人需提前报告

律师担任村(社区)法律顾问普法课件(第一册)广东省司法厅编广东省律师协会编委主任:严植婵副主任:梁震何流明欧永良委员:陈建刘冬梅王波陈锡康吴青肖文肖胜方张丽杰童新吴友明陈国翔叶港执行主编:叶港编辑:史璞松刘玲梁羽彤编写说明十八届四中全会将研究全面推进依法治国重大问题.
广东省在推进法治建设进程中,探索通过重视发挥律师作用推动构建公共法律服务体系,当前正在致力全面推行一村(社区)一法律顾问工作.
为深入贯彻落实省委办公厅、省政府办公厅《关于开展一村(社区)一法律顾问工作的意见》,省司法厅和省律师协会联合印发了《、的通知》,并成立编写工作协调小组,组织收集编纂村(社区)法律顾问普法课件.
普法课件是指律师在开展村(社区)法律顾问工作中,面向村(社区)民开展普法宣传而编写的文字材料或制作的PPT(Powerpoint),既可针对某一法律法规或某个法律问题或典型案例编写"单项式"的课件,也可针对同时涉及几个不同法律的突出问题、事件编写"组合式"的课件.
在各地市律协和广大律师的积极配合下,我们收到一批来自村(社区)服务一线的真实资料,作为编写本册的素材.
本册精选了63篇书面材料汇集成册,分为基层治理、经济法、集体经济、民事法、参与调解和常见问题篇.
编写本册,旨在汇集梳理一村(社区)一法律服务工作成果,方便全省律师就服务村(社区)工作进行交流,同时也是向全社会宣传律师在参与基层社会治理作出的贡献.
因时间仓促,错漏之处,敬请批评指正.
编者2014年9月目录/content1/1/1/1/基层治理篇基层治理篇基层治理篇基层治理篇P02村民委员会选举的讲义张哲广东广信君达律师事务所(广州)P05践行居民公约共建和谐社区曾常青广东宝城律师事务所(深圳)P12乡土法律治理村庄李维双广东宝城律师事务所(深圳)P19如何正确理解与适用"村民自治"原则吴克志广东和为律师事务所(汕头)P21城市居民的群众自治赵永庆广东华法(江门)律师事务所P25监督保障村级"两委"换届选举工作顺利进行李健平、王小菊广东金硕律师事务所(江门)P29村民自治架构下的村官徐向辉广东卓凡律师事务所(惠州)P39保护外嫁女合理权益共建幸福和谐新农村陈萍广东正鑫律师事务所(清远)2/2/2/2/经济法篇经济法篇经济法篇经济法篇P46《消费者权益保护法》宣讲冯江律师团队广东百利孚律师事务所(深圳)P51企业经营不可忽视的重要法律梁敏、楼洪广东星辰律师事务所(深圳)P56《合同法》宣讲林旖旎汕头市公职律师事务所(汕头)P63劳动者的权利保障杨衍宇汕头市公职律师事务所(汕头)P68《中华人民共和国水土保持法》宣讲萧雪贤广东莞泰律师事务所(东莞)P74财产保险的投保人、被保险人权利保障罗海龙广东君政律师事务所(东莞)P87维权利剑——谈新消法的消费者权益保护吴建武广东闻彰律师事务所(东莞)P91合同争议多元化的解决方式江文红广东莞鹏律师事务所(东莞)P95保护自我权益让消费更有尊严赵瑾广东陈梁永钜律师事务所(东莞)3/3/3/3/集体经济篇集体经济篇集体经济篇集体经济篇P101农村股份分红相关问题法律宣讲周荣炽广东华法律师事务所(佛山)P105农村土地承包建设用地流转法律专题讲座蔺存宝广东宝慧律师事务所(佛山)P110农村资产处置的"心脏":土地与房屋伦荣彪广东广能律师事务所(江门)P114乡村企业转型促进经济发展沈健、徐丹广东金硕律师事务所(江门)P119农村土地承包权及流转罗远雄广东惠泰律师事务所(惠州)P124农民的土地承包经营权及其行使徐焕茹广东惠宏信律师事务所(惠州)P127农村土地承包中存在的问题与如何保障农民在土地承包经营权流转中的权益黄碧兰广东唐龙律师事务所(河源)P133"新三板"挂牌常见法律问题浅析徐芳广东历维永盛律师事务所罗远雄(东莞)4/4/4/4/民事法篇民事法篇民事法篇民事法篇P152婚姻法解释三及继承法讲座提纲及内容龚国清广东卓信律师事务所(广州)P161土地征收与补偿林旖旎汕头市公职律师事务所(汕头)P165破解村(居)民婚姻和继承中的法律难题专题讲座蔺存宝广东宝慧律师事务所(佛山)P172国家、集体、个人财富的保护神魏思珍广东韶州律师事务所(韶关)P176婚姻登记条例杨豪广东众同信律师事务所(韶关)P181让物业管理回归"民意"卢邦敬、叶发令广东东江勤诚律师事务所(河源)P185维护农民土地上的权益李金龙广东唐龙律师事务所(河源)P189婚姻法常识课件江文红广东莞鹏律师事务所江文红(东莞)P194《中华人民共和国继承法》宣讲萧雪贤广东莞泰律师事务所(东莞)P201认识遗嘱继承与遗赠李若讷广东摩金律师事务所(珠海)5/5/5/5/参与调解篇参与调解篇参与调解篇参与调解篇P206法院调解概述陈美英、廖丹广东诚优律师事务所(梅州)P210调解语言技巧和辅助技巧冯江律师团队广东百利孚律师事务所(深圳)P214殴打他人案件的调解冯江律师团队广东百利孚律师事务所(深圳)P217村(社区)人民调解员调解法律实务与技巧专题讲座蔺存宝广东宝慧律师事务所(佛山)P223人民调解风险预防程卫民广东华法(江门)律师事务所P227善用诉调联动机制提高维稳促和效能何文慧广东金硕律师事务所(江门)P231巧调解,化纠纷于无形郑育蔓广东良匠律师事务所(江门)P234相邻关系纠纷的调解技巧游远昌广东东江勤诚律师事务所(河源)P241律师如何当好人民调解员叶日阳广东法开律师事务所(河源)P245协助村(社区)完善人民调解组织建设张展源、曹思平广东从信律师事务所(梅州)6/6/6/6/其他其他其他其他常见问题篇常见问题篇常见问题篇常见问题篇P250农村集体的土地所有权及其行使徐焕茹广东惠宏信律师事务所(惠州)P254农村土地权属制度简介罗远雄广东惠泰律师事务所(惠州)P258治理社区环境污染共创美好生活家园李军强广东绿建律师事务所(深圳)P262垃圾减量分类资源环境双赢李军强广东绿建律师事务所(深圳)P265亲子携手共建幸福人生路晓霞广东泛尔律师事务所(汕头)P270村(社区)未成年法治教育系列讲座之看动画学法律蔺存宝广东宝慧律师事务所(佛山)P273校园安全风险防范谢斌广东金韶律师事务所(韶关)P277"条子"中的法律实务问题分析李茂春广东天行健律师事务所(韶关)P280农村房屋拆迁补偿中常见问题的法律分析及解决谢少波广东东方大卫律师事务所(江门)P284浅谈农村土地权属纠纷毕晓君广东华法(江门)律师事务所P288有效解决农村宅基地纠纷共创和谐生产生活环境陈浩兰广东巨信律师事务所(江门)P292林权·林权纠纷及其调处张忠明平远县公职律师事务所(梅州)P294妥善处理交通事故纠纷营造和谐融洽的社会氛围潘秋波广东瀚杰律师事务所(东莞)P298民事纠纷的多元化解决机制谢小裕广东凯顺律师事务所(东莞)P304妥善处理民间借贷纠纷促进经济健康发展张永强、吴泽军广东名成律师事务所(东莞)P309未成年人保护与预防犯罪黄伟燕广东国邦律师事务所(湛江)P315校园伤害事故预防和处理赖秀群国信信扬(河源)律师事务所P319民间借贷法律风险与防范李国政广东勤思进律师事务所(肇庆)11基层治理篇P02村民委员会选举的讲义P05践行居民公约共建和谐社区P12乡土法律治理村庄P19如何正确理解与适用"村民自治"原则P21城市居民的群众自治P25监督保障村级"两委"换届选举工作顺利进行P29村民自治架构下的村官P39保护外嫁女合理权益共建幸福和谐新农村2村民委员会选举的讲义广东广信君达律师事务所张哲引子正直换届选举之际,关于选举的话题总是不绝于耳.
选举本是每个村民的权利和义务,然而在现实生活中,有的村民根本就没有被通知参加选举,甚至连选票也没有拿到,根本就参加不了,更加行使不了自己权利.
今天,我们就带大家一起来学习与村民切实利益相关的选举制度——村民委员会中的选举.
一、什么样的人才有选举权和被选举权呢(一)根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第13条的规定,年满18周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外.
延伸:张三是本村的村民,年满18周岁,没有被剥夺政治权利,但是选举期间正好外出打工或不在本村居住,那么张三该如何行使选举权呢(张三可以书面委托本村有选举权的近亲属代为投票,村委会应当公布委托人和受托人的名单)(二)有选举权和被选举权的村民是指哪些呢1、户籍在本村并且在本村居住的村民;2、户籍在本村,但却不在本村居住,本人表示参加的村民.
延伸:李某嫁到某某村,户籍也转到某某村,而且人也在某某村居住,但是某某村选举委员会说她并没有参加选举的资格实际上,李某系有选举权的,因为她户籍在某某村,人也居住在某某村.
(三)户籍不在本村的人,可以参加本村的选举吗可以的.
根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第13条第3三款的规定,户籍不在本村,在本村居住一年以上,本人申请参加选举,经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民,可以将其列为村民.
二、我到底该选谁为候选人呢村民选举村委会成员时,由登记参加选举的村民直接提名候选人,也就是自己写自己心中满意的候选人,但是要注意一点,候选人应当是有利于全体村民,奉公守法、品行良好、公道正派、热心公益,且具有一定文化水平和工作能力的村民候选人.
三、选举的程序是怎样进行的呢(一)成立选举委员会.
由村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选出选举委员会的主任和委员,组成选举委员会.
选举委员会的作用是:主持村民委员会的选举.
(二)选举委员会登记选举村民,再由登记参加选举的村民直接提名候选人.
村民名单应当在选举日的20日前公布.
延伸1:张三是某某村的村民,选举期间,选举委员会遗漏张三,未经其登记为选民,请问张三可以向选举委员会申诉吗(可以的,村民参加选举时,应当进行登记,未登记或者漏登记的村民,可以向村民选举委员会申诉.
村委会应当自收到申诉之日起3日内作出处理决定.
)延伸2:村委会选举分两种,一种是分职务选举,一种是不分职务选举;不分职务选举的话,主任、副主任、成员按得票的多少的顺序确定,其中村委会成员要求必须有妇女成员.
(三)选举委员会组织候选人与村民见面,候选人介绍自己履行职责的设想、回答村民的问题.
(四)组织村民实行无记名投票,选举结果当场公布.
过半数的村民参加,选举有效;获得过半数的村民的选票,当选.
(五)应选的人数不足时,另行选举.
第一次投票未当选的人为4候选人,候选人以得票多的当选,但是所得票数不得少于已投选票总数的1/3.
(六)村委会每届任期3年,届满应当及时举行换届选举.
村委会成员可以连选连任.
四、对于不负责任或者损害村民利益的村委会成员,村民可以罢免吗可以的,但是需要先由部分村民提出请求(全村1/5以上有选举权的村民或者1/3村民代表联名提出并说明理由),然后组织村民进行投票(必须登记参加选举的村民过半数投票,并经投票村民过半数通过).
五、以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选票票数等不正当手段当选村委会成员,当选无效.
村民发现有上述行为的,有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报,由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理.
六、村委会成员丧失行为能力或者被判处刑罚的,其职务自行终止;村委会成员出缺时,可以由村民会议或者村民代表会议进行补选.
5践行居民公约共建和谐社区——村(居)民公约法律知识宣讲广东宝城律师事务所曾常青一、村(居)民公约的概念及其特点(一)村(居)民公约的概念村规民约、居民公约是依照国家法律、法规,适应村民、居民自治要求,由同一村(社区)的村(居)民在生产、生活中,共同约定的自我约束的行为规范.
是村(居)民实现自我管理、自我教育、自我服务的行为准则,具有教育引导和约束惩戒作用.
(二)村(居)民公约的主要内容1、倡导性内容.
包括提倡建立良俗民风,和睦家庭邻里关系和公共道德等.
2、规范性内容.
包括禁止违反法律规定,禁赌博、禁吸毒贩毒、禁打架斗殴、禁盗、抢等.
3、管理、惩罚性内容.
惩治破坏治安和社会秩序行为,不按村组要求进行土地调整,不完成各项上交任务,不执行计划生育政策等的惩罚措施.
4、利益分配内容:宅基地分配、承包地调整,村集体财产收益分配等.
(三)村(居)民公约具有如下特点1、自发性.
村(居)民公约是村(居)民基于实际生产、生活的需要,为了实现大多数村(居)民的利益而制定,是村(居)民共同意愿的体现,具有自发性的特点.
2、综合性.
村(居)民公约可规范的范围很广,包括村(居)民的权利和义务,村(社区)各类组织之间的关系和工作程序,以及经济管理、社会治安、村风民俗、婚姻家庭、计划生育等,涵盖了社6会生活的方方面面.
3、补充性.
在符合国家法律、法规、政策(即合法)的前提下,村(居)民自行制定的村(居)民公约实际上是一种具有"类法律"性质的管理规则,是对现有法律规则的补充.
4、法律性.
由于村(居)民公约是在法律的授权下,由村(居)民经法定程序制定的被全体村(居)民共同遵守的规则,对该村(社区)村(居)民具有约束力.
二、村(居)民公约制定的依据村(居)民公约是村(居)民会议基于《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》授权,依据党的方针政策和国家法律法规,结合本村(社区)实际而制定的.
《村民委员会组织法》第二十条:"村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案.
《城市居民委员会组织法》第十五条:"居民公约由居民会议讨论制定,报不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关备案,由居民委员会监督执行.
居民应当遵守居民会议的决议和居民公约.
"三、制定村(居)民公约应遵守的原则(一)突出广泛性.
要充分发挥村(居)民的自主性,集中群众的智慧,由村(居)民自己提出哪些事项需要纳入村(居)民公约,在征求各方意见后,提交村(居)民会议讨论通过.
(二)实现合法性.
村(居)民公约的制定程序和内容要合法,程序上要规范民主,内容上不与国家的法律、法规、政策相抵触,不得有侵犯村(居)民人身权利、民主权利和合法财产权利的内容.
(三)保证全面性.
要从执行政策、遵纪守法、倡导文明、卫生整治、社会治安、违规处罚等方方面面规范村(居)民的行为,内容的确定要与村(居)民的生产、生活密切相关.
(四)体现针对性.
既明确"什么不可为",又规定"违反后怎7么办",切切实实解决当前本村(社区)存在的突出问题,达到规范和约束村民行为的目的.
(五)注重操作性.
村(居)民公约要简捷易行,做到规定的事项便于理解、便于执行;违规处罚轻重适度,既不激化矛盾,又能通过处罚真正达到教育、警示、约束的作用.
四、村(居)民公约涉及的常见法律问题村(居)民公约制定之后需要全体村(居)民的共同遵守,那么在居民公约的规范下,在日常生活中应该注意哪些法律问题呢(一)婚姻家庭常见法律问题1、夫妻共同财产婚姻法第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;其他应当归共同所有的财产.
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权.
第十八条有下列情形之一的,为夫妻一方的财产;一方的婚前财产;一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;一方专用的生活用品;其他应当归一方的财产.
案例1:小张和小李结婚二年后,小李父母出钱为他们买了一套房子,登记在小李的名下,房子是否为夫妻共同财产点评:婚姻法解释三第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产.
由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外.
2、家庭暴力《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款:"禁止重婚;禁止有8配偶者与他人同居;禁止家庭暴力;禁止家庭成员间的虐待和遗弃.
"《婚姻法》第四十三条实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解.
对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止.
实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚.
第四十六条:"有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的.
"案例2:唐某与周某经过一年多的恋爱结婚,婚后初期,小两口日子也算甜蜜.
但是,随着女儿的出生,周某常常为生活琐碎事与唐某争吵,对唐某拳打脚踢,致唐某身上多处皮肤青紫.
某日周某在外喝酒回家后,又对唐某进行殴打,后经报警平息.
唐某在无法忍受的情况下,终于诉至法院,以周某对其实施家庭暴力为由要求与周某离婚,并赔偿其损失1万元.
点评:在本案中,根据《婚姻法》及《妇女权益保障法》规定,周某对唐某实施家庭暴力,是离婚标准"感情确已破裂"的情形之一,同时对于周某实施的暴力行为,唐某作为无过错方,有权要求周某赔偿损失.
3、老人赡养随着老龄社会的来临,在家庭诸多不和谐之中,不孝敬老人现象越来越严重,不赡养老人、虐待打骂老人、掠夺老人财物等现象时有发生.
老人要运用法律维护自己的合法权益.
《中华人民共和国婚姻法》第二十一条"父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务.
"《老年人权益保障法》第十一条规定:赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要.
9对于不赡养老人的,要追究相应的法律责任.
《婚姻法》第15条规定:子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利.
《老年人权益保障法》也规定:赡养人不得以放弃继承权或者其他理由,拒绝履行赡养义务.
案例3:老王在老伴去世后,经人介绍,与丧偶多年且无子女的刘某结了婚.
由于刘某体弱多病,收入较低,两位老人生活十分困难.
老王要求儿女履行赡养义务,都被儿女以父亲再婚为由,予以拒绝.
点评:修改后的《婚姻法》新增加的一条即第十三条规定:"子女应当尊重父母的婚姻权利,不得干涉父母再婚以及婚后的生活.
子女对父母的赡养义务,不因父母的婚姻关系变化而终止.
"(二)邻里关系常见法律问题1、相邻关系.
《民法通则》第八十三条:"不动产的相邻各方应当按照有利生产方便生活团结互助公平合理的精神,正确处理截水排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系.
"《中华人民共和国物权法》第八十九条:"建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照.
"案例4:吴先生的邻居张先生未将其空调室外机安装在物业指定位置,而安装在正对他的房门位置,空调机启动后,热风直吹进吴先生房内,同时噪音也非常大,打扰了他的夜间休息.
点评:在这个案例中,邻居张先生作为小区业主对自有房屋依法享有权利,但必须接受相应的限制.
将空调器的室外机移至房屋的北侧外立面,使用自己的不动产时没有公平合理地处理邻里关系,违反了《民法通则》的相邻关系的有关规定,损害了相邻人吴先生正常使用其房屋的合法权益,吴先生有权要求邻居停止该侵害行为,并赔偿其损失.
若该邻居拒不改正,吴先生将可以向法院起诉.
案例5:居民常某的门前南面矗立起一幢某单位建造的五层办公大楼.
在大楼的遮挡下,其房屋内见不到阳光,严重影响了其生活、工作,侵害了其采光权,常某多次找该单位协商,但均未得到满意答10复,常某无奈之下将该单位告上法庭要求该单位赔偿其损失.
点评:某单位大楼建筑间距不符合技术规定,高楼影响了常某的采光,使阳光不能照射进常某房屋内,导致房屋使用价值降低,客观上也影响了常某正常的生活居住环境,依照《民法通则》、《物权法》的相关规定,侵权单位应赔偿其相应损失.
2、饲养动物致人损害案例6:张某家在一小区的一楼,家门前有一100多平方米的私家花园.
一天,邻居4岁的小华在没有监护人照看的情况下,到张某家玩耍.
期间张某家养的狗将正在玩耍的小华咬伤.
究竟谁应承担小华因被狗咬伤的人身损害赔偿责任呢点评:《侵权责任法》第七十八条规定:"饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任.
"动物侵权属于特殊的侵权,适用无过错责任原则,动物饲养人或者管理人都可以成为责任主体.
本案中,张某作为狗的饲养人,承担的是无过错责任,对小华应负全部的赔偿责任.
因小华并没有故意或重大过失导致狗咬,所以小华在本案中没有责任,小华的父母也因此不承担责任.
3、高空抛物案例7:某日,陈某经过一幢七层高的住宅楼,突然被不知从哪一层楼扔出的酒瓶击中头部,造成头部流血受伤.
但陈某始终不知道具体是哪一住户扔出的酒瓶砸伤了自己,于是将整幢楼的住户都告上法庭,要求6个住户(除一楼以外)共同赔偿自己由此支付的医疗费等.
点评:《侵权责任法》第八十七条规定:"从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿.
"抛掷物、坠落物损害责任是基于公平考虑,而不是基于过错责11任原则确定,适用的是补偿责任.
这样的案例采用举证责任倒置.
无法确定具体加害人的,由被侵权人证明自己是被建筑物上的抛掷物、坠落物伤害的,由建筑物使用人证明自己不是加害人.
建筑物使用人不能证明自己不是加害人的,要对被侵权人受到的损害进行补偿.
五、常见法律问题的解决途径(一)协商.
有话好好说,家庭邻里纠纷大多数是在熟人之间发生的,一般有商量的余地,没有必要闹僵,纠纷双方应好好协商,达成共识,甚至签订协议书,这样,既解决了问题又避免了以后关系出现裂痕.
(二)投诉.
有些问题在协商无效的情况下可以向有关部门投诉,让他们来依法处理,如擅自搭建违章建筑影响邻里交通时,可以向建设和国土部门投诉,经常制造噪音不听劝阻的可以向环保部门或公安部门投诉.
(三)调解.
大部分矛盾纠纷都可以在村(社区)调委会得到圆满调解,调解的解决方式可以避免纠纷的扩大化,又能减少诉讼所带来的经济损失,而且方便快捷,调解不成或当事人对调解协议反悔,还可向人民法院提起诉讼.
(四)诉讼.
司法途径是所有纠纷处置的最后防线,当事人在上面所说的向种途径均无法解决的情况下,可以向人民法院提起诉讼.
当然也可以直接提起诉讼.
结语:村(社区)的文明和谐是城市文明的重要内容,是构建和谐社会的重要基础.
村(居)民公约是协调邻里关系的基本依据,只有践行村(居)民公约,发挥村(居)民自治作用,才能畅通民意表达渠道,及时化解社会矛盾,建成和谐美好家园,最终促成和谐社会的构建.
12乡土法律治理村庄——村民公约宣讲广东宝城律师事务所李维双一、认识"村规民约"(一)什么是村规民约1、定义广义:一切乡土社会所具有的国家法之外的公共性规则.
狭义:依照法律法规,适应村民自治要求,由共居一村的村民根据习俗和本村实际共同约定,实现自我教育、自我管理、自我约束的行为规范和利益表达.
2、"村规"与"民约""村规":乡村社会中村民共同制定和遵守的规则,维护的是整体利益,事关全部或绝大部分居住于该特定区域范围内的村民,相对长效的;"民约":对部分村民或某一特定事项而进行的某种约定(自约、受约和互约),一事一议,因人(男女)而异,以传统的乡土文化为核心价值.
"村规"与"民约"在实际运行中亦分亦合.
3、"村规民约"的历史发展"村规民约",是传统文化/礼治的延续,是治理乡土社会、规范人们行为的一种形式和手段.
"村规民约"作为一种自治规范和基层民主政治的形式,是1980年以后出现的,82年修订的《宪法》第111条:"村民委员会是基层群众自治性组织",1998年《村民委员会组织法》颁布实施,"村民自治"正式步入法制轨道.
(二)村规民约的内容131、倡导性内容:提倡建立良俗民风、和睦家庭、邻里关系和公共道德等.
2、规范性内容:禁赌、吸毒贩毒,禁打架斗殴,禁偷盗、抢等.
3、管理/惩罚性内容:惩治破坏乡村秩序和治安的,拖欠、抗缴各项上交任务的、不按村组要求进行承包土地调整的、违章搭建、不执行计划生育、溺婴弃婴、参与赌博等.
4、利益分配内容:宅基地分男不分女;承包地待嫁女、出嫁女、离婚女调整时收回;女儿婚嫁户口须迁出;双女户只能一女招赘等.
(三)村规民约的形式和特点1、形式(1)文本和非文本(成文和不成文);(2)显性和隐性(明确规定与潜规则);(3)草根和高级形式(约定俗成的习惯法与村民会议正式通过"村民自治章程").
2、特点(1)村规民约是一种社会建构,可以建构村落的社会生活.
(2)基于合意产生,是一种社会动员和社会参与的方式,具有自生自发和内生性,但受国家现行法律、法规精神的引导.
(3)具有综合性和软法性(社会整合/责任义务倾向的小宪法).
(4)是具有高度内生性的民间法/习惯法(特定时期、社区的文化传统).
(5)融乡土性与现代性于一体(以公开或隐蔽的方式承接和接受了传统文化,带有浓厚乡土色彩的内容;为适应变化了的社会环境和村落生活的实际需要,又必须进行新的乡土化改造).
(四)村规民约与村民自治的关系141、村民自治是村民依法管理自己事务的基层民主政治制度,是村规民约和乡村治理的前提和基础.
2、村规民约是村民自治和乡村治理的一种社会动员和参与方式,是村民自治和乡村治理的基石和保障.
3、村规民约为村民自治和乡村治理的实现提供了现实依据.
4、农村法治是村规民约建设和乡村治理的重要保证.
要注意的问题:乡土社会是一个熟人社会(文化习俗/民约有强大的趋同压力),村规民约无论成文还是不成文,对村民而言,就是他们有秩序地生活的规范.
村规民约具有"类法律"性质,村委会处理村务时,只要所依据的"村规民约"条款不违反宪法、法律和行政法规,就具有相当效力.
在某种意义上也可称为本村"小宪法".
村规民约是乡土社会内生性的行为规范,是运用广泛、数量庞大的习惯法、民间法,具有草根性和历史延续性,如果没有政府的监督指导和将国家法律规范转化为内在规范的运作,往往自然指向传统文化(包括男主女从、男尊女卑等),这与村民自治的法理精神(平等、独立主体基础上的契约与民主)是有本质差异的.
二、村规民约的运作与"男孩偏好"(一)身份认定功能(剥夺/给予)1、"游戏规则"→确定游戏圈边界;2、前提→对集体、村组的归属;3、认定标准→"户口".
村民身份待定的:出/待嫁女、离婚返村女、上门婿、收养/过继的,外出读书或工作者.
4、潜规则→"性别歧视".
男性可无条件获得,女性因婚姻而定,在某些状况下被"合法"剥夺.
案例:例1:湖北十堰市某村规定,对"不正当户口"——"未经村民15小组、村委会签字认可的户口"不予承认村民资格.
例2:玉溪HT区LQ镇的所有村都规定,"凡是出嫁女无论户口迁出与否,均不视为本村村民,不得在本村参加分配.
"剥夺出嫁女的村民资格(出嫁女被边缘化/权利被剥夺).
08年,该镇出嫁女未迁出户口"挂空户"的达238人.
例3、广东某村规定:"外村妇女嫁到本村,若其离婚,则就不再享有本村的村民待遇"的决定为由,拒绝发放给离婚妇女林某土地补偿费.
(离婚女权利被剥夺)例4、河南省西峡县某村三组的村规民约规定:"男到女方家落户的对象必须是独生女或纯女户".
(入赘女婿权利被剥夺)(二)维护乡村秩序功能1、维护生产、生活和社会治安等秩序;2、保护集体资源:水利设施及水资源、集体林、田园、村道路和其他集体设施;3、调解各种矛盾和纠纷:家族/邻里等纠纷,惩治违反乡村秩序和村规民约的村民.
4、协调相关群体利益:村民与政府、村民与村集体、村民之间,村民家庭成员之间(供/赡养及继承等——涉及两性利益)的关系.
案例:例1:云南德宏州很多傣族村寨的"民约"/习俗里规定:男性村民造成未婚女青年怀孕而不愿与其结婚的,只需到女青年所在村寨摆酒席("洗寨子")宴请村里的长老及女方父母就可以免除一切责任.
(两性利益关系:男性付出经济/钱,女性丧失健康和权力)例2:云南德宏州很多傣族村寨的"村规民约"和习俗里规定:男到女家"入赘"或儿子娶媳妇进门,都是同等的村民待遇.
家庭财产由承担父母养老责任的儿子或女儿继承.
傣族村寨很多老人更愿意将儿子"嫁"出去,由女儿招婿上门,由女儿女婿养老("民间法"在不同地区、文化传统中对社会性别关系有不同的规范、正负效应).
16(三)集体资源和福利分配功能1、水源、土地、山林、宅基地、土地股权、征地补偿款等.
2、往往都是按习惯法/潜规则来操作的,都涉及了性别利益关系(优先排序、剥夺与给予、利益倾斜、奖励与惩罚))案例:例1、玉溪YH村规定:出嫁女的承包地一律收回归集体所有,离婚妇女户口迁回的也一律不得再参与村集体分配.
例2、湖北省ZT村明确规定:村内宅基地的价格标准是①平价:每间1200元;②出嫁女:每间2000元;③外来户:每间2400元……(以男性、"本村人"为中心的优先排序、利益倾斜与分配)(四)道德教化、礼俗的仪式功能1、评选道德楷模、红白喜事;不成文的风俗习惯、禁忌等.
2、可以起到或维护、强化或削弱男性中心性别秩序的作用.
案例:例1:湖北省LW村规民约中的村风民俗共6条涉及到:热爱祖国、热爱家乡、遵纪守法,倡导精神文明、弘扬正气、学好科学文化、诚实信用,勤劳致富,反对封建迷信,抵制"黄、赌、毒"等.
例2:河南YC的丧葬习俗规定:报丧必须由儿子去;女儿的钱要入礼单(女儿是外人)儿子的不入礼单,办丧事剩的钱都是儿子的;出殡时摔老盆一定是儿子摔(象征儿子继承).
(五)乡村治理的整合功能1、融乡土性与现代性为一体——适应社会变迁,城市化进程、男女平等国策、村民自治等新的制度安排;2、协调内生秩序与外在条件——不同地域/传统文化的乡土秩序,与国家现行法律、法规精神的引导,基层政府指导、人大的监督;3、村务/公权力运作与公民权益的维护等.
三、村规民约调整的难点问题(一)怎样看"村民自治"与"民主程序"的合法性171、村规民约披上了"民主自治"的外衣,具有多数性和得到大多数村民的拥护.
在这种情况下,女性权益被侵害披上了合法和正当的外衣.
2、一些地方政府认为属于村民自治范围,政府没有进行监控的权力,造成基层政府不作为或难作为.
3、要坚持一个根本原则:《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十七条的规定"村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表大会的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触.
"(二)怎样看"村规民约"是多数人的决定1、"外嫁女"、离婚妇女、上门婿在村中永远只占少数.
2、民主程序,结果有时却表现出一种对少数人的不民主,甚至成为多数人剥夺少数人权益的"暴政".
3、村落具有相对封闭性、乡土性,村落文化有复制传统性别歧视的自发倾向;4、"多数决"原则不可能也不应当是绝对的,逾越了必要限度,即构成了村民自治"多数决"的滥用,对少数和弱势群体的不公正.
5、村规民约用"嫁出门的女儿,泼出去的水"的原理排斥"外嫁女"的财产权是不成立的.
因为这一原理的基础是父权制家庭财产制.
(三)村规民约与国家法律相抵触时(1)厘清村规民约与国家法律的关系无论文本和非文本的潜规则,都属于厘清范围.
村规民约并不是正式法律规范,它独立于国家制定法体系之外,是在农村中实际发挥规范作用的规则,但不得村法大于国法!
政府对村规民约的制定负有监督指导的责任.
剥夺妇女的土地承包权和福利等传统乡规民约、明显违反现行国家法律的内容.
18(2)村规民约(包括潜规则)不得与国家法律与政策相抵触,不得侵犯村民权利.
(3)必须强调村规民约的调节范围是有限的.
村规民约必须受国家法引导和制约,是非正式社会控制方式,其作用只涉及到村庄集体和个体之间的关系,以维护村落整体利益和秩序为目的,并不协调更大范围的公共和个体利益关系.
(4)加强政府对村民自治进行监督指导.
19如何正确理解与适用"村民自治"原则广东和为律师事务所吴克志现行《村民委员会组织法》规定的"村民自治"原则,体现了法治中国体制下基层农民群体的高度自由与民主,是农民当家作主的直接内容,从多年来实行的过程看,"村民自治"既有其优越性,也存在某些理解与适用的误区,因此,需要站在更高层次的角度,才能正确地理解与适用"村民自治"原则的真正内涵.
一、必须从中国的政治制度理解和适用"村民自治"原则.
中国的政治制度是中国共产党领导、多党协商的政治制度,这是中国建国的根本制度,体现在宪法之中,由此所产生的任何法律包括《村民委员会组织法》规定的"村民自治"都不得与宪法相冲突,不得违背中国的政治制度,具体一点,"村民自治"的前提是必须坚持共产党的领导,在宪法和法律的框架内行使村民自治权利,不要有"独立王国"的错误认识.
二、必须从中国现行的法律制度理解和适用"村民自治"原则.
"村民自治"主要是体现在村规民约中,某些人甚至认为村规民约就是村中的"王法",村民必须无条件遵守,这是把"村民自治"错误理解为"民族区域自治",在中国大部分农村,这种现象普遍存在.
其实,"村民自治"原则下的村规民约,是一个小范围内的共同约定,这一约定不得与宪法及法律相冲突,不得损害其他人的合法权益,否则,将被认定无效.
法律在建立"村民自治"原则的同时,也对"自治"权利的行使作了界线限制,目的为了避免旧社会地主、恶霸现象的再次出现,并落实了地方人民政府的监督权与干预权,对违法的村规民约,地方人民政府有权力撤销或者纠正.
三、必须从现实生活中正确理解和适用"村民自治"原则.
20"村民自治"原则赋予了村民自行治理村务的权利,具有无比的优越性,这一原则的正确贯彻,既维护了村民集体组织的权益,又保证了基层政权的稳定.
但俗话说,物极必反,任何事物都必须有一个限度,不可为所欲为,也不可无所作为,说得具体一点,就是"村民自治"一方不可有"我的地盘我说了算"的错误想法,地方人民政府特别是镇、街道办事处及区县级人民政府,要积极行使监督权与干预权,不要有"那是他们自治范围内的事,与政府无关"的错误认识,对于村规民约,地方政府要在是否合法这个角度进行认真的过滤,不能只是简单的备案,对村规民约中的违法部分,要先予告知,让其自行纠正,若不纠正,则要动用干预权,予以纠正并监督实施.
不偏离法治轨道的"村民自治",才能更充分地保护绝大多数村民的合法权益,更好地确保农村基层政权、社会的长久稳定.
只有正确的理解,才能正确的适用,笔者认为,大方向是前提,具体执行过程中,不能背离上面三方面的内容.
21城市居民的群众自治——《中华人民共和国城市居民委员会组织法》解读广东华法(江门)律师事务所赵永庆一、宪法渊源和法律依据(一)、《中华人民共和国宪法》第一百一十一条城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织.
居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举.
居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定.
(二)、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第一条为了加强城市居民委员会的建设,由城市居民群众依法办理群众自己的事情,促进城市基层社会主义民主和城市社会主义物质文明、精神文明建设的发展,根据宪法,制定本法.
(三)、《广东省实施《中华人民共和国城市居民委员会组织法》办法(2014修正)》二、居民委员会的性质及其与相关政府部门的关系(一)居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织.
(二)不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助.
居民委员会协助不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关开展工作.
(三)不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民政府或者街道办事处应当加强对城市居民委员会工作的指导、支持和帮助,各机关、团体、部队、企事业单位应当支持所在地居民委员会的工作.
三、居民委员会的任务22(一)宣传宪法、法律、法规和国家的政策,维护居民的合法权益,教育居民履行依法应尽的义务,爱护公共财产,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;(二)办理本居住地区居民的公共事务和公益事业;(三)调解民间纠纷;(四)协助维护社会治安;(五)协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作;(六)向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议.
(七)居民委员会应当执行《居民委员会组织法》规定的任务,协助当地政府、街道办事处开展工作.
四、居民委员会的权利和义务(一)居民委员会应当开展便民利民的社区服务活动,可以兴办有关的服务事业.
(二)居民委员会管理本居民委员会的财产,任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权.
(三)多民族居住地区的居民委员会,应当教育居民互相帮助,互相尊重,加强民族团结.
(四)居民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会.
居民委员会成员可以兼任下属的委员会的成员.
居民较少的居民委员会可以不设下属的委员会,由居民委员会的成员分工负责有关工作.
(五)居民委员会可以分设若干居民小组,小组长由居民小组推选.
五、居民委员会的设立、变更、撤销(一)居民委员会根据居民居住状况,按照便于居民自治的原则,23一般在一百户至七百户的范围内设立.
(二)居民委员会的设立、撤销、规模调整,由不设区的市、市辖区的人民政府决定.
六、居民委员会的组成居民委员会由主任、副主任和委员共五至九人组成.
多民族居住地区,居民委员会中应当有人数较少的民族的成员.
七、居民委员会成员的产生(一)居民委员会主任、副主任和委员,由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生;根据居民意见,也可以由每个居民小组选举代表二至三人选举产生.
居民委员会每届任期三年,其成员可以连选连任.
(二)年满十八周岁的本居住地区居民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外.
八、居民会议及其与居民委员会的关系(一)居民会议由十八周岁以上的居民组成.
居民会议可以由全体十八周岁以上的居民或者每户派代表参加,也可以由每个居民小组选举代表二至三人参加.
居民会议必须有全体十八周岁以上的居民、户的代表或者居民小组选举的代表的过半数出席,才能举行.
会议的决定,由出席人的过半数通过.
(二)(议事规则)居民委员会决定问题,采取少数服从多数的原则.
居民委员会进行工作,应当采取民主的方法,不得强迫命令.
(三)居民委员会向居民会议负责并报告工作.
居民会议由居民委员会召集和主持.
有五分之一以上的十八周岁24以上的居民、五分之一以上的户或者三分之一以上的居民小组提议,应当召集居民会议.
涉及全本居民利益的重要问题,居民委员会必须提请居民会议讨论决定.
居民会议有权撤换和补选居民委员会成员.
九、居民公约居民公约由居民会议讨论制定,报不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关备案,由居民委员会监督执行.
居民应当遵守居民会议的决议和居民公约.
居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触.
十、居民委员会的工作经费来源和保障居民委员会的工作经费和来源,居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源,由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付;经居民会议同意,可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助.
居民委员会的办公用房,由当地人民政府统筹解决.
25监督保障村级"两委"换届选举工作顺利进行广东金硕律师事务所李健平王小菊当前,中国社会经济高速发展,社会形势日渐复杂多元化,城乡面貌变化巨大,农村换届选举工作也出现了一系列新的挑战:如公民的政治诉求出现了多元化趋势,选举中的利益趋势越来越明显等.
这无不与监督机制的缺位或失效有关,在坚持"国家一切权力属于人民"的思想领导下,基层村级选举是第一关口,深入研究基层村级选举监督问题显得尤为迫切和重要.
一、村级"两委"换届选举中存在的一些主要问题(一)村级"两委"干部的整体素质不能完全适应工作需要.
一是年龄偏大、文化程度偏低,政策法规、前沿科学与经济知识贫乏,从而导致管理基层事务方法方式不够科学,干群关系紧张,基层矛盾积聚.
二是职务犯罪仍有发生.
例如村干部利用职务之便贪污贿赂、挪用公款等.
严重侵害了农民权益和对民主选举的信任.
(二)选举中候选人的竞争行为不规范,甚至存在违法竞争现象.
主要表现为:一是请客送礼等较为普遍,在一些有重大项目和土地开发的村表现尤为突出.
二是候选人私下拉票,竞职承诺的内容违反法律、法规的规定;三是候选人相互告状,对其他候选人进行人身攻击等.
(三)受利益驱动各种势力不断渗透并干扰选举.
一是宗派、家庭势力干扰选举.
竞选人利用宗派、家庭势力所形成的有利条件,互相比拼,误导民意或拉选票.
二是行政区域调整,导致村委会所包含的自然村之间存在"大村吃小村"的现象.
三是个别地方村霸、地痞流氓等黑恶势力采用威胁、恐吓甚至暴力手段干扰选举.
四是一些历史遗留问题影响选举,如一些村委会由于前任"两委"干部不和,干群关系紧张或行政区域调整而遗留一些财务管理、土地纠纷等问题,从26而在村民中造成分派对立面.
(四)选举程序违规现象仍有存在.
如一些村选举委员会和镇街工作人员责任心不强、工作不细致,未能严格按照规定进行具体指导和操作,从而造成不良影响和工作被动;有的村秘密写票处形同虚设,也有没有设立秘密写票处的现象;部分村委会选举公告内容不全或有错漏、张贴不及时现象等.
(五)换届选举后的问题和矛盾比较突出.
一是由于利益冲突或上届"两委"干部对新当选的"两委"干部不满等原因,出现拒绝移交公章、集体财务帐册、工作档案等相关资料的现象,严重影响新一届"两委"开展工作.
二是个别落选候选人、卸任"两委"干部与新任"两委"干部之间矛盾激化,换届后相互告状,新任干部拿上届历史遗留问题做文章,影响了当地的经济发展和社会和谐稳定.
二、监督主体从多方面监督保障进一步解决问题选举监督是真正实现人民当家作主的现实需要,人民当家作主的最终的前提是选举的合法性,公正性,有效性,而在这一重要过程中,选举监督就显得极为重要和极为必要.
(一)村级"两委"换届选举工作中的监督主体在我国,选举监督的主体具有多元化,从现行的选举制度对选举监督的规定上看,基层村级法律监督主体主要有:1、选举主持机构的监督,例如在村级选举中一般就是指村民选举委员会.
2、人民法院的法律监督.
我国《选举法》第28条和《民事诉讼法》第164条、165条都有关于公民在选举中可以申诉或者对申诉处理不服的起诉,以及有关选民资格的相关规定.
此外,现行选举监督实践中,行政机关、检察机关、党的组织、选民、社会团体、新闻媒体等社会监督也存在事实上的监督.
例如《中国人民共和国村民委员会组织法》第4条就规定基层党组织在村民自治中的作用,《中国人民共和国村民委员会组织法》第17条也规定对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段,妨害村民行使选举权、被选举权,27破坏村民委员会选举的行为,村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报,由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理.
(二)监督主体如何监督和保障村级"两委"换届选举工作1、加强组织领导,官民合力工作.
为确保换届选举工作的顺利进行,各监督机关及组织需要加强组织领导,要对各个阶段的服务工作明确要求,确保每个阶段工作能够顺利完成;要成立服务换届选举工作领导小组,从而加强对选举工作的领导力;换届选举工作各部门共同建立涉选信息互通、案件移送、合力调处、选举现场监督等工作机制.
民众在选举过程中也要积级参与、主动配合选举工作,依法行使选举权与被选举权.
2、加大法制宣传力度,营造良好氛围.
监督机关有关部门在对各村进行深入调查摸底后,应对以往换届选举出现问题或本届存在隐患的村、社区为重点,采取巡回图片展、派发宣传单、开展法律咨询、广播电视站宣传以及法制教育讲座等形式,对现任"两委"干部、候选人和选民开展法律宣传,除此之外,还要重点对参选人进行选前警示教育,对群众正确行使选举权进行引导,确保法制观念深入人心.
3、强化法律监督,着力维护选举秩序.
监督机关运用法律武器,与当地有关部门进行配合,合力重点打击以暴力、威胁、贿赂、欺骗等手段破坏选举或妨碍选民依法行使民主权利的违法犯罪行为.
为换届选举营造良好的选举氛围和环境.
在投票选举当日,应布置干警采取现场监督和流动监督的方式,深入选举现场监督指导,对危害选举的行为进行监督和制止,确保选举的顺利进行.
民众在选举过程中也有监督义务,特别是针对选举人是否有选举人资格,选民是否有收受贿赂,是否存在重复投票或未经授权代写选票等不合法的影响选举公平公正公开的行为要互相监督.
4、积极调处矛盾,着力维护社会和谐稳定.
监督机关针对调研排查出来的可能发生的宗派斗争、起哄滋事等影响换届选举的不安定28因素,认真分析矛盾发生原因,对矛盾双方进行深刻的教育批评,妥善、慎重处理涉选矛盾事件,避免矛盾升级,尽最大努力解决矛盾.
5、抓好岗前廉政教育,预防基层职务犯罪.
监督机关在选举结束后,还应配合地监督加强对村、社区的指导,督促完善村、社区的各项规章制度.
对新任村、社区"两委"干部开展预防腐败法制教育活动,进一步强化"村官"的法律意识、廉洁意识和自律意识,从而使"两委"干部真正知法懂法守法用法,为更好的领导群众奠定基础.
6、推进村务公开,加强财务监管.
监督机关还要帮助各村建立健全农村财务管理制度,完善村级收入台帐,随时掌握、公布各类收入的项目、收取时间、兑现情况等,并由镇街财务管理部门切实履行监督职责,定期对村级财务进行检查,发现问题及时限期整改,逐步破解"村官"腐败成为破坏农村社会稳定的难题.
由于当前社会形势的不断变化,对监督、服务和保障村级"两委"换届选举工作的顺利进行提出了新的要求.
为顺利达成这一目标,不但要求监督机关各部门在组织村级"两委"换届选举工作中进一步植根基层、贴近群众、积极配合、多方部署,以法制宣传为引导,以化解矛盾为着力点,以协调配合为手段,为换届选举的有序推进提供全程、优质、主动、及时的法律服务和司法保障,同时也要求民众及其他组织机构从多方面多角度对选举工作进行监督,以期有效维护选举期间社会的和谐稳定和选举环境的风清气正,争取最大的政治效果、法律效果和社会效果.
29村民自治架构下的村官广东卓凡律师事务所徐向辉一、自治是农村治理的基本原则.
《中华人民共和国村民委员会组织法》第一条:"为了保障农村村民实行自治,由村民依法办理自己的事情,发展农村基层民主,维护村民的合法权益,促进社会主义新农村建设,根据宪法,制定本法.
"《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条:"村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督.
村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议.
村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作.
《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条:"乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项.
村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作.
村与镇的关系充分体现了自治,村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作,向人人民政府反映村民意见、要求和提出建议,乡镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但不得干预村民自治范围内的事项.
二、村民自治架构.
公司法人治理架:董事会→管理层股东会监事会(分析四者产生和之间的关系)30村民自治结构:村民会议→村民代表会议→村委会(村务监督委员会)村民会议是村民自治的最高权力机构,享有最高决策权,可以处理村民自治范围内的一切事务,可撤销、变更村民代表会议和村委会的不适当决定.
村民代表会议,由村委会成员和村民代表组成,提高决策效率.
讨论决定村民会议授权事项.
村民代表会议的职权来源于村民会议的授权.
村委会由村民直接选举产生,并非由村民会议选举,但在届中出现缺员时,可由村民会议和村民代表会议进行补选.
(分析与公司治理的不同)村务监督机构,由村民会议或村民代表会议在村民总推选产生,负责村民民主理财,监督村务公开等制度的落实.
对村民委员会实行有效地监督.
村民小组会议.
目前农村很大一部分的资产属于自然村集体所有,而不属于村委会,对于村小组的财产、管理、公益事务,完全遵循村小组成员自治原则,由村小组会议讨论决定.
三、村官的责权利(一)职责:《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条:"乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项.
村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作.
"《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条:"村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济,承担本村生产的服务和协调工作,促进农村生产建设和经济发展.
村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地31和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境.
村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益.
"《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条:"村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产,维护村民的合法权益,发展文化教育,普及科技知识,促进男女平等,做好计划生育工作,促进村与村之间的团结、互助,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动.
村民委员会应当支持服务性、公益性、互助性社会组织依法开展活动,推动农村社区建设.
多民族村民居住的村,村民委员会应当教育和引导各民族村民增进团结、互相尊重、互相帮助.
"(二)权利1、召集村民会议和村民代表会议;2、讨论涉及村民利益和村民管理中的重大问题,形成初步方案,后交由村民大会或村民代表大会讨论决定;3、制定、落实村民大会和村民代表会决议的工作计划和措施,并组织实施;4、向村民会议和村民代表会议报告工作,涉及村民利益的事项,均需村民会议讨论决定方可办理.
《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条:涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准;(二)从村集体经济所得收益的使用;(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案;(四)土地承包经营方案;32(五)村集体经济项目的立项、承包方案;(六)宅基地的使用方案;(七)征地补偿费的使用、分配方案;(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项.
村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项.
法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的,依照其规定.
(三)利益1、《中华人民共和国村民委员会组织法》第六条第三款:"对村民委员会成员,根据工作情况,给予适当补贴.
"2、《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十七条:"人民政府对村民委员会协助政府开展工作应当提供必要的条件;人民政府有关部门委托村民委员会开展工作需要经费的,由委托部门承担.
村民委员会办理本村公益事业所需的经费,由村民会议通过筹资筹劳解决;经费确有困难的,由地方人民政府给予适当支持.
"村官更多的是村民自治中公益性的工作.
四、村官履职中易出现的问题领域.
资产处置领域.
土地征收、拆迁、合作、出租等涉及村民重大利益事项,属于村民会议决定事项.
(《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条)【未经会议讨论,或伪造会议决议、或欺瞒村民签名】介绍目前农村土地制度:重点:①非经征用不得用于建设用途(用地规划的调整、土地的征用);②一户一宅基地,只能在集体内流转,不得向村外人员转让.
征地拆迁变为"唐僧肉",坐地生财养出"亿元村官"被举报坐拥20亿元身家的深圳市龙岗区南联社区"村官"周伟33思,近日被深圳市人民检察院提起公诉,涉嫌收受贿赂5000多万元,其中相当一部分为拆迁和项目开发提供帮助所得的"好处费".
一些巨富"村官",动辄几十套房产、亿元身家.
广州市政法机关统计,由郊区发展而来的广州市白云区,近4年来已有101名村干部因贪污腐败"落马",多数涉及征地拆迁、为"违建"充当"保护伞".
越来越多地处城乡结合部的村官,开始热衷于"坐地生财".
据江苏省南京市人民检察院统计,2009年至2012年查办的村干部中,七成多涉及征地拆迁领域.
湖北省武汉市检察院披露,武汉市青山区白玉山街群力村6名村干部在一征地拆迁还建工程中,借机贪污、受贿、侵占、挪用公款共600余万元.
为何越来越多的腐败"村官"都发起了"土地财"江苏省淮安市淮阴区检察院副检察长刘刚告诉记者,随着城镇化的不断推进,许多项目向城乡结合部转移和延伸,导致城乡结合部的土地大幅升值,成为征地拆迁、违章建筑治理的重点区域.
因此,这些区域的村干部贪贿案件也呈现逐年增多趋势.
对掌握集体土地"大权"的村干部来说,靠山吃山,靠地赚钱,变成了最为简单、直接、来钱快的"致富"方式.
广州市白云区纪委负责人分析认为,一些村干部为早日兑现参选时许下的"发展承诺",证明其"发展成果",以较低的用地成本和议价空间,吸引社会投资.
在这种发展模式下,极易导致村干部与投资者的利益输送.
一些腐败"村官"对上瞒报,对下蒙骗,一边侵占政府各类补偿款、惠农资金,一边收受开发商贿赂,一边还以各种借口伸手向农民索取贿赂,通过政府、企业、群众"三头获利".
手法一:"移山填海"改数据.
10多年来,广东省中山市火炬开发区宫花村原党支部书记助理张连合与原党支部书记郭仲强,伙同原34村财务、出纳马雪梅建立不规范的会计账册,私设个人账户接收土地补偿款,欺上瞒下,不交或少交土地征用补偿款,对国有土地和村民利益造成了1.
27亿元的巨大损失.
一些村干部利用统计、上报名单的职务便利,虚构户主或虚报数量骗取相关资金,而上级部门也未能调查核实.
手法二:内外勾结"一窝端".
据纪检部门介绍,广东申通物流有限公司为顺利租到土地,向广州市白云区人和镇4个村的29名村干部行贿,合计1600万元.
受贿干部几乎囊括了多个村的两委班子成员、经联社社长甚至片长.
而这4个村都是在没有提交村民代表大会讨论、仅有村委会委员签字同意的情况下,与投资人签订了用地协议.
南京市检察院职务犯罪预防局局长林志梅告诉记者:"在征地拆迁过程中,有的村干部甚至拿着空白的合同就让村民们签,回来后再私自填一个数据.
"手法三:带头致富变为勒索敛财.
从近年来有关部门查处的案件看,不少涉案的村支部书记往往都是大权在握,集"党政企"大权于一身,一切事务一人说了算,变成了当地的"土皇帝".
一些县乡倾向于让"创业大户"、"致富带头人"当选村干部.
然而,这些有钱有权的村干部也容易与一些社会闲散人员或不法分子拉帮结派,发展为盘踞一方的恶势力.
一些村民十分不满:"像征地这样的大事,按道理必须经过村民大会或者村民代表大会讨论,但很多时候都是几个村干部说了算,有的村干部在统计名单上造假,有的拿着空白合同让村民签,回来后再私自填数据.
村民不知情,还谈什么监督"在不少地方,征地拆迁过程中,本该扮演组织者的村干部,实际上却成了转移财富的"操盘手".
在调查的基础上,南京市检察院检察官分析认为,征地拆迁的制度漏洞和政策执行走样,给"村官"留下巨大的人为操作空间.
与此同时,一些处于焦虑之中的失地农民,为了获取更多补偿,往往也乐35意与村干部私下勾结,有的甚至还要贿赂村干部.
广州市白云区纪委书记潘文捷说,一些村庄的发展过于依赖土地经济,常常采取违规方式出租土地、获取收益.
而村民们为了尽快拿到分红,对这种违规做法也是"睁一只眼闭一只眼".
在这一过程中,极易出现村社干部与投资者之间的利益输送.
中南财经政法大学廉政研究院院长乔新生说,为保证集体土地上的征地拆迁工作能够顺利进行,政府部门往往委托村级自治组织进行"包干",但对于征地拆迁的过程却监管不足,加之一些村庄的村务、财务又不够透明,这就留下了权力寻租空间.
在新一轮城镇化的进程中,如何防范更多的"村官"沦为"硕鼠"一些学者和纪检干部建言,一方面要进一步完善征地拆迁制度,一方面应利用现代信息手段对村务公开细化,比如公开要按照政务、财务、事务逐项公开,要将涉农惠民政策、新农村建设的各项资金、征地拆迁补偿款等情况都纳入公开的范围.
中山大学廉政治理与研究中心副教授张紧跟建议,可探索"政经分离",细化村庄自治职能,让村官干部回归基层自治和公共服务,村集体经济则引入"职业经理人"管理,避免部分村干部大权独揽.
财务和账务管理领域.
务农、惠农资金,特困户救助金、农村居民保障金、救灾救济款物.
规范财务制度;发挥财务监督小组作用;坚持财务公开,接受村民监督;严格执行任期和离任审计关;《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十五条:"第三十五条村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计,审计包括下列事项:(一)本村财务收支情况;36(二)本村债权债务情况;(三)政府拨付和接受社会捐赠的资金、物资管理使用情况;(四)本村生产经营和建设项目的发包管理以及公益事业建设项目招标投标情况;(五)本村资金管理使用以及本村集体资产、资源的承包、租赁、担保、出让情况,征地补偿费的使用、分配情况;(六)本村五分之一以上的村民要求审计的其他事项.
村民委员会成员的任期和离任经济责任审计,由县级人民政府农业部门、财政部门或者乡、民族乡、镇的人民政府负责组织,审计结果应当公布,其中离任经济责任审计结果应当在下一届村民委员会选举之前公布.
"健全村务档案.
《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十四条:"村民委员会和村务监督机构应当建立村务档案.
村务档案包括:选举文件和选票,会议记录,土地发包方案和承包合同,经济合同,集体财务账目,集体资产登记文件,公益设施基本资料,基本建设资料,宅基地使用方案,征地补偿费使用及分配方案等.
村务档案应当真实、准确、完整、规范.
"案例:虚报冒领补偿款发案地点:眉县金渠镇蔡家崖村案发时间:2010年9月犯罪"村官":村支书宫某、村委会主任司某、村委会副主任严某和赵某犯罪事实:2010年元月至今,宫某伙同其他三名村干部,将西宝高速铁路修建征用该村村民土地补偿款、地面附着物赔偿款、灌溉渠赔偿款等征地补偿款73000余元,采取虚报冒领方式予以私分.
同时,还将国家拨付给本村两户村民低保金3000余元和村民沼气池建设水泥款4000元,采取收入不入账的方式予以私分.
37村务、账务不公开,创造腐败条件2005年初,一封由142名村民联合签名的举报信,寄到了山东省微山县检察院.
信中控告韩庄镇前义村党支部书记、村委会主任和村会计大权独揽,村务、账务不公开,可能存在职务犯罪行为.
该院反贪局综合科科长孙洪山告诉记者,根据信中提供的线索,办案人员调取了韩庄镇前义村1999年以来所有的账目,又找来村现金出纳刘某盘点库存,发现缺少30多万元.
经审讯,刘某交代了23万元被村支书和村主任擅自批准借给各自的亲属使用,另外11万元被刘某自己挪用的犯罪事实.
此案仅仅是微山县"村官"职务犯罪的冰山一角.
据统计,自2004年以来,微山县检察院共受理查办涉农职务犯罪案件线索32条,涉案金额330余万元﹔立案侦查涉农职务犯罪案17件28人,其中,贪污、挪用公款案13件22人.
微山县欢城镇全镇77个村,曾有12个村的村民向上级反映过村干部违法犯罪的问题.
孙洪山不无忧虑地说:"农村干部犯罪已呈现高发态势.
"微山的情形绝非个案.
河南省郑州市高新区检察院自2003年建院以来,共立案侦查贪污贿赂案件7件14人,其中涉及农村干部案件就有6件12人﹔重庆市政法机关所做的一项调查显示,村干部违法犯罪呈上升趋势,"村官"腐败成为破坏农村社会稳定的一大根源,由此引发的群众上访、举报占到了总量的70%以上.
另据媒体报道,2003年至2005年,湖南省共立案查处村干部违法违纪案件2996件﹔2004年至2005年,辽宁省共立案查处村干部违法违纪案件2975件.
五、如何发挥"法制副主任"作用.
五项职责开展普法宣传教育活动;推动村(居)自治工作依法开展;为村(居)经济发展提供法律服务;38为群众提供法律咨询,维护群众合法权益;为村(居)民矛盾的调处提供法律意见.
工作机制1、发挥团队优势;2、建立通畅的联络机制;①工作联系卡到户;②专门联络员负责联系;③统筹安排工作.
39保护外嫁女合理权益共建幸福和谐新农村广东正鑫律师事务所陈萍一、何谓"外嫁女"外嫁女按百度的定义即指本家的成年女性,因嫁娶原因去到其他地方,该女性再回到娘家的时候,通俗就称之为外嫁女.
本文中的外嫁女是特指在农村生活的,因嫁娶原因去到其他地方,再回到娘家的成年女性.
二、"外嫁女"权益受侵害的几种类型1、"农嫁非".
农村女孩嫁给城镇男子,但由于传统户籍制度的影响,其本人和子女的户口不能迁入城镇.
2、"农嫁农".
嫁到外村的妇女,从该妇女嫁出后,其原居住地的农村组织即强行收回了其土地承包权,而夫家居住地却迟迟没有分给她土地承包权,有些妇女两头都没有承包到土地达十几年之久,其丧失了土地承包权的同时也丧失了与土地权益有关的土地入股分红、征用土地补偿、宅基地分配等权益.
3、外嫁后再离婚妇女.
她们不仅在娘家无地,而且婆家也收回了她们的土地.
这种妇女是在婚嫁之时在夫家所在地分到了承包地,可是在离婚后,其将户口移回娘家,夫家所在地将土地收回,而娘家所在地也拒绝其承包土地;4、丈夫到女家落户的妇女,即属于倒插门的情况.
女方所在地认为该女已出嫁,根据"从夫居"的风俗,收回女方的土地承包权,更不可能给其丈夫及子女相应的土地权益.
另外还有一种情况是未出嫁女土地权益的流失.
5、在部分农村,还有一种"测婚测嫁"的情况,即农村女孩已到或接近婚嫁年龄的女孩不再分地,这种方法是连未嫁女的土地权益也剥夺了.
40三、外嫁女经常受到侵害的权益种类外嫁女被侵害的权益具体有以下几种:(一)征地补偿款分配权随着城市化的不断推进,对土地的非农建设性需求不断增大.
征地补偿费作为征地部门对包括外嫁女在内的被征地农民土地承包权益损失的一种价值补偿,外嫁女当然应该和其他失地者一样得到补偿.
然而一些地方,尤其是城乡结合部的一些村委会、村民小组,在发放征地补偿款中,歧视、剥夺外嫁女及其子女的村民待遇,不发或少发土地征用补偿金.
有些地方还明确规定外嫁女不能参与分配,或者分配比其他村民少.
(二)土地承包经营权在第二轮土地承包中,部分地区外嫁女不仅分不到土地,而且过去分配到的土地也要被强制收回.
主要原因是大部分地方对外嫁女实行有别于男子的歧视性土地承包政策,承包期内违法收回外嫁女的承包地,不让其享受同等村民待遇等.
其中特别突出的是农村集体经济组织违反法律规定,限制或剥夺本集体经济组织的部分女成员特别是外嫁女承包集体土地,歧视妇女,忽视妇女权益,或者违反法律规定,剥夺出嫁、离婚、丧偶妇女的土地承包经营权,强行收回承包地.
(三)集体收益分配权集中表现为股份分红权.
股份分红权是外嫁女权益纠纷表现最突出的问题,外嫁女大多数权益受限制都是通过股份分红的形式表现出来的,村委会或者村民小组通过表决股份分红方案的形式,剥夺或者限制外嫁女的合法权益.
(四)宅基地分配权宅基地分配是农村居民实现安居乐业的一项重要保障,也是一项重要的福利.
在城乡结合部,现今存在私自转让宅基地牟利的现象,这其中包含了巨大的经济利益,造成很多地区在宅基地分配问题上采取了男女不平等政策.
41四、保护外嫁女的权益方法和措施首先,是完善立法.
把农村"外嫁女"问题列入法律予以保障,是从源头上解决农村"外嫁女"问题的根本途径.
成熟的法律体系,是司法对"外嫁女"土地承包和其他财产权益予以保护的前提,否则,"外嫁女"将失去最后一道权利保护屏障,受侵害的农村"外嫁女"土地承包权和其他合法权益将处在法治的盲区.
因此,立法已成为妥善保护农村"外嫁女"土地承包权益及其他合法权益的瓶颈问题.
《妇女权益保障法》的内容以及其他相关条款应当根据现阶段和今后我国农村经济社会发展的新情况、新特点和新趋势,扩展法律规定的内容,进一步深化和细化相关内容,主要包括三个方面:1、在《妇女权益保障法》的政治权利中,进一步明确规定村民委员会、农村集体经济组织、村民代表大会中妇女应占有一定的比例,保证农村妇女在农村重大事项决策中的参与权;在《妇女权益保障法》第三十条的基础上,对农村妇女包括"外嫁女"在土地承包经营、原属于农村集体所有的非农经济项目的招标与承包经营、集体经济收益分配、福利保障、宅基地分配等方面的权益进行明确规定;3、详细规定农村妇女结婚后或婚姻状况改变后户籍、居住地选择权利以及不同情况下享有权利的基本原则.
在《妇女权益保障法》中设专章集中、详细规定侵害妇女合法权益的司法救济程序、方式等问题.
其次,是强化行政管理手段.
农村土地承包权益及其他权益中出现的"外嫁女"问题比较复杂,在统一的法律原则下,必须结合各地的实际,采取法律的、行政的综合手段加以解决.
1、坚持男女平等原则.
把妇女权益问题列入农村土地承包及其他合法财产权益的制度保障.
这些权益的落实,关键是要坚持男女平42等原则.
在土地承包、集体福利享有、征地补偿款分配的过程中,取消男女差别,主要根据户籍、年龄、贡献等条件进行分配和享有,不因生产、生活的变化而变化.
只要在权益享有和分配上坚持男女平等原则,"外嫁女"权益纠纷就少;想反,同类纠纷就多.
如果忽略了男女平等原则,形成政策上的侵权,负面影响更加深远,"妇女土地权益得不到保护,也是整个社会歧视农民的派生问题",解决起来难度很大.
2、加强对村规民约的审查和监督.
1)、厘清乡镇政府与村民委员会的关系.
《村民委员会组织法》中规定:"乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事情".
基层一些干部认为乡镇政府与村民委员会是指导与被指导关系,因此对村委会所采取的一些明显不合法或不符合政策的措施,不敢及时去纠正.
尊重村民自治并非不能监督、审查自治的具体内容,自治是有限度的,必须在法律许可的范围内行使自治权;乡镇政府与村委会的指导和被指导关系适用于村民自治范围内的事务,而属于政府依法行政的范畴的,村委会应成为乡镇政府的管理对象.
如通过村委会的办法、措施、村规民约等,是否与国家法律相抵触,乡镇政府应履行行政管理权.
2)、在村规民约的制定阶段,由政府相关部门对内容进行把关,对违反法律法规、国家政策的内容不允许提交村民大会进行表决,从源头上解决村规民约的违法问题.
3)、在村规民约的执行过程中,政府发现其有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利内容的,人民政府有权责令纠正.
从行政权的角度对村规民约实行实时监督.
4)、为了保障村民自治的实现,避免政府干预依法属于村民自治范围内的事项,设置村民自治的司法救济程序.
村民对政府责令纠正的行政决定不服的,有权向人民法院提起诉讼.
法院必须对政府的行政处理决定进行审查,依法保障村民自治的合法权益.
5)、在司法保障的基础上,再通过人大予以进一步保障,防止司法权、行政权对村民自治的侵害,以此维护村规民约的合法性.
43这样做需要对《村民委员会组织法》进行修改,具体内容为第二十条后面补充"如有违反,乡镇人民政府有权责令纠正",并制定实施细则,规范政府监督、管理村规民约的具体权限和程序.
6)、人大、民政部门对本地农村村民自治章程、村规民约、农村集体经济组织分配制度进行清理,将同维护妇女权益的法律规定相冲突和抵触的内容彻底予以清理废止,责成当地按照国家法律保障妇女权益的要求重新修改和制定.
再次,是加强司法救济手段.
在现有法律不尽完善的情况下,对"外嫁女"权益的保护,在诉讼中法院应能主动执法,积极化解矛盾.
"外嫁女"权益纠纷案件,从其法律性质上来讲,是符合民事纠纷案件特征的,应该纳入民事诉讼的范畴.
人民法院要善于从法律基本原则精神,加强对"外嫁女"权益纠纷和案件的调查研究,能动执法,积极化解矛盾,保护农村妇女的土地承包权,集体经济利益分配权和其他财产权利,营造良好的男女平等的社会氛围.
值得注意的是,当前矛盾最集中最需要司法救济的是"外嫁女"的征地补偿款分配问题.
笔者认为应从以下四个方面加以考量.
首先应确定"外嫁女"的成员权资格,既要看户籍又不唯户籍,还必须考虑生产、生活特点,即照顾一些传统.
按照《土地承包法》第三十条规定:"出嫁女在夫家未取得土地承包经营权前,在娘家还应得到土地承包经营权.
"只要拥有成员权资格,就应当分得征地补偿款,就可参加各种收益权的分配,可参加农村土地承包.
其次对于农嫁非的.
如果是农嫁非后,继续留在村里,成员权资格没什么问题,应当予以保留;如果农嫁非后,与夫家一起进城当家属了,这种情况还应保留其成员权资格,只要该妇女职业未变动到取得城市低保,其成员权资格就应当予以保留;第三对于农嫁农的,从此村嫁彼村,户口迁移,成了夫家人,取得夫家所在村集体经济组织成员权资格,但如果该女嫁到夫家后,户口仍留在娘家,未迁出户口,这种情况仍应认定是夫44家的人,取得夫家所在村集体经济组织成员权资格.
对于妇女嫁出后,与丈夫一同外出打工,其户口虽还在娘家,但是该女的成员权资格应属在夫家,因为她的"根"在夫家,其取得的也应是夫家所在村集体经济组织成员权资格;第四离婚妇女回本村居住,且户口迁回,无其他生活来源,应认定其享有成员权资格,参与征地补偿费分配.
只要各方面都行动起来,多渠道多途径形成合力,一定可以较大程度地解决外嫁女的权益保护问题,新农村的建设就会更加幸福和谐.
452经济法篇P46《消费者权益保护法》宣讲P51企业经营不可忽视的重要法律P56《合同法》宣讲P63劳动者的权利保障P68《中华人民共和国水土保持法》宣讲P74财产保险的投保人、被保险人权利保障P87维权利剑——谈新消法的消费者权益保护P91合同争议多元化的解决方式P95保护自我权益让消费更有尊严46《消费者权益保护法》宣讲广东百利孚律师事务所冯江律师团队一、作用、目的和宗旨(一)保护消费者的合法权益.
通过《消费者权益保护法》的颁布,明确了消费者的权利,确立和加强了保护消费者权益的法律基础,弥补了原有法律、法规在保障消费者权益方面调整作用不全的缺陷.
我国现有法律、法规中有不少内容涉及保护消费者权益,如民法通则、产品质量法、食品卫生法等等,但是对于因提供和接受服务而发生的消费者权益受损害的问题,只有在《消费者权益保护法》中做出了全面而明确的规定.
(二)维护社会经济秩序.
《消费者权益保护法》通过规范经营者应对维护消费者权益承担何种义务,特别是着重规范经营者与消费者的交易行为,即必须遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,从而也对社会经济秩序产生重要的维护作用.
(三)促进社会主义市场经济健康发展.
保护消费者权益不是消费者个人之事,当代社会的生产和消费的关系密不可分,结构合理、健康发展的消费无疑会促进生产的均衡发展.
没有消费,也就市场.
保护消费者权益成为贯彻消费政策的重要内容,因此有利于社会主义市场经济的健康发展.
二、基本原则(一)国家对消费者特别保护(二)国家保护与社会监督相结合(三)充分、及时、有效保护(四)平等自愿、诚实信用三、保护消费者权益的意义47(一)保护消费者权益有利于鼓励公平竞争,限制不正当竞争(二)保护消费者权利有利于提高人民生活水平和生活质量(三)保护消费者权利有利于提高企业的和全社会的经济效益四、消费者的权利(一)安全权(二)知情权(三)自主选择权(四)公平交易权(五)求偿权(六)结社权(七)获得有关知识权(八)人格尊严和民族风俗习惯受尊重的权利(九)监督权五、经营者的义务(一)履行法定或约定义务(二)听取意见、接受监督(三)保证人身和财产安全(四)提供真实信息(五)标明真实名称和标志(六)出具凭证、单据(七)保证质量(八)履行"三包"义务(九)不得做出不公平、不合理的规定(十)禁止侵犯人格权六、国家对消费者合法权益的保护(一)立法保护48(二)行政保护(三)司法保护七、消费者组织(一)定义是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织.
(二)公益性职责:1、向消费者提供消费信息和咨询服务,提高消费者维护自身合法权益的能力,引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式;2、参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准;3、参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;4、就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询,提出建议;5、受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;6、投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以委托具备资格的鉴定人鉴定,鉴定人应当告知鉴定意见;7、就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼;8、对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评.
八、禁止性事项消费者组织不得从事商品经营和营利性服务,不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务.
九、争议解决的方式(一)与经营者协商和解(二)请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解49(三)向有关行政部门投诉(四)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁(五)向人民法院提起诉讼十、经营者承担民事责任的情形(一)商品存在缺陷的;(二)不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的;(三)不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的;(四)不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的;(五)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(六)销售的商品数量不足的;(七)服务的内容和费用违反约定的;(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;(九)法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形.
十一、经营者承担行政责任的情形(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;(二)在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(四)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的;(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或无理拒绝的;50(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的;(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形.
十二、新增网购7天无理由退货2014年3月15日正式实施新消费者权益保护法规定,除消费者定做的,鲜活易腐的,在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品,以及交付的报纸、期刊.
外,网购商品在到货之日起7日内无理由退货.
51企业经营不可忽视的重要法律——村、社区法律顾问《企业所得税法》宣讲课件广东星辰律师事务所梁敏楼洪一、概述所得税是以所得为征税对象,并有取得所得的主体缴纳的一类税的总称.
所得税常常与收益税相混肴,其实它们之间还是有细微的区别;以纳税人在一定期间内的纯收益(或获得的纯收入)额为计税依据而征收的一类税,为所得税.
收益税的范围稍大,它可以纳税人在一定期限内获得的总收益为计税依据,例如我国曾经征收过的农业税.
二、企业所得税的定义企业所得税是以企业为纳税人,以企业一定期间内的应税所得额为计税依据而征收的一种税,企业法律型态为公司的,适用企业所得税法征税、纳税.
三、《企业所得税法》制定的依据和背景1、制定依据:企业所得税法制定的直接依据是宪法.
2、企业所得税法的制定背景我国于上世纪80年代初,曾经按照不同性质、资本来源(内资、外资)制定过适用不同企业的所得税法的法规文件,例如:《中外合资经营企业所得税法》、《外国企业所得税法》、《国营企业所得税条例》、《集体企业所得税暂行条例》、《私营企业所得税暂行条例》等.
现行《企业所得税法》是2007年3月26日公布,2008年1月1日实施的.
它统一的原内外不同的企业所得税法律法规体系,解决了内资企业和涉外资企业在税率、税收优惠等方面的差别待遇的问题.
52四、现行《企业所得税法》的主要制度·纳税主体的范围:在中华人民共和国境内取得收入的企业和其他组织为企业所得税的纳税人.
《个人独资企业》、《合伙企业》不适用本法.
·按照纳税义务的不同,可将本法所称的企业分成两类:第一、居民企业:居民企业是指依法在中国境内设立,或者依照外国(地区)法律设立但实际管理机构在中国境内的企业.
居民企业负有无限的纳税义务,即需要就其来源于世界各地的"环球所得"纳税.
第二、非居民企业:非居民企业是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立有机构、场所,或者虽然在中国境内没有设立机构、场所,但有来源于中国境内的所得的企业.
非居民企业仅承担有限的纳税义务,仅对于其来源于征税国境内的所得向该国纳税,而无需就其来源于世界其他地方的所得向该国纳税.
·我市村、社区辖区内设立的公司企业一般均为居民纳税企业,承担无限纳税义务.
五、企业所得税的计税依据·企业所得税的计税依据是应税所得额,它是企业从每一年度(这里是指会计年度,从公历年1月1日开始至该年12月31日止为一年度)的收入总额中,减去不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度的亏损后的余额.
计算公式为:应税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-扣除项目金额-弥补亏损金额.
上述收入项目主要包括:经营所得(营业收入)、投资所得、资本利得以及其他收入;上述扣除项目主要包括:经营管理费用,如工资、原材料等费用、差旅费、利息支出、广告费等;折旧费用,如固定资产折旧;各项税金,指法定允许扣除的各项税款;其他费用,如意外损失、坏账损失、53税收优惠政策明确规定可扣除的技术研发费用等.
上述免税收入主要包括:政府提供的明确为免税收入的补贴等.
六、企业所得税的税率:一般税率为25%.
但在珠海横琴、深圳前海、福建平潭实施优惠税率15%.
七、应纳税额的计算:·应纳税额的计算方法:公式为:应纳税额=应纳税所得额*适用税率-减免税额-抵免税额.
共识中的减免税额和抵免税额是指依照企业所得税法和国务院的优惠政策规定减征、免征和抵免的应纳税额.
·税收抵免制度:税收抵免制度是国际上通常采用的旨在避免对跨国纳税人的所得进行双重征税的制度.
分为:直接抵免和间抵免,全额抵免和限额抵免等.
·《企所得税法》规定,企业取得的下列所得在境外缴纳的所得税额,可以从当期应纳税额中抵免,抵免限额为该项所得依照税法规定的应纳税额;超过抵免限额的部分,可以在以后5个年度内,用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补.
①、居民企业来源于中国境外的应税所得;②、非居民企业在中国境内设立机构、场所,取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得.
八、税收优惠制度:国家对于重点扶持和鼓励发展的产业和项目给予企业所得税优惠,方式为在《企业所得税法》中规定直接确定免税收入、裁量性可以减征、免征的情况.
税收优惠的具体加计制度包括:收入免税;免征减征;税率优惠;加计扣除;所得抵扣;加速折旧;减计收入;税额抵免等.
九、企业所得税征纳制度:54(一)源头扣缴制:非居民企业在中国境内未设立机构、场所,或虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系,对该非居民企业应缴纳的所得税,实行源头扣缴,以支付该非居民企业应税所得的支付人为扣缴义务人.
这种实行源头扣缴的所得税称为预提所得税.
该税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时,从支付或到期应支付的款项中扣缴.
(二)特别纳税调整制度:该制度是针对现实经济活动中的一些特殊情况,例如关联企业之间可能发生的以避税为目的税负移转等情况而制定的.
具体制度包括:转移定价的税法规制(包括预约定价);关联企业的信息披露制度;对通过避税地或避税港避税的税法规制;对用资本弱化手段进行避税的税法规制等.
(三)税收征收管理制度:1、纳税地点与缴纳方式:除税收法律、行政法规另有规定外,居民企业以企业登记注册地为纳税地点;登记注册地在境外的,以其实际经营管理机构所在地为纳税地点.
缴纳方式:居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的额,应当汇总计算并缴纳所得税.
非居民企业在中国设立机构、场所的,其纳税地点为其机构、场所所在地;如果非居民企业在中国境内设立了两个或两个以上机构、场所的,经过该等机构、场所所在地税务机关的共同上级税务机关审核批准,可以选择由其主要机构、场所汇总缴纳企业所得税.
2、纳税时间:·税款计算时间:企业所得税一般应按年计算,分月或分季预缴.
纳税年度实行历年制;如果企业在一个纳税年度中间开业或终止经营活动,使该纳税年度实际经营期不足12个月的,则应当以其实际经营期为一个纳税年度;企业依法清算时,应当以清算期间为一个纳税年度.
·税款缴库期:企业所得税采用分月分季预缴方式纳税,预缴方55式一经确定,该纳税年度内不得随意变更.
企业应当自月份或季度终了之日起15日内,向税务机关报送预缴企业所得税申报表,预缴税款;自年度终了之日起5个月内,向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表,并汇算清缴,结清应缴、退税款.
十、税收法律责任和税务争议解决纳税人、税务机关及其工作人员必须严格依照税法的规定缴纳、征收税款,违反法律规定的,将承担:刑事、行政等法律责任.
纳税人与税务机关就税务缴纳、征收方面产生争议,法定的救济途径和手段包括:行政复议、行政诉讼、国家赔偿等.
56《合同法》宣讲汕头市公职律师事务所林旖旎第一节合同法的概念一、合同合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议.
依法成立的合同,受法律保护.
广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议.
狭义合同指一切民事合同.
还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同.
《中华人民共和国民法通则》第85条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议.
依法成立的合同,受法律保护.
《中华人民共和国合同法》第2条:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议.
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定.
二、合同法合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,它主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各类有名合同等问题.
在我国,合同法并不是一个独立的法律部门,而只是我国民法的重要组成部分.
合同法在为经济交易关系提供准则,保护合同当事人的合法权益,维护正常的交易秩序方面具有重大意义,一部好的合同法能够促进一国经济的发展.
第二节合同法的原则一、平等自愿平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等,包括订立和履行合同两个方面,一方不得将自己的意志强加给另一方.
平等原则是民事法律的基本原则,是区别行政法律、刑事法律的重要特征,也是合同法其他原则赖以存在的基础.
合同法的自57愿原则,既表现在当事人之间,因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销,也表现在合同当事人与其他人之间,任何单位和个人不得非法干预.
自愿原则是法律赋予的,同时也受到其他法律规定的限制,是在法律规定范围内的"自愿".
法律的限制主要有二方面.
一是实体法的规定,有的法律规定某些物品不得买卖,比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效,对此当事人不能"自愿"认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,不能"自愿"不订立.
这里讲的实体法,都是法律的强制性规定,涉及社会公共秩序.
法律限制的另一方面是程序法的规定.
有的法律规定当事人订立某类合同,需经批准;转移某类财产,主要是不动产,应当办理登记手续.
那么,当事人依照有关法律规定,应当办理批准、登记等手续,不能"自愿"地不去办理.
二、诚实信用《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务.
这里讲的公平,既表现在订立合同时的公平,显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理,既要切实保护守约方的合法利益,也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下,因客观情势发生异常变化,履行合同使当事人之间的利益重大失衡,公平地调整当事人之间的利益.
诚实信用,主要包括三层含义:一是诚实,要表里如一,因欺诈订立的合同无效或者可以撤销.
二是守信,要言行一致,不能反复无常,也不能口惠而实不至.
三是从当事人协商合同条款时起,就处于特殊的合作关系中,当事人应当恪守商业道德,履行相互协助、通知、保密等义务.
三、公共利益《合同法》第7条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益.
该条规定,集中表明二层含义,一是遵守法律(包括行政法规),58二是不得损害社会公共利益.
四、法律约束力《合同法》第8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力.
当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同.
第三节合同的订立一、合同订立的概念合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意.
合同的本质是一种合意,合同成立就是各方当事人的意思表示一致,达成合意.
二、合同成立的要件1、订约主体存在双方或多方当事人法.
商所谓订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,也可以是合同当事人的代理人,订约主体与合同主体是不同的,合同主体是合同关系的当事人,他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人.
2、双方当事人订立合同必须是"依法"进行的.
所谓"依法签订合同,是指订立合同要符合法律、行政法规的要求,由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系,而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的,所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定.
如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求,法律就不予承认和保护,这样,当事人达成协议的目的就不能实现,订立合同也有失去了意义法.
3、当事人必须就合同的主要条款协商一致.
即合同必须是经过双方当事人协商一致的.
所谓协商一致,就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法.
4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法.
要约承诺是合同成立的基本规则,也是合同成立必须经过的两个阶段法.
如果合同没有经过承诺,而只是停留在要约阶段,则合同未成立.
合同是从合同当事人之间的交涉开始,由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法.
59第四节合同的效力一、合同的效力概述合同效力,指依法成立受法律保护的合同,对合同当事人产生的必须履行其合同的义务,不得擅自变更或解除合同的法律拘束力,即法律效力.
这个"法律效力"不是说合同本身是法律,而是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益,国家赋予当事人的意志以拘束力,要求合同当事人严格履行合同,否则即依靠国家强制力,要当事人履行合同并承担违约责任.
二、合同的有效要件根据《民法通则》第55条对"民事法律行为"所规定的条件来看,主要应具有以下条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益.
合同有效的条件也应当具备上述三个条件,不过根据《合同法》第52条的规定,《民法通则》中的"不违反法律"具体表现为不得"违反法律、行政法规的强制性规定".
同时结合到《合同法》第10条等规定来看,有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式.
因此,以上四个条件也就是合同有效的要件.
从《合同法》第44条来看,就是要"合法".
当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能"合法",也才会有"有效"的可能.
三、合同的无效根据《合同法》的规定,有下列情形之一的,可认定合同或者部分合同条款无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;一方以欺诈、胁迫手段订立的合同,属于意思表示不真实的合同,一般属于可变更或撤销的合同,只有在损害了国家利益时,才属于无效合同.
(2)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同;60(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款.
(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效.
第五节合同的履行合同的履行,指的是合同规定义务的执行.
任何合同规定义务的执行,都是合同的履行行为;相应地,凡是不执行合同规定义务的行为,都是合同的不履行.
因此,合同的履行,表现为当事人执行合同义务的行为.
当合同义务执行完毕时,合同也就履行完毕.
合同履行应当遵循以下原则:一、适当履行原则适当履行原则是指当事人应依合同约定的标的、质量、数量,由适当主体在适当的期限、地点,以适当的方式,全面完成合同义务的原则.
这一原则要求:第一,履行主体适当.
即当事人必须亲自履行合同义务或接受履行,不得擅自转让合同义务或合同权利让其他人代为履行或接受履行.
第二,履行标的物及其数量和质量适当.
即当事人必须按合同约定的标的物履行义务,而且还应依合同约定的数量和质量来给付标的物.
第三,履行期限适当.
即当事人必须依照合同约定的时间来履行合同,债务人不得迟延履行,债权人不得迟延受领;如果合同未约定履行时间,则双方当事人可随时提出或要求履行,但必须给对方必要的准备时间.
第四,履行地点适当.
即当事人必须严格依照合同约定的地点来履行合同.
第五,履行方式适当.
履行方式包括标的物的履行方式以及价款或酬金的履行方式,当事人必须严格依照合同约定的方式履行合同.
二、协作履行原则61协作履行原则是指在合同履行过程中,双方当事人应互助合作共同完成合同义务的原则.
合同是双方民事法律行为,不仅仅是债务人一方的事情,债务人实施给付,需要债权人积极配合受领给付,才能达到合同目的.
由于在合同履行的过程中,债务人比债权人更多地应受诚实信用、适当履行等原则的约束,协作履行往往是对债权人的要求.
协作履行原则也是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现.
协作履行原则具有以下几个方面的要求:第一,债务人履行合同债务时,债权人应适当受领给付.
第二,债务人履行合同债务时,债权人应创造必要条件、提供方便.
第三,债务人因故不能履行或不能完全履行合同义务时,债权人应积极采取措施防止损失扩大,否则,应就扩大的损失自负其责.
三、经济合理原则经济合理原则是指在合同履行过程中,应讲求经济效益,以最少的成本取得最佳的合同效益.
在市场经济社会中,交易主体都是理性地追求自身利益最大化的主体,因此,如何以最少的履约成本完成交易过程,一直都是合同当事人所追求的目标.
由此,交易主体在合同履行的过程中应遵守经济合理原则是必然的要求.
该原则一直为我国的立法所认可,如《纺织品、针织品、服装购销合同暂行办法》规定,供需双方应商定选择最快、最合理的运输方法.
四、情事变更原则合同有效成立以后,若非因双方当事人的原因而构成合同基础的情势发生重大变更,致使继续履行合同将导致显失公平,则当事人可以请求变更和解除合同.
所谓情势,是指合同成立后出现的不可预见的情况,即"影响及于社会全体或局部之情势,并不考虑原来法律行为成立时,'为其基础或环境之情势'".
所谓变更,是指"合同赖以成立的环境或基础发生异常变动.
"我国学者一般认为,变更指的是构成合同基础的情势发生根本的变化.
在合同有效成立之后、履行之前,如果出现某种不62可归责于当事人原因的客观变化会直接影响合同履行结果时,若仍然要求当事人按原来合同的约定履行合同,往往会给一方当事人造成显失公平的结果,这时,法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担.
这种处理合同履行过程中情势发生变化的法律规定,就是情势变更原则.
第六节违约责任违约责任是违反合同的民事责任的简称,是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任.
民法通则第111条、合同法第107条对违约责任均做了概括性规定.
根据不同标准,可将违约行为做以下分类:(1)单方违约与双方违约.
双方违约,是指双方当事人分别违反了自己的合同义务.
合同法第120条规定:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任.
可见,在双方违约情况下,双方的违约责任不能相互抵销.
(2)根本违约与非根本违约.
以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准,违约行为可作此分类.
其主要区别在于,根本违约可构成合同法定解除的理由.
(3)不履行、不完全履行与迟延履行.
(4)实际违约与预期违约.
63劳动者的权利保障——《中华人民共和国劳动合同法》宣讲汕头市公职律师事务所杨衍宇劳动关系是基本的社会关系.
劳动合同是劳动关系的载体,又是用人单位和劳动者的权利和义务的凭证.
我国的劳动合同制度是随着经济体制改革不断深化而逐步建立发展起来的.
1986年以前,劳动合同制度开始试行时,只适用于国有企业招用的临时工;1986年国务院颁布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》以后,进一步适用于国有企业新招用的职工;20世纪90年代,才逐步推广到各种企业的全体职工,实行"全员劳动合同制".
1994年7月全国人大常委会制定的《中华人民共和国劳动法》确立了与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度.
劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律,在中国特色社会主义法律体系中属于社会法.
劳动合同法在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下,重在对劳动者合法权益的保护,为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障.
劳动合同制度的确立,对于破除计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度,建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度,发挥市场在劳动力资源配置中的基础性作用,健全社会主义市场经济体制,发挥了重要作用.
2007年6月29日通过的《劳动合同法》于2008年1月1日起实施.
下面,与大家一起对《劳动合同法》进行探讨和学习:一、《劳动合同法》共98条,分为八章:第一章总则该章共计6条,分别规定了立法目的、适用范围、订立劳动合同64的基本原则和法律效力、用人单位劳动规章制度、三方协调机制和工会及其作用等内容.
第二章劳动合同的订立该章共计22条,分别规定了建立劳动关系的时间、劳资双方的说明义务、用人单位招用时的禁止性规定、劳动关系和书面劳动合同的关系、工资报酬、劳动合同期限、订立无固定期限劳动合同的规定、为完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定、劳动合同的生效方式、劳动合同条款、劳动报酬和劳动条件、劳动合同试用期及试用期最低工资标准、用人单位在试用期解除劳动合同的规定、服务期、劳动者的保守商业秘密和竞业禁止、竞业禁止协议的内容与主体以及期限劳动者支付违约金的范围、劳动合同无效和部分无效和确认无效后的法律后果等内容.
第三章劳动合同的履行和变更该章共计7条,分别规定了劳动合同义务的履行、用人单位支付报酬、劳动者加班、用人单位的劳动安全卫生保护义务、合同非实质性条款变更对劳动合同效力的认定、用人单位合并、分立时劳动合同继承、劳动合同变更程序等内容.
第四章劳动合同的解除和终止该章共计15条,分别规定了劳动合同协商解除、劳动者解除劳动合同的程序、试用期内解除劳动合同的规定、用人单位单方解除劳动合同的规定、用人单位在特定情况下解除劳动合同的权利、用人单位裁员时应遵守的规定、用人单位不得解除劳动合同的情形、用人单位单方解除合同时的义务、劳动合同的终止、劳动合同有效期满劳动合同仍不能终止的情形、经济补偿金及最低标准、单位违法解除或终止劳动合同处理的规定、社会保险、劳动合同终止后用人单位应当为劳动者办理有关手续的义务等内容.
第五章特别规定(分3节,共22条.
)第一节集体合同65本节共6条,分别规定了集体合同的内容及订立、专项集体合同、行业性集体合同与区域性集体合同、集体合同审查生效、集体合同争议的处理等内容.
第二节劳务派遣本节共11条,分别规定了劳务派遣单位成立条件、劳务派遣合同内容及用人单位的相关义务、被派遣者所享有的劳动报酬和劳动条件标准、用工单位应尽的义务、劳动者同工同酬的权利和参加工会的权利、劳务派遣的适用范围等内容.
第三节非全日制用工本节共5条,分别规定了非全日制用工的工作时间、劳动关系和劳动合同、禁止约定试用期、终止劳动合同无需支付违约金的规定、劳动报酬结算时间的规定等内容.
第六章监督检查本章共7条,分别规定了劳动合同制度监督管理机构及其权限和行使方式、职责、劳动者合法权益受到侵害时的救济途径、工会享有的权利、对违反本法的行为进行投诉和举报等内容.
第七章法律责任本章共16条,分别规定了用人单位的劳动规章制度违反法律法规的后果、不依法订立书面劳动合同的后果、劳动合同条款缺失和未交付劳动合同的后果、违法约定试用期的后果、违反支付劳动报酬和加班费的经济补偿规定的法律责任、用人单位违法解除劳动合同时的赔偿责任、用人单位对其违法行为应承担的刑事、行政和民事责任、劳动者对用人单位的赔偿责任、劳务派遣单位对其违法行为应承担的责任、劳动行政部门及其工作人员的违法行为的责任等内容.
第八章附则本章共3条,主要是有关法律溯及力和生效时间问题.
二、《劳动合同法》的现实意义《劳动合同法》的颁布不仅完善了我国劳动法律制度,健全了社66会主义法治体系,而且对构建和谐社会有重要的意义.
1.
《劳动合同法》是构建与发展和谐稳定劳动关系的需要.
改革开放以来,我国的劳动关系经历了从计划经济体制到市场经济体制的转变,这个历史性转变是成功的,解放了生产力,增加了经济发展的活力.
同时,由于企业形式的多元化和市场竞争的尖锐化,劳动关系也出现了一些不容忽视的问题.
依法解决这些问题,对于构建与发展和谐稳定的劳动关系,至关重要.
2.
《劳动合同法》是加强社会领域立法的需要.
构建社会主义和谐社会,要求加强社会领域立法,特别是加强关注民生、保障权利等方面的立法,切实维护广大人民群众的合法权益.
通过完善社会领域立法,使全体人民特别是广大劳动者都能享受到改革开放和经济发展的成果,激发他们的创造活力,努力形成公平正义、奋发进取、安居乐业的社会和谐局面.
劳动合同法涉及广大人民群众的切身利益.
制定和实施劳动合同法,是实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益的需要.
3.
《劳动合同法》是完善我国劳动法律制度的需要.
建立比较完善的劳动法律制度是社会主义市场经济健康发展的必要条件.
平衡劳动关系,保护劳动者的合法权益,始终是我国劳动立法所必须遵循的原则.
1994年制定《劳动法》时,我国刚刚开始建立社会主义市场经济体制,对劳动力市场和劳动关系的认识还有一定的局限性.
劳动法为我国经济体制转型提供了重要条件,但是其中有关劳动合同的规定当时难免比较原则、可操作性较弱,难以有力地保护劳动者的合法权益.
因此,制定劳动合同法,完善劳动法律制度,实属当务之急.
三、《劳动合同法》实施的社会效果《劳动合同法》的实施,主要在下几个方面体现其社会效果:1.
《劳动合同法》进一步加大了对劳动者的保护力度,在形成劳动关系和订立劳动合同过程中,《劳动合同法》赋予劳动者更多的权利,从而在劳资关系天平的劳动者一方增加了砝码,改变了劳动者的67弱势地位,将成为有效保护劳动者权益的一柄利剑.
2.
《劳动合同法》的颁布为企业规范劳动关系提供了较为有效的法律依据.
企业在制定具体的劳动规章制度时,不仅是有法可依,而且是有统一的法律为依据,这就为将来避免劳动纠纷提供了更好的保障.
《劳动合同法》的颁布实施也将为企业建立健全的人力资源体制提供了保证,从而使企业内部管理更加规范化、科学化,进而将提高企业的整体经济效益.
3.
《劳动合同法》有利于劳动力市场的和谐统一.
《劳动合同法》的颁布改变了过去地方法规多,规定差别大的各自为政的局面,为建立统一的劳动力市场奠定了基础.
4.
从形式上看,《劳动合同法》内容结构合理,逻辑清晰,立法技术明显提高,另外,《劳动合同法》的颁布改变了过去劳动法律法规混乱且不统一的局面,使全国地的劳动合同法律法规统一于一体.
5.
《劳动合同法》不仅对原有法律、行政法规、部门规章和地方性法规的合理的内容予以继承,而且在很多方面作出了突破性的创新,真正地体现了"以人为本",与时俱进.
68《中华人民共和国水土保持法》宣讲广东莞泰律师事务所萧雪贤一、水土保持法制定的法律依据(1)《中华人民共和国宪法》第二十六条:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害.
(2)《中华人民共和国水土保持法》第一条:为了预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源,减轻水、旱、风沙灾害,改善生态环境,保障经济社会可持续发展,制定本法.
二、水土保持法的概念(1)水土保持法,是指调整人们在开发利用水土资源,预防和治理水土流失活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称.
(2)水土保持法有广义和狭义之分,广义的水土保持法,是指一切法律和行政法规中有关调整水土保持活动各种关系的法律规范的总称,它一方面包括《环境影响评价法》、《森林法》、《草原法》、《土地法》甚至《公路法》等法律中有关水土保持的内容,另一方面又包括国务院及其所属部门、地方人民代表大会及地方人民政府制定的水土保持法规、规章,如《水土保持法实施条例》.
狭义的水土保持法仅指由全国人民代表大会常务委员会制定的《水土保持法》.
三、水土保持法的方针水土保持法的基本方针为预防为主、保护优先、全面规划、综合治理、因地制宜、突出重点、科学管理、注重效益.
四、水土保持法的主要制度1、目标责任制和考核奖惩制度法律规定第四条国家在水土流失重点预防区和重点治理区实行地方各级69人民政府水土保持目标责任制和考核奖惩制度.
2、水土流失调查制度水土流失调查及其公告是水土保持工作的重要基础(1)有利于各级政府掌握水土流失状况,为制定防治方略和宏观经济政策提供重要支撑(2)水土流失调查结果的公告内容水土流失调及其公告的主体(1)国家级:水利部(2)省级:省级水行政主管部门全国水土流失调查及其公告与省级水土流失调查及其公告的关系(1)省级调查与公告一般应服从全国性定期调查的总体部署(2)省级水行政主管部门在水土流失调查结果公告前须向水利部备案3、水土流失重点防治区制度(1)水土流失重点防治区的划分与公告法律规定第十二条县级以上人民政府应当依据水土流失调查结果划定并公告水土流失重点预防区和重点治理区.
对水土流失潜在危险较大的区域应当划定为水土流失重点预防区,对水土流失严重的区域应当划定为水土流失重点治理区.
(2)水土流失重点防治区的保护和治理法律规定第二十一条禁止毁林、毁草开垦和采集发菜.
禁止在水土流失重点预防区和重点治理区铲草皮、挖树兜或者滥挖虫草、甘草、麻黄等.
第二十四条生产建设项目选址、选线应当避让水土流失重点预防区和重点治理区.
无法避让的,应当提高防治标准,优化施工工艺,减少地表扰动和植被损坏范围,有效控制可能造成的水土流失.
70第三十条国家加强水土流失重点预防区和重点治理区的坡耕地改梯田、淤地坝等水土保持重点工程建设,加大生态修复力度.
5、水土保持规划制度主要内容(1)一是要系统分析评价区域水土流失的强度、类型、分布、原因、危害及发展趋势,全面反映水土流失状况.
(2)二是要根据规划范围内各地不同的自然条件、社会经济情况、水土流失及发展趋势,进行水土流失类型区划分和水土保持区划,确定水土流失防治的主攻方向.
(3)三是根据区域自然、经济、社会发展需求因地制宜,合理确定水土流失防治目标.
一般以量化指标表示,如新增水土流失治理面积、林草覆盖率、减少土壤侵蚀量、水土流失治理度等.
(4)四是分类施策,确定防治任务,提出防治措施,包括政策措施、预防措施、治理措施和管理措施等.
6、崩塌滑坡危险区和泥石流易发区公告制度法律规定第十七条地方各级人民政府应当加强对取土、挖砂、采石等活动的管理,预防和减轻水土流失.
禁止在崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区从事取土、挖砂、采石等可能造成水土流失的活动.
崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区的范围由县级以上地方人民政府划定并公告.
崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区的划定应当与地质灾害防治规划确定的地质灾害易发区、重点防治区相衔接.
7、地貌植被保护制度主要内容(1)地貌和植被具有较强的水土保持功能,必须切实加以保护.
(2)严格保护水土流失严重、生态脆弱区地貌植被.
(3)积极营造和禁止开垦、开发植物保护带.
(4)加强水源涵养林、水土保持林、防风固沙林的保护.
718、陡坡禁垦制度主要内容(1)必须禁止开垦陡坡地.
(2)25度以上的陡坡地种植经济林必须满足相应水土保持要求.
(3)省、自治区、直辖市根据本行政区域的实际情况,可以规定小于二十五度的禁止开垦坡度.
9、水土保持方案制度水土保持方案编报范围、主体(1)范围:水土保持方案编报范围不仅包括山区、丘陵区、风沙区,还包括水土保持规划确定的容易发生水土流失的其他区域.
(2)主体:在上述区域开办可能造成水土流失的生产建设项目的生产建设单位.
(3)水土保持方案编制机构:生产建设单位没有能力编制水土保持方案的,应当委托具备相应技术条件的机构编制.
10、水土保持"三同时"制度主要内容(1)同时设计:项目建议书、可行性研究、初步设计、技施设计等.
(2)同时施工:总体同步,弃渣防护需"先拦后弃".
(3)同时投入使用.
11、生产建设项目水土保持设施验收制度法律规定第二十七条生产建设项目竣工验收应当验收水土保持设施.
水土保持设施未经验收或者验收不合格的生产建设项目不得投产使用.
12、水土保持重点工程建设和运行管护制度法律规定第三十条第二款县级以上人民政府水行政主管部门应当加强对72水土保持重点工程的建设管理,建立和完善运行管护制度.
13、水土保持补偿费制度(1)缴纳对象:开办需要编制水土保持方案的生产建设项目或者从事其他可能造成水土流失活动的单位和个人.
(2)计征范围:生产建设活动中损坏水土保持设施和地貌植被,致使其土保持功能丧失或者降低,且不能恢复其原有水土保持功能的,都应缴纳水土保持补偿费.
(3)水土保持功能:水土保持设施、地貌植被所发挥或蕴藏的有利于保护水土资源、防灾减灾、改善生态、促进社会进步等方面的作用.
(4)补偿的原则:一是满足开展预防和治理水土流失的需要,保证本地区水土保持功能总体上不降低、水土流失状况总体上不恶化.
二是弥补损失水土保持功能的需要.
三是发挥经济调控、导向作用的需要,具有一定的力度,以促进生产建设单位或者个人最大限度地约束自己的行为方式,减少水土保持设施、地貌植被的占压、损坏范围.
14、水土保持监督检查制度法律规定第四十三条县级以上人民政府水行政主管部门负责对水土保持情况进行监督检查.
流域管理机构在其管辖范围内可以行使国务院水行政主管部门的监督检查职权.
第二十九条县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构应当对生产建设项目水土保持方案的实施情况进行跟踪检查,发现问题及时处理.
第四十五条水政监督检查人员依法履行监督检查职责时应当出示执法证件.
被检查单位或者个人对水土保持监督检查工作应当给予配合.
如实报告情况、提供有关文件、证照、资料,不得拒绝或者阻碍水政监督检查人员依法执行公务.
7315、水土保持监测公告制度法律规定第四十二条国务院水行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门应当根据水土保持监测情况定期对下列事项进行公告:(1)水土流失类型、面积、强度、分布状况和变化趋势.
(2)水土流失造成的危害.
(3)水土流失预防和治理情况.
74财产保险的投保人被保险人权利保障——对《保险法》司法解释(二)解读广东君政律师事务所罗海龙一、《保险法》颁布、修改,及司法解释一、二实施的基本情况:1995年6月30日通过《保险法》.
2002年10月28日第一次修改;2009年2月28日第二次修订,2009年10月1日实施;最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(一),自2009年10月1日起施行;最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二),自2013年6月8日起施行.
保险诉讼案件的特点:因保险立法的原因、诉讼环境问题、保险公怀自身合规管理问题、及其他各方面因素下,保险公司常常处于不利地位.
但也常常会因为投保人、被保险人不懂得充分利用《保险法》,而导致保险索赔不能,或败诉的.
二、《保险法》司法解释二内容架构保险法解释二,共21条款,主要内容:一、保险利益的范围和处理(2条)二、代签章行为追认和代填保险单证内容效力确认(1条)三、保险消费权益保护关系(9条)四、强化保险人的提示和明确说明义务(5条)五、其它内容(4条)三、《保险法》司法解释二对投保、承保过程的规范:1、财产的不同利益相关人,均可分别就自己保险利益各自投保.
第一条财产保险中,不同投保人就同一保险标的分别投保,保75险事故发生后,被保险人在其保险利益范围内依据保险合同主张保险赔偿的,人民法院应予支持.
根据新闻稿,本条是为了解决财产的使用人、租赁人、承运人、抵押权人等非财产所有权人投保转移风险的需求,可各自向保险公司投保.
本条的财产保险应作为广义的财产保险概念,即包括财产险、货运险、责任险等.
问题本条是不是重复保险(不是),重复保险是同一投保人就同一保险标的同一保险利益向不同保险人投保相同险种.
本条也不是保险竞合,保险竞合是同或不同投保人就同或不同保险标的向同或不同保险人投保同或不同险种,但给付对象为同一被保险人.
从新闻稿的理解,本条是针对不同被保险人的给付请求.
这种情况如车主购买汽车后投保了车损险,将车辆运输到某地,运输单位又为货物投保了货运(责任)险,如运输过程发生火灾,则车主和运输单位都可向各自保险公司主张保险赔偿,然后再进行追偿.
此条争议较大,立法本意有待继续探究.
从宽认定保险利益,道德风险从严.
"法律上承认的利益"为合法的经济利益.
违章建筑有保险利益.
盗窃物、走私物善意取得有保险利益,毒品没有保险利益.
机动车三者险被保险人为被保险人及其允许的合法驾驶人.
非所有人为被保险人的车损险可考虑根据缔约过失责任或侵权责任判决保险公司承担保险责任.
保险竞合不属于连带债务,由被保险人选择.
(备注:这里的保险竞合论述概念比较混乱,与新闻稿矛盾)保险理赔时,要注意被保险人的保险利益是否适格外,还要注意该被保险人只能在其自身的保险利益范围内获得赔偿,不能违背财产保险的基本原则(损失填补原则).
赔偿所有人时,要考虑占有人是否已经向其给予赔偿;赔偿占有人时,要考虑其是否已经赔偿所有人.
2、投保人在投保时未签章,保险业务员代签章和代填保险单证内容的,如何确认效力76第三条投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章,而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的,对投保人不生效.
但投保人已经交纳保险费的,视为其对代签字或者盖章行为的追认.
保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的,代为填写的内容视为投保人的真实意思表示.
但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外.
缴费追认合同生效,但追认行为效力不及于投保人声明栏,即免责条款告知.
期限届满前均可追认.
先签字后填写不作为真实表示.
保险人的代理人故意隐瞒,保险人监督关系赔偿.
银保仍要视其真实意思表示,不能以缴费为依据.
本条仅解决保险合同成立生效问题,代理行为应不及于明确告知及免责说明.
需要注意是是4S店及代理人的违规行为,如4S店无兼业资质或代理人无两证的情况.
保险法第一百一十六条保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为:(一)欺骗投保人、被保险人或者受益人;(二)对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况;(三)阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务,或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务;(四)给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益;(五)拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务;(六)故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔,骗取保险金或者牟取其他不正当利益;77(七)挪用、截留、侵占保险费;(八)委托未取得合法资格的机构或者个人从事保险销售活动;(九)利用开展保险业务为其他机构或者个人牟取不正当利益;(十)利用保险代理人、保险经纪人或者保险评估机构,从事以虚构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动;(十一)以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉,或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序;(十二)泄露在业务活动中知悉的投保人、被保险人的商业秘密;(十三)违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为.
第一百三十一条保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为:(一)欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人;(二)隐瞒与保险合同有关的重要情况;(三)阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务,或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务;(四)给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益;(五)利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同;(六)伪造、擅自变更保险合同,或者为保险合同当事人提供虚假证明材料;(七)挪用、截留、侵占保险费或者保险金;(八)利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益;(九)串通投保人、被保险人或者受益人,骗取保险金;(十)泄露在业务活动中知悉的保险人、投保人、被保险人的商业秘密.
78四、投保人、被保险人权益的保障.
1、规范保险公司的承保行为第四条保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费,尚未作出是否承保的意思表示,发生保险事故,被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任,符合承保条件的,人民法院应予支持;不符合承保条件的,保险人不承担保险责任,但应当退还已经收取的保险费.
保险人主张不符合承保条件的,应承担举证责任.
《保险法》规定:第十三条投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立.
保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证.
(签发保险单是保险合同成立后保险人履行义务的行为.
)广东高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕44号):1、保险人尚未出具保单或其他保险凭证,但已接受投保单或收取保险费的,被保险人主张保险合同成立,人民法院可予支持.
但人身保险合同保险人需要等待体检结果或者合同另有约定的除外.
注意:举证责任倒置.
先收钱是保险业的恶习,此条仍有可能纵容这一行为.
保险行业尽管有一般的承保惯例,但是各公司仍有不同的差异承保政策,该问题是否可以鉴定或要求保险协会出具证明则是实务中的难题.
如何判断是否符合承保条件内部文件——核保规范,指符合客观可保条件.
不保、暂不保的除外.
缺陷:1、未考虑《保险法》第十四条"保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费,保险人按照约定的时间开始承担保险责任.
2、未考虑健康体可能需"观察期"、"等待期".
3、未考虑承名时需要加收保费的情况.
2、细化投保人如实告知义务(涉及3个条款)79第五条保险合同订立时,投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况,属于保险法第十六条第一款规定的投保人"应当如实告知"的内容.
《保险法》第十六条订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知.
投保人"明知"如何判定是1)知道、应当知道;2)可能知道;3)明确知道.
按照反对解释:投保人不知道被保险人情况的不存在告知.
夫妻间这种情况较少,但企业给员工投保不知道情况较多.
学校给学生投保同样出现可能不知道的情况.
投保人与被保险人告知不一致的,以投保人为主,被保险人不能代替.
第六条投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容.
当事人对询问范围及内容有争议的,保险人负举证责任.
保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不予支持.
但该概括性条款有具体内容的除外.
但询问表中"有无其他疾病"则不行,必须明确具体的何种疾病.
比如,是否向其他保险公司进行投保人身保险、是否患有其他肿瘤疾病等,这些条款是有较为明确内容的,不属于概括性条款,属于有具体内容.
解读:1、即我国采用"询问告知主义",而非无限告知.
2、保险人对询问的范围和内容负举证责任,举证证实:①询问内容(具体什么问题);②询问方式(怎么问的,包括口头询问、信函询问、电子邮件询问等均属于询问,询问包括但不限于投保单.
);③询问对象,询问是否到达投保人.
80第七条保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务,仍然收取保险费,又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的,人民法院不予支持.
指保险人在收取保险费前知道或应当知道的情形.
保险法十六条第二款:投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同.
本条是对保险法第16条第6款的增补.
如果是收取保费后才知道的,则依保险法第16条2-5款规定处理.
第六款:保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任.
此条为典型的弃权与禁止反言.
明示、默示弃权,收取首期和后期保险费.
3、规范保险合同解除与拒赔之间的关系第八条保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持.
但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外.
保险人只有在解除合同后,才能拒赔.
违反如实告知义务解除合同的,必须提出反诉.
解除权条件:故意重大过失、决定性影响、不可抗辩期间、无禁止反言、无弃权.
撤销权暂不规定.
2年内出险2年后索赔的问题参照江苏纪要,不可抗辩前提为2年后发生事故.
确定了此种情况先解除合同,实践中保险公司常不知先解除、或不注意期间、或不注意保留送达期限的证据.
保险法第十六条第一-三款规定了"不可抗辩权".
保险法十六条四、五款:投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费.
投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事81故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费.
4、明确理赔核定期间的计算及扣除期间第十五条保险法第二十三条规定的三十日核定期间,应自保险人初次收到索赔请求及投保人、被保险人或者受益人提供的有关证明和资料之日起算.
保险人主张扣除投保人、被保险人或者受益人补充提供有关证明和资料期间的,人民法院应予支持.
扣除期间自保险人根据保险法第二十二条规定作出的通知到达投保人、被保险人或者受益人之日起,至投保人、被保险人或者受益人按照通知要求补充提供的有关证明和资料到达保险人之日止.
什么叫初次收到索赔有关证明和资料如何界定如只交申请呢另如未交申请只交资料呢原保险法规定的"及时"不清晰.
30日是"及时"或者合理期间的法定最高上限.
《索赔告知书》、《索赔资料清单》等不属补充提交资料通知!
应有明确的《补充提供证明或资料通知》.
如果保险人提出的资料,被保险人根本无法提供呢!
第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定;情形复杂的,应当在三十日内作出核定,但合同另有约定的除外.
第二十二条保险人按照合同的约定,认为有关的证明和资料不完整的,应当及时一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供.
补充材料又不算二次索赔,一次理赔还要多少次索赔解读:1)保险法第23条规定的"三十日核定期"是法定的除斥期间,是法律规定保险人享有保险事故损失核定实体权利存在的期间.
除斥期间为固定的不变期间,不因任何事由而中止、中断或者延长,不存在中止、中断和延长.
822)收到索赔申请及有关证明和资料后,应当及时一次性通知补充资料.
否则超过40天需赔偿损失(计息).
3)在三十日核定期,如果证据不足就拒赔.
相对人可以起诉.
诉讼中另有证据导致相对人胜诉的,即便判决保险人赔偿,但其拒赔无过错的,诉讼费由相对人负担.
5、排除保险人为被保险人、受益人设置的索赔障碍第十九条保险事故发生后,被保险人或者受益人起诉保险人,保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的,人民法院不予支持.
财产保险事故发生后,被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼,请求保险人赔偿的,人民法院应予依法受理.
第1款要注意规定的是"未要求第三者承担责任",而不是被保险人或者受益人放弃对第三者责任的追究.
确认无责不赔的错误.
有责、无责都应当先赔偿,再代位追偿.
人身保险不适用损失补偿原则.
解读:1)第1款要注意规定的是"未要求第三者承担责任",而不是被保险人或者受益人放弃对第三者责任的追究.
2)在实际应用时要注意免赔额与免赔率条款在本条款上的适用.
如:汽车保险,保险金额10万,免赔率10%,车损10万,第三者对车损负全责,第三者已赔被保险人8万,保险人如何理赔是赔2万1万还是赔1.
8万6、确定保险合同内容的认定规则第十四条保险合同中记载的内容不一致的,按照下列规则认定:(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的,以投保单为准.
但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准;(二)非格式条款与格式条款不一致的,以非格式条款为准;83(三)保险凭证记载的时间不同的,以形成时间在后的为准;(四)保险凭证存在手写和打印两种方式的,以双方签字、盖章的手写部分的内容为准.
保险合同记载不一致,不适用疑义解释.
最常见的保单的加特约,改管辖,以投保单为准.
不一致说明必须也是有书面,不能以默认推定.
1)应强调保险单签收程序!
保险单签收条应包括如下内容:有说明、有解释、已理解并明白.
2)保险凭证完全可经双方签字盖章之程序.
3)清溪中学幼儿学生意外伤害保险:内部管理问题电脑记录与保险凭证不同!
解读:1)本条是关于保险合同内容认定规则的规定,属于强行性规范,不允许当事人以约定排除其适用.
因此现有部分保险公司在保险条款中设置的诸如"投保单与保险单不一致的,以保险单载明的内容为准""本公司对保险合同条款拥有最终解释权"等约定,因违反了本条的强制性规定,应属于无效条款.
2)非格式条款,是当事人在格式条款之外经个别磋商形成合意的条款,强调的是意思表示一致性.
保险人在格式条款之外,只在保险单上自行打印的所谓"特约条款",如果双方并未就该条款形成合意,该条款即不属于非格式条款,从而不具有约束力.
3)第3、4项适用冲突问题.
7、明确非保险术语的解释规则第十七条保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语所作的解释符合专业意义,或者虽不符合专业意义,但有利于投保人、被保险人或者受益人的,人民法院应予认可.
解释原则的强调.
保险、非保险术语均适用,法律术语特殊解释.
保险合同中包含大量科学术语.
在财产保险合同中经常出现一些84有关自然灾害的术语,如"暴风"、"暴雨"、"洪水";在人身保险合同中则大量出现医学术语,如"主动脉手术"、"恶性肿瘤".
解释上述专业术语是否适用疑义利益解释原则,在审判实践中一直存在争议.
本条解释将保险合同中的专业术语进一步区分为保险术语与非保险术语,对于保险术语仍适用《保险法》第30条规定的疑义利益解释原则.
对于非保险术语,如果在保险条款中作出符合专业意义的解释,原则不再直接适用《保险法》第30条的疑义利益解释原则,而是要优先考虑该术语的专业意义.
所谓疑义利益解释,是指格式合同的语句有歧义或者模糊时,应采取对拟定合同条款一方或使用格式条款一方不利的解释.
该解释原则源于古罗马法的"疑义利益"法谚,即"有疑义应为表意者不利益之解释".
保险公司在制定保险条款时,应对于非保险术语进行解释.
因为法院认可保险公司对于非保险术语的解释的前提,是保险人在其提供的保险合同格式条款中对非保险术语作出了解释,且该解释符合专业意义.
如果保险公司在条款中对于非保险术语根本未进行解释,而仅在应诉时进行解释,则法院不予认可,仍会使判决结果有利于被保险人和受益人.
解读:本条解释将保险合同中的专业术语进一步区分为保险术语与非保险术语,对于保险术语仍适用《保险法》第30条规定的疑义利益解释原则.
对于非保险术语,如果在保险条款中作出符合专业意义的解释,原则不再直接适用《保险法》第30条的疑义利益解释原则,而是要优先考虑该术语的专业意义.
8、明确规定了免责条款的范围,防止保险公司滥用免责条款.
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以85认定为保险法第十七条第二款规定的"免除保险人责任的条款".
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务,享有解除合同权利的条款,不属于保险法第十七条第二款规定的"免除保险人责任的条款".
保险责任条款与免除保险人责任条款之间关系.
保险责任条款是确定保险人承保范围的条款,只有保险人依据保险责任条款需要承担保险责任,才可能存在免除保险人责任的条款问题,因此,保险人责任条款的确定是免除保险人责任条款确定之前提,故保险责任条款不属于免除保险人责任条款,无需进行明确说明.
保险人享有解除合同权利的条款,主要有下列七项.
①投保人违反如实告知义务.
《保险法》第16条第2款②投保人、被保险人未尽到保护保险标的安全义务.
《保险法》第51条第3款③保险标的危险程度增加的.
《保险法》第49条第3款\第52条第1款④被保险人、受益人有欺诈行为的.
《保险法》第27条第1款⑤投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故的.
《保险法》第27条第2款⑥投保人不实申报被保险人年龄的.
《保险法》第32条第1款⑦人身保险合同效力中止之后未能达成复效协议的.
《保险法》第37条第1款保险法第十七条第二款对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力.
免赔率广东、江苏高院认识不一,目前统一了,加大保险公司责任,不能以附加险的形式免除其说明义务,但未明确医保问题是否属于免责条款还是计算条款.
法定义务如:86保险法二十七条:未发生保险事故,被保险人或者受益人谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的,保险人有权解除合同,并不退还保险费.
保险合同中的释义条款涉及免责的,也应经过明确说明.
五、常见案件介绍及索赔注意问题(略)87维权利剑—谈新消法的消费者权益保护——《中华人民共和国消费者权益保护法》宣讲广东闻彰律师事务所吴建武一、消费者权益保护法的历史沿革及修订背景现行消费者权益保护法是1993年制定的.
这一法律施行二十年来,对保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,发挥了重要作用.
但是,随着经济社会不断发展,我国消费方式、消费结构和消费理念发生很大变化,在消费者权益保护领域出现了不少新情况、新问题,特别是随着信息技术的广泛应用,通过网络、电视、电话等销售商品或者提供服务的方式逐渐兴起.
为了更好的解决信息时代的消费者保护难题,第十二届全国人大常委会第五次会议通过了关于修改《消费者权益保护法》的决定,新法自2014年3月15日起实施.
二、投诉的类型分析2012年,全国消协组织共受理网络购物投诉20454件,其中合同类投诉最多,为7691件,占37.
6%;售后服务类投诉位居第二,为5721件,占28%;排名第三的是质量类投诉,为5458件,占26.
7%.
2013年上半年,全国消协组织受理网络购物16408件,同比增长99.
7%.
从上述数据中,以网络购物为主的媒体购物的投诉量在服务投诉中遥遥领先.
三、问题的源起由于管理和服务滞后于网络购物市场的快速增长,网络够产品的质量保证和服务的承诺兑现将极大考验着网购行业的健康发展,网络消费投诉反映出以下主要问题:宣传与实物差距大;商品质量良莠不88齐;格式合同有待规范;物流配送问题频出;货款支付存在风险;售后服务争议突出;欺诈行为屡禁不止;信息安全亟待加强;评价搜索玄机重重.
作为非现场购物形式的网络购物,消费者无法对所购商品进行直观感受,一些缺乏诚信的经营者往往利用信息严重不对称的优势,夸大商品的性能、功效,误导消费者,甚至借此实施网络诈骗,严重侵害消费者的合法权益.
而网络购物又以异地消费居多,涉及环节多,一旦发生消费纠纷,由于消费者缺少有效证据,难以向有关部门提供必要的办案线索.
四、解决之道及法律依据(一)部分商品或服务实行举证责任倒置,举证责任由消费者转移到商场《消法》第23条增加第三款规定:"经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任.
"此次新法的修订,改变了传统的"谁主张谁举证"的举证方式.
目的也是为了更好的保护消费者的利益.
在新法修订之前,如上述耐用物品出现质量瑕疵,消费者需要承担举证责任来证明该商品存在质量问题.
但根据修订后的新法,上述耐用物品的质量问题的举证责任倒置(转移)到了商场,商场需要承担该耐用物品无质量问题的举证责任.
(二)针对日益增长的远程途径销售,赋予消费者七日反悔权《消法》第25条第1款、第2款为新增法条,内容为:"经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由,但下列商品除外:(一)消费者定作的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊.
除前款所列89商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货.
"近几年,网络等远程购物方式逐渐成为人们购物的主流方式之一.
远程购物的"非现场性"导致消费者和商家的信息极不对称,因为商家可能隐瞒了商品的负面信息,但由于无法直接接触商品,消费者可能被蒙在鼓里而遭受损失.
此次修改的《消法》针对网络等远程购物方式赋予了消费者七天的反悔权,旨在促进买卖双方的平等地位.
(三)定位网购平台责任《消法》第44条为新增法条,内容为:"消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿.
网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺.
网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿.
网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任.
"(四)明确广告经营者、发布者、代言人、推销人的连带赔偿责任新《消法》第45条增加了两款,内容为:"广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任.
社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任.
"90(五)加大消费欺诈赔偿,提高惩罚性赔偿的数额《消法》第55条修正为:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元.
法律另有规定的,依照其规定.
"91合同争议多元化的解决方式广东莞鹏律师事务所江文红随着经济的快速发展及农村城镇化进程的加快,合同的日常应用呈现普遍化,那么在合同发生争议时,我们应该怎么解决呢我们可以选择的合同争议的解决方式有哪些呢以下为大家一一解释各种争议解决方式的特点及不同.
根据我国《合同法》第一百二十八条的规定,合同争议的解决方式有四种:和解、调解、仲裁和诉讼.
当事人在发生合同争议时,可根据自身实际情况及意愿灵活的作出选择.
一、合同争议的解决方式1、双方当事人协商双方当事人协商,指当事人在自愿互谅的基础上,就已经发生的争议进行协商并达成协议,自行解决争议的一种方式.
该方式能够节省大量费用和时间,从而使当事人之间的争议得以较为经济和及时地解决.
而且,通过双方当事人协商解决,是最有利于双方日后继续合作的方式,是所有争议发生时的首选方法.
2、调解调解,是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求,依法或依合同约定,对双方当事人进行说服教育,居中调停,使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径.
在实践中,不少合同争议纠纷都可以通过调解得到较为圆满的解决,通过调解解决争议,不仅可以避免纠纷的扩大化,还能减少提起诉讼所带来的经济损失,更方便快捷.
当然,通过调解解决合同争议,贯穿整个合同争议的解决过程,即该合同争议到仲裁阶段、法院诉讼阶段都适用.
3、仲裁机构仲裁92仲裁,指发生争议的当事人,根据其达成的仲裁协议,自愿将该争议提交中立的第三者(仲裁机构)进行裁判的争议解决制度.
商事仲裁具有自愿性、公正性、及时性、经济性等特点.
仲裁裁决一旦作出即发生法律效力,对双方当事人均有约束力.
当事人对仲裁裁决应当履行,否则权利人可以依法向法院申请强制执行.
案例:甲乙双方签订《买卖合同》约定甲方向乙方出售20万元的货物,乙方应于2014年1月1日前支付货款,并约定双方关于该《买卖合同》的争议应该提起"国际经济贸易仲裁委员会"仲裁解决.
请问甲乙双方的仲裁条款是否有效答:无效,因为仲裁条款约定的受理该合同争议的仲裁委员会应该是唯一、确定的.
4、法院诉讼诉讼,指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动,以及由此产生的各种诉讼关系的总和.
法院诉讼一般耗时较长,程序较复杂.
提起诉讼解决争议,已经属于一种司法途径.
司法途径是所有纠纷处置的最后防线,一般在当事人通过双方协商、第三方调解的方式仍然不能解决争议时,当事人会选择向法院提起诉讼.
当然,当事人也可不经过上述几种解决方式直接提起诉讼.
案例:甲乙双方签订《买卖合同》,约定甲方向乙方出售20万元的货物,乙方应于2014年1月1日前支付货款,但是乙方逾期不付货款,甲方遂向乙方所在地的法院提起了民事诉讼.
后双方在诉讼期间达成了调解协议,法院根据该调解协议制作出《调解书》.
请问,该《调解书》是否有效答:合法有效.
二、提起法院与申请仲裁机构仲裁两种合同争解决方式的不同尽管提起法院诉讼与申请仲裁机构仲裁两种方式都由第三方公证审理,但是两种不同的方式却有着本质的区别.
那么,仲裁机构的93仲裁与法院诉讼各有什么利弊呢如果发生争议该如何选择呢1、管辖不同(1)法院诉讼是强制管辖,是法定的.
其诉讼的管辖、程序、审判庭的组成方式等都有法律的严格规定.
只要-方当事人向有管辖权的法院起诉,法院就可以依法受理争议案件,与当事人的意愿无关.
(2)仲裁以当事人双方自愿为原则,必须有双方事前或事后达成的仲裁协议,仲裁机构才能依法受理,且法院无权受理;当事人可以通过协议约定选择仲裁地点、仲裁适用的法律和规则、仲裁庭的组成方式等.
2、审限不同(1)诉讼案件法定的办案期限一般为三到六个月,如因案件情况特殊,法官可申请延期结案.
通常情况下,法院审理案件的时间较长.
(2)仲裁案件的审理期限一般为三个月,即使因案件出现特殊情况需要延长审理期限,也不会延长太久,具有结案快的特点.
3、是否公开审理不同(1)法院诉讼则以公开审理为原则,除非涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外.
离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理.
(2)仲裁以不公开审理为原则,其审理和裁决是不公开进行的,除当事人协议公开.
可见,仲裁注重保护当事人的商业秘密,一般实行不公开审理.
4、审理程序的不同(1)法院实行两审终审制:当事人对一审审判程序不服或对判决内容不服,均可依法向上一级人民法院提出上诉.
二审法院的裁决为终审裁决,裁决书送达双方当事人即发生法律效力.
若当事人对法院终审裁决不服,可依照法律规定提出申诉.
(2)仲裁一裁终局:仲裁没有两审、再审等程序.
裁决书自作94出之日起发生法律效力,一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行.
仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力.
5、境外执行不同(1)法院判决在境外执行一般需要判决地国与执行地国签订有司法协助条约,或者有共同确认的互惠原则.
(2)仲裁是国际可执行:由于中国于1987年成为《纽约公约》(全称:《承认及执行外国仲裁裁决公约》)缔约国,仲裁调解或裁决可以在全球140多个《纽约公约》缔约国和地区执行.
综上所述,面对合同争议,不同的争议解决方式有不同的利弊,各当事人可依据自身的实际情况选择.
95保护自我权益让消费更有尊严——《消费者权益保护法》宣讲广东陈梁永钜律师事务所赵瑾一、消费者权益的基本概念所谓消费者权益,是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益,其核心是消费者的权利.
而消费者权利是指消费者为进行生活消费应该拥有如公平地获得基本的食物、衣物、住宅、医疗和教育的权利等,实质即以生存权为主的基本人权.
随着社会经济的发展和收入水平的提高,消费需求日益增长,为保护交易中处于弱势地位的消费者的合法权益,维护社会经济秩序,有效地促进市场经济的健康发展,消费者权益保护工作越来越受到我国的重视.
二、消费者权益保护的体现(一)消费者权益保护的类型消费者权益保护分为立法保护、行政保护、司法保护、社会保护几个方面.
1.
立法保护是指国家通过制定《消费者权益保护法》等有关消费者保护的法律法规和规章,不断建立健全消费者权益保护的法律制度.
2.
行政保护是指各级人民政府及其所属机构依照《消费者权益保护法》等相关法律法规和规章,通过依法行使行政权力、履行法定职责来保护消费者合法权益.
3.
司法保护是指公安机关、检察院、法院依法惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为,以及法院依法及96时审理涉及消费者权益争议的案件.
4.
社会保护是指组织和个人进行社会监督;大众传播媒介进行舆论监督;消费者组织和行业组织对消费者的保护.
1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立.
之后,各省市县等各级消费者协会相继成立.
中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员.
中国加入WTO之后,消费者权益的保护在我国有更长足的发展.
随着消费者权益保护组织的发展和"3.
15"宣传活动的深入,消费者权益保护意识和能力日益增强.
(二)消费者权益保护的法律体系《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品卫生法》、《反不正当竞争法》等法律法规以及相关司法解释组成的消费者权益保护法律体系,使消费者权益在法律上有了切实的保障.
三、消费者的权利(一)人身财产安全权消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利.
消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求.
(二)真情知悉权消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利.
消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况.
(三)自主选择权消费者享有自主选择商品或者服务的权利.
消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或97者不接受任何一项服务.
消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选.
(四)公平交易权消费者享有公平交易的权利.
消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为.
(五)依法求偿权消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利.
(六)结社权消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利.
(七)获得知识权消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利.
消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能,正确使用商品,提高自我保护意识.
(八)受尊重及个人信息保护权消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,享有个人信息依法得到保护的权利.
(九)监督权消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利.
消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评、建议.
四、经营者的义务及责任(一)经营者的义务履行法定或约定义务听取意见、接受监督98保证人身和财产安全处理缺陷商品提供真实信息标明真实名称和标记出具凭证、单据质量保证"三包"义务不得作出不公平、不合理的规定禁止侵犯人格权向消费者提供完备的信息合法收集、使用及保护消费者的个人信息(二)经营者的责任民事责任、行政处罚、刑事责任五、维权的方式及途径(一)消费者在权益受到侵害后,可以通过以下方式维护自己的权利:1.
自行协商交涉是首选发生问题可先与商家交涉,自行协商,同时注意收集相关证据.
如能协商解决,省时省力,如果分歧不大,要求合理,通常还是可以自行解决的.
但如果对方态度一直良好,但久拖不决,建议不要一直等待,及时采取其他措施.
2.
向工商、卫生、税务、房管等行政主管部门举报要求处理发生侵害消费者权益的事件,消费者可以视不同的违法行为向商家的主管行政机关投诉举报,比如都可以向工商局投诉.
如果商家还涉及其它资质管理,比涉及如食品卫生问题,可以向卫生部门举报,涉及房产问题,还可以向住建委等主管单位投诉.
这些投诉,一是可以让相关行政主管部门处罚不良商家,净化市场.
二是消费者维权问题,通常也可一并处理协调.
993.
寻求消费者协会的帮助,进行调解消费者权益受到侵害,可以向当地消费者协会反映,寻求帮助,消协也可介入进行调解,也可由消协向相关主管单位反映.
但要注意,消协并无强制执法权,调解也要建立在自愿的基础上,如分歧较大,仍可能调解不成.
4.
向法院起诉如果通过前述程序解决不了,消费者可依法向有管辖权的法院提起诉讼,法院可依法判决,如任何一方不自动履行判决,另一方可申请法院强制执行.
但是,向法院起诉要注意提前收集证据,如双方发生交易事实的证据、消费者付款的证据、消费者受到损失的证据、损失与商品质量或服务质量有关的证据.
如果不注意收集证据,可能会造成主张得不到充分支持可能.
(二)案例引入小红在网上买了一部手机送给她的男朋友小明作为生日礼物,但收货后发现时高仿的.
这时候小红和小明该怎么去维权呢可以向网站投诉;可以向当地的消费者协会投诉;要求网站提供卖家的信息,后可向人民法院起诉该卖家要求其退货并赔偿损失;若网站不提供卖家的信息,可向人民法院起诉网站要求其退货并赔偿损失;可以向工商局投诉卖家非法经营销售假冒商品;可以向公安机关报案.
1003集体经济篇P101农村股份分红相关问题法律宣讲P105农村土地承包建设用地流转法律专题讲座P110农村资产处置的"心脏":土地与房屋P114乡村企业转型促进经济发展P119农村土地承包权及流转P124农民的土地承包经营权及其行使P127农村土地承包中存在的问题与如何保障农民在土地承包经营权流转中的权益P133"新三板"挂牌常见法律问题浅析101农村股份分红相关问题法律宣讲——结合《广东省农村集体经济组织管理规定》解读广东华法律师事务所周荣炽一、村民分红权的法律性质(一)"红"即红利,实际上是村集体的收益.
村集体的收益一般包括:1、集体土地征收的补偿收益2、集体土地开发收益(建立厂房、仓库、商店出租)3、城市建设规划"动迁"补偿,如城中村改造安置补助金4、集体出资开办的集体企业产生的收益(三)村民分红权:村集体每年按照一定比例和标准将上述村集体收益发放给所在村的村民,村民享有的这项权利即为村民分红权.
二、农村股份合作制(一)农村股份合作社农村股份合作社是一种股份制经营模式,村民依据村集体认可的相关标准持有合作社的股份.
对集体土地被征占的补偿收益、开发收益和发包、租赁收益,以及集体出资的方式办集体企业等的收益都纳入全合作社的收入,每年利润除提取福利、盈余、公积金等支出外,其余部分按村民所持股份分配给村民.
(二)股份特征:1、股份实行封闭式运行,不对外分配2、村民作为股东只有分红权,不享有股份处分权(一般不得抽资、退股、转让、买卖和抵押股份)3、农村股份合作社与村民委员会是"一套班子两块牌子"(三)获得股份的途径1021、原始股份:农村合作社成立之初,村民以其在国家征收土地之前实际承包的土地亩数作为标准或者村民委员会为减少村民冲突直接按全村村民人口总数平均配股.
2、现金入股:在农村股份合作社原始股配股完成后,后来落户到该村的村民可以通过现金股的形式入股.
三、农村分红纠纷的主要类型(一)外嫁女分红纠纷1、所谓外嫁女分红纠纷,是指根据政策规定,符合获一次性股份配置、固化股权条件,虽嫁出本村,但因种种原因户口仍在本村的女性,因为未获所在村分红而产生的纠纷.
2、相关法律规定《中华人民共和国妇女权益保障法》第六条各级人民政府应当重视和加强妇女权益的保障工作.
县级以上人民政府负责妇女儿童工作的机构,负责组织、协调、指导、督促有关部门做好妇女权益的保障工作.
《广东省实施办法》第二条第二款规定:"各级人民政府及有关部门应当按照男女平等的基本国策,采取必要措施,保障妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有男女平等的权利";《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第(六)项的规定,乡、民族乡、镇的人民政府行使的职权有"保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利".
《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定:"……实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起,集体经济组织成员所生的子女,户口在集体经济组织所在地,并履行法律法规和组织章程规定义务的,属于农村集体103经济组织的成员;"第十六条规定:"农村集体经济组织成员享有以下权利……享有集体资产产权,获得集体资产和依法确定由集体使用的国家所有的资产的经营收益……"(二)农村户口与非农户口的分红纠纷1、农村户口与非农户口的概念"农村户口"即户口一直在一个村内,未发生户口迁出迁入情况的村民;"非农户口"即原属一个村的村民,后因种种原因将户口迁出,转变为"非农业人口",因村中有分红,又将户口回迁农村的农村非农业户口性质的村民.
2、"非农户口"返回原来的农村后,就征地款分配、年终收益分配、土地承包等诸多问题与"农业户口"村民产生矛盾,有的直接演化为两派对抗;有的村"非农户口"占多数,就容易侵害"农业人口"的合法权益,直接造成农村的不稳定,影响经济社会发展.
(三)军人、学生分红纠纷1、指因入伍、求学人员是否享有分红权引发的纠纷.
2、入伍、求学是否享有分红权,有相关文件的明确规定.
只是在实际的操作过程中,对文件精神的落实不到位,而引发矛盾纠纷发生,相对而言,这类矛盾纠纷发生较少,也容易处理.
(四)服刑人员分红纠纷1、指服刑人员、劳教人员被扣分红以及刑释解教后办理恢复分红而产生的矛盾纠纷.
2、关于刑释解教人员是否具有股份分红的权利,一般各地都有文件规定,原则上服刑期间不得分红,期满才能分红.
但是,在股份固化登记是以在册户籍人员为标准,在股份固化登记时,有些群众是本村村民,因违法在劳教所进行劳教或者因犯罪在监狱服刑,在户籍上不存在其个人资料的登记,因此,就无法进行股份固化登记,也就没有分红权利.
这样,就出现当事人与股份社就是否具有分红权利的104矛盾发生,当事人迫切要求股份社给予他们原始的分红权利;另一情形是股份分红权利的恢复,有些村民违法犯罪,根据相关的规定,股份社对其停止了分红,待他们接受处理完毕后,经当事人的申请恢复其分红的权利,但过程并不顺利,因要审核,程序较复杂,当事人可能有意见.
因此,产生矛盾纠纷.
(五)其他类型分红纠纷.
户口空挂人员、户口回迁人员、收养关系人员、村民因拖欠村集体款项(租金、管理费、承包款等)而致本人及其家属被扣分红而产生的矛盾纠纷.
四、农村分红纠纷的解决原则(一)尊重村民自治与依法监督审查原则(二)司法裁决与人民调解并重原则(三)坚持依法依规与兼顾弱势群体的原则.
五、村民分红权利实现的救济途径(一)完善法律体系(二)各级法院应当创新司法模式,积极审判(三)规范农村股份合作社的运行机制(引导农村股份合作社向股份有限公司转变,建立完善的公司制)(四)充分发挥社会团体的力量105农村土地承包建设用地流转法律专题讲座广东宝慧律师事务所蔺存宝一、土地承包问题(一)涉及的法律主要有:1、《宪法》;2、《中华人民共和国土地管理法》1986年制定,1998年,2004年重新修订(2次修订);3、《中华人民共和国农村土地承包法》2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过.
2003年3月1日起施行;4、《农村土地承包经营权流转管理办法》农业部发布(2005年3月1日起正式施行);5、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过,2005年9月1日起施行).
(二)农村土地承包经营权流转问题土地承包制度建立较早(安徽小岗村),大家较为熟悉.
2002年又制定了《中华人民共和国农村土地承包法》,此法律的形式确认了农村土地承包中的相关权利,义务,责任等.
土地流转,农村土地承包经营权的流转是当时的热点问题,也是农村工作者、农民最关注的问题.
问题处理的好,有利于发展生产,农民增收,实现土地价值,处理不好,可能导致地不能尽其用,甚至引发矛盾冲突.
现在结合此法律和司法解释,详细讲讲几个突出的法律问题.
1、经营权流转的前提:①自愿;②不得改变承包土地的农业用途;106③流转期限不得超过承包期的剩余期限;④不得损害关系人和农村集体经济组织的合法权益.
2、本集体经济组织成员享有优先权问题《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条第二款:(1)优先权的前提—同等条件:《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条;①流转价款;②流转限期.
(2)限制和除外情况:①书面公示的合理期限内来提出;②未书面公示,但本集体组织以外的人已开始使用2个月内未提出;③已经法律规定的程序通过,且由乡(镇)政府批准后.
【案例1:谢某与某经济社土地承包合同纠纷案】3、流转方式(1)转让方式(《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条).
①前提:有稳定的非农职业或有稳定的收入来源,经承包方申请,发包方同意;②可以转让全部,也可以转让部分;③受让方履行原承包方对发包方的权利义务;④后果:原承包关系自行终止,原土地承包经营权消灭或部分消灭.
(2)转包方式(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条二款).
(3)互换方式(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条三款).
(4)入股方式(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条四款).
107(5)出租方式(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条五款).
二、流转方式的总结1、转让要经发包方同意—否则无效;例外:①发包方无正当理由不同意转让(《中华人民共和国农村土地承包法》37条,《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》13条);②发包方托延表态的.
2、转包、出租、互换、入股等无需发包方同意,只需向发包方及时备案.
未备案,发包方请求确认无效,不支持(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条);3、转包、互换是同一集体经济组织成员之间,而转让、出让、入股等无明确规定;4、转让、互换,原发包方与承包方权利义务终止而出租,转包等,不消灭原承包关系;5、以经营权抵押或抵偿债务的无效;6、多有流转必须是承包所取得土地承包经营权;7、流转后可再流转.
三、同一土地签订多个承包合同问题(一女二嫁,多嫁)(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条)处理:(1)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(2)均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(3)依前两项规定无法确定的,已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权,但争议发生后一方强行先占承包108地的行为和事实,不得作为确定土地承包经营权的依据.
四、集体建设用地使用权流转问题(一)集体建设用地使用权流转方式及注意事项:①出让;②出租;③转让;④转租;⑤抵押.
1、集体建设用地使用不得流转的情况:①不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划;②土地权属有争议;③司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地的权利;④村民住宅使用权.
2、可以使用集体建设用地的项目:①兴办各类工商企业,包括国有、集体、私营企业,个体工商户,外资投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、"三来一补"企业),股份制企业,联营企业等;②兴办公共设施和公共事业;③兴建农村村民住宅.
3、通过出让,转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房开发和住宅建设.
4、出让,出租和抵押应须经本集体经营组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意.
(二)出让,出租1、概念;2、应当签订书面合同;3、年限问题;4、商业目的,应公开进行;5、期满后建筑物处理归属按合同约定.
(三)转让,转租1、概念;1092、应当书面合同;3、转让,原合同转移,转租,原租赁合同有效;4、年限.
(四)抵押1、概念;2、书面合同;3、其他.
五、提问与解答(略)110农村资产处置的"心脏":土地与房屋广东广能律师事务所伦荣彪一、依法对农村资产处置的重要性资产处置是指资产占用单位转移、变卦和核销其占有、运用的资产局部或全部一切权、运用权以及改动资产性质或用处的行为.
资产处置的方式有:调拨、变卖、报损、报废以及将非运营性资产转为运营性资产.
乡村个人资产是指乡村个人经济组织全体成员共同一切的资产.
乡村个人经济组织对乡村个人资产依法享有占有权、运用权、收益权和奖励权.
在《中华人民共和国土地管理法》中明确提出"农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有.
"除了对农村土地的所有权进行限制以外,还对农村土地进行相应的制度建设.
但是在农村,关于土地的处置,向来是农民关心的重点问题.
因此,在实践中,对农村土地的处置必须有合适的处理方法与政策要求.
二、农村资产处置的主要特点1、集体管理在《中华人民共和国宪法》中明确列明了,集体经济是我国经济的重要组成部分,而农村的资产是属于集体经济的.
因此,对于农村资产的处置,国家的规定是以国家根本大法——宪法来进行的.
因此,农村资产由农村集体(村民代表大会)讨论进行处置是无可争议的.
2、资产流转受到严格限制资产的流转是现代社会生活的重要组成部分,每时每刻都有各种资产在各种类型的人之间流转,然而对于集体经济的重要产物农村资产则应当受到国家更多的保护.
因此,国家对于农村资产采取限制同村内流转等方式来进行相应的保护.
111许多农民不能理解国家的想法,但在此我想进行一定程度的解释:由于城市资金的优势,如果农村土地开放交易限制会使大多数土地落入城市资金的手里.
这会给农民带来一时的金钱,但也使农民失去赖以为生的土地以及未来的财富.
3、处置过程中容易受到阻挠乡村个人资产处置任务,是乡村任务中非常敏感的项目.
假如处置不当,不但损害村个人和广阔村民的共同利益,而且极易引发许多社会矛盾,发生不波动要素.
乡村个人资产处置由于没有相关法律、法规、政策规则的处置办法和顺序,因而添加了这项任务的难度和不波动要素,必需妥善处置.
三、农村资产处置相关问题及解决方法1、资产产权不明纠纷在我国,由于各种原因,多年来,绝大部分村未对集体资产的数额和所有权进行过审核、认定,资产处置成为监管的盲区,引发许多矛盾.
同时,由于制度的漏洞,农村的确还存在:哪些是重大事项、多大数量才算"大额资产";资产处置基本上还是村干部说了算;农村资产出现登记遗漏、登记错误等各种问题.
解决方法是:深化村务公开,要按照"一事一议"的规定,由村民代表大会讨论决定集体重大事项特别是大额资产的处置.
村民可以积极参与村民代表大会的讨论,发出自己的声音,让农村资产的处置做到公开与公平.
2、出嫁妇女及嫁城姑娘村民待遇.
出嫁妇女在本村承包到土地,而在婆家没有承包到土地,这种状况下应该认定该出嫁妇女具有同等候遇;嫁城姑娘其户籍未迁出,承包到户时在本村承包到土地,其生活是依赖于被征用的土地,同时也实行了与同一个人经济组织其他成员相当的义务.
因此,依据权益与义务相分歧准绳,出嫁妇女及嫁城姑娘村民该当享有合法的同等村民待遇1123、经过合法婚姻关系成为村民的村民待遇.
无论是所招女婿还是所娶的媳妇,该当认定其具有村民资历,享用同等村民待遇.
依据《中华人民共和国婚姻法》第9条规则,"注销结婚后,依据男女单方商定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员.
"因而,经过合法婚姻关系成为村民的人应享有同等村民待遇.
4、局部违背方案生育政策的村民待遇.
局部村民由于生育第一胎和第二胎距离间隔不到违背方案生育政策规则,第二胎不但要承受行政处分,而且没有承包到土地.
在这里会产生疑问:第二胎子女在个人资产处置时能否参与分配.
在这里,我们认为应当交由村民会议或村民代表会议讨论决议.
5、户口暂时迁出的村民待遇.
农业户口的大、中专学生由于上学将户口迁至学校,其在校时期及未失业之前,该当享有原户籍所在地村民同等的待遇.
这是由于其就学和生活所必要的费用实践上依然依赖于其原户口所在地的土地,所以,为保证他们安心上学,原户籍所在地的村个人经济组织不可以以该学生的户口已迁出该村为理由,限制或许剥夺先生该当享有的同等村民待遇.
6、服刑人员及刑满释放人员的村民待遇成绩服刑人员虽然其户口已被迁往服刑地,但是服刑完后除去多数人留在服刑地失业外,大多人都要前往客籍,其生活依然依赖于客籍地的土地.
所以该当给予其村民待遇.
刑满释放人员有的在第一轮土地承包时没有分到土地,但回村后个人经济组织从个人机动地上分配过土地,在承包时期以上交个人租金的方式实行义务,在个人资产处置前土地被依法征用,赔偿的各项资金都分配到本户.
因而,应享有同等村民待遇,否则将会使这些人员由于无法继续生活而重新走回犯罪的道路.
7、五保户的村民待遇113五保户作为弱势群体历来被社会关注,五保户的生活起居由个人一致照顾,但是有些人认为他们已经受人照顾则不应当享受,村民待遇.
这是错误的,作为村民中的一份子,五保户也应当享有的同等村民待遇.
114乡村企业转型促进经济发展广东金硕律师事务所沈健徐丹一、乡村企业的定义乡村企业,是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡村(包括镇、组)举办的承担支援农业义务的各类企业,并且农村集体经济组织或者农民的投资比例应超过百分之五十,或者虽不足百分之五十,但能起到控股或者实际支配作用.
乡村企业符合企业法人条件的,依法取得企业法人资格.
国务院乡村企业行政主管部门和有关部门主管全国乡村企业.
地方人民政府乡村企业行政主管部门主管本行政区域内的企业.
乡村企业行政管理部门和有关部门按照各自的职责对其管辖范围内的乡村企业进行规划、协调、监督、服务.
二、乡村企业存在的主要问题(一)资金紧张,融资困难.
新时期中国乡村企业面临着许多机遇与挑战,其发展过程中遇到一个普遍问题——资金紧张.
主要表现在:第一,现金流量不足,无法及时更新设备和引进先进技术;第二,资金周转不灵,一些企业财务管理还不规范,在生产过程中常常会出现资金周转问题;第三,融资困难.
在没有资金的情况下,企业都想通过各种融资渠道获取资金,但许多乡村企业都无法筹集到应有的资金.
(二)技术相对落后.
新时期中国乡村企业面临的竞争将更加激烈,但是,目前许多乡村企业技术设备落后,如陈旧设备或者是大型企业淘汰的二手货,有相当一部分乡村企业仍处于较原始的手工操作阶段,生产的产品质量不高,技术含量低、资源浪费大、环境污染严重、产品缺乏竞争力.
从技术开发能力看,我国科技力量布局不合理,三分之二以上的技术115开发力量在企业以外,而剩余的企业科技力量中绝大部分还分布在大型企业集团中,乡村企业科技人才十分缺乏.
(三)管理水平不高,效率较低.
目前,中国乡村企业的经营管理多以经验管理为主,具有较强的个人情感色彩,缺乏科学管理,缺乏长期规划,而且经营者常常变更经营计划,企业经营者在对市场信息进行甄别判断时多根据经验,无法用专业的理论知识进行系统分析.
乡村企业人力资源管理的基本制度很不健全,管理效率低下,造成许多不必要的人力、物力和财力的浪费与损失.
三、乡村企业转型升级的必要性(一)乡村企业只有转型升级才能化解高成本压力.
从成本构成来看,原材料价格上升、节能减排压力增大、能源价格市场化和利率市场化改革、工资成本上升和社会保障水平提高等所带来的成本提高已成为发展的大趋势,以牺牲环境和劳动者福利获得低成本资源和廉价劳动力的时代已不复存在.
乡村企业只有转型升级向产业价值链高端延伸,才能够消化经营成本上涨的压力.
(二)乡村只有转型升级才能获得市场竞争优势.
一些存在严重发展困难的乡村企业主要问题是缺乏适应能力和竞争能力,这些企业落后的产业形态已不能适应激烈市场竞争的要求,甚至危及到企业的生存,不转型就有可能被市场所淘汰.
因此,当前某些传统的乡村企业的转型是生存倒逼之下的转型.
只有加快转型升级,增强核心竞争力才能使乡村企业真正摆脱困境,并具有持续发展的能力.
四、推进乡村企业转型升级的对策与建议乡村企业是我国农村经济和国民经济最具活力的一个重要增长点,因此在随着社会经济整体转型升级过程中,也应不断完善,推动乡村企业发展.
116(一)对乡村企业不断深化改革.
对有条件的企业组建有限责任公司、股份有限公司或企业集团;一般的集体企业,完善承包制,可以实行股份合作制;小型、微利、亏损企业,通过租赁、拍卖、兼并、破产等办法进行要素重组.
根据市场、国家政策和自身的优势,实行多业并举,发展优势产业和产品,促进农村一、二、三产业协调发展.
(二)落实乡村企业的优惠政策.
运用信贷、财政、税收优惠手段鼓励和扶持乡村企业发展.
各银行等金融组织要按照"区别对待,择优扶持,效益优先"的原则,支持其发展,逐年增加信贷投入.
对于国家规定扶持乡村企业或适用于乡村企业的各项税收减免政策,应切实兑现.
(三)加快技术改造和科技开发.
有关部门必须给予支持对乡村企业技术改造、新产品开发和科技开发,新产品开发和科技开发所需资金按规定据实列支.
企业也应自主加大科技资金投入,坚决贯彻可持续发展战略,同时重视资源和环境保护.
(四)切实加强经营管理、积极鼓励和支持人才的培养.
乡村政府与企业应把培养造就一大批政治素质高、开拓精神强、懂经营、善管理、乐于奉献的乡村企业经营管理者作为一项重要工作来抓.
推行现代化管理模式,建立和完善企业民主管理和监督制度.
通过加强管理,降低物耗能耗,提高质量和效益.
采取多形式、多渠道培养乡村企业实用人才,通过职业学校、短期培训、民间办学等途径加强对农村青年的职业教育.
五、乡村企业转型应当注意的法律问题乡村企业是农村集体经济组织或者农民投资为主的各类企业,主要接受《乡镇企业法》及《乡村集体所有制企业条例》两部法律法规,及其他如国务院、农业部的颁布的通知、报告如《国务院批转农业部关于促进乡镇企业持续健康发展报告的通知》等其他法规的调整.
117(一)乡村企业的所有权归属投资者,企业自主自治.
根据相关的法律法规,乡村企业按照投资者的不同,企业财产权属根据其投资比例归属不同的投资者.
但是乡村集体所有制企业的财产只属于举办该企业的乡村或者村范围内的全体农民集体所有.
国务院乡村企业行政管理部门和有关部门按照各自的职责对乡村企业进行管理,不得干预乡村企业的生产经营,撤换企业负责人;不得非法占有或者无偿使用企业的财产.
乡村企业实行自主经营,独立核算,自负盈亏.
对于企业实行承包、租赁制或者与其他所有制企业联营的,企业财产的所有权不变.
承包、租赁制企业的经营者必须具体遵纪守法,有必要的文化知识和专业技术知识,有企业管理能力,必须提供财产担保或者保证人等条件.
因此,在深化改革中,无论乡村企业是以何种形式改革,都应坚持以下几点:1、政企职责分开,企业自主经营、自负盈亏、自我发展,有关部门不得越权;2、优化企业内部的经营机制和激励机制,充分发挥所有者、经营者、劳动者的积极性;3、确保企业集体资产保值增值,不得流失,私自摊派企业财产.
(二)乡村企业的设立、变更、终止.
乡村企业按照法律、行政法规规定的企业形式设立,如有限责任公司、股份有限公司等形式应当遵守《公司法》的规定.
投资者依照有关法律、行政法规决定企业的重大事项,建立经营管理制度,依法享有权利和承担义务.
而乡村集体所有制企业在此基础上,有更加严格的规定,必须依照法律、法规,经乡级人民政府审核后,报请县级人民政府乡村企业主管部门以及法律、法规规定的有关部门批准.
无论是何种形式的乡村企业的变更、终止都必须到原审批部门核准,并向当地的工商行政机关和税务机关办理变更或者注销登记,并通知开户银行.
企业终止或者破产的,应当以法律法规进行清算.
(三)乡村企业的发展及救济.
乡村企业是我国国民经济的重要基础和基本单元.
一方面,县级以上人民政府依照国家有关的规定,可以设立乡村企业发展基金.
根118据《乡镇企业法》第22条的规定,乡镇企业发展基金专门用于扶持乡镇企业发展,协调不同地区收入差距,支持少数民族地区、边远地区和贫困地区发展乡镇企业.
另一方面,国家积极培养人才,鼓励科技人员、经营管理人员及高材生到乡镇企业工作,通过多种方式为乡镇企业服务.
再者,引导乡镇企业与工业小区和小城镇建设有机结合,集中、连片开发转变,提高聚集效应,带动第三产业的发展,增加就业容量.
119农村土地承包权及流转广东惠泰律师事务所罗远雄一、农村土地承包权的概念及取得1.
农村土地承包权概念农村土地承包权,是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利.
取得农村土地承包权后,由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证,作为合法凭证.
2.
农村土地承包权的取得根据《农村土地承包法》规定,取得农村土地承包权有"家庭承包"和"其他方式的承包"两种方式.
(1)家庭承包:是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位,作为承包人承包农民集体的农业用地,按照人人平等地享有一份的方式进行承包.
家庭承包土地的种类:主要有耕地、林地、草地,"耕地的承包期为三十年.
草地的承包期为三十年至五十年.
林地的承包期限为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长.
"(2)"其他方式的承包":是与家庭承包相对应的一种承包方式,指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩(四荒地)等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包.
对象主要是"不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩",承包期限由双方协商确定(不固定期限,这家庭承包不同).
3.
农村土地承包中应注意的容易发生纠纷的几个问题谁有权发包土地土地所有权人及使用权人有权发包土地.
土地所有权人:农民集体所有的土地,可分别由村集体经济组织、村民委员会、村民小组发包.
120土地使用权人:国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包.
错误做法:由镇政府或村民委员会越权发包农村土地承包的程序家庭承包:第一,由村民会议选举产生承包工作小组;第二,承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;第三,依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案(依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意);第四,公开组织实施承包方案;第五,签订承包合同.
错误做法:没有召开村民会议或村民代表会议,没有经三分之二以上成员或代表同意,直接由村民委员会或者村民小组发包(由村民委员会主任或全体成员签名盖章,或由村民小组长或全体干部签名盖章).
其他方式的承包程序大概与家庭承包相同,但特别规定:发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准.
由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同.
对家庭承包的,什么情况下发包方可能收回承包地A.
"承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方.
承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地".
"设区的市",县级市不行,如惠州市可以,迁入博罗县城不算.
"全家"迁入、全家转为非农业户口,不是部分121家庭成员(以户籍为单位).
只是指耕地和草地,不包括林地.
B.
承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转.
强调"按照承包方的意愿".
(4)对家庭承包的,承包方是否可自愿交回承包地承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方.
承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方.
承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地.
(5)承包期内,发包方是否有权调整承包地《农村土地承包法》第二十七条规定:"承包期内,发包方不得调整承包地.
承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准.
承包合同中约定不得调整的,按照其约定.
"第一,原则上不得调整.
第二,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整.
"个别农户"、"耕地和草地".
第三,调整程序:必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准.
第四,承包合同中约定不得调整的,按照其约定.
土地承包经营权是否可以继承家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户.
家庭部分成员死亡的,户还在,不发生继承问题.
如果全体家庭成员死亡消户的,承包的耕地和草地由发包方收回.
林地可以继承.
二、农村土地承包经营权流转1.
概念:农村土地承包经营权流转是指原土地承包方将土地承包122经营权中的部分权能转移给他人的行为.
2.
以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转方式(1)转包:是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营.
转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务.
接包方按转包时约定的条件对转包方负责.
承包方将土地交给他人代耕不足一年的除外.
(2)出租:是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营.
出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务.
承租方按出租时约定的条件对承包方负责.
"他人"不限于同一集体经济组织成员,可以是非同一集体经济组织成员.
(3)转让:是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务.
转让后原土地承包关系自行终止,原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失.
"其他"包括本集体经济组织内、外的人,但应是农户.
(4)互换:是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权.
(5)入股:是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营.
3.
以其他承包方式取得的土地承包经营权流转方式流转的前提:经依法登记取得农村土地承包经营权证流转方式除了上述5种外,还有抵押(抵押是指承包人为自己或123他人将该土地承包经营权作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法处置该土地承包经营权并优先受偿所得价款.
)4.
土地承包经营权再流转指第二次和第二次以上的流转,流转的方式与第一次的相同.
再流转的条件:(1)受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转,应当取得原承包方的同意.
(2)通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后,可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转.
124农民的土地承包经营权及其行使广东惠宏信律师事务所徐焕茹我国物权法第十一章专章规定农民的土地承包经营权,土地承包经营权属于用益物权.
是指土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产.
关于土地承包经营权的权利期限,物权法第一百二十六条分两款作出规定:第一款规定:耕地的承包期为三十年.
草地的承包期为三十年至五十年.
林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长.
第二款规定:前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包.
关于土地承包的方式和原则,《中华人民共和国农村土地承包法》有明确的规定,其中第三条第二款规定:"农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包.
"可见,农村土地承包分为家庭承包和不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩即四荒地的承包.
对于以家庭承包方式承包农村土地的,第十八条规定了如下承包的原则:"(一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利;(二)民主协商,公平合理;(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;(四)承包程序合法.
"必须说明的的是,根据农村土地承包法第四十四和第四十五条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式发包,当事人的权利和义务、承包期限和承包费等合同条款通过招标、拍卖、公开协商等方式确定.
农民的土地承包经营权作为一种用益物权主要享有如下权能:根125据农村土地承包法第十六条规定:承包方享有下列权利:(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品;就流转权利而言,以家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的四荒地的土地承包经营权共同的流转方式是,都可以采取转让、出租或者其他方式流转,但这两种方式取得的土地承包经营权在权能上也存在差异,表现在:以家庭承包方式取得土地经营权不能抵押,而通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩即四荒地的土地承包经营权则可以抵押.
对此,《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第(五)项规定:抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押.
物权法第一百八十条第一款(三)项也规定:债务人或者第三人以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押.
(二)承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿;(三)法律、行政法规规定的其他权利.
但农民作为土地承包经营权的权利人也应根据农村土地承包法第十七条的规定承担如下义务:(一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设;(二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;(三)法律、行政法规规定的其他义务.
在现实中有些农民有错误的认识,认为承包地是自己的,可以随意改变用途,如建房、出租给他人办厂,这是违法的.
还必须提出来的是,农村土地承包法第四十八条明确规定:"发包方(指农村村集体经济组织或者村民委员会或者村民小组)将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准.
"而且第四十七条规定以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权.
因此如果农村村集体经济组织或者村民委员会或者村民小组将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,126未事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准的或剥夺在同等条件下本集体经济组织成员的优先承包权的无效,不受法律保护.
127农村土地承包中存在的问题与如何保障农民在土地承包经营权流转中的权益广东唐龙律师事务所黄碧兰土地是农民赖以生存的最基本最重要的生产资料,是农民安身立命之所.
土地问题是"三农"问题的核心.
《农村土地承包法》、《物权法》的颁布实施,以法律形式赋予了农民长期而有保障的农村土地承包经营权,奠定了新时期农村经济发展的法律和制度基础,更有利于发展农业,稳定农村,富裕农民.
随着农村改革的不断深入,城市化进程的迅速推进,以及国家对农业和农村一系列支农惠农政策的进一步落实,农业效益大幅度提高,土地价值明显回升,农民更加重视和珍惜土地.
因此,近几年来许多以前不要地、甚至弃耕撂荒、外出打工经商的农民纷纷回乡要地;也有的地方因为干部尊重和维护农民土地承包经营权的意识较差,违法收回或调整承包地,随意搞"三年一调整"或"两年一承包",有的以搞规模经营为由,随意强行收回农民承包地,搞长期发包一次性收费,或搞以地抵债,将土地集体中的少数大户手中,严重地侵害了多数农户的利益.
因土地发包、土地流转纠纷案件大量增加,解决好农民问题,最关键、最重要的就是维护好农民的土地承包经营权,这是维护和实现农民根本利益、维护农村社会长期稳定、构建和谐社会的一项十分重要的治本之策.
一、农村土地承包中存在的常见问题近年来,随着我国扶持粮食生产、减免农业税等促进农民增收政策的出台,农民群众承包土地的积极性空前高涨.
老百姓看得见的实实在在的实惠,"种地不纳税、上学不交费、看病不太贵".
许多外出务工的农民纷纷返乡承包土地,从过去不要土地、不愿种田,转为要128土地、抢种田,由此而引发的各类土地承包纠纷不断出现.
具体表现在以下几个方面:1、返乡农民重新要求承包土地的问题以前承包土地种粮效益比较低,承担的税费较重,不少农民由于交不起税费、集资款而外出打工;有的是逃避计划生育等原因,人户分离,土地被村组抽回;有的是将承包的土地交给发包方或由其他农户代种,或者直接弃耕、撂荒.
随着国家惠农政策的陆续出台,农产品价格上涨,种地不但不交税费,又享受着补贴,于是他们又想要回原承包地.
那么应如何应对弃耕农民所有土地问题农村集体经济组织成员全家外出打工,不在本村居住,对原承包土地弃耕,现在要求重新承包土地的,村委会应当在机动地中调剂解决,没有机动地的,应当通过土地流转的方式解决,不能以未向乡村集体缴纳相关费用作为拒绝承包土地的理由.
2、承包地"去留与否"的问题近年来,随着城市化进程加快,一些农民迁入小城镇落户,还有一些人员因种种原因户口"农转非",这部分人的土地承包经营权该如何处置是收回还是保留我国《农村土地承包法》第26条作出了明确的规定,即对承包期内的承包地,发包人不得收回.
承包期内的土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的,应当按照土地承包经营权人的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转.
承包期内的土地经营权人全家迁入设区的市,享有城市居民社会保障待遇的,应当将承包的耕地或草地交回发包人.
3、出嫁女的土地承包问题一些地方在妇女出嫁后,村里就收回其承包的土地,而嫁出的妇女在现居住地并未取得新的土地承包权,致使部分妇女因为出嫁丧失了土地承包权.
有人认为出嫁妇女已结婚,可经村里自治研究不再给承包地,这种观念是错误的.
根据《土地承包法》第三十条规定:"承包期内,妇女结婚,在129新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地".
4、义务兵提干或改志愿兵后家里承包地能否保留问题根据《兵役法》规定,我国实行义务兵为主的义务兵与志愿兵相结合,民兵与预备役相结合的兵役制度.
由于家在农村的义务兵服役期满后,仍回原籍继续从事农业生产,因此,他们服役期间继续保留其承包地是十分必要的.
《军人抚恤优待条例》第24条规定:"义务兵入伍前是农村户口的,他们在农村承包地(山、林)等继续保留.
"义务兵提升为军官或者改为志愿兵后,义务兵由尽义务的服役性质改变为职业军人性质,并享受工资待遇.
按《土地承包法》的基本精神,承包期内发包方不应该收回其承包地,本轮承包到期后,农村集体经济组织收回其承包地.
机动地处理不规范问题按照《土地承包法》第28条的规定,机动地应调整给新增人员,但个别村组干部忽视有关法律规定,不按法定程序区发包机动地.
在机动地承包中,有的讲机动地长期发包;有的把机动地用于化解村级不良债务;有的村组发包机动地不透明,不按规定程序办,搞"关系地"、"人情地";有的村将机动地高价对外发包,侵占农民利益,致使符合条件的群众承包不上土地,并因此引发纠纷.
部分村组违规调整承包地问题根据《农村土地承包法》第27条的规定,承包期内发包方不得调整承包地.
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准.
承包合同中约定不得调整的,按照其约定.
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定承包合同约定或130者土地承包经营权等证书记载的承包期限短于农村土地承包规定的期限,承包方请求延长的,应予支持.
但个别村委会单方解除合同或变更合同的现象时有发生;有的村委会负责人更换,新班子对前任村委会订立的合同不满意,私自变更合同条款或对土地重新发包;随意缩短承包期、收回承包地和随意调整承包地,多留机动地;有些村干部自己行使集体的权力,个人取代了村民代表大会的职能.
部分村组违规将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人的问题《农村土地承包法》第48条规定发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准.
但在现实中有些村组在将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人的情况下,未召开村民会议或村民代表大会私自将土地发包给上述单位和个人,有的甚至假冒三分之二以上的村民或村民代表同意发包给上述单位和个人.
村组的这些行为均违反了《农村土地承包法》第48条的规定,并因此引发了纠纷.
二、农村土地承包经营权流转中农民的权益如何保障农村土地承包经营权流转是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或者经济组织的行为,即保留承包权,转让使用权.
其是发展现代化农业的客观要求和必然趋势.
随着农村劳动力转移和农业机械化水平的提高,规模经营成为可能,农村土地流转成为改造传统农业、发展现代农业的重要环节,成为连接承包农户与规模经营主体间的重要桥梁和纽带;是统筹城乡经济社会发展,推进城乡一体化的必然选择;是存进土地资源优化配置及合理利用,实现农业增收,农民增效的有效途径.
但在现实中,农民作为流转的主体,在土地流转中处于不利地位,个别地方甚至出现干预土地流转的现象,农民的权益受到损害,近年来因土地流转引发的事件不断增加,影响了农村社会的稳定.
131(一)在我国农村土地承包经营权的流转主要方式存在以下几种方式:一是转包.
在集体经济组织内部,承包农户将土地经营权以不超过剩余年限转包给第三方,自己保留承包权,接包方拥有使用权,双方签订合同,明确权利与义务.
二是租赁.
集体经济组织或承包农户将土地使用权出租给村组以外的单位和个人从事农业开发,签订租赁协议并支付租金.
三是转让.
在承包期内,承包方征得发包方同意将自己部分或全部土地承包经营权转移给其他从事农业的农户,重新确立新的承包关系.
四是入股.
将农户土地承包经营权量化入股,由村统一经营或发包给公司、规模大户经营,村经济合作社按股份将土地经营权所得在年终分配.
(二)在农村土地承包经营权流转过程中存在以下几个问题:一是有的土地承包合同不清,发包时未进行实地测量,土地面积、位置不准确;二是有的土地承包合同变更、解除时未订立书面合同,而且没有在有关部门登记,出现地、证不符现象;三是受让方改变土地所有权性质和土地的农业用途四是土地承包流转手续不规范(三)为保障农民在农村土地承包经营权流转过程中的权益应做到以下几点:一是在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上,遵循平等、协商、依法、自愿、有偿的原则;二是不得改变土地所有权性质和土地的农业用途;三是流转的期限不得超过法定承包期的剩余期限;四是流转户按照《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定办理流转手续.
132五是任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地.
六是任何单位和个人不得侵占、截留、扣缴农村土地承包经营权流转收益.
七是在同等条件,本集体经济组织成员享有优先权.
三、解决纠纷的方式一是协商:当事人双方协商二是调解:请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解三是仲裁或诉讼:可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉注意:当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉,逾期不起诉的裁决书即发生法律效力.
近年来,"三农"问题已经成为全社会普遍关注的焦点和热点.
作为广大农民安身立命的根本,土地承包经营权是农村生产关系的重要组成部分,是农民群众受到宪法保障的基本人权.
为了充分地保障农民的土地承包经营权,我们应当认真贯彻落实《农村土地承包法》以及国家相关政策,农民运用法律来维护自己的合法权益.
133"新三板"挂牌常见法律问题浅析广东历维永盛律师事务所徐芳一、股本问题(一)基本要求1、公司总股本应不低于公司法规定的限额标准500万元;2、有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算;3、有限责任公司折股变更为股份有限公司的,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额(评估的意义).
4、有限责任公司整体改制,若为国有企业,必须按评估结果进行调帐;非国有企业,可以按照评估结果进行调帐,但若调帐,则视同为新设股份公司,业绩不能连续计算.
(二)无形资产出资1、关于无形资产出资的规定.
(1)现行公司法.
股东用于出资的资产可以是货币,也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产,对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价,现金出资比例不得低于注册资本的30%.
(2)旧公司法.
以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外.
(3)中关村有特殊规定.
2、关于无形资产出资的现状.
高新技术企业以无形资产出资的情形大量存在,相当部分企业存在无形资产出资不实的情况.
无形资产出资方式在科技型企业中非常常见,因为大多数科技型企业都由专业技术人员创办,设立时普遍会采用技术出资的方式.
目前主要问题有:134(1)公司设立时,如股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资,而该项技术出资与原单位之间存在权属纠纷.
(2)公司设立后增资时使用公司享有权利的技术作为股东增资,属于出资不实.
(3)高估无形资产价值,评估出资的无形资产价值明显过高.
(4)用于出资的无形资产对公司经营没有任何价值.
3、无形资产出资问题的解决出资不实是企业上市过程中的硬伤,在挂牌和上市前必须采取相应的措施予以规范解决.
对于挂牌新三板而言,解决出资不实的主要措施有:(1)无形资产出资比例过高的问题.
有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高,不符合法律规定,那么在实际处理时:无形资产的比例已经低于规定比例,则只需要出具书面材料向监管部门说明;有可能的情况下,还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见,说明该出资不实的情况对企业的资本无影响,不影响后续股东的利益,而且该无形资产对企业的发展贡献巨大.
这样监管部门一般都会认可,不会成为挂牌障碍.
(2)无形资产的权利瑕疵问题.
如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分,但在企业设立以后,该股东拿到了其所有权或使用权,那么,只要在企业申请挂牌前,将该无形资产的权利转移给企业,且由有关验资机构出具补充验资报告,就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响.
(3)无形资产评估问题.
如果企业设立时对出资的无形资产未作评估,或评估价格不实,那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估,对于评估低于出资的部分,由责任股东以货币形式予以补足;评估高于出资的部分,则归公司所有.
为避免日后出现纠纷,无责任股东还要同时出具免责说明书,表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任.
135(4)出资不实问题.
一般通过补足出资的方式处理,补足出资后即可挂牌;也可进行减资.
但是对于申请上市的企业而言,补足出资后,还要根据出资不实的部分占注册资本的比例规范运行相应的时间.
(5)出资不当问题.
可采用出资置换的方式用现金置换相应的不当出资.
(三)债权转股权1、政策背景1999年7月30日,国家经贸委、中国人民银行联合颁布《关于实施债权转股权若干问题的意见》,1999年11月23日,国家经贸委、财政部、中国人民银行下发《关于印发〈企业债转股方案审核规定〉的通知》,2000年11月6日,国家经济贸易委员会下发《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》,2002年7月27日,财政部下发《企业公司改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》(财企〔2002〕313号,)的规定,2003年2月23日,国务院办公厅下发《转发国家经贸委、财政部、人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》(国办发[2003]8号),2004年12月30日,国务院办公厅下发《转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》(国办发[2004]94号).
也有不少地方在制定了自己的企业债权转股权的操作办法.
比如,2009年5月,天津市工商行政管理局出台《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》.
2010年4月,浙江省工商局出台《浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法》,北京市工商局则在2010年9月出台了对住所在中关村国家自主创新示范区内的公司的债权转股权的规定,并允许外资企业的外方股东以外债债权出资(《办法》暂不允许第三方债权出资.
这是因为:股东对公司的出资涉及到两个关键问题,一是对被投资公司而言,股东的出资能否实际到位,确保公司资本充实;二是对被投资公司的债权人和交易对象而言,该项出136资能否对公司的债务承担责任,在清偿公司到期债务方面是否存在障碍.
如允许第三方债权作为出资,第三方债务人的偿债能力、偿债意愿和其他不可知的因素会使公司资本充实原则难以有效维护,公司债权人利益难以切实保证).
2010年6月,山东省工商局出台《山东省公司债权转股权登记管理试行办法》,2011年,辽宁省工商局出台《公司债权转股权登记管理办法(试行)》.
2003年1月3日,最高人民法院颁布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(法释〔2003〕1号)》(2003年2月1日实施).
根据该规定,以下两种情况认定债权出资有效:(1)债权人与债务人自愿达成债权股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,应当确认债权转股权协议有效.
(2)政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理.
2010年5月7日,国家工商行政管理总局颁布《关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见》(工商外企字〔2010〕94号),国家工商行政管理总局("工商总局")则于2011年8月18日发布《公司债权转股权登记管理办法(征求意见稿)》("征求意见稿"),2011.
11.
23日,正式《公司债权转股权登记管理办法》,自2012年1月1日起施行.
根据该办法,下列债权可转为股权:公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权;公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权.
用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估.
公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为"债权转股权出资".
2、结论通过以上分析可以看出,目前,工商部门对待债权出资尚不允许137以对他人的债权出资到债务人以外的企业.
(四)股份代持1、对待代持的态度从法理角度看,代持股份属于委托关系的一种.
对代持股份,大多数国家均未予明确限制.
在国际资本市场如美国、香港等,法律均允许公司在申请上市过程中存在"beneficialowner"(实际权益拥有人),只要尽到披露义务,是否代持无所谓.
目前,对于公司上市时存在的股份代持,证监会的态度是明确的,即不允许存在代持.
之所以禁止代持,一是因为《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定:"发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷",如存在代持,将有可能导致股权不清,容易发生纷争,导致公司不稳定;二是代持将有可能使公司股东超过200人;三是代持可能隐藏违法犯罪,可能产生腐败.
如果一家拟上市公司被证监会查出代持,或者被人举报查实,将被勒令撤回材料.
同时,相关机构将会被问责.
如果举报造成了恶劣影响,相关机构还面临被证监会处罚的危险.
对于已上会的公司如发现存在股份代持,将会被否.
我国监管部门起初并未全面禁止股权代持行为.
1998年康赛腐败案爆发,康赛集团高管张建萍以购买员工股的名义将巨额利益输送给曾任湖北省副省长的徐鹏航,使其获益百万余元.
2006年,修订后的《证券法》和《公司法》等相关法律规定,股份有限公司的股东不能超过200人.
为此,证监会官员明确表态:"员工持股进行代持的,除了有特殊政策,否则不被允许上市.
"特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司,披露清晰、能拿到有关批文;另一方面指中国平安等因股权结构拿到特批的员工持股案例,其他情况均需在上市前进行清理.
值得关注的是,2011年1月27日,最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》规定:"有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由138实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效.
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持.
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持.
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持.
"最高法院的这一规定,正式承认了实际出资人的权利.
2、解决代持思路上市前对于发现的代持,解决的思路:一是让企业进行整改,让实际出资人复位.
整改时,很多保荐机构会让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证,必要时要录音、录像,让名义出资人、实际出资人出具承诺,承诺代持问题已经完全解决,如果日后再出现问题,由名义出资人和实际出资人个人承担问题,与企业和保荐机构无关;有时还会要求企业实际控制人也出具承诺,承诺代持问题已经完全解决,如以后出现问题,由实际控制人承担责任.
最后,由保荐机构出具整改意见.
保荐人需将上述材料置于申报材料当中,并在招股书中引用和说明.
二是股份转让,让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人.
三是请求司法确权.
根据这一司法解释,对于可能产生争议的代持,可提前通过法院判决的方式在上市前就真实股东的身份予以确认.
二、关联交易问题(一)关联交易的利与弊1、关联交易的存在的利与弊139(1)关联交易存在的积极意义①降低交易成本,提升交易效率.
由于关联方相互了解、彼此信任,一旦出现问题也比较容易协调解决,因此,交易很容易进行,并且能长期坚持,交易成本容易降低,资金流动周转率加快,提高营运效率.
②加强内部合作,实现规模效益.
通过集团内部适当的交易安排,加强内部企业间的合作,可以使资源配置在一定程度达到最优,达到企业集团的规模经济效益.
(2)关联交易的消极意义①关联交易可能影响公司独立经营能力如果关联交易比重较大,将会使公司对关联人形成严重依赖,进而影响到上市公司的独立经营能力,导致市场竞争力下降.
一旦关联方出现问题,则公司将很难经营和生存.
②关联交易可能损害中小股东和债权人的利益公司关联人中的控股股东等部分关联人很容易就能利用自身的优势,与公司发生一些不公允的交易(如向上市公司高价出售原材料,低价购买产品,抢占公司投资项目,挪用上市公司公开募集的资金,拖欠上市公司的款项,要求公司为自身或其他关联方提供担保等),损害公司的利益,由此,中小股东的利益及债权人的利益也将受到损害.
③关联交易可能影响上市公司业绩和批露信息的真实性部分控股股东为满足上市条件或为保留住上市公司的"壳"资源,有可能会牺牲自身利益来粉饰会计报表,虚增上市公司的利润.
从而使其信息失真,由此,不但影响其他投资人的利益,也扰乱证券市场秩序,妨碍监管部门的监管.
④关联交易可能导致国家税赋流失关联企业间可以利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整,或者虚构并不存在的交易来转移140收入和分摊费用,或者通过互拆借资金的方式,规避依法应予交纳的税赋,导致国家税赋流失.
(二)法律及主管部门对于关联交易的态度1、相关部门对于公司上市中关联交易的基本态度是减少和规范.
现存的关联交易必须符合以下条件:一是实体上应符合市场化的定价和运作要求,做到交易价格和条件公允;二是在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定;三是在数量和质量上不能影响到公司的独立性.
总的说:公司应尽量减少并规范关联交易,关联交易价格应该公允.
公司不应通过关联交易制造或转移利润,也不应将关联交易非关联化.
对于关联方占用公司资金,必须及时清理欠款并不得发生新的欠款.
2、2012年3月23日,代办系统在厦门召开2012年第一次工作会议.
会上,中国证券业协会(下称中证协)首次就新三板推荐挂牌工作中存在的问题,向61家具有推荐挂牌资格的主办券商进行通报,并重点培训尽职调查、内核、信息披露三方面注意事项.
新三板尽职调查事项中,被监管层首先点名的是关联交易问题.
据中证协人士介绍,关联方确认和关联交易确认有诸多常见遗漏.
其举例介绍,某公司首次报送的备案文件中,没有对外籍人士、在境外交易所上市的关联公司及离岸注册的关联方进行调查和信息披露.
(三)关联人1、关联法人根据《股份转让公司信息披露实施细则》,具有以下情形之一的法人,为公司的关联法人:(1)直接或间接地控制公司,以及与公司同受某一企业控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、与公司受同一母公司控制的子公司);(2)第六十四条所列的关联自然人直接或间接控制的企业.
2、关联自然人141根据《股份转让公司信息披露实施细则》,具有以下情形之一的法人,为公司的自然人:(1)持有公司5%以上股份的个人股东;(2)公司的董事、监事及高级管理人员;(3)本条第(一)、(二)项所述人士的亲属,包括:父母;配偶;兄弟姐妹;年满18周岁的子女;配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶.
(四)关联交易1、关联交易的定义.
关联交易是指公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项.
包括但不限于下列事项:(1)购买或销售商品;(2)购买或销售除商品以外的其他资产;(3)提供或接受劳务;(4)代理;(5)租赁;(6)提供资金(包括以现金或实物形式);(7)担保;(8)管理方面的合同;(9)研究与开发项目的转移;(10)许可协议;(11)赠与;(12)债务重组;(13)非货币性交易;(14)关联双方共同投资.
2、关联交易掌握的标准.
(1)公司与关联法人发生的关联交易总额在100万元以上或高于公司最近经审计净资产值的0.
5%的.
142(2)公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易.
(3)公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供的借款.
(4)由公司控制或持有50%以上股份的子公司发生的关联交易,按公司关联交易进行披露.
(5)公司的第一大债权人、债务人之间发生的关联交易和重大事项,按公司关联交易进行披露.
(6)公司发生的关联交易涉及的"提供财务资助"、"提供担保"和"委托理财"等事项时,应当以发生额作为计算标准,并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算,经累计计算达到标准的,认定为重大关联交易.
(7)公司在连续十二个月内发生的以下关联交易,应当按照累计计算的原则认定:与同一关联人进行的交易;与不同关联人进行的与同一交易标的相关的交易.
上述同一关联人包括与该关联人受同一主体控制或者相互存在股权控制关系的其他关联人(五)关联交易处理公司在挂牌上市前,需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项,以便顺利实现挂牌.
第一,对关联交易涉及的事项进行重组.
如果关联企业的业务已经融入公司完整的生产服务体系之中,可以考虑将该企业或该业务并入拟挂牌公司,使原来依靠关联方的业务转移由拟挂牌公司自身或由其设立的控股子公司来完成.
第二,将产生关联交易的公司股权转让给非关联方.
如果关联业务不属于拟挂牌公司的主要业务,或者盈利能力不强,则可以将该部分业务转让给无关联的第三方.
转让时应注意转让价格的真实、公允和合理,不可损害拟挂牌公司的利益.
正常情况下,已持续经营的业务或资产不鼓励进行剥离.
特别要防止虚假的关联交143易"非关联化".
第三,对关联企业进行清算和注销.
如果关联企业已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司产生障碍或不良影响,则可考虑将该关联企业进行清算、注销.
第四,对于无法避免的其它关联交易,应当做到定价公允、决策程序合规、信息披露规范.
首先,关于决策程序合规方面,拟挂牌公司应当依据相关法律法规制定《章程》、《关联交易决策管理办法》等公司治理文件确定关联交易的决策程序,严格依照该程序进行决策.
其次,关于定价公允方面,关联交易应当签订书面协议,明确关联交易的定价政策.
关联交易定价可参照交易所上市公司关联交易实施指引的原则执行,具体如下:交易事项实行政府定价的,可以直接适用该价格;交易事项实行政府指导价的,可在政府指导价的范围内合理确定交易价格;除实行政府定价或政府指导价外,交易事项有可比的独立第三方的市场价格或收费标准的,可以优先参考该价格或标准确定交易价格;关联事项无可比的独立第三方市场价格的,交易定价可以参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定;既无独立第三方的市场价格,也无独立的非关联交易价格可供参考的,可以合理的构成价格作为定价的依据,构成价格为合理成本费用加合理利润.
最后,对关联交易事项的披露应该做到真实、准确和完整.
三、同业竞争(一)同业竞争概念所谓同业竞争,是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务,从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系.
(二)法律和主管部门关于同业竞争的基本态度在具有同业竞争的两家公司之间,尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间,控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机144会,这样很容易损害被控制公司的利益.
所以,为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益,很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止.
发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一.
目前,对同业竞争作有相关规定的法律规范主要有:1、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第五项:未经股东会或者股东大会同意,董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务.
2、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条:发行人的业务独立.
发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易.
第四十二条:募集资金投资项目实施后,不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响.
3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》(证监发行字[2006]5号)第五十一条:发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况.
对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释.
第五十二条:发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺.
4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号--首次公开发行股票并上市申请文件》(证监发行字[2006]6号)9-2有关消除或避免同业竞争的协议以及发行人的控股股东和实际控制人出具的相关承诺.
5、《保荐人尽职调查工作准则》(证监发行字[2006]15号)第九条:调查发行人成立以来与原企业或主要发起人在法律关145系、产权关系、业务关系(如现实的或潜在的关联交易和同业竞争等)、管理关系(如托管等)等方面是否存在重大瑕疵.
第二十四条:同业竞争情况取得发行人改制方案,分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据,必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料,并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法,调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况,判断是否构成同业竞争,并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况.
6、《公开发行证券的公司信息批露内容与格式准则第11号——上市公司公开发行证券募集说明书》(20062号)第三十一条:发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况.
对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释.
第三十二条:对于已存在或可能存在的同业竞争,发行人应披露解决同业竞争的具体措施.
第三十三条:发行人应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见.
(三)同业竞争认定的具体把握1、发行人与关联方之间是否存在同业竞争(1)需调查的主体需要注意的是,《编报规则第12号》中关于同业竞争采用的是"发行人与关联方之间"是否存在同业竞争,即使用了"关联方"的概念,而如前面关于关联交易部分中所述,"关联方"的范围相当广泛.
而《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》(证监发行字146[2006]5号)、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号--首次公开发行股票并上市申请文件》(证监发行字[2006]6号)、《保荐人尽职调查工作准则》证监发行字[2006]15号中,规定的同业竞争的主体为发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业.
(2)需调查的业务因为没有直接的、明确的同业竞争认定标准,因此在认定是否构成同业竞争时应本着实质重于形式的原则进行认定.
一般情况下,如果两者的业务相同,如无特殊情况,就直接认定为存在同业竞争.
因此,"同业不竞争"的说法除非有充分有力的证据予以证明(比如有不同的客户对象,有不同的市场区域,存在明显的市场细分差别,而且该市场细分是客观的,不会产生实质性同业竞争等),否则一般很难得到主管部门的认可.
就"同业不竞争"的问题,从实践经验来看,证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时,通常会关注以下几方面的内容:①考察产品或者服务的销售区域或销售对象.
若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素,即使同一种产品或者服务,也可能不发生业务竞争及利益冲突.
②如存在细分产品,可考察产品生产工艺是否存在重大差异.
若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业,但又存在产品细分情形,则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面.
③考察发行人所在行业的特点和业务方式.
有时在具体个案中,监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争.
2、有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争鉴于公司上市时同业竞争的绝对不可存在性,公司对于已经存在的同业竞争,有关主体必须在申请上市前彻底解决同业竞争问题.
同147时,有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺.
3、新三板动态2012年7月20日,代办系统在大连召开2012年第二次工作会议,会上,国信证券呼吁缩小同业竞争的界定范围,广发证券和申银万国证券亦表示力挺.
广发证券人士在会议上指出,目前储备的100余家企业中,60%存在同业竞争和关联交易的问题,应在充分披露不损害投资者利益前提下容忍同业不竞争、强制地域划分等解决思路.
而东北证券则表示要加大对上报项目同业竞争的调查范围和手段.
四、资产业务重组问题(一)资产业务重组的意义资产业务重组是指在拟上市股份公司设立前及设立之后,通过股权重组和资产整合,将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合,使其符合上市发行的规范要求,形成具有股权关系清晰,业务体系完整,直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体.
因此,重组是公司成为一个合格上市发行主体的第一步,也是企业上市成功与否的关键,它将公司存在的许多历史问题和上市的隐患进行调整与规范,为日后企业上市发行股票打下更为牢固的基础.
(二)改制重组应达到的标准1.
股权关系清晰,不存在法律障碍,不存在股权纠纷隐患.
不能存在委托持股、信托持股以及工会、职工持股会作为公司股东的情形.
2.
主营业务突出,通过整合主营业务形成完整的产、供、销体系,最大限度地提高资本利用效率,形成核心竞争力和持续发展的能力,避免同业竞争,减少和规范关联交易.
3.
建立公司治理的基础,股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作.
4.
形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力.
公司改148制时将主要经营业务进入股份公司时,与其对应的土地、房产、商标及其他工业产权、非专利技术必须同时进入股份公司,做到资产完整、业务独立、人员独立、财务独立、机构独立.
5.
建立健全财务会计制度,会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规的要求.
6.
建立健全有效的内部控制制度,能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果.
(三)资产业务重组的主要方法1.
资产业务转让.
可将与企业存在关联关系可能影响企业挂牌上市的资产业务转让给与公司不构成关联关系的其他企业或个人;可将与主主营业务无关的部分资产出售给其他企业、个人;可将企业或负债转让给其他企业、个人.
2.
资产业务收购.
可将与公司业务有关的公司外的资产业务进行收购,使其成为公司或合并报表范围的子公司的资产和业务,以解决公司业务能力或关联交易以及同业竞争问题.
3、换股合并.
股东或他人将其在另一企业的股权作价投入改制企业.
这种方式属于新增资本投入的权益投资,多见于部分改制为股份有限公司的登记.
4、债权转股权.
企业改制时,在征得其他股东同意的基础上债权人可将其债权转为对企业的投资.
其本身由企业的债权人变为企业的股东.
但银行金融机构,验资、评估等中介机构等不具备投资主体资格的债权人不能债转股.
五、独立性问题(一)新三板的挂牌条件根据2009年7月6日修订实施的《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法(暂行)》的规定,非上市公司申请股份在代办系统挂牌,须具备以下条件:1、存续满两年.
有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更149为股份有限公司的,存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算;2、主营业务突出,具有持续经营能力;3、公司治理结构健全,运作规范;4、股份发行和转让行为合法合规;5、取得试点地区政府(一般为高新区行政管理机构,中关村为北京市政府授权机构)出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函;6、协会要求的其他条件.
(二)公司的独立性现有文件中尚未有直接的规范对新三板的独立性作出要求,但是参照企业上市的要求,新三板的也应具有独立性,主要表现为5方面:公司应在资产、人员、机构、财务、业务等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业.
1、判断公司业务的独立性2、判断公司资产的独立性3、判断人员独立性4、判断财务独立性5、判断机构独立性六、对外担保问题(一)公司应严格控制对外担保;(二)控股股东或实际控制人不得强令公司对外提供担保;(三)公司对外担保等事项应符合法律法规和公司章程.
七、股权激励问题(一)股权激励概念1、概念.
所谓股权激励,指公司以本公司股票为标的,对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励.
合理的股权激励方案可以将企业的短期利益和长远发展战略有效地结合起来,使150经理人及企业关键人员能以股东的身份参与企业决策,从而实现企业业绩与经营管理人员风险与收益的一致性.
2、股权激励与股权福利.
(二)股权激励主要形式.
1、直接持股.
2、通过合伙企业或公司间接持股.
3、限制性股票.
4、股票期权.
1514民事法篇P152婚姻法解释三及继承法讲座提纲及内容P161土地征收与补偿P165破解村(居)民婚姻和继承中的法律难题专题讲座P172国家、集体、个人财富的保护神P176婚姻登记条例P181让物业管理回归"民意"P185维护农民土地上的权益P189婚姻法常识课件P194《中华人民共和国继承法》宣讲P201认识遗嘱继承与遗赠152婚姻法解释三及继承法讲座提纲及内容广东卓信律师事务所龚国清一、了解、讨论最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)的有关规定1、首次明确以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记应提起行政复议或行政诉讼.
2、明确规定亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定将导致法院推定另一方主张成立的法律后果.
3、首次明确夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产.
4、明确婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的应认定为夫妻一方的个人财产.
5、首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有.
6、明确规定当事人协议离婚未成则事先达成的附协议离婚条件的财产分割协议不生效.
二、了解我国继承法中关于立遗嘱的规定、种类及注意事项.
1、遗嘱有效要件2、遗嘱的种类及效力3、立遗嘱应注意的问题.
如遗嘱见证人、口头遗嘱、公证遗嘱等附:有关法律规定最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过)法释〔2011〕18号153为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请.
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼.
第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立.
当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立.
第三条婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持.
第四条婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的.
第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产.
第六条婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理.
154第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产.
由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外.
第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理.
第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理.
第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理.
依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务.
双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿.
第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持.
夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持.
第十二条婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一155方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持.
购买该房屋时的出资,可以作为债权处理.
第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持.
第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割.
第十五条婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉.
第十六条夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理.
第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持.
第十八条离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割.
第十九条本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准.
《中华人民共和国继承法》司法解释三、关于遗嘱继承部分35.
继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效.
15636.
继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人.
37.
遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理.
继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定.
38.
遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效.
39.
遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销.
40.
公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待.
41.
遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力.
无行为能力人所立的遗嘱,即使其本人后来有了行为能力,仍属无效遗嘱.
遗嘱人立遗嘱时有行为能力,后来丧失了行为能力,不影响遗嘱的效力.
42.
遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准.
案例一2011年8月19日广西某自治县人民法院受理了原告李志莲诉被告杨中华离婚纠纷一案.
原告诉称其于2005年6月在柳州市打工时认识被告,次年1月13日同到婚姻登记机关登记结婚,婚后被告到原告家生活,且生育有一子,2007年11月被告外出下落不明至今,为此要求离婚.
法院经调查发现被告结婚登记使用的身份证是虚假的,其身份证上所列的户籍所在地四川省内江市东兴区有6个叫杨中157华的人,没有一个人的信息与被告相同.
公安机关对此也予确认.
问题:1、法院能否判决原告与被告离婚2、如法院驳回原告的诉讼请求,原告有何救济途径案例二2009年8月,程丽与王军恋爱同居.
坠入爱河的两人在同年11月闪电结婚,又在两个月后感情破裂协议离婚.
离婚时,程丽已有孕在身.
离婚半年后她生下女儿小童,作为孩子父亲的王军未支付孩子任何费用.
于是,小童作为原告,程丽代孩子起诉至法院,请求确认小童和王军的亲子关系,判令前夫王军承担抚养义务.
王军则表示,程丽和自己并非恋爱和同居关系,只是朋友.
"我之所以和她去登记结婚,也是为了帮程丽取得小孩的准生证.
"法院要求进行亲子鉴定,王军拒绝进行亲子鉴定.
问题:王军拒绝做亲子鉴定应当承担什么法律后果案例三闻某为结婚于2007年10月购买了一套商品房,价格11万人民币,并办理了房产证.
次月,闻某与陈某办理了结婚登记.
现在,闻某与陈某双方因感情不和诉讼离婚,双方对房产发生了争议.
闻某的房子现已升至30万人民币.
妻子陈某认为,该房产的增值部分应按夫妻共同财产予以分割.
而闻某则认为,他既然享有该房屋的产权,其增值部分也应属于他所有,不同意陈某分割该房产的要求.
问题:本案房屋增值部分能否按夫妻共同财产进行分割为什么案例四朱女士与丈夫是在前年结婚的.
两个人都是外地人,收入也是普通的工薪阶层.
想要在广州买套房子很难,刚开始的一年,小两口都是靠租房居住.
就在去年的时候,公婆拿出了家里压箱底的钱,为儿子在广州买了一套房子,房产证上登记的是朱女士老公一个人的名字.
刚开始,朱女士也未放在心上.
前段时间,在和一帮朋友聊天的158时候,朱女士无意中提及了此事.
此时,朋友开始劝朱女士,"你还是让你老公把你的名字也加到房产证上吧,否则的话,这套房子和你没有任何关系.
"朱女士细想之下,感觉也有道理.
问题:结婚后,公婆拿钱给儿子买房并登记在儿子名下,该房屋属丈夫的个人房产还是婚后共同财产为什么"案例五陈先生在婚前以按揭方式购买了商品房一套,房屋总价62万元,其首付12万元,从银行贷款50万元,每月还款额度为3600元左右,期限为20年.
该套房屋在陈先生与李女士结婚之前已经交付使用,在婚姻关系存续期间取得房屋产权证书.
现该套房屋价值100万元,婚前陈先生已经支付按揭贷款本息25万元,夫妻共同偿还按揭贷款本息6万元,尚有贷款本息30万元未还.
问题:1、涉案房屋应当判哪一方所有2、李女士能否分到涉案房屋的财产如果能,有多少如不能为什么3、涉案房屋还欠银行的贷款本息30万元应当由哪方归还案例六李某与王某婚后常因琐事发生矛盾,在一次激烈争吵后,双方决定协议离婚,并签订了离婚协议.
协议约定,双方去婚姻登记机关进行登记离婚,市价40万元的住房归王某所有,家庭银行存款5万元归李某所有.
一段时间过后,夫妻双方和好了,二人也没有办理离婚登记手续,不过,离婚协议被王某保留了下来.
一年后,双方矛盾又增,在协议离婚未果的情况下,李某向法院诉请离婚,要求平均分割夫妻共同财产.
王某则以双方签订的财产分割协议为据,要求财产分割按协议内容执行.
问题:1、李某与王某签订的离婚协议书是否生效2、法院能否依据离婚协议书的约定分割夫妻共同财产1593、涉案财产应当如何分割案例七2009年,胡女士久病不起的丈夫金某想处理相关后事,因除自己姓名之外不会写其他字,于是叫胡女士的哥哥和弟弟来到家里,由其哥哥代笔书写遗嘱,遗嘱内容为:"房子及家里存款均归胡女士继承,与养女无关",并注明日期,金某、胡女士及其哥哥、弟弟均签字.
丈夫去世后,养女看到老房子要拆迁,也主张享有继承权,胡女士感到很气愤诉至法院.
问题:1、遗嘱见证人的法定条件是什么2、金某所立遗嘱是否符合法律规定案例八小郭是北京某高校在读研究生,其母亲早逝,姐姐与家里关系不和睦,长年在外不与父亲及小郭联系.
他以父亲有口头遗嘱为由,向法院主张继承父亲在家乡的待拆迁房产.
小郭的父亲于2008年6月住院病危时躺在病床上,当着小郭及两护士的面口头订立遗嘱,表示死后家乡待拆迁房子归小郭所有.
2008年8月,小郭的父亲病情好转,回到家中疗养两个月后旧病复发住院,于当年10月末逝于医院.
小郭因其姐姐主张房产继承权利向法院提起遗嘱继承诉讼,并向法庭提请2008年6月其父亲订立口头遗嘱时在场的两护士出庭证明.
但法院经审理,对小郭的主张没有予以支持.
问题:1、法院为什么不支持小郭的诉讼主张2、口头遗嘱成立的要件是什么案例九患有心血管疾病的张先生,名下有两套房产,其中一套待拆迁,因此在两个子女和继母之间房产的遗嘱分配上一直犹豫不决.
他于2008年至2009年间先后订立3份自书遗嘱、1份录音遗嘱,并于2010年3月份立了1份公证遗嘱,将待拆迁房产均归其妻继承,另一套由子女共有.
但后来张先生因家庭关系的问题又改变主意,2010年9160月订立了一份自书遗嘱,改变了之前的公证遗嘱内容.
在张先生去世后,继母与张先生子女就房产继承发生争议,双方诉至法院.
问题:1、遗嘱有哪些种类2、张先生立有数份遗嘱,法院应当以哪一份遗嘱作为张先生遗产的处理依据为什么161土地征收与补偿汕头市公职律师事务所林旖旎一、土地征收的概念与特征土地征收是指国家为了公共利益需要,依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地,并依法给予被征地的农村集体经济组织和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为.
从征收的内涵可见其法律特征:首先,土地征收具有法定性,根据行政合法性原则,必须符合法律和行政法规的规定,遵循一定的法律程序;其次,土地征收具有强制性,征收是国家强制取得他人土地所有权的行为,并不以取得征得被征地人的同意为必要条件;再次,土地征收具有公益性,即土地征收必须符合公共利益.
(一)国家建设征收土地的主体必须是国家,具体来讲就是国家授权县级以上人民政府行使征收权,土地征收本身就是政府的一种具体行政行为,具有明显的行政强制性;(二)土地征收的目的和前提是为了国家公共利益的需要,并以土地补偿为必备条件.
二、土地征收原则(一)十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的原则;(二)保证国家建设用地的原则;(三)妥善安置被征地农民的原则.
三、土地征收程序从具体操作程序进行划分的话,土地征收工作程序分为征地报批前工作程序、征地报批材料组卷和征地批准后组织实施程序三个阶段.
其具体程序如下:1、征地情况告知.
在征地报批前,市、县国土资源局应当制作162《征地告知书》并公告或者直接发布《拟征地公告》,将拟征土地的用途和位置告知被征地的农村集体经济组织和农户.
《征地告知书》或《拟征地公告》由国土资源所负责在被征地土地所在地的村内张贴.
在有条件的地方,市、县国土资源局应当将《征地告知书》在互联网上发布、在当地电视台播出.
张贴、发布或者播出《征地告知书》的过程,应当进行摄像和录像,取出的照片和视频资料要妥善保存备查.
《征地告知书》不得泄露国家秘密.
2、征地调查确认.
在征地报批前,市、县人民政府土地行政主管部门应调查核实拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、规格和数量等,据实填写《征地调查结果确认表》,并经被征地的农村集体经济组织、被征地农户以及地上附着物所有人盖章和签字予以确认.
3、函告征地情况.
市、县人民政府土地行政主管部门将被征地农村集体经济组织和被征地农户确认的拟征地的权属、种类、面积和有审批权的人民政府等情况函告同级劳动保障部门.
同级劳动保障部门及时确定被征地农民社保对象的条件、人数、养老保险费的筹资渠道、缴费比例,并函告同级国土资源局.
4、征地听证告知.
在征地报批前,市、县国土资源局应当制作《听证告知书》,将拟征土地的补偿标准、安置途径、当地劳动保障部门确定的被征地农民社保对象的条件、人数、养老保险费的筹资渠道、缴费比例等内容,告知被征地农村集体经济组织和被征地农民,并告知被征地的农村集体经济组织和被征地农民对补偿标准、安置途径和社保措施享有申请听证的权利.
《听证告知书》由市、县人民政府土地行政主管部门负责在被征地土地所在地的村、组张贴并告知被征地农民.
5、组织征地听证.
在征地报批前,被征地集体经济组织和农户就征地补偿标准和安置途径申请听证的,市、县人民政府土地行政主管部门应当组织听证.
涉及社会保障有关事项的,邀请劳动保障部门163参加.
举行听证的,应当制作《听证笔录》和《听证纪要》,全面准确地反映当事人的意思.
确有必要的,应当对征地补偿标准和安置途径进行必要的修改和完善.
被征地农村集体经济组织和农户自愿放弃听证的,应当填写《听证送达回执》.
6、发布征收土地公告.
征地经依法批准后,被征土地所在地的市、县人民政府应当自收到征地批准文件之日起10个工作日内,在被征收土地的村内张贴《征收土地公告》.
该公告应当包括下列内容:(1)征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途;(2)被征用土地的所有人、位置、地类和面积;(3)征地补偿标准、农业人员安置途径、社保情况;(4)办理征地补偿登记的期限和地点.
7、办理征地补偿登记.
被征地农村集体经济组织、农村村民、地上附着物产权人或者其他权利人应当在《征收土地公告》规定的期限内,持土地权属证书等有关证明材料,到《征收土地公告》规定的地点,办理征地补偿登记手续.
8、发布征地补偿安置方案公告.
市、县人民政府土地行政主管部门根据批准的《征收土地方案》和补偿登记资料,在发布《征收土地公告》之日起45日内,以被征地农村集体经济组织为单位制定《征地补偿安置方案公告》并在被征收土地的村内张贴.
该公告当包括下列内容:(1)本集体经济组织被征收土地的位置、地类、面积、地上附着物和青苗的种类、数量,需要安置的农业人口和数量;(2)土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式;(3)安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式;(4)地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式;(5)社保费用的筹集方法、缴费比例和办法;(6)其他有关征地补偿、安置的具体措施.
四、土地征收补偿费164土地征收的补偿费用分为三种,分别为土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费.
1、土地征收的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍.
2、土地征收的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算.
需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算.
每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍.
但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍.
3、土地征收的地上附着物和青苗的补偿费分为青苗补偿标准和其他附着物的补偿标准.
(1)青苗补偿标准:对刚刚播种的农作物,按季产值的三分之一补偿工本费.
对于成长期的农作物,最高按一季度产值补偿.
对于粮食、油料和蔬菜青苗,能得到收获的,不予补偿.
对于多年生的经济林木,要尽量移植,由用地单位付给移植费;如不能移植必须砍伐的,由用地单位按实际价值补偿.
对于成材树木,由树木所有者自行砍伐,不予补偿.
(2)其他附着物的补偿标准:征收土地需要迁移铁路、公路、高压电线、通讯线、广播线等,要根据具体情况和有关部门进行协商,编制投资概算,列入初步设计概算报批.
拆迁农田水利设施及其它配套建筑物、水井、人工鱼塘、养殖场、坟墓、厕所、猪圈等的补偿,参照有关标准,付给迁移费或补偿费.
用地单位占用耕地建房或者从事其它非农业建设时,应当按照《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》的规定,缴纳耕地占用税.
165破解村(居)民婚姻和继承中的法律难题专题讲座广东宝慧律师事务所蔺存宝一、信与不信——婚前财产约定(一)要不要约定(观念);(二)法律风险(综定就能避险吗对内效力、对外效力);(三)如何约定(动产、不动产公示方法).
【案例1:陈女士被结婚诈骗案】二、离与不离——离婚的标准(一)协议离婚的标准1、自愿原则;2、协议内容;3、办理程序.
(二)判决离婚的标准1、感情破裂;2、判断感情是否破裂的标准和要素:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满二年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形.
3、一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚;4、不想离婚怎么办(相反证据);【附图】5、个人意见:婚姻自由;6、庭上表现(真实、虚伪、痛苦、惋惜).
(三)婚外情问题(证据及证据标准)1661、重婚(概念):是指有配偶的人又与他人结婚或以夫妻名义共同生活的行为,或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为.
2、同居("二奶""小三""情人");3、证据(照片、短信、录音、录像、小孩、有关场合的自认、证人等);【案例2:温某英法律援助系列案】【案例3:广州海鲜佬离婚及走私案】4、后果——赔偿、抚养权.
(四)家庭暴力问题(证据及证据标准)1、概念(传统暴力、冷暴力);2、证据意识;3、特点:受害者多为女性;【案例4:九女士与梁先生离婚案】【案例5:女警察遭遇家暴案】4、后果(离婚、抚养权、赔偿、行政、刑事).
三、分与不分——夫妻财产分割问题(一)夫妻共同财产和个人财产的种类1、夫妻共同财产种类(17条)(解释一,11条)(解释三,第5条);2、一方个人财产种类(第18条);3、父母为子女购房,产权归属问题(解释二,第22条)(解释三,第7条).
(二)夫妻共同债务和个人债务1、共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务.
夫妻共同债务主要是基于夫妻家庭共同生活的需要,以及对共有财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务.
1672、个人债务是指夫妻约定为个人负担的债务或者一方从事无关家庭共同生活时所产生的债务.
(三)财产分割原则1、协议;2、照顾子女和女方权益;【案例6:孔某辉离婚案】3、平均;4、少分或不分(第47条).
(四)财产分割方法1、动产;2、不动产;3、协议、竞价、补偿、评估、拍卖.
(五)难题:诉前财产转移1、很普遍;2、取证难;3、司法实战.
【案例7:玲女士离婚案(财产:在男方父母名下)】四、要与不要——子女抚养问题(一)判决抚养权归属的标准1、有利于未成人成长原则2、标准(1)两周岁以下的子女,一般随母方生活.
母方有下列情形之一的,可随父方生活:①患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;②有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;③因其他原因,子女确无法随母方生活的.
168(2)父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许.
3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;②子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;③无其他子女,而另一方有其他子女的;④子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的.
4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑.
5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见.
6、在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许.
(二)抚养费的标准1、收入情况;2、生活水平;3、特殊需要;4、具体规定.
子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定.
有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付.
负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般169不得超过月总收入的百分之五十.
无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定.
有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例.
(三)抚养费的支付方式1、按月支付;2、按季度支付;3、按年支付.
(四)几个问题1、争夺抚养权的证据问题;2、主张抚养费的证据问题;3、探望问题;4、常见的争夺抚养权规律.
(1)女方要抚养权的多;(2)男孩—双方争夺;【案例8:何女士离婚案】(3)两个家庭的争夺;【案例9:杜先生离婚案】(4)拿小孩当筹码;(5)互相推脱.
五、争与不争——继承问题(一)遗嘱继承1、概念是指按照立遗嘱人生前所留下的符合法律规定的合法遗嘱的内容要求,确定被继承人的继承人及各继承人应继承遗产的份额.
2、遗嘱种类(1)公证遗嘱;(2)自书遗嘱;170(3)代书遗嘱;(4)录音形式立的遗嘱;(5)口头遗嘱;(6)少立遗嘱原因(无法预料、突发事件、观念).
【案例10:黄先生与李女士遗嘱继承案】(二)法定继承1、概念是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下,由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式.
2、顺序第一顺序:配偶、子女、父母;第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母;继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承.
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承.
3、遗腹子份额;4、丧偶儿媳.
【案例11:巫先生与庞女士法定继承案】(三)遗产的范围1、遗产概念指被继承人死亡时遗留的个人所有财产和法律规定可以继承的其他财产权益.
2、范围(1)公民的合法收入.
包括从事体力、脑力劳动所得收入,股票、红利、接受的嘉奖等;(2)公民的房屋、储蓄和生活用品.
房屋包括自用房、出租房、闲置房、营业用房等;储蓄包括在银行、信用社、保险公司、其他金融机构的存款;生活用品包括家具、家电、图书、电脑、车辆等;(3)公民的林木、牲畜和家禽;171(4)公民的文物、图书资料.
包括古董、字画、图书、收藏品等;(5)法律允许公民所有的生产资料.
包括土地、农具、建材、农作物、矿藏等;(6)公民的著作权、专利权、商标权等知识产权中的财产权利;(7)公民的其他合法财产.
包括抵押权、质押权、留置权,典权,债权等.
【案例12:罗女士与廖女士遗产继承案】(四)遗赠抚养协议1、概念是遗赠人与扶养人签订的、由扶养人承担遗赠人生养死葬的义务,遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部于其死后转移给扶养人所有的协议.
2、种类(1)公民与公民签订的遗赠扶养协议;(2)公民与集体经济组织签订的遗赠扶养协议.
【案例13:何先生与何女士继承纠纷案】六、提问与解答172国家、集体、个人财富的保护神——《中华人民共和国》物权法宣讲一广东韶州律师事务所魏思珍现行《中华人民共和国物权法》起草工作始于1993年,2007年3月16日颁布,2007年10月1日实施.
从起草到正式颁布实施期间历时14年之久,可见立法者对该部法律的重视程度之高和其对广大人民群众生活的影响之大.
如今该法实施已近七年,仍有不少的人对该法颁布和实施知之不多甚至不知.
为了大家对此有所认识,让我们共同学习和重温一下与该法相关的基础知识吧.
一、什么是物权法物权法是规范财产关系的民事基本法律,它调整的是因物的归属和利用而产生的民事关系.
二、物权法是一部怎样的法律(一)物权法是一部关于关注民生,保护老百姓切身利益的法律.
1、什么是民生问题,民生最大的问题是老百姓的财产问题,财产权问题解决不好,就不可能真正解决好民生问题.
2、物权法就当前中国老百姓最为关心的问题做出了明确规定,其有关农民集体土地承包权的保护,政府征收拆迁法律限制及补偿和安置措施,住宅小区车位、车库和共用设施的权利归属以及住宅建设用地使用权限的自动延长等规定,在充分保护社会整体利益的条件下,对农民和城市居民的住宅利益提供了最大化的法律保障,极大地增强了个人合法财产的安全感,有利于遏制权利腐败和改善政府形象,也有利于社会和谐.
3、物权法中有关保护农民财产权的制度,切实保护了广大农民的利益.
我国第一次在物权法中规定了承包经营权,承认了承包经营173权为物权,承包经营权的物权化,可以最大限度的保护农民利益,主要表现在以下几个方面:(1)长期稳定的承包经营权承包期满后可继续承包,(126条2款:前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包.
)(2)物权法确认承包经营权为用益物权,有利于土地在被征收的情况下,保护承包经营权人的利益,物权法第42条规定征收集体所有的土地,应当足额支付补偿费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益.
(3)规定了集体经济组织,村民委员会或者其负责人作出的决定,侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销.
上述举措切实维护了广大农民的利益.
(4)物权法深化了私人所有权的保护.
私人所有权,就是指公民个人依法对其所有的动产或者不动产享有的权利,以及私人投资到各类企业中所依法享有的出资人的权益,物权法扩大了对私人所有权的保护范围.
整个物权法都是以私人所有权为圆心建构其制度体系的,无论是总则中关于所有权的一般规定,还是建筑物区分所有权,共有权,担保物权等各项物权制度,都和私人所有权直接、密切地联系在一起,这些规定,都是确认和保护私人所有权的法律制度.
(二)物权法是鼓励人民群众创造财富的法律.
法律本身虽不能直接创造财产,但可以通过确认和保护财产鼓励财富的创造.
古人说,"有恒产才能有恒心",如果缺乏完备的物权法,不能形成一整套对财产予以确认和保护的完整规则,那么人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的,从而就不会形成所谓的恒产,也很难使人们产生投资的信用、置产的愿望和创业的动力.
物权法通过对于所有民事主体的一种保护,有利于鼓励亿万人民创造财富,从而实现共同富裕的伟大历史使命.
三、物权法的立法宗旨:1、维护国家基本经济制度;2、维护社会主义市场经济秩序;3、明确物的归属,发挥物的效用,,保护权利人的物权.
174四、物权法的立法依据:物权法的立法依据是《中华人民共和国宪法》,1、物权法维护我国的基本经济制度,注重对国有财产的保护,防止国有资产的流失,符合宪法的要求;2、物权法关于市场主体平等保护的原则符合宪法的规定.
五、有关物权的概念和类型2、物权是其一种财产权,指权利人依法对特定的物享有的直接支配并排除他人干涉的权利,是物之归属和物之利用权,是一种支配权,绝对权,具有排他性、绝对性和对世性,对任何人都有效力.
3、物权的类型:物权法规定的物权有三种,主要是指所有权,用益物权和担保物权.
(1)、所有权是权利人全面支配标的物并排除他人干涉的权利.
是最典型的物权,是财产权利的核心内容.
因此所有权有被称为完全物权.
在我国所有权又分为国家所有权、集体所有权和私人所有权.
(2)、用益物权是非所有人对他人所有的不动产或者动产所享有的占有、使用和收益的权利.
相对于所有权用益物权是权利受到限制的物权.
用益物权人不能对标的物进行出卖、赠与等法律上的处分,也不能对标的物进行毁损等背离用益目的的事实上的处分.
但是用益物权人可以在法律规定的范围内对其所享有的用益物权本身进行处分,例如建设用地使用权人可以根据的规定将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押.
(3)、担保物权是成立于他人特定物或者权利上的权利,是限定物权.
它以确保债权受偿为目的,以取得担保标的物的交换价值为实质内容.
它具有以下特征:1、法定性:是指担保物权对提供担保的债务人的财产或者第三人的财产具有直接支配的效力,在债权受清偿前,债权人可以以担保物权对抗物的所有人和其他第三人.
2、附随性:是指担保物权是为担保债权的受偿而设定或者发生的物权,具有从属与被担保债权的属性,担保物权一债权之存在为前提,债权不存175在或者不能确定的,不可能发生担保物权;已经发生的担保物权因为债权的转移或者消灭,原则上当然转移或者消灭.
但是担保物权的随附性并不是绝对的,最高额抵押、最高额质权、所有人抵押就不一债权的存在为其法或者存在的其他条件.
3、担保物权行使的不可分性:是指答辩物权以担保标的物的全部担保债权的各部,以担保标的物各部担保债权的全部.
担保物权人不论其被担保的债权数额多少,都可对答辩标的物的全部行使权利;权利人的债权因为清偿、让与、免除等原因而部分消灭的,权利人仍可以其未受偿的债权部分对担保标的物全部行使权利;担保标的物分割还是转让,不影响担保物权人的权利,权利人仍可以对担保标的物的全部行使权利;担保标的物部分灭失,权利人仍可以以其担保物权对标的物的残留部分行使权利.
但是当事人可以特约排除担保物权行使的不可分性.
4、担保物权的物上代位性:是指担保标的物变化为其他的价值形态时,担保物权基于其直接支配标的物的交换价值的效力,可以及于变形物或者替代物.
从上述与物权法相关的部分名词解释我们可以知道《中华人民共和国物权法》与我们生活息息相关,有了它国家、集体、个人的合法财产可以最大限度地得到保护,因此可以说《中华人民共和国物权法》是国家、集体、个人财富的保护神.
176婚姻登记条例广东众同信律师事务所杨豪一、关于身份证问题当事人无法提交居民身份证的,婚姻登记机关可根据当事人出具的有效临时身份证办理婚姻登记.
二、关于户口簿问题当事人无法出具居民户口簿的,婚姻登记机关可凭公安部门或有关户籍管理机构出具的加盖印章的户籍证明办理婚姻登记;当事人属于集体户口的,婚姻登记机关可凭集体户口簿内本人的户口卡片或加盖单位印章的记载其户籍情况的户口簿复印件办理婚姻登记.
当事人未办理落户手续的,户口迁出地或另一方当事人户口所在地的婚姻登记机关可凭公安部门或有关户籍管理机构出具的证明材料办理婚姻登记.
三、关于身份证、户口簿查验问题当事人所持户口簿与身份证上的"姓名"、"性别"、"出生日期"内容不一致的,婚姻登记机关应告知当事人先到户籍所在地的公安部门履行相关项目变更和必要的证簿换领手续后再办理婚姻登记.
当事人声明的婚姻状况与户口簿"婚姻状况"内容不一致的,婚姻登记机关对当事人婚姻状况的审查主要依据其本人书面声明.
四、关于少数民族当事人提供的照片问题为尊重少数民族的风俗习惯,少数民族当事人办理婚姻登记时提供的照片是否免冠从习俗.
五、关于离婚登记中的结婚证问题申请办理离婚登记的当事人有一本结婚证丢失的,婚姻登记机关177可根据另一本结婚证办理离婚登记;当事人两本结婚证都丢失的,婚姻登记机关可根据结婚登记档案或当事人提供的结婚登记记录证明等证明材料办理离婚登记.
当事人应对结婚证丢失情况作出书面说明,该说明由婚姻登记机关存档.
申请办理离婚登记的当事人提供的结婚证上的姓名、出生日期、身份证号与身份证、户口簿不一致的,当事人应书面说明不一致的原因.
六、关于补领结婚证、离婚证问题申请补领结婚证、离婚证的当事人出具的身份证、户口簿上的姓名、年龄、身份证号与原婚姻登记档案记载不一致的,当事人应书面说明不一致的原因,婚姻登记机关可根据当事人出具的身份证件补发结婚证、离婚证.
当事人办理结婚登记时未达法定婚龄,申请补领时仍未达法定婚龄的,婚姻登记机关不得补发结婚证.
当事人办理结婚登记时未达法定婚龄,申请补领时已达法定婚龄的,当事人应对结婚登记情况作出书面说明;婚姻登记机关补发的结婚证登记日期应为当事人达到法定婚龄之日.
七、关于出国人员、华侨及港澳台居民结婚提交材料的问题出国人员办理结婚登记应根据其出具的证件分情况处理.
当事人出具身份证、户口簿作为身份证件的,按内地居民婚姻登记规定办理;当事人出具中国护照作为身份证件的,按华侨婚姻登记规定办理.
当事人以中国护照作为身份证件,在内地居住满一年、无法取得有关国家或我驻外使领馆出具的婚姻状况证明的,婚姻登记机关可根据当事人本人的相关情况声明及两个近亲属出具的有关当事人婚姻状况的证明办理结婚登记.
八、关于双方均非内地居民的结婚登记问题178双方均为外国人,要求在内地办理结婚登记的,如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明,当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理.
一方为外国人、另一方为港澳台居民或华侨,或者双方均为港澳台居民或华侨,要求在内地办理结婚登记的,如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料,当事人工作或生活所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理.
一方为出国人员、另一方为外国人或港澳台居民,或双方均为出国人员,要求在内地办理结婚登记的,如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料,出国人员出国前户口所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理.
九、关于现役军人的婚姻登记问题办理现役军人的婚姻登记仍按《民政部办公厅关于印发有关内容的通知》(民办函〔2001〕226号)执行.
办理现役军人婚姻登记的机关可以是现役军人部队驻地所在地或户口注销前常住户口所在地的婚姻登记机关,也可以是非现役军人一方常住户口所在地的婚姻登记机关.
十、关于服刑人员的婚姻登记问题服刑人员申请办理婚姻登记,应当亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件;服刑人员无法出具身份证件的,可由监狱管理部门出具有关证明材料.
办理服刑人员婚姻登记的机关可以是一方当事人常住户口所在地或服刑监狱所在地的婚姻登记机关.
十一、婚姻登记机关不予登记情形:179(一)未到法定结婚年龄的;法定婚龄,是指法律规定的结婚的最低年龄.
我国婚姻法规定的结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁.
凡当事人双方或一方未达到法定婚龄的,婚姻登记管理机关不予登记.
法定婚龄是男女双方结婚必须达到的年龄,具有强制性,非经立法程序,任何国家机构不得擅自提高或降低.
但基于民族、宗教、风俗习惯的原因,根据我国婚姻法第50条规定的精神,民族自治地区可以根据本民族的实际情况,对法定婚龄做变通的规定.
(二)非双方自愿的;结婚是婚姻当事人双方的法律行为,双方自愿是婚姻结合的首要条件,法律排斥当事人一方对他方的强迫,排斥当事人父母或第三人的包办或干涉.
尽管法律并不排除当事人的父母或第三人给予当事人意见和建议,但是,是否缔结婚姻应由当事人自行决定.
由此,公民的结婚自由权得到切实的保障.
婚姻必须产生于双方的同意,即两个相互吻合的自由意志.
双方完全自愿由两个相互区别的因素组成:其一是"意识因素",或称"智力因素",即结婚行为必须是自觉行为,知道自己行为的意义,因此,神志不清时的意思表示和结婚行为为可撤销行为.
其二是"意志因素",即结婚必须是自愿行为,因此,在遭受胁迫时的意思表示和结婚行为是可撤销的行为.
(三)一方或者双方已有配偶的;(四)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;法律规定的禁止结婚的亲属,称为"禁婚亲".
我国婚姻法第6条规定,直系血亲和三代以内的旁系血亲,禁止结婚.
禁婚亲包括两个方面的血亲:一是直系血亲,是指所有的直系血亲,没有世代的限制,均不得结婚.
二是三代以内的旁系血亲,包括:(1)兄弟姐妹.
既包括同父同母的全血缘的兄弟姐妹,也包括同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹.
(2)伯、叔、姑与侄子、侄女,180舅、姨与外甥、外甥女.
(3)堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹、舅表兄弟姐妹、姨表兄弟姐妹.
但根据婚姻法第50条的规定,结合少数民族的一些具体情况,有些民族自治地方对禁止三代以内旁系血亲结婚的规定,做了变通规定,如内蒙古自治区规定为大力提倡三代以内旁系血亲不结婚等.
(五)患有医学上认为不应当结婚的疾病的.
婚姻法第7条第2款规定:"患有医学上认为不应当结婚的疾病",禁止结婚.
对禁止结婚的疾病,婚姻法没有明确加以列举,而是采用概括性的规定,至于哪些属于应当禁止结婚的疾病,必须由医学上进行鉴定.
根据我国母婴保健法的规定,医学上认为不应当结婚的疾病主要包括:(1)严重遗传性疾病.
是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生活能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病.
对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚.
但婚姻法规定禁止结婚的除外.
(2)指定传染病.
是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病.
(3)有关精神病.
是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病.
经婚前医学检查,对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的,医师应当提出医学意见;准备结婚的男女双方应当暂缓结婚.
对于因生理缺陷不能发生性行为的人是否准许结婚,1950年婚姻法曾规定禁止结婚,1980年婚姻法对此未加限制.
因此,生理缺陷不能发生性行为的,不为禁止结婚的条件.
181让物业管理回归"民意"——从某小区业委会换届选举僵局谈起广东东江勤诚律师事务所卢邦敬叶发令一、引例某小区从2000年7月入伙以来,业主们发现,小区的(首届)业主委员会自他们入伙时就已经存在了,而小区的物业管理从前期物业公司几经更换,现在整个小区的卫生、安保以及服务态度等越来越差,大部分业主对于小区的维修基金使用、公共物业的收益状况也表示毫不知情.
对于上述存在问题,业主多次向业主委员会、物业公司投诉、反映,然最后都不了了之.
甚至于当部分业主向当地居委会反映情况时,业主委员会配合物业公司作出虚假说明.
业主们认为,自入伙以来已十多年,而业主委员会从未召开过业主大会,更没有按期进行换届改选,现如今,业主委员会已经处于非正常运作状态,完全无法代表民意,故纷纷强烈要求换届选举.
然而,问题随之而来,首届业主委员会拒绝召开业主大会进行换届选举,之后又拒绝将其保管的档案资料、印章向已成立的第二届业主委员会移交.
众所周知,小区管理普遍存在的现状是,首届业主委员会成员是由开发商在小区入伙时选任的,代表民意根本无从谈起,而首届业主委员会与物业公司在长期的往来中已经形成了某种共同的"利益关系".
这一利益使得业主委员会成员也不愿意主动放弃当前的身份.
因此,我们此次要讨论地是,在非正常状态下的业主委员会换届选举问题.
二、有关物业管理的法律法规182(一)《物权法》第六章业主的建筑物区分所有权(二)《物业管理条例》(三)《广东省物业管理条例》(四)《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(五)《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》三、负责换届选举的主体(一)上一届业主委员会是负责召集业主大会进行换届选举的主体《业主大会和业主委员会指导规则》第四十七条规定,业主委员会任期届满前3个月,应当组织召开业主大会会议,进行换届选举,并报告物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府.
(二)达到法定人数的业主也可以主动提议换届选举如果上一届业主委会不主动履行换届选举职责,应如何处理《业主大会和业主委员会指导规则》第二十一条规定,经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议应当及时召开业主大会临时会议.
正常情况下,选举业主委员会是由业主大会的职权范围,故提议召开业主大会临时会议的主体当然可以作为提议选届选举的主体.
(三)换届选举的提议应当向物业所在地的居委会提出在上一届业主委员会不作为时,根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条规定,业主委员会在规定时间内不组织换届选举的,物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期组织换届选举;逾期仍不组织的,可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下,组织换届选举工作.
183四、换届选举的程序(一)成立换届选举筹备组换届筹备组由业主代表和居(村)民委员会代表、原业主委员会委员(可视情况不选择)组成换届选举筹备组五-七人组成,筹备组成员人数应为单数.
在七天公示期内,其他业主可以对现有筹备组成员提出异议,也可以自荐参与筹备组.
(二)拟定候选人名单业主委员会委员候选人由业主推荐或者自荐.
筹备组应当核查参选人的资格,根据物业规模、物权份额、委员的代表性和广泛性等因素,确定业主委员会委员候选人名单.
(三)发出召开业主大会的通知内容包括会议时间、地点、议题和议程.
(四)召开业主大会,投票表决产生新一届业主委员会委员等事项业主大会会议可以采用集体讨论或者书面征求意见的形式,也可以采取集体讨论与书面征求意见相结合的形式召开.
五、上一届业主委员会拒不移交其保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有财物的处理《业主大会和业主委员会指导规则》第五十六条规定,业主委员会任期届满后,拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的,新一届业主委员会可以请求物业所在地的公安机关协助移交.
根据上述规定,我们可以区分处理:(一)对于档案材料及其他属于全体业主所有财物的移交,如拒不移交,新一届业主委员会可请求当地公安机关协助移交.
对于在移交过程中发现的侵吞公共财物的违法、犯罪行为,可以要求追究相应的民事、刑事责任.
184(二)对于印章的移交,如该印章具有延用性,可以请求当地公安机关协助移交;对于不具有延用性的印章,可选择以新成立的业主委员会名义登报声明作废.
六、换届后要面对的问题(一)对于上一届业主委员会签订超出其任期的物业服务合同,最高人民法院的司法解释明确规定,对于物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款.
业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的,人民法院应予支持.
(二)对于上一届业主委员会签订超出其任期的其他合同,对其合同有效性应持审慎的态度.
六、结语小区业主委员会的换届选举并非最终目的,在换届过程中应特别注意体现公正、公开透明的原则,让选举结果体现民意,让小区物业管理回归民意.
185维护农民土地上的权益——《征地补偿条例》宣讲广东唐龙律师事务所李金龙一、征收的作用范围与特点(一)什么是"征收"征收是指国家为了保障国家的安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,依照法律规定的程序强制将集体所有的土地收入国有,由国家给予法定补偿的行为.
土地征收特点为:1、征收主体必须是国家.
征收作为土地转移权利,主要由市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作,并负责本行政区域非公共利益需要的房屋拆迁与补偿的管理工作.
2、土地征收是为了"公共利益需要".
在最新国务院出台的《实施细则》里,明确区分了征收条例第八条"公共利益需要"与"非公共利需要"的情形.
凡以国家划拨用地方式取得土地所有权的建设项目属"公共利益需要"的情形;凡以招标、拍卖等公开竞价方式购买取得土地使用权的建设项目属"非公共利益需要"的情形等等.
3、补偿性.
土地征收主体必须对被征收主体依法提供经济性补偿,这里包括了房屋和土地使用权的补偿,大体的原则是确保被征收主体居住条件有所改善、生活水平不会下降.
(二)征收与征用区别《物权法》第42条、第44条规定明确了两者对象上的区别.
因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产.
被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人.
单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿.
(三)征收土地补偿范围与标准186根据我国的《土地管理法》第47条有关土地征收补偿规定"征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费,征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地土地补偿费和安置补偿费的标准规定.
"但由于补偿标准随着经济的发展每年都不同,详细的标准还需到相关部门的咨询.
二、征收补偿常见问题(一)"公共利益需要"界定并不明确根据我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定:"国家为了保障公共安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需要征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:1、国防和外交需要;2、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;3、由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;4、由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;5、由政府依照城乡规划法有关组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;6、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要.
"以上几种情形虽然在一定程度上界定了公共利益需要的界限,但又同时突出了一些问题,比如有些项目本身就兼具公益性和经营性的双重利益属性,因此很难说这种类型的有偿服务产业就不属于公共利益需要的范畴.
比如为城镇居民提供的有偿服务公墓,在形式上就属于经营性第三产业,由殡葬事业单位建立.
虽然在经营性上很难将其界定为公共利益需要,但由于兴建公墓解决了城镇居民的骨灰安放、遗体安葬的问题,这一点上不能否认其公共性功能.
所以就这点上看,187经营性公墓申请征地并不被法律禁止.
(二)政府为商品房开发、高档别墅区、高尔夫球场等征地根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第(四)项规定国家实施的保障性安居工程建设,是为了解决城市低收入住房困难家庭住房要求,所以符合公共利益需要.
而商品房等属于纯粹利益开发建设,在征收上并不符合征收目的.
《实施细则》里明确规定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第(五)项规定的旧城区改建,不得将国有土地使用权出让用于建高档住宅、别墅、富豪庄园、高档会所等建筑设施;在确保用于建设被征收拆迁人就地安置的安置房的原则基础上,只能建设中、低档住宅.
否则,市、县级人民政府不得作出房屋征收决定.
(三)农村集体企业(乡镇企业)兴办和兼并问题乡镇企业,是指农村集体组织或农民投资为主,能起到控股或实际支配作用.
根据《土地管理法》第43条规定:"任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的,或乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外.
"因此乡镇企业属于国家土地征收申请的例外情形,兴办时需要使用土地的,即可依法不申请使用国有土地而直接使用农村集体所有的土地.
同理,乡镇企业被兼并时,符合《土地管理法》第63条中关于兼并的情况,并非必须通过征地程序把集体所有土地变成国有土地.
三、土地补偿村民的权利(一)程序正当的救济权利征地程序必须严格遵守法定程序,不然根本上产生不了法律效力.
程序包括以下补充:1、提出建设项目用地预审报告;2、拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案;3、告知征地情况;4、确认征地调查结果;5、有必要时组织征地听证;6、188批准征地方案;7、征地公告;8、征地补偿等级;9、拟定补偿安置方案;10、补偿安置方案公告;11、听取被征地人意见;12、补偿安置方案听证;13、批准征地补偿安置方案;14、补偿安置争议协调与行政仲裁.
(二)得知补偿安置公告的内容国土资源部《征用土地公告办法》(2001年)第8条规定征地补偿安置、方案公告应当包括下列内容:1、本集体经济组织被征用土地的位置、地类、面积,地上附着物和青苗的种类、数量,需要安置的农业人口的数量;2、土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式;3、安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式;4、地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式;5、农业人员的具体安置途径;6、其他有关征地补偿、安置的具体措施.
(三)申请查看相关征地文件的权利征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属于可公开范围文件的,政府部门应该主动公告并提供查看文件的条件;不属于可公开范围的,应当告知并说明理由;信息不存在的,应告知并提供可查询信息;申请内容不明确的,应告知申请人作出更改或补充.
随着我国城镇化的推进,国家为了促进经济的发展,越来越多方面需要征收土地,同时在征地过程中政民之间矛盾也更加突出,而化解矛盾的激化,维护农民的利益显得至关重要,只有如此才能构建和谐稳定的社会.
189婚姻法常识课件广东莞鹏律师事务所江文红家庭,是社会中最为基本的单位之一.
组织一个家庭,婚姻几乎是最初的开始.
但是不少人对《婚姻法》及相关的法律法规不甚熟悉,为了更好的构建和谐社会,使群众建立幸福美好的家庭,我们安排了这一次关于关于《婚姻法》的法律常识的授课.
下面,我们一起来学习关于婚姻法的一些常识.
一、概述1、婚姻法,顾名思义,是调整婚姻和家庭关系的法律规范的总称.
2、我国的婚姻家庭关系的基本原则:(1)婚姻自由;(2)一夫一妻;(3)男女平等;(4)保护妇女、儿童和老人的合法权益;(5)实行计划生育.
二、关于结婚1、法定的结婚年龄:男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁.
2、禁止结婚的情形:(1)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病.
3、结婚的程序:结婚的男女双方必须带齐本人身份证及其户口本,亲自到婚姻登记机关进行结婚登记.
符合法律规定的,婚姻登记机关会予以登记,190并发给结婚证.
取得结婚证后,夫妻双方即确立夫妻关系.
4、婚姻无效的情形:(1)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的.
5、可撤销婚姻的情形:一方因胁迫而结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻,撤销后该婚姻自始无效.
6、对于无效、可撤销婚姻的法律效力:(1)无效或被撤销的婚姻,其婚姻效力自始无效.
双方并不具有夫妻间的权利和义务.
同居期间所得的财产,由双方当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则作出判决.
(2)对重婚导致的婚姻无效的财产,在处理时不得侵害合法婚姻当事人的财产权益.
7、夫妻间的财产问题(1)哪些财产属于夫妻共同财产夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:①工资、奖金;②生产、经营的收益;③知识产权的收益;④继承或赠与所得的财产,但确定只归夫或妻一方的财产除外;⑤其他.
(2)哪些财产属于夫妻一方的个人财产有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:①一方的婚前财产;②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;191③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;④一方专用的生活用品;⑤其他.
(3)夫妻约定财产制度:①夫妻可以通过书面约定在婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属.
②夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,合法有效.
③夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿.
但是怎样可以满足"第三人知道该约定的"条件呢有不少人会选择公正的方式.
三、关于离婚(一)婚姻关系的解除1、解除婚姻关系的途径:(1)协议离婚:双方自愿离婚,且对夫妻共同财产的分割、子女的抚养达成一致的.
(2)诉讼离婚:夫妻一方要求离婚的,夫妻双方或对解除婚姻关系有异议,或对夫妻共同财产的分割有异议,或对子女的抚养有异议.
2、在诉讼离婚中,法院在审理离婚案件时,都应当先进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚.
有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满二年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形.
1923、提出离婚的时间限制:女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚.
但如果是女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不受该限制.
(二)子女抚养权的归属1、父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除.
2、哺乳期子女的抚养权:离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则.
如双方因抚养问题发生争执时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决.
3、抚养费的承担:离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部.
4、探视权:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务.
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,可中止探望.
(三)夫妻共同财产的分割1、离婚时,夫妻的共同财产先由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况、照顾子女和女方权益的原则判决处理.
2、夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿.
3、离婚时,如有债务,且该债务是为夫妻双方共同生活所负担的,应当由夫妻双方共同偿还.
(四)救助措施与法律责任1、关于家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员的,对此情况受害人有权提出请求:居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解;公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚.
若构成犯罪的,依法追究刑事责任.
2、如夫妻双方有以下任一原因导致离婚的,无过错方有权请求193损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的.
3、离婚时,夫或妻一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分财产.
但是如果离婚时没有发现该情况,离婚后发现的,另一方可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产.
以上为本次讲座的内容,希望大家都可以拥有一个幸福美满的家庭,谢谢!
194《中华人民共和国继承法》宣讲广东莞泰律师事务所萧雪贤一、继承法制定的法律依据(一)《中华人民共和国宪法》第十三条第二款:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权.
(二)《中华人民共和国继承法》第一条:根据《中华人民共和国宪法》规定,为保护公民的私有财产的继承权,制定本法.
二、继承与继承权(一)继承继承就是指死者生前所有的,在死亡时遗留的个人合法财产,依法由有资格继承的人所取得.
继承的种类有:1、法定继承2、遗嘱继承3、遗赠4、遗赠抚养协议(二)继承权公民依法享有的取得被继承人遗产的权利.
1、继承权的取得:取得继承权的根据有两种:一是法律的直接规定,二是合法有效遗嘱的指定,即法定继承和遗嘱继承.
2、继承权的放弃:继承权的放弃必须是在继承开始后,遗产分割前,且应当以明示的方式作出.
3、继承权的丧失:(1)故意杀害被继承人的.
不管杀害行为的动机如何,也不管既遂未遂,均丧失继承权;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的.
要求主观上有争夺遗产195的动机,如果出于其他动机,则不得剥夺其继承权;(3)遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的.
只要情节严重,不论是否被追究刑事责任,均丧失继承权,但是以后确有悔改表现,并且被继承人生前又表示宽恕的,可以不确认其丧失继承权;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重的.
继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱,侵害了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难,属于情节严重,应依法丧失继承权.
4、继承权的保护:继承权纠纷提起诉讼的期限为二年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算.
但是,自继承开始之日起超过二十年的,不得再提起诉讼.
三、遗产继承是遗产的继承.
遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产.
(一)遗产的特征:1、必须是合法财产.
2、必须是公民死亡时遗留的财产.
3、必须是公民个人所有的财产.
这三个条件必须同时具备,才能成为遗产.
(二)遗产的范围在我国,根据《继承法》的规定,遗产的范围主要包括以下几项:(l)公民的合法收入.
如,工资、奖金、存款利息、从事合法经营的收入、继承或接受赠予所得的财产.
(2)公民的房屋、储蓄、生活用品.
(3)公民的树木、牲畜和家禽.
树木,主要指公民在宅基地上自种的树木和自留山上种的树木.
(4)公民的文物、图书资料.
公民的文物一般指公民自己收藏的书画、古玩、艺术品等.
(5)法律允许公民个人所有的生产资料.
如农村承包专业户的汽车、拖拉机、加工机具等.
城市个体经营者、华侨和港、澳、台同196胞在内地投资所拥有的各类生产资料.
(6)公民的著作权、专利权中的财产权利,即基于公民的著作被出版而获得的稿费、奖金,或者因发明被利用而取得的专利转让费和专利使用费等.
(7)公民的其他合法财产,如公民的国库券、债券、股票等有价证券,复员、转业军人的复员费、转业费,公民的离退休金、养老金等.
四、常见继承纠纷处理(一)法定继承纠纷法定继承是指依据法律直接规定继承人范围、顺序和遗产分配原则,将遗产分配给合法的继承人的继承方式.
根据我国法律法规及有关司法解释,依据下述规定解决法定继承纠纷.
1、继承权男女平等.
2、遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母.
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母.
3、继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承.
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承.
4、子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女.
父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母.
兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹.
5、丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人.
6、同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等.
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾.
对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分.
有抚养能力和有抚养条件的继承人,不尽抚养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分.
继承人协商同意的,也可以197不均等.
(二)转继承纠纷转继承是指继承人在被继承人死亡之后,尚未实际接受遗产之前死亡的,其应继承的份额转由他的法定继承人继承的行为.
常见的纠纷有其他继承人侵犯转继承人的继承权,或者剥夺转继承人的继承权,遇到此种情况,侵权人应停止其侵权行为,并将应由转继承人所得份额归还转继承人,并承担侵权责任,赔偿由于其侵权行为而造成的转继承人的损失.
(三)代位继承纠纷我国法律规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承.
代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额.
(四)遗嘱继承纠纷在所有的继承纠纷中,出现较多也是遗嘱继承纠纷,例如在数份遗嘱中,有公证遗嘱,也有未公证遗嘱;有书面遗嘱,也有口头遗嘱;有同样内容但日期不一致的遗嘱;还有日期不一致同时又有出入或者相互矛盾的遗嘱等等.
怎样判定遗嘱是否有效以及在数份有效的遗嘱中,以哪份遗嘱为最终分割遗产的依据对此,我国法律规定如下:1、公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理.
2、自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日.
3、代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名.
4、以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证.
5、遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱.
口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证.
危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效.
6、下列人员不能作为遗嘱见证人:198①无行为能力人、限制行为能力人;②继承人、受遗赠人;③与继承人、受遗赠人有利害关系的人.
7、遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额.
8、遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱.
9、立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准.
10、自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱.
11、无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效.
遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效.
伪造的遗嘱无效.
遗嘱被篡改的,篡改的内容无效.
12、遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务.
没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利.
(五)被继承人债务清偿纠纷现实生活中,往往出现被继承人死亡以后,还遗留有尚未清偿的债务,而继承人很多时候不愿意负担这部分属于被继承人的债务,由此而产生法律纠纷.
我国法律规定,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限.
超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限.
继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任.
执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务.
(六)遗赠纠纷遗赠纠纷常常发生在遗赠人设立遗嘱或者其法定继承人在实施其继承过程中产生的纠纷.
我国法律规定,公民可以以遗嘱方式将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人.
现实生活中,往往出现遗赠人将财产用遗嘱的方式赠与法定继承人以外的人,这时最重要的要看遗赠协议的有效性.
如果遗赠协议是在自愿、意思明确、清199醒、无胁迫的状态下,由完全民事行为能力人所立,并且符合法律对遗嘱的要件规定,应当认定遗赠协议的有效性,并尊重遗赠人的意思自治和自由.
另外,当受遗赠人先于遗赠人死亡,其受遗赠权便自然消失.
当受遗赠人不愿接受遗赠,他也不能将该遗赠财产转给他人.
但是,当继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人.
还应注意的是,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠.
(七)遗赠抚养协议纠纷我国法律规定公民可以通过遗赠抚养协议的方式,将自己财产的一部分或者全部遗赠给扶养人或者集体所有制组织,同时享受被抚养的权利.
如果遗赠扶养协议有效成立,扶养人或集体组织无正当理由不履行,致协议解除的,不能享有受遗赠的权利,其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行,致协议解除的,则应偿还扶养人或集体组织支付的供养费.
五、纠纷解决的方式(一)继承人协商确定(二)由人民调解委员会调解(三)向人民法院提起诉讼六、继承应当遵循的原则(一)保护公民合法财产继承权的原则(二)继承权平等原则(三)养老育幼、互助互济原则(四)互谅互让、和睦团结原则七、继承法律关系需要注意的几个问题(一)诉讼时效问题(二)法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议之间的效力问题200(三)遗产处理问题(四)胎儿继承份额保留问题(五)继承权丧失问题201认识遗嘱继承与遗赠广东摩金律师事务所李若讷【案情简要】一对老夫妻在儿子去世后立了一份公证遗嘱,遗嘱中的受益人为已故儿子的女儿,即老夫妻的孙女.
该遗嘱在执行的时候出现了问题,因受益人在遗嘱生效后两个月内未表示是否接受相关财产,该夫妻的其他法定继承人提出,老夫妻把其财产在去世后留给孙女,因孙女不是法定继承人范围,在法律上因视为遗赠,需要受益人在遗嘱生效后两个月内表示是否接受该赠与,逾期则视为无效为由主张该遗嘱无效,该财产应由其法定继承人继承.
【争议焦点】老夫妻所立的遗嘱是否有效其所立的究竟是遗嘱还是遗赠一、"遗嘱"和"遗赠"究竟是什么(一)认识"遗嘱"1、遗嘱的概念遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务于死亡后发生法律效力的单方民事行为.
遗嘱中指定的受益人必须是法定继承人,但不受继承顺序的限制.
2、法律依据:《继承法》第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人.
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承.
3、遗嘱的有效条件①遗嘱人在订立遗嘱时须有订立遗嘱的能力;202②遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产,且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产.
③遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示;遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额;遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益.
④遗嘱的形式:1)公证遗嘱,是由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明的遗嘱.
2)自书遗嘱,是由遗嘱人亲笔书写作成的遗嘱.
3)代书遗嘱,是遗嘱人委托他人代为书写作成的遗嘱.
4)录音遗嘱,是遗嘱人通过磁带录音作成的遗嘱.
5)口头遗嘱,是由遗嘱人口头表达并没有任何物质载体加以记载的遗嘱.
这其中又以公证遗嘱的效力最高.
(二)认识"遗赠"1、遗赠的概念遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人意外的人,而于其死后发生效力的民事法律行为.
2、法律依据《继承法》第十六条第三款公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人.
3、遗赠的有效要件与遗嘱的有效要件相同(三)遗嘱与遗赠的区别1、受遗赠人与遗嘱继承人的主体范围不同受遗赠人可以是国家、集体或法定继承人以外的任何自然人.
遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人.
2、权利客体范围不同203受遗赠权的客体仅为遗产中的财产权利,而遗嘱继承权的客体既有权利也有义务,即遗嘱继承人不仅享有取得遗产的权利,也有承担其债务的义务.
3、行使方式不同1)对于遗赠,"沉默即放弃":受遗赠人接受遗赠的,须遵守《继承法》第二十五条第2款的规定:"受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠.
"请注意是受遗赠人放弃接受,而不是该遗赠不生效或无效.
2)对于遗嘱继承,"沉默即接受":遗嘱继承人只要在继承开始后遗产分割前未表示放弃继承的,视为接受继承.
也就是说遗嘱继承人接受遗产不受时效限制.
综上所述可以看出,该案中争议的焦点不是该遗嘱或遗赠是否有效,因为从遗嘱订立的过程看来并没有导致该遗嘱或遗赠失效或无效的情形.
该案争议的真正焦点在于老夫妻订立的究竟是遗嘱还是遗赠而解决这个问题的关键点就在于该案中的遗产的受益人是谁,是属于法定继承人还是属于法定继承人之外的人.
二、引发争议的根本所在(一)法定继承人的范围1、配偶.
2、子女.
包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女.
3、父母.
包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母.
4、兄弟姐妹.
包括同一个父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹.
5、祖父母.
6、外祖父母.
(二)法律依据《继承法》第十条遗产按照下列顺序继承:204第一顺序:配偶、子女、父母.
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母.
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承.
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承.
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女.
本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母.
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹.
讲到这里可以看出,本案中的老夫妻的孙女显然不在前述的法定继承人的行列.
三、总结综合以上论述我们可以看出在该案中的受益人及老夫妻的孙女并非法定继承人,所以该"遗嘱"实际上是遗赠,应该遵循《继承法》第二十五条第2款的规定:"受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠".
如此一来,该案中的受益人,也就是这对老夫妻的孙女由于她没有在规定期限内作出"接受爷爷奶奶的遗赠"的表示,该案中涉及到的老夫妻的财产将按法定继承来处理.
2055参与调解篇P206法院调解概述P210调解语言技巧和辅助技巧P214殴打他人案件的调解P217村(社区)人民调解员调解法律实务与技巧专题讲座P223人民调解风险预防P227善用诉调联动机制提高维稳促和效能P231巧调解,化纠纷于无形P234相邻关系纠纷的调解技巧P241律师如何当好人民调解员P245协助村(社区)完善人民调解组织建设206法院调解概述广东诚优律师事务所陈美英廖丹随着公民法律意识的提高,各种矛盾纠纷法院越来越多地进入司法程序,为了构建和谐社会的需要,人民法院在诉讼中要深入推进,化解当事人的矛盾,做到案了事结.
根据《民事诉讼法》第九条规定:人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决.
调解,是民事诉讼的一项基本原则.
本文就法院调解的概念、原则等作一些概述.
一、法院调解的概念法院调解是指在人民法院审判人员主持下,双方当事人就民事争议通过自愿协商,达成协议的活动.
在民事诉讼中,双方当事人在人民法院的主持下,为达成调解协议所进行的活动,是一种诉讼活动,也是人民法院审结案件的一种方式.
我国的法院调解制度,是建立在当事人行使处分权的基础上的.
但法院调解是在人民法院主持下进行的,所以它是人民法院行使审判权的一种方式.
我国法院调解制度,是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合.
作为基本原则的法院调解,贯穿于民事审判程序的始终,即在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中,均可使用法院调解.
但法院调解不是人民法院审理案件的必经程序.
如当事人不愿调解或无调解基础的案件,法院可不经调解而作出判决.
二、法院调解与当事人和解、人民调解、行政调解的区别(一)参与调解的主体不同.
法院调解是在诉讼中由法院主持下,当事人双方达成的调解协议.
而当事人和解,是在没有第三者参与下,完全由当事人自行协商、相互谅解所达成的协议,它是双方当事人在没有任何干预的情况下,对自己诉讼权利和实体权利的处分.
人民调207解是在人民调解委员会的主持下进行的调解,人民调解委员会是我国基层解决人民内部纠纷的群众性自治组织,在城市以居民委员会为单位,农村以村民委员会为单位建立,企业事业单位根据需要设立人民调解委员会.
行政调解是国家行政机关处理民事纠纷的一种方法,如交通事故,交警对肇事人和受害人进行的调解.
(二)效力不同.
法院调解,是按照民事诉讼法规定的程序进行的一种诉讼活动,它是人民法院审结案件的一种方式,调解协议生效后,具有法律上的执行力,与法院的判决书具有同等的法律效力,一方不履行义务,对方当事人可以申请法院强制执行.
当事人自行达成的和解协议,对双方有约束力,一方不履行协议约定的义务,另一方有权向法院起诉,但不能依据此协议向法院申请强制执行.
而人民调解、行政调解是诉讼外调解,不能行使国家审判权,其产生的效力与法院调解的效务不尽相同.
根据《人民调解法》第33条的规定:经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认.
人民法院依法确认调解协议有效的,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行.
如确认调解协议无效,当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼.
而行政调解,一般也不能申请法院执行,法律另有规定的才可向法院申请执行.
三、法院调解遵循的原则从"《民事诉讼法》第93条:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解.
第96条:调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫.
调解协议的内容不得违反法律规定.
"可知,法院调解须遵循三原则:自愿、查明事实分清是非、合法原则.
(一)自愿原则自愿原则,是指在民事诉讼过程中,人民法院对案件进行调解,208必须根据双方当事人自愿的原则进行调解.
调解必须出于当事人的真实意愿,这是法律赋予当事人的诉讼权利,这一诉讼权利是以当事人的处分权为基础的.
(二)查明事实、分清是非原则查明事实、分清是非的原则,是指对案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行.
调解是人民法院审结民事案件的一种方式,应当在查明案件事实,分清是非责任的基础上进行调解.
(三)合法原则合法原则,是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容,必须符合法律的规定.
"以事实为根据,以法律为准绳"是人民法院对民事案件进行调解必须遵循的原则,也是当事人在调解活动中的行为准则.
在调解中允许当事人双方互谅互让,对自己的民事权利作出处分,但当事人的处分不得违背政策、法律的规定,或损害国家、集体和其他公民的利益.
这是合法原则的基本要求.
四、调解协议的生效及对调解反悔的处理(一)当事人在诉讼中达成的调解协议何时生效,法律有明确规定.
《民事诉讼法》第97条规定"调解达成协议,人民法院应当制作调解书.
调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人.
调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力.
"可见,调解书在送达给双方当事人后具有法律效力,一方如不履行,另一方有权申请法院强制执行.
(二)当事人对调解反悔的处理.
《民事诉讼法》第99条规定"调解未达成协议协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决",在调解书送达前反悔的,法院应及时作出判决.
调解书送达后当事人反悔的,由于调解书已生效,当事人不能上诉,告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或协议内容违法的,可以向法院申请再审.
209五、案例梅州某物流公司同意钟某将其大货车挂靠于公司名下,双方签订了《车辆挂靠经营合同》,挂靠期限为3年.
挂靠期间,汽车驾驶员由钟某自行雇请并负责相应的权利和义务;汽车的运输和管理也由钟某自行负责,与该公司无关.
2013年3月初,钟某雇请刘某作为挂靠的大货车的司机.
2013年3月中旬,刘某在驾驶该大货车时在某市发生交通事故死亡.
发生事故后,刘某的亲属与钟某结清了刘某的工资.
事故发生以后,刘某的亲属向劳动仲裁委员会申请确认刘某与梅州某物流公司存在事实劳动关系,后当事人又向梅江区人民法院提起诉讼.
梅州某物流公司认为其与刘某不存在事实劳动关系,刘某是钟某聘请的,其从未对刘某的劳动进行管理和安排,刘某不受其劳动纪律、规章制度的约束;其也从未向刘伟君发放工资、福利待遇等,也没有应当为刘某缴交社保的事实,即其与刘某之间无隶属、无监督管理关系,故不存在事实劳动关系,进而其不应承担用人单位的责任.
广东诚优律师事务所陈美英、廖丹律师作为梅州某物流公司的诉讼代理人,在诉讼中,两位律师配合法院主办法官,本着事实和法律,力劝当事人调解,苦口婆心地做当事人的思想工作,最终梅州某物流公司和刘某亲属在法院的主持下达成了调解协议,由梅州某物流公司对刘某亲属进行了补偿,刘某亲属与该公司达成了谅解.
调解协议签订后,法院制作了调解书,梅州某物流公司也自觉履行了调解协议确定的内容.
在法院的调解下解决当事人的矛盾,既维护了当事人的权益,又有利于和谐社会的构建,达到很好的社会效果.
210调解语言技巧和辅助技巧广东百利孚律师事务所冯江律师团队一、语言技巧在调解民间纠纷中,调解人员的言辞表达,至关重要.
话说得好,三言两语就可以促成纠纷的和解,言辞不当,千言万语也免不了调解的失败.
要使调解达到理想的效果,调解员要善于讲好以下四种话:(一)定心话定心话主要是安定情绪的话,它是调解纠纷的前奏曲,是促成纠纷得以解决的前提.
当事人之间产生了纠纷,情绪一般都不太稳定,有的粗暴蛮横,有的急躁不安,有的忧闷痛苦,所有这些异常的心理状态,都不利于进行调解.
因此,对粗暴蛮横的当事人,要直言正告,使其恢复常态;对急躁不安的当事人,要耐心劝解,使其冷静下来;对忧闷痛苦的当事人,要婉言抚慰,使其得以心宽.
讲好定心话,要注意两点:第一细心观察,掌握当事人的情绪特点;第二区别对待,选择不同的说话语气和表达方式.
(二)风趣话在调解活动中,有时为了打破某些僵持的局面,活跃调解现场的气氛,缓和当事人之间的心理冲突,可以适当使用一些幽默性的用语.
幽默而不滑稽,通俗而不失雅,是调解中的一手绝招.
高明的调解员,面对剑拔弯[弩张]张势不两立的当事人,总是从容自如,风趣化解.
寥寥数语的风趣话可以把当事人说得气不是,怒不是,闹不起,吵不成.
(三)圆场话调解员的话要圆.
圆场话是避开矛盾冲突,故意转移话题的说话技巧.
其特点,迂回陈辞,自圆其说.
恰到好处的圆场话,能使僵局变得缓和,使干戈化为玉帛,使隔阂得以解除.
调解员既要善讲圆场话,又要避免不顾原则"和稀泥"的做法.
211(四)希望话调解纠纷接近尾声,调解员不可因胜利在望而掉以轻心,还必须趁热打铁,讲好结束语,说好希望话.
对某些有一定错误并表示后悔、自责的当事人,运用语重心长的期待性语言予以安慰、鼓励,表示期待其改正错误,与对方化解矛盾,重归于好,往往收到较好的调解效果.
讲好希望话要抓住两点:第一生动形象,第二针对性强.
(五)含蓄话当某些调解信息不宜明确表达时,或为了照顾当事人的自尊和面子,宜采用含蓄用语.
在采用暗示方法调解纠纷时,一般都使用含蓄用语.
(六)震慑话对于那些胡搅蛮缠、有错不认、拒不履行民事义务的当事人,有时要使用一些比较严厉的、具有震慑性的用语,给予其一定的心理压力,使其在趋利避害心理的支配下,履行义务.
二、具体问题模板提问是人民调解的重要环节.
同样一个问题,用不同的方法,从不同角度,选不同的语体,往往会有不同的效果.
在调解实践中,当事人对相同问题的不同问法,往往会有大相径庭的回答.
这就要求调解员要学会提问,既要清晰、明确,有利于查清事实,又要具有很强的亲和力、感染力,以增强当事人对调解员的信任感、认同感.
调解中常用的提问用语如下:(一)是否考虑过,如果……(二)你估计对方对这建议有何反应(三)你有没有想过,法庭对这个事会怎样看(四)你有没有想过,如果你这样做有什么风险(五)若对方接受x,你会接受y吗(六)有什么可以让我来帮助你呢(七)若易地而处,你对这建议有何看法212(八)这是我听到的,意思是不是……(九)这建议是否符合你的要求,也符合对方的要求(十)你觉得对方有何要求(十一)可否再说详细一点(十二)你有没有想过,如果向法院提起诉讼,输了的后果是什么三、辅助技巧在调解过程中,除了语言技巧的运用外,伴随着语言沟通时的目光、面部表情、身体动作等"副语言"技巧的运用,对当事人也有着重要的影响.
有的心理学家认为:表达一项信息的情绪效果=7%言词+38%音高语调+55%面部表情和肢体状态.
在运用各种语言技巧对同时,伴随着调解员的不同目光、面部表情和身体动作,可以起到强化交流信息的内容,有助于对当事人施加心理影响.
(一)面部表情人的面部表情,能够传递很丰富的感情.
作为一名调解员,应具有公正形象及其人格魅力,面部表情可以影响调解员与双方之间感情的表达与沟通,还可以影响到纠纷的顺利解决.
(二)身体姿势在调解过程中,调解员身体姿态靠近当事人,表示对当事人讲话感兴趣,会给人留下谦虚诚恳、洗耳恭听的印象;对人劝说时,这种姿势既能减少各种外界的干扰,听清楚对方说的话,又给人一种亲切感,容易使对方获得一种受关心的心理体验.
(三)动作手势1、象征性的动作手势可以直接解释某个词语,表示抽象的概念.
某种动作手势能够被许多人所理解.
例如,伸出大拇指,表示对某个人问题或某个人的肯定.
2、说明性的动作手势213可以增强语言信息的内容,对言语起到解释作用,使人对听到的言语更能增加形象性的认识和理解.
例如,伸出一只手的食指,表示"第一".
3、协调性的动作手势被用来在一些令人紧张的情境中协调舒缓氛围.
例如,玩弄一下手中的笔,用指头轻轻敲击几下桌面.
4、补充性的动作手势可以起到弥补有声语言不足的作用,增加有声语言的份量[分量].
但应注意,动作手势必须适时、准确、自然、得体.
(四)语音节奏声调1、说话的速度应该适中,节奏不快不慢、快慢结合.
2、音量要适当控制,大声嚷嚷,会给人一种咄咄逼人的感觉,但音量过低,容易让人听不清楚.
3、说话声音的高低应适当,过于高尖刺耳的声音,容易刺激人的神经过于紧张,过于低沉浑浊的声音,则会麻痹人的神经.
4、说话音调的高低要丰富多变.
5、说话的声音要干净利索、抑扬顿挫,准确鲜明地表达调解员的意思.
214殴打他人案件的调解广东百利孚律师事务所冯江律师团队一、殴打他人的概念殴打他人是指故意以外力作用于他人,致使被侵害人身体受到打击或者伤害,损害他人身体健康的打人行为.
此种殴打他人强调加害人与被害人之间有矛盾或纠纷,因矛盾或纠纷而起纷争,进而殴打他人身体,殴打对象具有特定性.
行为方式一般是采用拳打脚踢,或者使用棍棒等器具殴打他人.
殴打他人行为与结伙斗殴行为有明显区别,前者针对特定人进行伤害,侵害了特定人的健康权利,后者针对不特定人,公然向社会挑战,侵害的客体是社会秩序.
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项规定的结伙殴打他人中的"结伙"的理解应参照《中华人民共和国刑法》对共同犯罪的理解,是指两人(含两人)以上.
结伙的共同主观故意不能单纯以事先有无商量为标准,而是要综合分析客观情景来判断两人的主观故意.
结伙是一种事实状态,多人结成团伙基于共同的故意(包括事前故意、事中形成的故意)结伙殴打、伤害他人,不以对方有无过错来判断.
二、殴打他人的构成要件(一)主体要件本行为的主体是达到责任年龄,具有责任能力的自然人.
(二)客体要件本行为侵犯的客体是他人的身体权和健康权.
身体权是自然人维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的权利.
健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的权利,健康权的客体是人体器官及系统乃至身心整体的安全运作以及功能的正常发挥.
当殴打致被侵害人的身体组织功能不能正常发挥的时候,就是侵害健康权;当215殴打已经进行,但尚未造成上述后果的时候,就是侵害他人身体权.
(三)主观要件本行为的主观方面只能是故意.
三、殴打他人案件的调查取证(一)收集案件起因的证据包括受害人与违法人之间的宿怨;伤害行为发生时双方存在的矛盾;引起违法行为的直接原因;违法行为是偶然突发的还是有预谋、有准备的.
(二)查看当事人讯问笔录详细了解违法人的主观动机,分清殴打他人还是寻衅滋事,查明殴打行为的目的和动机.
(三)查看当事人伤情鉴定如受害人有伤势的,可以收集医疗机构方面的伤情诊断证明(四)全面收集证人证言通过证人对违法嫌疑人实施殴打与伤害行为的现实表现来证明违法嫌疑人所持的心理态度.
四、殴打他人案件的调解要点(一)区分案件是属于一般殴打他人违法行为还是伤害罪在查处殴打他人案件时,必须与《中华人民共和国刑法》规定的伤害罪相区别,两者的主要不同在于伤害的程度不同,造成轻微伤害的行为属于殴打他人,违反治安管理行为,达到轻伤以上程度的构成伤害罪.
所谓"轻微伤害"是指尚未损害身体健康的情况,依据1996年实施的《人体轻微伤的鉴定》GA/T146—1996的标准.
执法实践中,常常会遇到因民间纠纷引起的打架斗殴行为,处理此类案件时,如果符合《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定,可以进行调解,调解不成的再予以行政处罚.
(二)区分是殴打他人还是故意伤害2161、殴打他人主观上一般不以伤害他人身体健康为直接目的;故意伤害以伤害他人身体健康为直接目的.
2、殴打他人不一定造成伤势,或者没有造成轻伤害以上的损害后果;故意伤害则造成轻伤害以上的损害后果,故意伤害他人的行为是行为犯,只要有故意伤害他人的行为,就应当给予处罚,后果的严重程度只作为处罚的酌定情节.
3、殴打他人一般采用拳打脚踢的方式,徒手为主,很少借助外物;故意伤害一般借助外物伤害他人身体,如刀、电击、化学药品、棍棒等.
(三)殴打他人案件适用的法律根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定:"殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款.
有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:(一)结伙殴打、伤害他人的;(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的.
"具有下列情形之一的,构成"情节较轻"的情形:(1)亲友、邻里或者同事之间因纠纷引起,危害后果较轻的;(2)未成年人或者在校学生之间发生殴打,危害后果较轻的;(3)行为人的殴打、伤害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的;(4)双方均有主观过错,且伤害后果较轻的;(5)有殴打他人行为,但未造成伤害后果的.
(四)调解内容根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关治安调解工作规范》和《中华人民共和国侵权责任法》规定,殴打他人案件与故意伤害案的赔偿要点基本相同,这里不再赘述.
217村(社区)人民调解员调解法律实务与技巧专题讲座广东宝慧律师事务所蔺存宝一、村(社区)人民调解的状况1、人员配备2、案件类型3、知识结构4、调解效果二、打铁还须自身硬——人民调解员须掌握法律基础知识(一)人民调解法1、人民调解法概述;2、调解原则(第3条);3、调解组织;4、调解方法;5、调解程序;6、调解协议.
(二)婚姻法《中华人民共和国婚姻法》关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释一关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释二关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释三(1)结婚条件1、双方自愿;2、男方年满22周岁,女方年满20周岁;3、双方非直系血亲或三代以内的旁系血亲;4、双方没患有医学上认为不应当结婚的疾病.
218(2)离婚条件1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、因感情不和分居满二年的;5、其他导致夫妻感情破裂的情形.
(3)夫妻共同财产界定1、工资、奖金;2、生产、经营收益;3、知识产权收益;4、继承或接受赠与所得的财产,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;5、一方以个人财产投资取得的收益;6、双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金;7、双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费;8、其他应当归共同所有的财产.
(4)夫妻共同债务界定1、夫妻为家庭共同生活所负的债务;2、夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务,或者一方从事生产经营活动,经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;3、夫妻协议约定为共同债务的债务;4、其他应当认定为夫妻共同债务的债务.
(5)夫妻个人财产界定1、一方的婚前财产;2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产;4、一方专用的生活用品;2195、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费等;6、其他应当归一方的财产.
(6)夫妻个人债务界定1、夫妻一方的婚前债务或婚后债务未用于共同生活的;2、夫妻双方依法约定由个人负担的债务;3、夫妻一方因个人不合理的开支,如赌博、吸毒、酗酒所负债务.
(三)继承法《中华人民共和国继承法》最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见(1)遗产1、积极遗产积极遗产是被继承人死亡时遗留的个人所有财产和法律规定可以继承的其他财产权利.
2、消极遗产消极遗产是指被继承人生前所欠的个人债务.
(2)继承的顺序及比例1、遗嘱继承;2、法定继承;3、第一顺序:配偶、父母、子女;4、第二顺序:兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母.
【案例一:巫某、刘某与覃某伟继承纠纷案】(四)民法《中华人民共和国民法通则》最高院关于执行《民法通则》的若干意见(五)劳动法《中华人民共和国劳动法》220《中华人民共和国劳动合同法》中华人民共和国劳动合同法实施细则社会工伤保险条例【工伤待遇一览表】(六)侵权责任法《中华人民共和国侵权责任法》《最高院人身损害赔偿》司法解释(七)道路交通安全法《中华人民共和国道路交通安全法》【案例二:吴某因与梁某等三人道路交通事故损害赔偿纠纷案】三、耐心比专业更重要1、如何建立耐心2、耐心好贯穿调解的始终,切忌半途而废3、为什么说耐心比专业更重要四、调解前的准备工作(一)了解纠纷性质(法律关系)(二)理清参与调解主体1、当事人;2、近亲属;3、亲戚朋友;4、代理人(代理权限:①一般代理②特别授权).
(三)查阅法规五、调解方法与技巧(一)成本分析法1、时间成本;2、经济成本;3、精力成本.
221【案例三:周某与案佛山市南海区某塑料厂工伤赔偿纠纷案】(二)冷却降温法1、如何冷却2、因人而异3、掌握火候【案例四:全某与何某离婚纠纷案】(三)案例引导法1、案例来源2、案例的典型性3、通俗易懂【案例五:许某与被告某五金模具厂、胡某提供劳务者受害责任赔偿纠纷案】(四)亲友疏导法1、亲友范围:以有利于解决矛盾为原则2、亲友情感:居中及理解3、亲友情绪:平和4、亲友权威:威望+血缘纽带【案例六:李某与温某继承纠纷案】(五)利弊得失法1、精打细算2、趋利避害3、自动选择【案例七:温某与张某离婚纠纷案】(六)成果固定法及时固定已有的谈判成果或协商的进展避免从头再来方式:1、笔录、录音录像、会议记录;2、调解意向书、框架协议.
【案例八:陈小初与南海某实验小学侵权责任纠纷案】222(七)真假识别法防止利用村委会或者社区人民调解来恶意逃债或损害国家、集体或他人利益.
【案例九:深圳案例】【案例十:佛山市南海某制衣公司与何某雄财产损害赔偿纠纷案】六、调解的误区(一)威逼利诱【案例十一:佛山市南海某科技实业有限公司与李某非因工死亡赔偿纠纷】(二)瞒天过海(三)恃强凌弱(四)恃弱逼强(五)饮鸩止渴【案例十二:余某与南海区某公司生命权纠纷】七、结语(名言共勉)223人民调解风险预防广东华法(江门)律师事务所程卫民一、人民调解风险预防概述从认知学上讲,风险的损害发生与否,损害的程度取决于人类主观认识和客观存在之间的差异性.
在这个意义上说,风险指在一定条件下特定时期内,预期结果和实际结果之间的差异程度.
《中华人民共和国人民调解法》第二条规定:"本法所指人民调解,是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民事纠纷的活动.
"《人民调解工作若干规定》第三条规定:"人民调解委员会的任务是:(一)调解民间纠纷,防止民间纠纷激化;(二)通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策,教育公民遵纪守法,尊重社会公德,预防民间纠纷发生;(三)向村民委员会、居民委员会、所在单位和基层人民政府反映民间纠纷和调解工作的情况.
"由此,人民调解需要达到的预期结果是:1、促使当事人自愿达成调解协议;2、防止民间纠纷激化;3、预防民间纠纷发生.
所谓人民调解风险预防,是指预防人民调解需要达到的预期结果与实际结果之间的出现差异,最大限度的保障实现前述预期结果.
二、人民调解风险预防(一)加强人民调解委员会组织建设、队伍建设、业务建设和制度建设,明确责任,措施得力,检查到位,奖惩分明.
(二)人民调解工作的经费应有充分保障.
人民调解员的误工补贴应有充分保障.
误工补贴的标准应适当,不应太低.
人民调解工作是一项专业性强、责任大、时间精力耗费大的工作,应有针对性的建立误工补贴机制,应当引入激励机制,选择更适合担任人民调解员的人士担任人民调解员.
(三)选择具备条件的人员担任人民调解委员会委员、人民调解224员.
A、人民调解委员会委员、人民调解员应掌握常用法律知识.
一个农村基层调解员,应当熟悉基本的、常用的法律条文,如:《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《物权法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民事诉讼法》等基本的法律条文.
因此,在人民调解员选任时要因地制宜的进行必要的法律知识考试或考核.
B、人民调解委员会委员、人民调解员应具备一定的道德修养、思想修养、品行修养.
C、人民调解委员会委员、人民调解员,要具有起码的大局观.
在调处基层矛盾时,不能率性而为,更不能信口开河.
只有堂堂正正、坦坦荡荡,才能做到心无杂念、大公无私.
D、人民调解委员会委员、人民调解员具备良好的心理素质,敢于面对各种尴尬局面.
(四)调解程序规范、合法.
A、人民调解委员会不得受理调解下列纠纷:(1)法律、法规规定只能由专门机关管辖处理的,或者法律法规禁止采用民间调解方式解决的;(2)人民法院、公安机关或其他行政机关已经受理或解决的.
对于确认身份关系、收养关系、婚姻关系的纠纷不应受理;对于治安案件、刑事犯罪案件、法院已经立案的案件,人民调解委员会不得再受理调解申请,但对于当事人在法院立案后又撤诉的案件可以调解.
B、对于不符合受理条件的,应当首先向当事人解释不受理的原因,告知当事人按照法律、法规规定提请有关机关(如治安案件的应为公安机关)处理或者向人民法院起诉,人民调解委员会在条件允许范围内,应当给予当事人的协助,帮助其解决问题,缓和矛盾.
当事人矛盾随时有可能激化的,应当在采取必要的缓解疏导措施后,及时提交有关机关处理.
C、保障当事人在人民调解活动中享有下列权利:(1)选择或者225接受人民调解员;(2)要求有关调解人员回避;(3)接受调解、拒绝调解或者要求终止调解;(4)要求调解公开进行或者不公开进行.
对于当事人不希望他人知悉调解内容或具体情况,尤其是涉及商业秘密、个人隐私的,只要当事人一方要求不公开进行,就应当不公开进行.
(5)不受压制强迫,自主表达真实意愿,提出合理要求.
(6)自愿达成调解协议.
D、对于婚姻关系等身份属性明显的纠纷原则上应当由当事人亲自到场.
E、人民调解员在调解纠纷过程中,发现纠纷由可能激化的,应当采取有针对性的预防措施;对可能引起治安案件、刑事案件的纠纷,应当及时向当地公安机关或者其他有关部门报告.
F、避免久调不决.
人民调解委员会调解纠纷,一般在1个月内调结.
对于调解不成的,告知当事人可以根据有关法律、法规的规定通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利.
(四)人民调解协议书制作的注意事项.
A、按要求制作调解记录,调解记录应当由双方当事人和调解人员签名或者盖章.
调解协议可以在口头协议发生争议,或者调解协议不明确时作为参考证据.
B、调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印,人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效.
C、人民调解协议书具有民事合同性质,可以参照适用《民法通则》、《合同法》的相关规定.
人民调解协议书应避免一方或双方当事人因重大误解订立,在订立调解协议显失公平,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立.
出现上述情形时当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销.
人民调解协议书还应避免下列情形:(1)损害国家、集体或者第三人利益,在没有第三人参加的情况下,让第三人负担义务,处分第三人的合法权利,损害其利益;(2)以合法形式掩盖非法目的的;(3)226损害社会公共利益;(4)违反法律、行政法规的强制性规定.
出现上述情形的,人民调解协议书自始无效,当然当事人也可以向人民法院起诉,请求确认人民调解协议书无效.
(五)人民调解协议书履行应注意的事项.
A、人民调解委员会不得强制当事人履行调解协议书.
当事人自愿达成的调解协议的,具有法律约束力,应当按照约定履行.
B、当事人不能直接向法院申请执行调解协议.
但经人民调解委员会调解达成调解协议后,双反当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内,共同向人民法院申请司法确认.
经人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行.
227善用诉调联动机制提高维稳促和效能广东金硕律师事务所何文慧一、诉调联动机制的内涵诉调联动这一名词,在我国法律规范中没有明确的概念,其是司法实务部门在审判经验之中总结而出的,是人民法院探索多元化纠纷解决机制的重大成果之一.
诉调联动是指矛盾纠纷调处中法院诉讼与人民调解的有机结合.
法院诉讼包括诉讼审判以及诉讼调解.
因此,诉调联动机制是指法院诉讼与人民调解的有机结合,由人民法院将部分适合非诉纠纷解决方式解决的案件分流至各个非诉纠纷解决机制中去进行调解,实现诉讼与非诉纠纷解决方式的有机结合,充分发挥多元纠纷解决机制的优势,共同高效地解决社会纠纷的一种制度.
二、诉调联动机制的重要性随着经济发展,我国目前所面临的实际情况是,社会矛盾不断增加,社会冲突不断激化,大量的诉讼案件涌入法院,社会纠纷无法迅速解决,这不仅仅造成法院的审判工作的压力,而且会使法院的工作效率大大降低,案件的审判质量也无法得到保证,也就是说,我国现有的主要以诉讼途径来解决纠纷的模式已经无法满足社会的需要.
因此,建立一个多元化的纠纷解决机制,充分发挥多元化解决纠纷机制的优势,是解决这种困难局面的最佳选择,也是实现社会公平正义的最佳管道,而法院诉讼与人民调解衔接机制这一多元化纠纷解决机制无疑是最好的选择.
全力构建诉调联动的平台,真正实现诉调"无缝对接",有效解决社会矛盾纠纷,意义重大.
1、有利于平衡法律、政策、利益三者的关系.
从国家职能重心转变角度看,大调解机制使得处理纠纷的方式得到有效拓展和改善;从社会纠纷多样性看,有些纠纷很难找到法律根据,用调解的方式解228决更适宜和更具优势;从调解的特点看,调解以自愿为基础,比裁判更能体现社会效果.
2、有利于缓解司法行政部门的工作压力.
司法行政工作处于社会矛盾的风口浪尖,人民群众的司法需求日益高涨与司法权威相对不足之间的矛盾日益突出,而传统的非诉解决纠纷功能的弱化,司法判决之后又不能完全定纷止争,上访问题的因扰等.
通过"诉调联动"工作,将处理矛盾的关口前移,最终实现前期工作做的好,后期工作就轻松的良性循环.
3、有利化解矛盾,促进社会和谐.
社会转型时期,利益冲突的多元化、社会主体间关系的复杂化,影响社会和谐稳定的因素大量存在,正确应对各种社会矛盾和纠纷,妥善协调处理多方利益关系,有效平息矛盾纠纷,促进社会和谐稳定,充分发挥"诉解联动"的程序便利性、非对抗性,真正将多数矛盾纠纷有效化解在基层和萌芽状态,实现法律效果与社会效果的有机统一.
4、有助于促进案结事了.
人民调解工作发挥着越来越重要的作用,经过司法确认的人民调解协议有了强制执行力,堵住了当事人反悔的路,有助于促进案结事了.
三、诉调联动的基本内容诉调联动包括法院通过立案前的建议调解,审理中的委托司法行政部门指导调解和协助调解.
充分发挥大调解机制的优势,并藉此增强司法行政机关公正司法、高效司法的能力,对适宜进行社会调解的纠纷,首先经地方人民调解组织调解,力求把矛盾消灭在萌芽之初.
其次对审理中的案件,法院通过委托人民调解组织、村民委员会、居民委员会、基层司法所、基层派出所、工会、妇联以及双方当事人的亲属等一切有利于案件调解的组织和个人进行调解,充分利用社会资源化解矛盾纠纷,拓宽调解渠道和化解纠纷途径,实现诉讼调解和社会大调解的优势互补,密切司法、法院和社会力量在调解工作中的相互配合,畅通有效化解矛盾、解决纠纷的渠道,创设"诉调工作"的229全面衔接和互动机制.
最后是积极支持和指导大调解工作,帮助其提高人民调解水平和社会公信力,如选派业务能力强、经验丰富的司法行政人员担任村级人民调解委员会的人民调解指导员,给予其指导,并提供咨询意见.
四、诉调联动机制的现实作用——化矛盾解民忧1、联动调解,干戈化玉帛.
据法制生活网报道,近年来,黄平县法院旧州法庭积极探索联动调解工作机制,该法庭曾于2013年底及时、主动调解一起相邻权纠纷,化纠纷于诉前,有效避免了一起恶性事件的发生.
黄平县旧州镇草芦坪村村民石西(化名)和石文平(化名)的父亲(已过世)是同父异母的兄弟,由于以前分家时财产、土地分割协议不明确,导致双方家庭产生纠纷,结怨已久.
前些年还因琐事引起双方打架、斗殴,互拆房屋等,今年又由于石文平结婚修建房子引发纠纷而争吵.
两家的矛盾历经四届村委会调解,均未得到彻底化解,已经成为村里的"老大难"问题.
旧州法庭在接到草芦坪村委会请求协助调解的电话后,该庭庭长袁小林深知处理此事刻不容缓,故立即带领书记员前往事发地点,及时将矛盾双方召集到村委会办公室,会同村委会领导共同就双方的矛盾进行调解.
经过法官的耐心调解,矛盾双方终于相互谅解,在合法、自愿的原则下双方就相关问题达成协议.
旧州法庭抓住时机联动调解,及时平息了这起邻里纠纷,避免了矛盾的扩大化,使双方长达12年之久的怨气云消雾散.
2、雇员意外触电身亡三调联动速解纠纷.
平江县政府门户网报道,2012年6月21日上午,为了拆下电风扇插座,一位在食品厂工作的妇女不幸在该厂食堂内触电身亡.
事发后,死者家属和食品厂老板在安定镇派出所协商善后事宜,死者的丈夫叶某要求对方支付各项赔偿金共计80万元,但食品厂老板只同意赔偿30万元,双方因此僵230持不下.
当天下午4点多,失去耐心的死者亲属情绪开始激动,准备将死者遗体运到食品厂老板家中,声称不按其要求赔偿绝不安葬.
此时,食品厂老板的数十名亲友闻讯赶来,双方陷入对峙,如果事件得不到及时解决,一场群体性事件眼看就要发生.
下午5点,平江县人民法院安定法庭接到报告后,迅速赶到现场,并与安定镇人民调解委员会、安定司法所、安定派出所等部门启动诉调联动工作,给死者释明法律,告之如果进入诉讼程序将会面临的风险,同时告知食品厂老板如果对方起诉将要按工伤保险待遇进行赔偿,赔偿数额将会达到40多万元,反复多次地劝说双方各让一步.
经过艰苦细致的思想工作,当天晚上零点左右,双方终于握手言和,达成了调解协议:由食品厂赔偿死者家属各项损失39万元,一起一触即发的矛盾终于被化解.
"诉调联动"的目的就是最有效地方便人民群众化解矛盾,解决纷争,维护合法利益,维护公平正义.
然而在现实生活中,对于涉及家庭、邻里间的纠纷,通过诉讼加以解决往往是"赢了官司,结了冤家",并不能真正解决双方的矛盾.
同时,诉讼解决纠纷耗费时间长、花费多,增加了当事人的讼累.
司法行政机关只有通过"诉调联动"常识化、简便快捷、本人参与、人性化和人情化的程序设计建立人民调解,与诉讼衔接机制,结合司法调解和人民调解的优势,两者相互弥补,真正体现司法为民的精神,才更好的在司法行政工作中履职尽责,使矛盾纠纷得以及时、公正、妥善解决,从而有力地促进社会的稳定、和谐与公正.
231巧调解,化纠纷于无形广东良匠律师事务所郑育蔓一、前言与乡镇(街道)人民调解委员会"结对子"、受聘担任人民调解组织的兼职调解员或法律顾问、组建律师调解服务团……通过各种各样的形式,律师逐渐成为纠纷调解中一个重要组成部分,参与到农村纠纷调解当中,纵使律师作为专业的法律工作者,拥有着专业知识和法律丰富实践的优势,但农村矛盾纠纷具有其区别于一般纠纷的复杂性和多样性,因此,针对农村矛盾纠纷掌握相对应的调解技巧,能让纠纷的化解事半功倍.
二、农村矛盾纠纷的特殊性1、矛盾纠纷的密切性.
矛盾主体多,矛盾关系广泛、复杂,矛盾当事人之间关系密切,往往是国家、集体、个体和多种经济组织的矛盾交织在一起.
2、矛盾纠纷的涉法性.
随社会的进步,农民的法律意识、维权意识逐步增强.
民调组织及辖区行政部门不解决或解决不了的问题,通过法律途径解决已成为人们的普遍性选择.
3、矛盾纠纷的群体性.
农村矛盾纠纷与群众的生产生活息息相关,涉及面广,易于引起具有相同利益关系人的共鸣,进而形成群体行为.
土地征用补偿、承包经营、各类集资款项无法偿还、道路交通运输、集体欠群众款项无法偿还等关系到一定数量群众的切身利益事情,极其容易引发群体性事件.
4、矛盾纠纷的对抗性.
受利益驱动影响,因借婚姻索取财物、争夺遗产、分家析产、逃避债务而激化的矛盾时有发生,甚至有些发展成为刑事案件.
232三、律师介入纠纷调解的优势一方面,律师是独立于纠纷双方之外的第三者,比较容易取得人民群众的信任,可以缓解当事人双方的对抗心理,引导当事人合理合法表达诉求,为调解的成功打下良好的基础.
另一方面,律师具备较全面的法律知识和法律实践,对双方争议的是非曲直有能力进行初步评判,容易把握案情,切中要害,从而有利于展开调解活动,引导当事人达成和解.
四、调解技巧详述1、摸底细.
"没有调查就没有发言权",律师作为一个第三者参与到纠纷中,对于纠纷的前因后果并不清楚,如果贸然参与进去,则往往会引发反效果,且由于农村纠纷不同于城市纠纷,当事人之间往往有着明显的家族界线,之间所产生的纠纷没有很清晰.
所以,需要在调解的前期准备中,对纠纷当事人之间的关系、纠纷产生的原因做一个详细的调查.
2、巧用妙语,营造气氛.
调解之中,最好的"武器"是语言,得体的话语往往能够营造一种良好的调解气氛,缓和双方对立情绪,使用一些题外话拉家常,从而拉近法官与双方当事人的距离,使当事人的紧张情绪得以缓解,然后转入正题,这样就容易沟通,能够大大提高调节的成功率.
3、"背对背"与"面对面"调解.
针对双方当事人矛盾较深,情绪激烈的案件,律师在深入了解案情的基础上,在调解时双方当事人互不见面,分置两室,由律师从中周旋,分别就当事人存在的错误认识和行为进行批评教育,待火候成熟,双方争议的问题基本得到解决的情况下,再同场调解;同理,对于矛盾较小,涉及亲情类纠纷,让双方当事人同置一室,公开调解目的是利用当事人之间的谈话和表情,唤起理亏一方当事人的良知和亲情,产生感情上的共鸣,达到调解效果.
4、借用外力.
在长期的生活中,长辈、村干部在村民的心目中233有一定威望,对于因赡养、家庭、抚养等类型的矛盾纠纷,可以邀请双方都尊崇的德高望重的人协助调解,而农村属于邻里相望,户与户之间关系非常密切,对于邻里纠纷、数额较小的经济债务等纠纷,发动纠纷当事人的亲朋好友协助说服,说理,调解善借这些力量,往往会达到事半功倍的效果.
5、洞察心里活动.
调解员在倾听的过程中,首先要摸清当事人是属于哪一种性格类型.
例如"傲慢型"的当事人,在调解中对待这种性格类型的当事人,第一调解员要弄懂弄通所有涉案的法律问题,心中有底;第二要先抑后扬,"先抑"是指在谈话中要随时注意当事人的破绽,包括法律上的道德上的,抓住破绽,抓住弱点毫不留情地揭穿他、摆平他,在关键问题上让他口服心服,在气势上要压倒他.
所谓后扬是指在先抑的基础上,必要时候应给他一个台阶,让其借坡下驴,因为这种人往往比较爱面子,如果没有台阶下,可能会把他逼入"死胡同",难以快速达成调解协议,所以说律师必须具备洞察当事人心理活动的本领.
5、辩法析理,以法服人法.
在调解过程中要说明白、公平的话,应当针对案件事实和当事人纷争的焦点,将其行为纳入法律或政策的轨道进行法律适用的解说,对案件进行剖析,并提出具体适用的条款,以事实为根据,以法律为准绳让当事人信服,只有在让当事人明白自己所依据的有无道理,才能让当事人明白你为什么要提出如此的调解方案,从而最终促成调解协议的达成.
五、结语农村矛盾纠纷包罗万象、纷繁复杂,每个具体案件又各不相同,调解方法是多种多样的,律师作为调解人员要充分运用自己掌握的法律专业知识和在日常生活中积累的丰富办案经验,分析个案的特点,针对症结所在,要用心、细心、耐心地对待每一个当事人,有时可能还要综合运用多种调解方法,采用多种调解手段,才可能成功地促成一个案件的调解,需要律师作为调解员在实践中细心体会,灵活掌握.
234相邻关系纠纷的调解技巧广东东江勤诚律师事务所游远昌"远亲不如近邻"这一句民间俗语很精辟的说明了邻里关系的重要性,邻里之间团结互助一直是我国的主流思想.
因此,在邻里之间产生纠纷时,调解就显得尤为重要了,既能更好的化解矛盾,而且能不伤和气,避免"一代官司三世仇".
一、相邻关系的定义及常见类型相邻关系,是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人之间在行使物权或使用权时,因相互给予便利或者接受限制所发生的权利义务关系.
在我们日常生活中遇到的相邻纠纷主要大概有如下五种:1、相邻土地使用纠纷.
2、相邻防险、排污纠纷.
3、相邻用水、流水、截水、排水、滴水纠纷.
4、相邻采光、通风、噪音、排气纠纷.
5、相邻树木归属纠纷.
二、我国对相邻关系的法律规定《中华人民共和国民法通则》第八十三条:"不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系.
给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失".
《中华人民共和国物权法》第八十四条至九十二条对此作出规定,明确了处理相邻关系的原则是按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理.
处理相邻关系的法律依据是法律、法规有规定的,依照其规定,没有规定的,可以按照生活习惯.
另从相邻用水、排水、通行、利用土地、235建筑物、通风、采光、日照等等进行详细规定.
三、相邻关系调解的原则相邻关系纠纷处理后,一般情况下他们仍将长期相邻共处.
因此我们在调解相邻关系纠纷时,还应该坚持以下原则:(一)尊重历史和习惯原则农村的很多纠纷不是简单的能全部归结为完全依据法律调解的范畴,很多情况下,纠纷的产生根源是历史遗留原因或者是当地民风民俗原因,尤其是相邻关系中村民因历史原因实际占用的土地的使用权引发的纠纷,处理时不能完全套用法律规定,而是应当按照尊重历史和习惯,发扬中华民族"和为贵"的传统和"远亲不如近邻"的传统,正确处理相邻关系.
(二)方便生产生活原则相邻关系纠纷从属于相邻的不动产,解决纠纷的主要目的是为方便相邻双方对不动产的占有、使用和收益,可以说方便生产生活是解决纠纷的出发点和落脚点.
因此,我们调解必须从有利于生产生活的角度出发,正确处理村民之间的相邻关系纠纷.
公平合理原则.
我国法律严格保护平等的民事权利,处理相邻关系时涉及相邻各方的利益,为兼顾相邻各方的合法权益,应当公平合理地处理相邻关系,一方权利的延伸和另一方权利的限制都必须在合理、必要的限度内之内;并且要求各方在享受权利的同时,也应承担一定的义务,体现权利和义务相一致的原则.
(四)合法和及时处理原则所谓合法原则,就是指在调解相邻关系纠纷时,必须严格按照法律的规定,明确双方的的责任划分,以法服人.
相邻关系纠纷,与人们的生产生活特别密切,而且往往比较紧迫,如果不能及时调处,可能会导致比较严重的后果,引起矛盾的激化或者民转刑案件,因此关于相邻关系纠纷,应当尽量在第一时间调处,这也是诉讼程序无法比拟的优越性.
236(五)确保稳定原则.
稳定是大事情,建立和谐稳定的社会主义新农村,不是一句空话,更不是哪个部门或是哪个行业的事情,而是涉及每一项工作,因此,我们在调解农村相邻纠纷的过程中,首要问题是在确保稳定的前提下及时调解或作出处理决定,把握好每一个工作环节,分清调解工作的轻重缓急.
四、相邻关系的调解技巧为便于更好理解相邻关系,我们举出以下几个例子让大家更好理解相邻关系纠纷,1、甲乙承包地相邻,甲种树遮住乙承包地的阳光产生纠纷;2、甲在乙的房屋后挖菜窖,造成乙的房屋地基下沉,墙体断裂,引起纠纷;3、甲村为了取水浇地,在相邻乙,丙,丁村的土地上修建引水渠,引起纠纷,4、甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上,引起纠纷.
从这几个案例我们可以看出相邻关系纠纷有以下几个特点,第一,纠纷双方主体一定是相邻不动产的所有人、占有人、使用权人,比如说农村的房基地邻居,承包地邻居.
第二,一方在使用不动产的时候侵犯到了另一方正常使用其不动产.
比如,一方在自己地上种树,导致遮荫,影响邻地种植;一方在自己家挖菜窖,导致邻家房屋宅基地下沉,影响邻居对自己家房屋的使用.
第三,相邻关系是一种从属关系,纠纷当事人对不动产本身并不发生争议,而是对行使不动产所有权、占有权、使用权时引起的与相邻方有关的经济利益或者其他利益纠纷.
第四,相邻关系的权利内容一般情况下是法定的,当没有法律规定的情况下,适用当地的惯例.
可以说,在农村各类纠纷中,相邻关系纠纷是最主要的纠纷类别,也是最容易激化的纠纷,还是引发其他纠纷的主要根源,如伤害纠纷、赔偿纠纷等,相邻纠纷还是最容易引起矛盾激化、导致民转刑案件的民间纠纷.
如何在法律规定的范围内运用调解的技巧来化解相邻关系纠纷就显得尤为重要.
(一)对相邻土地的使用纠纷相邻土地的使用纠纷,日常生活中比较常见的基本上是使用相邻237土地通行和在相邻土地埋设管线.
在农村,由于占用道路,阻碍他人出行的矛盾纠纷十分常见.
比如一个死胡同里,住甲乙丙三家,甲在最外面,乙在中间,丙在最里面.
丙只能从甲乙门前通过,这条通道是历史上形成的,俗称"官道",任何土地的使用人无权任意堵塞或改道,以免妨碍邻人通行.
那么,怎么才是因相邻土地通行权引发的纠纷呢,假设这条道路宽3米,丙通行最少用2米.
一天甲在道路上堆放杂物占用0.
5米的沙土,这时丙无权要甲排除妨碍,因为甲虽然侵占道路但未到妨碍丙出行的地步,而如果乙看甲侵占道路,他心里不平,于是占用1.
5米的道路堆放粮食.
这时候,丙已经无法出行,可以请求乙排除妨碍.
不仅仅是通行,丙家在引水、排水、通行、铺设管线的时候,甲乙两家应当提供必要的便利.
应当注意相邻土地的使用是基于生产生活的必需.
同样是以上的例子,如果丙还有其他出路可以通行,其无权以相邻关系请求乙排除障碍.
同样的道理,相邻人因埋设管道、架设线路,需要经过相邻方的土地时,相邻方应当允许,但相邻人应当选择损害最小的地点及方法安设,相邻人还应对所占土地及施工造成的损失给予补偿,并于事后清理现场.
由此我们可以看出,在解决此类纠纷时要把握两个重要方:一方面,不动产权利人应当为相邻权利人使用土地提供必要的便利.
另一方面,在用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害,法律规定如果造成损害的,应当给予赔偿.
(二)相邻防险、排污关系.
相邻一方在开挖土地,如挖水渠、打水井、挖地窖等时,建筑施工时不得使邻地的地基发生动摇,不得使邻地的建筑物受到危害;相邻一方的建筑物有倾倒的危险,威胁邻人的生命财产安全相邻一方应当采取预防措施;相邻一方堆放易燃、易爆、剧毒、放射、恶臭物品238时,应当与邻地建筑物保持一定距离,或者采取预防措施和安全装置.
相邻他方在对方未尽此义务的情况下,有权要求排除妨害、赔偿损失.
以上是对于调解相邻防险、排污纠纷的责任认定原则,可能听起来比较拗口,举个简单的例子:如张家在李家房后一米处挖一个菜窖用于冬天储存大白菜,夏天到了没有及时填埋,雨季时蓄满雨水,此时李家有权要求张家排除危险,因为已经对李家的地基构成危险.
(三)相邻引水、截水、排水、滴水纠纷.
水在相邻关系纠纷中有着重要的意义,它是人们生产生活的必需要素,又必须通过正当的途径排出,由于引水、截水、排水、滴水,邻里间会产生不同的法律关系,民法通则以及物权法都给与了充分的重视.
其中,引水、截水、排水适用对上面讲过的对相邻土地的使用权纠纷的调解方法.
而滴水纠纷适用侵权的过错责任原则,即有过错的一方造成他方损害的,应当排除妨碍,赔偿损失.
用个例子来说明,甲和乙两家系邻居,甲家住房房檐比乙家房檐低0.
5米,两家住房相距较近,每逢天阴下雨,乙家屋檐流下的水总要滴到甲家的屋顶上,造成甲家房屋四处漏雨,造成财产损失,甲多次找乙协商解决办法,乙置若罔闻,不管不问.
从而引发纠纷.
这个纠纷可以看出乙有明显的过错,甲有权要求乙排除妨碍、赔偿损失.
关于水的相邻关系纠纷,与人们的生产生活特别密切,而且往往比较紧迫,如果不能及时调处,可能会导致比较严重的后果,比如农业作业中,因引水发生纠纷会导致农业产量的下降;雨季没有协商好排水纠纷,居民的生命财产将受到威胁,等等,因此关于水的相邻关系纠纷,应在第一时间就行调解解决,这也是诉讼程序无法比拟的优越性.
(四)相邻采光、通风、噪音、排放水污染物、大气污染物等类纠纷的调解技巧.
相邻人在建造建筑物时,应当与邻人的建筑物留有一定的距离,以免影响邻人建筑物的采光、通风.
相邻各方应当注意环境清洁、舒239适,讲究精神文明,不得制造噪音妨碍邻人的工作、生活和休息.
否则,邻人有权请求停止侵害.
对于排放污染物,我们要注意,这里讲的是违反国家规定排放,如果一方排放的有害物质比较小,没有超过国家规定,则不在此范围.
举个例子,农村几乎每家都养狗,狗到了晚上一听到动静就要叫,邻居的睡觉受到了影响.
如果要调解这个纠纷,先要测量狗叫是否超过法律规定的噪声标准,但是这个测定需要较高的专业性,比较难操作.
但这也就给我们调解发挥了巨大空间,因为我们的调解工作是依据法律而不拘泥于法律的.
就针对狗叫扰民的纠纷,是否可以告诫侵害方焕只小狗来养,劝说受害方收回过分的请求我想我们调解的运用除了法律以外可以探究更多的方法解决问题,比如道德、村规、家族力量等等促使矛盾的和解.
(五)相邻树木归属纠纷调解方法.
相邻地界上的树木、分界墙、分界沟等,如果所有权无法确定时,推定为相邻双方共有财产,其权利义务适用按份共有的原则.
对于相邻他方土地的竹木根枝超越地界的,应根据是否影响自己对土地的使用来确定处理方式.
举个例子,如甲家与乙家是邻居,甲家的院内长了一棵"歪脖"枣树,枣树是长的枝繁叶茂,但是延伸到乙家院内,一定程度上也影响了乙家的采光,每到枣熟的时候,乙家就不让甲家去院里打枣,两家各不让步,矛盾比较突出.
在调解这个纠纷时,可采取了"后果阐明法"的调解方法,给两家讲明如果双方都不让步,那对于两家都不利的后果.
经过调解,甲家主动提出每年打枣时分给乙家一部分,两家从此也就和睦相处了.
还有一种常见的问题就是孳生物的归属引发纠纷.
甲乙两家是邻居,甲家院内靠近乙家处有棵大杨树,年代久了,乙家院内孳生出一颗小杨树,对于这颗小杨树的归属问题,引发了归属权的纠纷.
在调解这个纠纷时,我首先要求甲乙两家明确是不是都认可这颗小杨树是甲家大杨树的孳生物,如果两家都认可这颗小杨树是甲家的大杨树孳生的,我就以《物权法》中关于孳息的所有权的规定为法律依据,明240确所有权归甲家,但是甲家必须支付乙家一定的费用.
以上是调解几种主要相邻关系纠纷时要明确的责任认定原则和调解技巧.
只有把规则、原则和习惯灵活运用,才能和睦处好相邻关系,让和谐的邻里生活洋溢于现代市民社会.
241律师如何当好人民调解员广东法开律师事务所叶日阳一、律师成为人民调解员的依据《中华人民共和国人民调解法》(下称《人民调解法》)第7条规定"人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织.
"第8条规定"村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会.
"第13条规定"人民调解员由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任"据此,村或社区的人民调解委员会是隶属于村(居)民委员会的群众性组织,其成员即人民调解员应当由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘请的其他人员担任,律师作为村(居)民委员会的常年法律顾问,不仅对应当调解工作提供法律咨询和法律意见,并且尽可能接受人民调解委员会的聘请担任人民调解员,直接参与人民调解工作.
二、律师参与人民调解的优势1、律师具备专业的法律知识,熟知相关法律和政策,有丰富的办案经验,判断、预测问题到位,并可根据情况提出可行的调解或解决方案.
2、律师是中介法律服务机构委派到村(居)民委员会的法律顾问,其非村民(居)委员会成员,也非官方派驻代表,地位中立,更易获取村(居)民的信任,更易了解事情真相.
三、律师参与人民调解的必要性1、人民调解委员会的委员,一般文化质素不是很高,多数委员的法律知识浅薄,对相关法律一知半解,解调时他们较少从法律层面说理,律师的参与,就弥补了这方面的缺陷.
2、随着社会的不断发展,各类纠纷不断增加,涉及的问题也越242发复杂,纠纷如不能得到及时、有效的解决,往往导致矛盾激化,不利于维护社会稳定.
律师参与调解,可以及时、依法、有效解决矛盾纠纷,既可减少当事人的讼累,也可减少他们之间的积怨,更加节约了司法资源.
四、律师要想当好人民调解员,应注意以下工作和事项:(一)协助村(居)民委员会完善人民调解委员会的机构建设.
1、使人民调解委员会委员合法产生.
《人民调解法》第9条规定"村民委员会、居民委员会的人民调解委员会由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生;……人民调解委员会每届任期三年,可以连选连任.
"现在,村(居)民委员会基本上都成立了人民调解委员会,但其委员很多没有经过村民会议或者村民代表会议、居民会议推选,或者在上一届村(居)民委员会产生后依法进行了推选,但在新一届村(居)居委员会没有依法进行推选,严格来说,这都是不合法的.
因此,律师参与调解前的首要工作是根据上述规定使人民调解委员会委员合法化.
2、聘任必要的其他调解员,制作调解员名册.
首先,应当聘请律师担任调解员,其次,可以聘任村小组长等其他调解员,然后,编制调解员名册,供当事人翻阅择选.
3、协助建立调解委员会的规章制度.
调解委员会应当建立工作纪律、调解流程、调解原则、当事人的权利义务、档案管理等必要的规章制度.
律师应给予起草、审查等协助.
(二)对人民调解员进行基本法律知识和业务培训.
人民调解员的法律知识相对缺乏,这就很有必要对他们进行法律知识的培训.
我国现行的法律太多,当然不可能对他们一一培训,主要是对他们进行宪法、村民委员会组织法、人民调解法、刑法、治安管理处罚法、民法通则、土地管理法、农村土地承包法、城乡规划法、森林法、婚姻法、收养法、继承法、物权法、侵权责任法、道路交通安全法、劳动法、物业管理条例、信访条例、刑事诉讼法、民事诉讼243法、行政诉讼法等法典的基础知识培训,其次是进行调解程序、调解技巧和制作调查笔录、调解笔录、调解协议书等业务知识培训,逐步提高他们的业务水平,培养他们独立调解的能力.
(三)充分了解调解委员会所在区域的这社会基本情况.
律师既要了解村或社区的集体组织、集体负责人、社区情况、学校、卫生、土地、林地、人员、住宅等基本情况,也要了解当地风俗习惯、人情世故、人际关系等情况,以便日后开展调解工作.
(四)注意调解的范围.
律师参与调解的只能是民间纠纷,而民间纠纷一般指以下纠纷:1、婚姻家庭纠纷.
主要包括:婚姻纠纷(包含恋爱财物纠纷、离婚纠纷、离婚中的抚养、财产侵害、债务承担纠纷)、收养纠纷、继承纠纷、赡养纠纷、扶养纠纷.
2、生产经营纠纷.
主要包括:土地承包经营权纠纷(包含土地流转纠纷)、合伙纠纷、租赁纠纷、产品纠纷等.
3、物权纠纷.
主要包括:房屋纠纷、宅基地使用权纠纷、集体所有权纠纷、土地权属纠纷、林木权属纠纷、建设用地使用权纠纷、水事纠纷、担保纠纷、债务纠纷、相邻关系纠纷.
4、侵权纠纷.
主要包括:侵犯财产权纠纷(包含毁损财产引起的赔偿、恢复原状、停止侵害纠纷等)、侵犯人身权纠纷(包含侵犯身体权、名誉权而引起的赔偿、恢复名誉纠纷等).
(五)、制作调解协议书.
经调解达成协议的,可以制作调解协议书.
调解协议书应载明以下事项(《人民调解法》第29条):1、当事人的基本情况;2、纠纷的主要事实、争议事项以及各方当事人的责任;2443、当事人达成协议的内容、履行方式和期限;4、当事人签名、盖章或者按指印;5、人民调解员签名、人民调解委员会盖章;6、签订协议的时间.
(六)、督促当事人履行调解协议.
如双方当事人认为有必要的,协助当事人向人民法院申请司法确认.
(七)调解不成的,书面或口头告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护权利.
(八)、律师参与调解应当尊循以下原则(《人民调解法》第3条):1、在当事人自愿、平等的基础上进行调解;2、不违背法律、法规和国家政策;3、尊重当事人的权利,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法途径维护自己的权利.
(九)律师应当遵守以下纪律:1、不得徇私舞弊;2、不得偏袒一方当事人;3、不得侮辱当事人;4、不得泄漏当事人的隐私;5、不得接受当事人的吃请、钱物;6、如调解不成功,不得接受任何一方当事人的委托代理仲裁或诉讼.
(十)整理归档.
这是调解的最后工作.
进行过调解,有调查笔录、证据、调解笔录的,无论调解是否成功,都应当对资料进行整理,最后装订成册归档.
245协助村(社区)完善人民调解组织建设广东从信律师事务所张展源曹思平调解,是指双方当事人以外的第三者,以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动.
依据《中华人民共和国人民调解法》第二条规定:"本法所称人民调解,是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动.
相关背景:民间调解在我国已有几千年的历史.
而我国现代意义上的人民调解制度萌芽于土地革命战争时期,经过革命、建设和改革各个历史阶段的发展和完善,成为我国社会主义法律制度和基层民主政治制度的重要组成部分.
由于人民调解委员会是群众性组织,其成员扎根于群众之中,人民调解注重"合情、合理、合法"地消除纷争,不打破原有的人际关系和社会结构,有利于促进社会和谐.
在人民调委员主持下自愿达成的协议,容易得到自觉履行.
人民调解通过及时有效化解民间矛盾纠纷于萌芽状态,可以有效防止"民转刑"案件的发生,从而在维护社会稳定方面起到治本作用,因而受到人民群众的欢迎.
由于人民群众的调解有强大的生命力,对调解民事纠纷、正确解决人民内部矛盾、加强人民之间的和睦团结、维护社会治安、促进社会主义的精神文明起着重要的作用,被称为维护社会稳定的"第一道防线",被国际社会誉为"东方经验"、"东方一枝花".
存在的问题:一是组织机构建设状况不适应.
依据《中华人民共和国人民调解法》第八条的规定:村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会,企业事业单位根据需要设立人民调解委员会.
人民调解委员会由委员三至九人组成,设主任一人,必要时,可以设副主任若干人.
人民调解委员会应当有妇女成员,多民族居住的地区应当有人数较少民族的246成员.
第十二条规定,村民委员会、居民委员会和企业事业单位应当为人民调解委员会开展工作提供办公条件和必要的工作经费.
实际从事日常调解工作的主要是一名调解主任,而且经费得不到足够的支持和保障,工作质量、水平、效果都不尽人意.
二是人民调解员队伍的数量和素质不适应.
《中华人民共和国调解法》第十三条规定,人民调解员由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任.
第十四条规定,人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作,并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任.
县级人民政府司法行政部门应当定期对人民调解员进行业务培训.
实际工作中不光人员力量单薄,而且这些真正做调解工作的同志,往往身兼数职.
调解人员整个队伍文化层次较低,年龄结构不合理,业务能力和水平有待于进一步提高.
由于报酬低、工作量大,加上村(居)委换届,调解主任更换频繁,调解队伍不是很稳定,有些人员往往没有进行专业培训就直接从事调解.
三是重打轻调思想认识仍然存在.
长期以来,由于一些人对人民调解工作重要性认识不够,存在着一些错误观念,把人民调解工作当成可抓可不抓的软任务,认为破案子有公安,打官司找法院,人民调解工作是一些鸡毛蒜皮的小事情,职能作用有限,没有多大的法律效果,起不了多大的作用.
由于存在着各种不正确的思想认识,造成对人民调解工作关心不多、重视不够、研究更少.
如何完善:正确认识人民调解工作职能的作用,从而努力推进人民调解与诉讼、行政协调相配合,充分发挥人民调解的职能作用.
在协助完善人民调解组织建设的过程中,做好关于人民调解的宣传和学习,提高广大群众和人民调解员对人民调解的认识,了解人民调解属于基层民主政治和法治建设的范畴,是人民群众解决矛盾、化解纷争,实行自我管理、自我教育、自我服务的一种社会自律机制,并可以通过一些典型事例进一步说明,人民调解在部分社会矛盾纠纷不能及时有效地解247决在基层,越级上访、长期缠访的数量不断增多的情况下,完全可以充分发挥其人民调解工作群众性、基础性、社会性、等优势和特点,积极推进人民调解与行政协调、信访、仲裁以及诉讼调解相配合,着力调处各类矛盾纠纷.
只有从思想提高认识,才能真正将人民调解工作纳入重要日程.
完善人民调解的人才队伍建设.
随着社会主义法制化进程的加快和人民法制意识的增强,对新时期下人民调解员的法律与业务素质也提出了更高更新要求,特别是人民调解法出台后在调解对象范围的扩大、调解制度与诉讼制度相衔接的趋势下,建立一支与工作相适应的调解队伍已成为重要问题.
应对人民调解员进行专门培训,逐步提高人民调解员的综合素质和调解技能.
可以采取走出去学、请进来教、观摩庭审等多种形式来提高人民调解员专业素质,或者每年结合人民调解工作的新形势、新要求和新特点,组织开展基层人民调解员业务培训,内容涉及新颁布法律法规解读、调解实务技能培训、调解案例剖析、调解协议书规范化制作等多方面.
与此同时,吸收专门工作者专职从事人民调解工作,既保证了人民调解员力量和队伍的稳定,也能有效解决人民调解工作水平和质量问题.
有条件的地方可以通过公开考试、考核,招募社区内符合条件的人员,专职做人民调解工作.
还可以考虑整合、利用好社区法律资源,特别是现有的基层法律服务工作者队伍,发挥其长期从事基层社区法律服务的优势,积极引导、鼓励、支持他们从事人民调解工作,成为调解组织中的骨干力量.
以创新载体为推手,不断发挥人民调解工作作用.
将人民调解与法律宣传有机结合,以《人民调解法》宣传为契机,定期开展法律宣传活动,采取张贴法律宣传画、分发法律书籍等方式宣传群众关心的《土地法》、《婚姻法》、《劳动法》等法律法规,使人民群众知法、懂法,有效预防矛盾纠纷的产生.
加大保障,切实落实人民调解工作经费.
将司法行政机关指导人民调解工作经费、人民调解委员会补助经费和人民调解员补贴经费纳248入同级财政预算,并及时足额拨付到位,逐步改善基层人民调解"办公用房、办公设备、交通工具、通讯设施、工作报酬"等问题,为人民调解工作的开展提供有力的物质保障.
建立人民调解经费保障机制,制定调解干部奖惩激励机制.
制定调解干部奖惩考核制度,每年对成绩突出的调解干部给予奖励表彰,充分调动调解人员的积极性.
2496其他常见问题篇P250农村集体的土地所有权及其行使P254农村土地权属制度简介P258治理社区环境污染共创美好生活家园P262垃圾减量分类资源环境双赢P265亲子携手共建幸福人生P270村(社区)未成年法治教育系列讲座之看动画学法律P273校园安全风险防范P277"条子"中的法律实务问题分析P280农村房屋拆迁补偿中常见问题的法律分析及解决P284浅谈农村土地权属纠纷P288有效解决农村宅基地纠纷共创和谐生产生活环境P292林权·林权纠纷及其调处P294妥善处理交通事故纠纷营造和谐融洽的社会氛围P298民事纠纷的多元化解决机制P304妥善处理民间借贷纠纷促进经济健康发展P309未成年人保护与预防犯罪P315校园伤害事故预防和处理P319民间借贷法律风险与防范250农村集体的土地所有权及其行使广东惠宏信律师事务所徐焕茹说到土地所有权必须回到我国的土地所有制,我国宪法第六条规定:"中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制.
"土地是最重要的生产资料.
我国实行的是土地公有制即全民所有制和农村劳动群众集体所有制.
按照法律的观点,所有权是所有制的法律表现形式,与我国土地的全民所有制和农村劳动群众集体所有制相适应,我国的土地所有权有两种:土地的国家所有权和农村集体土地所有权.
我国宪法第十条规定:"城市的土地属于国家所有.
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有.
"宪法是我国的根本大法,具有最高的法律效力.
其他法律法规均应以宪法为依据.
法律上的权利从根本上讲均来源于宪法.
从上面的引述可见农村集体及农民的土地权利也是有宪法依据的.
当然农村集体及农民的土地权利主要是由其他法律法规加以规定.
最主要是根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国土地管理法》等法律法规,《物权法》第五条规定:"物权的种类和内容,由法律规定.
"这就是我们通常讲的物权法法定原则.
根据物权法定的原则,我国物权法和土地管理法和其他法律法规具体规定了土地物权的种类和内容.
就农村集体土地所有权而言,《土地管理法》第八条规定:"农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有.
"农民集体作为土地所有权人对土地可以行使法律规定的占有、使用、收益和处分的权能.
具体如下:1、农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农251村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理.
(《土地管理法》第十条);2、农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用包括发包给本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产,也可以按规定发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产.
农民集体所有的土地还可以依法用于非农业建设.
(《土地管理法》第九条、第十一条、第十四条)对于农民集体土地所有权的行使还必须明确如下几点:一是对农民集体所有的土地行使经营管理权的农村集体经济组织是指什么根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第三条的规定,农村集体经济组织,是指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织,包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等.
对于农村集体经济组织还应了解如下规定:第九条规定:农村集体经济组织的最高权力机构是成员大会.
第十条规定:农村集体经济组织成员大会应当有本组织具有选举权的成员的半数以上参加,或者有本组织2/3以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的半数以上通过.
农村集体经济组织召开成员代表会议,应当有本组织2/3以上的成员代表参加,所作决定应当经到会代表2/3以上通过.
第十一条规定:农村集体经济组织设立3-7人的社委会或者理事会和3-5人的民主理财监督小组或者监事会.
每届任期3年至6年,具体任期由县级以上人民政府决定,可连选连任,但不得交叉任职.
第十三条规定:农村集体经济组织享有集体土地的所有权.
第十八条规定:农村集体经济组织证明书是农村集体经济组织的身份证明,县级人民政府或者不设区的市人民政府免费向农村集体经济组织颁发组织证明书,具体工作由农业行政主管部门负责.
252农村集体土地所有者所享有的农村集体土地所有权不是绝对所有权,在行使时应受到法律规定的限制:主要表现在:1、对农村集体土地实行用途管制,未经批准不得改变土地用途,如第十二条规定:依法改变用途的,应当办理土地变更登记手续.
第三十一条规定:国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地,而且国家实行基本农田保护制度.
第六十三条规定:"农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外.
"如国务院有关部门多次重申农村集体土地不得用于经营性房地产开发,农村集体经济组织不得开发、销售小产权房.
2、对于国家基于公共利益的需要征收、征用农民集体所有的土地,农村集体经济组织有配合的义务.
但同时享有获得补偿的权利.
物权法第四十二条规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产.
第四十四条规定因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产包括农民集体所有的土地.
但问题是:何为公共利益公共利益是指不特定社会成员可直接享受的利益.
梁慧星教授领衔起草的《物权法草案建议稿》对公共利益是这样界定的:"公共利益是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水地的保护、森林保护事业以及法律规定的其他公共利益.
"具体可参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于公共利益界定的规定,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定:为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事253业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要.
我们注意到不少地方政府以公共利益为幌子征收集体土地,尔后,改变征地时确定的用途和项目,将所征收的集体土地,以高价出让给房地产商或企业从事房地产开发或工商业活动,由此获取巨额的差价.
这也就是通常讲的"卖地财政".
此举明显违法法律的规定,严重损害了农村集体及农民的合法权益.
农村集体土地所有者是有权拒绝这种征收行为的.
关于农民集体所有的土地被依法征收可获得的补偿,物权法第四十二条第二款规定"征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益.
"《中华人民共和国土地管理法实施细则》第二十六条规定:土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有.
征收土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用.
需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用.
254农村土地权属制度简介广东惠泰律师事务所罗远雄一、我国农村土地权属制度的历史沿革我国1949年10月1日建国后,在20世纪50年代初进行土地改革(简称土改),对土地制度进行了彻底的改革,将土地分给贫雇农,农民无偿取得了土地所有权,也即实行土地属农民私有的制度.
之后随着农村的社会主义改造的进行,土地权属有所变更,分别经历了互助组、初级农业合作社、高级农业合作社阶段.
互助组:由农户自愿组织起来的生产协作组织,一般由几户或十几户组成,土地仍属于各户所有,组员之间通过劳动、耕畜、农具等的交换使用,解决彼此生产中的困难.
初级农业合作社:是在互助组的基础上建立起来的合作经济组织,规模一般30-40户,社员以土地入股,耕畜和大型农机具归社有偿使用,实行统一经营,共同劳动,统一分配,土地所有权仍属于农民.
高级农业合作社:是在初级农业合作社组织起来的集体经济组织,土地无代价归集体所有,耕畜和大型农机具作价入社,实行集中劳动,共同经营,统一分配.
此时改变了农村土地权属属性,由原来农民私有变为集体所有.
1958年开始"大跃进"和"人民公社化运动",我国农村进入长达20多年的人民公社时期.
实行"政社合一,三级所有,队为基础的"人民公社体制.
(政社合一:人民公社既是政府机构,又集体经济组织.
三级所有:土地及其他重要生产资料分别归公社、大队、生产队三级集体组织所有.
队为基础:生产队是基本的集体经济组织,基本的核算单位.
)彻底实行土地集体所有制,土地使用权也由集体行使.
1978年12月召开重要的十一届三中全会,虽然未对农村体制进255行变革,但观念变了,更新了.
1979年安徽省凤阳县梨园公社小岗生产队实行了全国第一次的"包产到户",冒着极大的政治风险,18户农民在生产队长严宏昌的带领下按手印立下大包干的秘密协议,写明如果村干部坐牢杀头,其他农户保证把他们的小孩养到18岁.
因为"包产到户"是先进的做法,1980年中央发文认可,在全国逐步推广.
至1983年,全国范围内普遍建立了家庭联产承包责任制,农村土地使用权制度发生重大变化.
于家庭联产承包责任制:是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资料和生产任务的农业生产责任制形式.
其基本特点是在保留集体经济必要的统一经营的同时,集体将土地和其他生产资料承包给农户,承包户根据承包合同规定的权限,独立作出经营决策,并在完成国家和集体任务的前提下分享经营成果,一般做法是将土地等按人口或劳动力比例分给农户经营.
简单来说就是包干到户、分田到户.
在法律层面上,1982年12月4日通过的《宪法》规定:"农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有".
1986年6月通过的《土地管理法》,使这一制度更加明确,它规定:"集体所有的土地按照法律规定属于村民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理.
已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体经济组织所有.
村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的,可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有.
"实行家庭联产承包责任制解决了长期没有解决的农民温饱问题,意义重大.
这一制度延续至今.
二、现行农村土地承包法律制度的核心——农村土地承包法2002年8月29日,九届全国人大常委会第29次会议审议通过了《农村土地承包法》,自2003年3月1日起施行.
《农村土地承包256法》总结了建国以来农村土地承包政策、立法成果,具有标志性意义,标志我国农村土地承包法律制度正式确立到.
1.
立法目的该法第一条规定,为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定.
上世纪80年代开始实行家庭承包,分田到户.
1993年宪法确立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,党的十五届三中全会通过的《中共中央关于加强农业和农村工作若干重大问题的决定》确认第一轮承包到期(上世纪90年代末,约1997年开始)后,土地承包期再延长30年.
但一直没有以专门法律的形式予以确立.
直至2002年8月29日,九届全国人大常委会第29次会议审议通过了《农村土地承包法》.
"以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制":所谓双层经营体制,是指我国农村实行联产承包制以后形成的家庭分散经营和集体统一经营相结合的经营形式.
按照这一经营形式,集体经济组织在实行家庭承包经营这个层次的同时,还对一些不适合农户承包经营或农户不愿承包经营的生产项目和经济活动,诸如某些大型农机具的管理使用,大规模的农田基本建设活动,植保、防疫、制种、配种以及各种产前、产后的农业社会化服务,某些工副业生产等,由集体统一经营和统一管理,从而建立起一个统一经营层次.
由于这种经营体制具有两个不同的经营层次,所以称之为双层经营体制.
2.
农村土地承包的两种方式《农村土地承包法》确立农村土地承包的"家庭承包"和"其他方式的承包"两种承包方式.
(1)家庭承包:是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位,作为承包人承包农民集体的农业用地,257按照人人平等地享有一份的方式进行承包.
家庭承包土地的种类:主要有耕地、林地、草地,"耕地的承包期为三十年.
草地的承包期为三十年至五十年.
林地的承包期限为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长.
"(2)"其他方式的承包":是与家庭承包相对应的一种承包方式,指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩(四荒地)等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包.
对象主要是"不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩",承包期限由双方协商确定(不固定期限).
258治理社区环境污染共创美好生活家园广东绿建律师事务所李军强社区是在一定区域内,人们生活、生产集聚并相互联结所形成的大集体,它是社会的基本单位.
社区作为居民自治组织是宏观社会的缩影,其污染治理对社会环境的改善有重要意义.
一、社区环境污染的常见类型(一)空气污染社区空气污染主要来自:小吃店、餐馆熏烤、油炸食品产生的烟尘污染,加工厂锅炉废气,洗涤剂废气怪味,空调热气,生活垃圾清运、处置不及时产生的臭气,垃圾焚烧产生的烟尘、臭味,以及居民家中做饭产生的油烟等.
(二)水污染社区内污水不规范排泄、污水汇集地下水循环系统,将直接或间接影响社区居民的生活.
社区水体污染物的来源主要有:工业废水、生活污水、禽畜养殖污水、宠物饲养排泄物、工业废水和生活垃圾渗滤液等.
(三)噪声污染社区人员众多、声音来源混杂,噪声污染主要表现为如下形式:工厂排风机噪声、空调机设备噪声,建筑施工噪声,交通相关噪声.
另外,宠物噪声、家用音响噪声、广场舞噪声等居民生活噪声也有增加的趋势.
(四)光污染社区光污染主要有以下来源:商家广告牌,建筑物外墙灯饰,路灯,建筑物大块镜面,玻璃幕墙或铝合金装饰门面等反光材料等所发出或反射的引起人们不适的亮光.
(五)固体废物污染259造成社区污染的固体废弃物包括:工业废渣、废弃物,电子垃圾,居民生活垃圾,房屋装修垃圾等.
二、主要危害(一)危及身体健康例如污水中的氨、氮、重金属、大肠杆菌等,被污染空气中的二氧化硫、氮氧化物、可吸入颗粒物等,这些物质对人体的呼吸系统、消化系统、心血管系统、内分泌系统及神经系统均会造成影响.
固体废弃物经日晒雨淋,其渗滤液中所含有毒物质渗入土壤后,会污染水体、改变土壤结构,影响土壤中微生物的活动,妨碍植物根系生长或在植物体内积累,最终进入人体破坏身体健康.
(二)降低居民生活质量噪声污染使人心情烦躁、神经衰弱,光照污染打乱生物钟,造成生理和心理系统紊乱.
生活垃圾散落,处理不及时会占用道路、影响美观、滋生蚊蝇,污染空气和地下水.
环境质量下降后,人们居住在社区中的舒适度、安全感等都会下降;受到各种污染袭扰的社区居民,生活质量也会大打折扣.
(三)导致财产贬值社区污染问题若长期得不到解决,将会导致居民健康受损、生活质量打折,这样的社区会不受居民欢迎、甚至不宜居住.
社区的房屋出租率和租金降低、房产价格下降;居民在社区内的房产价值可能会大幅贬损.
三、相应管理规范与社区污染治理相关的主要规范有:1、空气污染:《大气污染防治法》;2、水污染:《水法》、《水污染防治法》、《深圳经济特区饮用水源保护条例》;3、噪声污染:《环境噪声污染防治法》;2604、光污染:《关于加强城市照明管理促进节约用电工作的意见》、《广东省户外广告管理规定》;5、固体废物污染:《固体废物污染防治法》、《城市建筑垃圾管理规定》;6、综合及其他污染规定:《环境保护法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《深圳市餐厨垃圾管理办法》、《城市生活垃圾管理办法》、《广东省城市垃圾管理条例》、《广东省排污费征收使用管理办法》等.
四、社区内环境污染常见纠纷(一)大气污染纠纷,包括废气排放、油烟排放等(二)噪声污染纠纷,包括家庭音响、广场舞、商铺宣传等(三)光污染纠纷,包括路灯、广告牌、玻璃幕墙等(四)固体废物污染纠纷,包括装修垃圾、生活垃圾等(五)其他纠纷五、治理社区环境污染,共建美好生活家园(一)自觉行动,从我做起,做保护环境的先锋居民是污染物的主要生产者,也是环境污染的主要受害者.
只有全社会都主动履行保护环境的义务,美好家园建设的目标才能实现.
积极行使社区组织的管理职能,引导社区车辆按划定范围停放,告知居民不在社区内随意鸣喇叭;要求装修合理安排时间;引导广场舞控制音量和开放时段,监督商店、商场音响的使用,适时举报长时间用高音喇叭招徕顾客的行为;督促落实"门前三包"、协调社区同环卫公司的合作,禁止社区内垃圾随意丢弃;合理设置垃圾箱、垃圾转运处,健全垃圾清运、处理制度;提倡生态化、简约化装修,鼓励使用环保建材.
(二)加强学习,提高认识,做保护环境的宣传员环境保护涉及面广,要求多且复杂,只有不断学习,才能提高认识,才能宣传环保,服务环保,创建美好生活环境.
(三)履行职责,加强监督,做保护环境的斗士261公民有享受美好环境的权利,也有保护环境的义务.
作为社会的一份子,必须敢于、善于且勇于同污染环境的行为做斗争,形成全社会爱护环境、保护环境的强大氛围,让污染环境的行为无处遁形.
(四)解决纠纷,维护权益,做环境维权的能手目前,在环境形势严峻、环境纠纷日益增多的前提下,将矛盾化解在基层是较为科学、合理的方法.
建议采用的理性维权方式有:调解、行政处理、普通民事诉讼、公益诉讼、人大监督、舆论监督等.
262垃圾减量分类资源环境双赢广东绿建律师事务所李军强生活垃圾是指在日常生活中或者为日常生活提供服务的活动中所产生的固体废物,以及法律、行政法规规定视为生活垃圾的固体废物.
目前生活垃圾对人们健康和生活的影响越来越大,垃圾围城现象越来越突出.
如何有效解决垃圾问题,变废为宝,是大家共同思考的问题,我们今天一起来探讨.
一、生活垃圾是废物吗可能不同的人有不同的回答,但不可否认,垃圾具有两面性.
一方面,如果不能恰当收集和处理,垃圾会对周围的环境产生不良影响,主要表现在:(一)污染环境.
不当堆放的生活垃圾影响市容并产生难闻气味,污染空气;垃圾产生的渗漏液侵入土壤,对土壤以及地下水资源造成污染;随意抛洒的生活垃圾,进入河流、湖泊后直接污染地表水;焚烧垃圾在炉温不达标的情况下也会产生一些细小微颗粒,对空气造成污染.
(二)损害健康.
垃圾中产生的有害微生物,漂浮在大气中,对人体造成直接损害;随意堆放垃圾所产生的渗滤液进入水源中,造成饮水不洁;垃圾不当堆放也会滋生各种细菌和蚊虫,导致疾病的传播和蔓延.
另一方面,垃圾又是放错地方的资源,其中可回收再利用部分具有很高的资源利用价值.
日常生活产生的大量垃圾,有很大一部分是可以被回收的,例如各种塑料瓶、废旧家电中的铁铜、纸质包装盒以及各种木制品、玻璃制品等等.
这些物质经回收处理后可重新制成产品,再次被使用,极大地提高了资源利用率,降低资源能源的消耗.
可见,垃圾不全部是废物,也是一座城市资源库.
263二、有对生活垃圾趋利避害,变"废"为"宝"方法吗答案是肯定的.
那就是循环利用,减量分类.
循环利用是指将废弃的材料通过物理或化学变化,重新利用的方法.
循环利用的基本要求是减量化、再利用、资源化.
垃圾减量分类也是循环利用的一种方式,是循环利用的前提.
垃圾减量分类是指按一定规定或标准将垃圾分类储存、分类投放、分类收集、分类运输、分类处置(循环利用).
减量分类的目的是减少废弃的垃圾数量,增加资源的供给,解决环境和资源趋紧的形势.
三、能实现吗答案仍然是肯定的.
德国、日本以及台湾地区的垃圾减量分类的成功实践充分说明了这一点.
尤其是德国,整个德国的循环经济最初正是起源于垃圾分类,如今垃圾分类已成为德国人们的生活常识、生活习惯.
从2000年建设部确定北京、上海、广州、深圳等8个城市作为"生活垃圾分类收集试点城市"起,生活垃圾分类工作在各地逐渐展开.
然而生活垃圾分类在国内推行的并不理想.
可喜的是,深圳借鉴国外经验,正在全力推进,效果正在显现.
四、法律中有哪些规定(一)全国性法规:1992年《城市市容和环境卫生管理条例》第8条"一切单位和个人,都应当依照城市人民政府市容环境卫生行政主管部门规定的时间、地点、方式,倾倒垃圾、粪便;对城市生活废弃物应当逐步做到分类收集、运输和处理.
"2005年《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第42条"对城市生活垃圾应当及时清运,逐步做到分类收集和运输,并积极开展合理利用和实施无害化处置.
"2007年《城市生活垃圾管理办法》第16条"城市生活垃圾实行分类收集的地区,单位和个人应当按照规定的分类要求,将生活垃圾装入相应的垃圾袋内,投入指定的垃圾容器或者收集场所.
"2008年《中华人民共和国循环经济促进法》第42条"县级以上人民政府应当统筹规划建设城乡生活垃圾分类收集和资源化利用设施,建立和完善分264类收集和资源化利用体系,提高生活垃圾资源化率.
"(二)深圳法规或政策:2002年《深圳市城市垃圾分类收集运输处理实施方案》;2009年《深圳经济特区环境保护条例》第4条"鼓励发展循环经济和低碳经济,促进清洁生产和绿色消费,建设资源节约型、环境友好型社会.
"2012年《深圳市"十二五"城市生活垃圾减量分类工作实施方案》;正在制定中的《深圳市生活垃圾减量和分类管理办法(试行)》,试图建立系统完善的垃圾处理制度体系,打通垃圾处理利益链.
五、垃圾分类我能做什么(一)减量我先行低碳生活从自身开始.
适度消费适量点餐,购买循环再造日常用品,减少一次性产品的使用量,弃置物品之前考虑是否可以另作他用或转赠他人.
(二)分类我参与1、要了解分类标准.
包括垃圾分四类及每类所包括的内容.
深圳目前将生活垃圾分为四类,包括:可回收垃圾:废纸、塑料、玻璃、织物,金属等;厨余垃圾:剩饭、菜梗菜叶、果皮、残枝落叶、骨骼内脏;有害垃圾:废电池、废旧灯管、废油漆桶、过期药品、杀虫剂;其他垃圾:烟蒂、废烂砖瓦、破旧陶瓷品、污染纸张、尘土.
通俗表述为"能卖拿去卖,厨余分出来,有害单独放,无法归类为其他"2、要了解分类要求,即:干湿宜分开.
日常生活中,至少应配备两个垃圾桶,一个存放干燥垃圾另一个存放水浸的湿垃圾.
如果干湿垃圾混合存放,会污染干燥垃圾、容易滋生蚊虫,同时也会使得废纸张等因被侵湿而变成无法回收的垃圾、从而导致资源浪费.
3、要自觉分类投放.
居住小区一般设置四类垃圾收容器分别投放:可回收垃圾、厨余垃圾、有害垃圾以及其他垃圾.
依照前述分类标准,分别投放垃圾.
265亲子携手共建幸福人生——未成年人保护村(居)宣传广东泛尔律师事务所路晓霞一、未成年人家庭保护的现实与理想北京青少年法律援助与研究中心主任、中华全国律师协会未成年人保护专业委员主任佟丽华称:在1000个未成年犯人群中,恨父母的达到42%,在普通中学生当中,有过恨父母经验的,达到25%.
一些家长与孩子之间缺乏有效的沟通交流,甚至起到了不好的示范作用.
2014年4月,西班牙部长委员会通过《西班牙儿童保护法》草案.
草案提出未来西班牙《未成年人司法保护法》将加入一个新的章节:在家庭方面,未成年人应参与家庭生活,尊敬家庭成员;在学校方面,未成年人应遵守学校有关规定,完成义务教育,在整个学习阶段保持积极的学习态度;在社会义务方面,未成年人应尊重自己,尊重与自己相关的人以及自己所处的环境.
2014年8月,教育部制定了《义务教育学校管理标准(试行)》,《标准》中特别列出一项"培养学生生活本领":增加学生劳动和社会实践的机会,适当布置学生家务劳动,培养劳动观念,掌握初步劳动技能.
寒暑假布置与劳动或社会实践相关的作业.
理想与现实之间,显现出当前未成年人家庭保护存在两个极端:一是"该保护时不保护",没有认识到未成年人因年龄和智识受限,应受到特殊保护;另一是"不该保护时过度保护",将孩子视为家庭(父母)的客体,而非应尊重其独立人格,并保障其能够达到理解能力的参与权.
法律既是社会秩序的最低底线,也是社会发展的重要指引.
以下从未成年人保护相关法律规范角度,介绍如何通过亲子携手,实现未成年人的幸福人生.
266二、当前未成年人权利保护的内容与体系成年人有的权利,未成年人都可以有;但是由于未成年人年龄小,一般情况下,不能完全了解其行为带来的相应的结果,为了保护未成年人,就出现了监护人.
一个精神正常的成年人就要对其行为负完全的责任.
但一般情况下,未成年人在法律上不具有行为能力,也就不承担相应的法律责任,特殊情况除外,例如,不满十四周岁的人犯严重暴力犯罪(杀人、抢劫、爆炸、投放危险物质等),仍然要承担一定的刑事责任.
(一)未成年人权利保护的内容1.
人享有的权利.
生命、自由和财产是人享有的三大基本权利.
公民权利是平等的.
在一些农村,妇女不能同男子一样平等地分得承包地、自留地、宅基地.
在一些企事业单位,女职工不能与男职工同工同酬,裁员下岗时,往往女职工被裁员下岗得多些.
这些情况都是侵犯了公民的平等权利.
2.
未成年人享有的特殊权利.
1990年联合国《儿童权利公约》共54条,旨在建立防止儿童被忽视、受剥削和虐待国际标准.
"儿童"为"18岁以下的任何人",享有四方面的基本权利:生存权、发展权、受保护权和参与权.
我国1992年加入该公约.
《未成年人保护法》第三条规定:未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯.
未成年人享有受教育权,国家、社会、学校和家庭尊重和保障未成年人的受教育权.
未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等,依法平等地享有权利.
(二)未成年人的保护体系2007年《未成年人保护法》构建了家庭保护、学校保护、社会保护以及司法保护的四大保护体系.
家庭保护后面专门介绍.
2671.
学校保护.
问题:学生在体育课上受伤,学校应当承担责任吗《侵权责任法》规定学校对校园伤害事故承担过错责任.
(1)全部幼儿园学生和一般为三年级以下的小学生,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任.
(2)小学三年级以上、全部初中生、大部分高中生、中职学生以及少量的大学生在学校受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任.
(3)未成年人在学校遭受他人(第三人)人身损害,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任,而非连带责任.
学生在体育课上受伤,学校应当对其过错承担责任.
10周岁以下学生,学校不能证明尽到教育管理职责的,推定学校存在过错;10周岁以上由学生,由监护人证明学校没有尽到教育管理职责.
2.
社会保护.
问题:在学习、生活等方面的存在困难和问题的儿童,社会怎样保护生活困难儿童:汕头市福利院(含汕头市儿童福利院),针对汕头市区"三无"(无依无靠、无劳动能力、无经济来源)孤寡老人、孤儿、弃婴(童)及家庭或单位无劳力照料的老人.
地址:金平区东厦路124号.
学习困难儿童:汕头市特殊教育学校汕头市现有残疾人近22万人,平均每5个家庭就有1名残疾人,其中有不少还是残疾儿童.
汕头市特殊教育学校可容纳1000名学生就读,分两期进行建设.
(汕头都市报2014年5月26日)3.
司法保护.
如法律援助制度.
国家对未成年人的法律援助主要体现在未成年人犯罪的案件和追索抚养费等案件,而对于未成年人人身受到损害等案件没有规定可以申请法律援助.
汕头市法律援助处地址:汕头华山路16号(司法局大楼);电话:0754-88268109.
三、家庭保护的基本要求《未成年人保护法》第8条规定,父母或其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务.
1.
监护.
问题:法律规定了哪些家长应该对孩子做哪些不应该268对孩子做否则承担怎样的法律后果发现以下不良行为,家长应批评教育.
《预防未成年人犯罪法》列举的九种不良行为:(一)旷课、夜不归宿;(二)携带管制刀具;(三)打架斗殴、辱骂他人;(四)强行向他人索要财物;(五)偷窃、故意毁坏财物;(六)参与赌博或者变相赌博;(七)观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;(八)进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所;(九)其他严重违背社会公德的不良行为.
对家长和监护人的限制性要求主要有3个方面:(一)不许虐待、遗弃未成年人;(二)不得歧视女性未成年人和残疾未成年人;(三)不得迫使未成年人结婚和订婚.
监护不力的法律后果:《预防未成年人犯罪法》规定:未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责,放任未成年人有法律规定的不良行为或者严重不良行为的,由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫,责令其严加管教.
2.
抚养.
问题:父母离婚后,不抚养子女的一方是否应对子女造成的侵权损害承担赔偿责任离婚后,子女无论有父或母抚养,仍是父母双方的子女.
父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务.
离婚导致夫妻间的权利义务关系解除,但子女的监护抚养关系并没解除.
无论子女由哪一方抚养,父母双方都应共同履行应尽的责任.
当子女对他人造成损害时,双方应当协商共同承担损害赔偿.
四、家庭保护新理念1.
尊重未成年人主体地位.
保障孩子的参与权,引导孩子进行与其年龄、智力、兴趣相适应的家庭劳动与社会活动,在培养智商时,注意培养必要的财商、情商,使孩子成年后自立、自理,能够与人正常交往.
2.
培养孩子自我管理、服务社区的能力.
问题:怎样让孩子有个幸福人生(1)家长引导孩子进行与其年龄、智力、兴趣相适应的269课外活动既是使孩子享受生活的要求之一,也是培养孩子成年后自立、自理的途径之一.
(2)未成年人需要好的榜样.
当前存在的要么"无聊至极",要么"过劳死"的社会问题,都对是不健康的生活方式.
父母的生活内容应充实,方式应该健康,给孩子树立榜样作用.
(3)家长应从小事、细节处引导孩子不从事违反社会或冒犯他人的行为,进而培养孩子贡献小区和社会的意识.
《钱氏家训》云:欲造优美之家庭,须立良好之规则.
家庭规则良好,是让孩子实现幸福人生的基础.
祝愿大家家庭幸福!
孩子健康快乐!
270村(社区)未成年法治教育系列讲座之看动画学法律(适用幼儿园、小学)广东宝慧律师事务所蔺存宝一、父母子女间的权利义务.
1、叫"妈"与不叫"妈"的法律问题动画欣赏:【动画1:小蝌蚪找妈妈】【动画2:《猫和老鼠》之《我的好妈咪》】2、叫声"妈妈"价几何(1)权利;(2)义务;(3)身份权.
(4)《法国民法典》第312条:子女于婚姻关系中怀孕者,夫即取得夫的资格.
(5)《中华人民共和国继承法》第二十八条:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额.
胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理.
【案例1:一声"妈妈"=7600元】【案例2:袁母涉外诉讼案】3、"断绝母子关系"可以吗【(播放视频):媒体报道1:小强热线—断绝母子(女)关系】(1)自然血亲自然血亲是指出自同一祖先,有自然血缘联系的亲属.
自然血亲无论旁系还是直系血亲,都只能因出生这一事实而发生,其血缘上的联系也只能因死亡而消灭.
271(a)全血缘血亲——同胞兄弟姐妹,他们的血缘来自一对共同的男女;(b)半血缘血亲——同父异母或同母异父的兄弟姐妹,他们间的血缘关系仅有一半相联;(2)拟制血亲拟制血亲是指本来没有血缘关系,或没有直接的血缘关系,但法律上确定其地位与血亲相同的亲属.
(a)继父母继女子关系;(b)养父母养子女关系:①契女;②义女;③收养法律关系.
【案例3:南庄遗产继承案(展示判决书和关键证据,图略)】4、赡养父母是子女的法定义务【(播放视频)媒体报道2:央视《今日说法》--老娘死在儿门外,略】【(播放视频略)谈话视频1:飞鸿茶居—"常回家看看"是否应该写进立法】【媒体报道3:78岁母亲拾荒12年仅靠晒干剩饭度日,图略】(1)赡养(2)赡养方式(3)法定义务(4)社会救助5、结论建立和谐社会离不开和谐家庭关系,和谐家庭关系离不开和谐的父母子女关系,在了解法律规定,遵守法律的同时,更应重视和吸取传统道德规范中有价值的东西,父母爱子女几乎无一例外是无私的,子女回报父母就不应该讲条件,心存感恩,无私回馈,和谐的父母子272女关系应该是一首歌中所唱到的那样……【音频1:《母亲》(播放视频、音频,略)】二、物权概念的建立.
1、播放视频:《小熊建房子》,略2、听众互动:一个小朋友朗读《小熊建房子》.
3、房子是什么4、展示房产证,提问,小朋友们也没有见过这个深红色的小本子你的名字在那个本子上吗5、深红色小本子(房产证)的法律意义.
6、小本子上有无名字的不同法律后果7、引申物权的概念,初步认识.
三、先行为的法律责任.
(播放视频,略)【动画3:《猫和老鼠》之《有理的宝贝》】【案例4:韶关南雄水库案】【动画4:《狼和小羊》】引申出:1、法律规定2、为什么这样规定3、实践中的案例【深水区游泳案】4、结论:行为与责任四、现场互动1、提出问题,能够回答对的小朋友,获得奖品:猫和老鼠光盘、故事书等;2、赠送小朋友律师所制作的礼品.
273校园安全风险防范广东金信律师事务所谢斌安全风险,换一句话说就是法律风险,法律风险就是违法行为承担的后果或称法律责任.
一、校园安全的概念校园安全问题归根到底就是在校学生的人身安全问题,是指在校学生在学校实施的教育教学活动或者组织的校外活动中(校园学习),以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内(校园生活),所受到的生命权、健康权方面来自的威胁和风险.
学生在校学习、生活期间所受的人身安全风险可以划分为两个部分,一是学习中的安全,二是生活中的安全.
学习中的安全是指日常上课及其实践教学活动(诸如实习、实验、军训等)中存在的人身安全风险;生活中的安全主要包括宿舍住宿、课外运动、生活饮食、用水用电、勤工助学和社会交往、打架斗殴等方面存在人身安全风险.
二、校园安全事故责任的法律特征校园安全事故责任也即学生伤害事故责任,究其实质还是指学校也即学校的责任,即学校在未尽教育、管理职责,导致在校学生包括完全民事行为能力或者限制民事行为能力人受到损害,其应当承担的侵权责任,从本质上来讲,这是法律上的一种侵权责任,构成要件:主体、客体、主观、客观、因果关系.
学生伤害事故责任有以下特点:1、它是学校对不作为侵权责任.
学校的责任基础是其消极的不作为,即学校的疏于教育、管理的行为与事故发生具有引起与被引起的因果关系,前者是原因,后者是结果.
如果学校有疏于教育、管理的行为,但是其行为不是损害发生的原因,与损害结果的发生不具有因果关系,则学校不承担责任.
2、它是学校对学生受到损害承担的责任.
学生在学校的教育、274管理之下,学生被侵害造成后果,侵害一方面来自人(老师、学生),这里面往往学生又是加害人另方面来自物而造成事故.
如校舍、水电、避雷等等.
3、它是学校对自己行为的责任.
学生伤害事故责任是学校对自己具有过错的不作为承担的责任.
即便在第三人为直接侵权人的情况下,学校也是对自己没有尽到教育、管理职责的行为负责,并非对他人行为负责.
这里的"教育、管理职责"是学校的法定义务,分为"作为"和"不作为".
"作为"就是对学生人身安全进行教育和宣传和管理.
"不作为"就是学校疏于教育、管理而造成学生伤害或者学生伤害他人,学校应当承担转承责任.
4、它是学校的过错责任.
所谓过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时,应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任.
学生伤害事故责任属于过错责任的范畴(劳动法的无过错责任)(法律上的过错解释主观上的故意、过失确定学校过错的标准,是学校的注意义务.
学校的注意义务,就是由有关法律确定的教育、管理职责.
学校应对学生的安全和健康保持高度的注意,防止发生损害事故.
对这种注意义务的违反,就是初步认定学校具有过错的依据.
学校在主观上没有这种疏于注意义务的过错,就不承担民事责任.
三、学校"教育"、"管理"职责的内涵根据《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》和《学生伤害事故处理办法》中关于学校义务方面的规定,学校对学生的"教育"、"管理"职责一般包括以下内容.
1、"教育"职责的内容学校的教育职责是指学校依法对未成年人进行德、智、体、美、劳、心理健康、日常行为安全等方面的教育义务.
从校园安全的角度讲,这里的安全教育应包括:应对自然灾害教育、特殊场合地域的安全教育、饮食卫生安全教育、潜在危险(防火、水、电、雷、交通事故、手工工具、玩具等)教育、自我保护教育,文明行为养成教育等.
2752、"管理"职责的内容学校的管理职责指学校为保护未成年人人身安全依法应尽的安全保障和保护义务.
具体包括:提供符合安全标准的教学场所及设施、及时检查并消除安全隐患、学校教职工文明教学制度、建立健全安全保卫制度(门卫、水、电、饮食等)、制定防止未成年人伤害突发事件预案、妥善处理未成年人伤害事故等.
教育部制订的《学生伤害事故处理办法》第9—12条列举了学校在学生教育、管理中可能出现问题的诸多情形,虽然不能穷尽学校教育、管理职责的所有外延,但也已将学校日常活动中可能出现的安全风险和责任范围做出了细致的描述.
因此,学校的领导及教职员工都有必要认真看看该部法规,认真领会和准确把握这些法条的具体涵义,同时,紧紧围绕学生的衣、食、住、行、学、玩等内容,以安全为基本标准,采取各种措施来保障学生在校学习、生活期间的安全.
四、校园侵权案件中限制民事行为能力学生与完全民事行为能力学生侵权责任的区别根据教育部于2002年颁发的《学生伤害事故处理办法》的有关规定,适用校园侵权的学生既包括中、小学生,也包括大学生.
但是2010年7月1日实施的《侵权责任法》,将适用校园侵权的学生限定为无民事行为能力人与限制民事行为能力人,这样就将年满18周岁的具有完全民事行为能力人的学生(即大学生)排除在校园侵权的保护对象之外.
成年人:在本案中,学校的保安按照规定进行巡逻,及时制止了刘某等人的侵害行为,并将李某及时送往医院,防止了损失的进一步扩大,已经尽到了相应的安全保障义务,所以学校不应承担赔偿责任.
未成年人:大都是限制民事行为能力人,他们在学校受到的伤害是适用校园侵权的有关规定.
………(打架).
在这里,学校应当预见到中午时间学生集中,排长队打饭可能会出现一些纠纷,应当派老师或值周生去维持打饭队伍的秩序,而学校在这方面的管理出现了漏276洞,是学校管理方面的失职.
根据有关法律规定,学校应当承担其相应的责任.
学校还是有管理方面的漏洞,所以学校要承担相应的责任.
五、学生与不良个体、不良群体交往与犯罪预防近年来,我们律师通过办理一些案件中,有学生打架斗殴、寻衅滋事、故意伤害、盗窃、毒品等犯罪.
这除了他们自身一些"江湖义气"、"追求剌激"、"爱慕虚荣"、"心志不成熟"等因素外,教管方面忽略了学生的人际交往.
危险的第一步,就是与"不良个体"、"不良群体"的交往.
什么是"不良个体"、"不良群体",就社会上那些不务正业、惹事生非、存在反社会人格倾向的社会人或结帮社会群体.
他们通过情感联系,经济诱惑、拉拢、教唆、征服、结拜等形式和手段把学生引向犯罪道路.
中学生多般是未成年人,而在成年人与未成年人的共同犯罪中,我认为未成年人往往都是被教唆和利用的工具.
所以,我们要教育学生,在校或放假期间,不要跟那些"不良个体""不良群体"的人交往,不要去网吧、娱乐场所玩.
六、校园安全事故的风险防范1、思想认识要到位,对在校学生的安全是学校应尽之责,加强对学生的安全教育与管理.
培养学生树立正确的人生观和远大理想.
2、健全制度并抓好落实.
防范校园安全事故的发生,重在制度的落实.
学校要把挂在墙上的制度落到实处,由被动防范变主动查找,防患于未然,工作做在前头,不要等问题出现了而事后亡羊补牢.
3、家校联系多沟通.
学生到校后,暂时脱离了家长对其的监护,而学校就承担了对学生的教育管理保护之责.
这就要求老师特别是班主任要主动与家长联系,了解学生的性格、爱好、心理、体质、家庭成长环境等,同时学校还要把学生在校的异常行为如逃学、经常迟到、睡觉、旷课、心理障碍等不良表现及时反馈给家长,家校联合,形成合力,矫正学生的不良行为.
277"条子"中的法律实务问题分析广东天行健律师事务所李茂春一、引言:老话说:"官凭印,民凭条".
官印是官员行使权力的通行证,条子则是百姓主张权利的重要凭据.
在法院受理的民事案件中,有很大一部分是以借条、欠条或收条等"条子"作为起诉材料的.
借条、欠条或收条虽一字之差,但从法律上讲,区别还是很大的.
二、三种常见"条子"的辨析:一般来说,借条是证明当事人之间特定借款事实的法律文书,比如张三因买衣服借了李四1000元,特写下借条一张;而欠条则是双方对过往经济往来的一种结算,比如张三在李四的店子里赊了货,尚有1000元货款未付,特写下欠条一张;收条则为确认对方履行某种民事法律义务的凭证,如张三收到李四的人身损害赔偿款1000元,特写下收条一张.
三、民间借贷实务处理应注意的误区(以债权人为视角):所以,什么时候写什么条,应特别注意,而不能想当然.
从人之常情的角度来看,民间借贷往往在亲戚、朋友、熟人间进行,信任关系强,方便快捷.
但如果不规范,越不规范,风险就越大.
一旦出现纠纷引发诉讼后败诉的,不但损失了金钱,而且还伤了和气.
现以债权人为视角,特别提醒民间借贷中应注意如下误区:误区一、把银行转账凭证当成借条.
然而,银行转账单据,只能证明账目往来的事实;哪怕转账时注明了款项用途是出借,也仅为一方之词,仍证明不了账目往来的真正原因.
如张三给李四转钱1000元,可以是归还以前的借款,也可能是经济往来支付以前的借款,还可以是赠与如捐款,所以不一定就是278借款.
目前司法实践中已经遇到了这类案件.
从民事证明责任的角度来分析,民间借贷案件属于合同纠纷,债权人有义务提供证据证明自己履行了合同义务,即证明自己给了对方钱,且该钱为借款.
但是正如前面所说的一样,仅有转账凭证,只能说明给了钱,给的什么钱说明不了.
此时,一旦对方不认可,债权人则处于不利境地,如缺乏旁证,该银行转账单据则证明力不够,债权人则要承担举证不能的不利后果,会面临败诉.
误区二、借钱时未核实对方的身份信息,未当面书写借条.
借条是根据其所记载的内容锁定借款事实的,也是根据其所记载内容分析各自权利义务关系的.
借条由借款人亲自书写,哪怕是曾用名,都可以通过笔迹鉴定锁定其真身.
但一旦对方跑路了,笔迹鉴定工作则可能无法开展.
一旦借条由他人代写,债务人又不追认,债权人则中了圈套,打官司时哪怕做笔迹鉴定都于事无补,这更是赔了夫人又折兵,被侮辱了智商还被侮辱了人格,肾亏都没这么亏!
所以,为降低风险,减少维权的成本.
出借人最好应审查债务人的身份证件,并要求借款人当面书写借条.
误区三、借条中未约定利息或预先收取利息.
民间借贷多在亲戚、朋友、熟人之间进行,很多都只要求归还本金而不主张利息的.
当然,如果一旦到期未归还的,逾期归还期间的利息还是可以主张的,一般是按同期银行贷款利率计算.
盖因逾期归还违背了诚实信用原则,客观上也造成了债权人相当于同等贷款的利息的损失.
但如果要主张利息,为避免争议,则应进行书面约定.
因为法律规定,未约定利息的(当然包括债权人无法证明约定了利息的),视为无须支付利息.
另外如果要约定利息的,借贷利率要适当.
最高院有司法解释规定,民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四279倍,超出部分的利息法院不予以保护.
为规避这一规定,有人便发明了在本金中预先扣除利息的方法,以期钻所谓的法律空子.
比如张三借给李四1000元,借钱同时立即要求李四向张三的合伙人王五支付两个月利息100元.
但其实《合同法》第二百条规定:"借款利息不得预先在本金中扣除;如扣除的,按实际借款数额返还借款和计算利息.
"所以,只要李四能证明支付给王五的100元为预先支付的利息,则仅需返还900元本金及其利息.
一个值得思考的问题是,在民间借贷案件中能不能既约定利息又约定违约金违约金不但具有弥补损失的意思,还可具有适当的惩罚性,所以《合同法司法解释二》的规定违约金不超过损失的1.
3倍,法院便应予以支持.
我个人的观点认为,从法律禁止高利贷的立法本意出发,我认为在民间借贷案件中可以既约定利息又约定违约金,但其总和应不得超过损失的1.
3倍,即债权人最多尽可主张利息和违约金之和为同期银行贷款利率的4.
3倍.
当然,在司法实践中也有法院判例既支持4倍利息又支持4.
3倍的违约金的,这对"放数"公司而言是天大的好事耶,但我认为这一做法值得商榷.
误区四、假离婚转移财产躲避债务可躲避债务.
司法实践中,不乏有人以个人名义对外举债,后又为了躲避债务,通过假离婚恶意转移财产的.
此时,未直接出面借款的一方往往以该债务不属于夫妻共同债务为由拒绝偿还.
此类案件有时让人防不胜防,极为棘手.
所以,借钱时最好要求借款人两夫妻签字,这样可以不管债务人有没有离婚,该债务均为夫妻共同债务,由夫妻共同财产偿还.
四、结束语:法谚云:每个人都有知法的义务.
很高兴有机会跟大家交流,希望各位通过我的讲座,能学到些"条子"类的法律知识,更好地为日常经济生活服务.
谢谢大家.
280农村房屋拆迁补偿中常见问题的法律分析及解决广东东方大卫律师事务所谢少波随着我国城镇化进程的日益加快,必然伴随着大量的农村集体土地被征收的问题.
然而,由于目前我国关于农村集体土地房屋拆迁补偿方面尚缺乏明确的法律法规的指引,在拆迁补偿的具体实施过程中难免会出现较多问题,客观上也引发了一些社会矛盾.
现就拆迁补偿中存在的常见问题作出如下分析一、征收及拆迁之区别和联系:房屋征收是指行政机关或法定授权组织基于公共利益等需要,以行政权取得宅基地及地上房屋和附属物,并对土地所有权人、使用权人和房屋所有权人给予补偿的行为.
房屋拆迁是指拆迁人即取得房屋拆迁许可证的单位拆除宅基地范围内的房屋和附属物,并对该范围内的村民予以补偿、安置的行为.
实际上,房屋拆迁补偿是在房屋征收后所进行的一种后续履行的事实行为.
因此,说到农村房屋拆迁补偿的问题,主要集中在农村集体土地及房屋在征收过程中存在的问题.
二、现阶段房屋征收法律依据:1、《宪法》第13条第3款规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿.
"2、《物权法》第42条规定:"为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产.
""征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障281费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益.
""征收单位、个人的房屋及其它不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件.
""任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用.
"3、《土地管理法》第47条第四款规定:"被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定.
"三、拆迁补偿过程中的常见法律问题1、在拟拆迁区域实施征收的过程中没有依法定程序办理造成被征收人不满与上访.
对征收环节中最关键的步骤缺失或者未依法办理,即没有合理公平的拟定征收补偿方案并予以公告以征求广大被征收人的意见.
没有做到征收环节的信息公开,也没有听取被征收人对征收补偿方案的意见,造成被征收人的各种误解.
2、对集体土地纳入征收范围后的村民抢建、抢种、抢栽问题突出.
部分农村集体经济成员,在有直接利益关系的农村集体土地纳入征地或者开发范围后,由于缺乏统一指挥、登记巡查落实不到位,致使部分成员为牟取不当利益,在其宅基地扩建、抢建房屋或其承包地内抢种、抢栽作物等,让拆迁补偿工作变得更复杂、矛盾更尖锐.
3、土地补偿、房屋补偿等标准过低,特别是实施城镇化需要的城乡结合部的集体土地(含宅基地)补偿和房屋补偿没有按照相应的市场标准合理确定补偿额度所引起的矛盾非常突出.
土地补偿及安置补助费目前都是按照被征收前三年的平均年产值乘以相应倍数的标准来操作的,但在实施城镇化的区域已经与实际情况严重不相适应了.
4、土地补偿费的分配的方式不统一,主要表现在土地补偿费由集体组织统一运作,还是直接分配给集体经济组织成员,各地做法不一,特别是关于宅基地土地补偿款因为涉及到宅基地的使用权补偿的282份额的分配更是没有标准可循.
5、对参与分配农村集体土地补偿费的资格认定标准存在不统一.
特别是现在所说的出嫁女有无资格参与分配的问题比较突出,还有关于超生且没有入户籍的子女和上门女婿等有无资格参与分配等问题.
实践中,常用的资格认定标准是纯户籍标准,即只要在被统一征收前具有本集体经济组织成员户籍的,即享有分配资格;还有是户籍加义务结合模式,不仅需要具有本集体经济组织成员资格,还应当向集体经济组织履行相应的义务才具有资格分配等.
四、常见法律问题之形成原因:1、部分地方政府为追求税收和政绩,角色定位错误,将用于商业目的的开发披上"公共利益"的外衣,滥用拆迁许可权,征收过程重要环节能不公开就不公开,在最后总是靠行政强权推动拆迁强制进行.
2、实施城镇化的进程中,往往被征收的集体土地已经被纳入城市规划区,对房屋所有权人所实施的拆迁补偿应当参照城市房屋拆迁的补偿标准实施,但很多地方却将集体土地上的房屋视为地上附着物予以补偿的标准明显过低.
3、关于农村房屋拆迁的法律法规尚不完善,全国缺乏统一的标准和指引.
另外,各种联动登记以及巡查机制不健全,集体经济组织内部民主议事程序不够完善等.
五、应对问题之解决途径:针对农村房屋拆迁中的上述常见的现实问题,最迫切的是要尽快参考《城市房屋拆迁管理条例》专门制定全国统一实施的《农村土地房屋征收拆迁管理条例》,规范征收操作的程序,将家庭户籍人口作为主要安置参考依据,引入货币补偿,产权置换补偿等多种方式.
同时要立法制定征收前关于登记造册的统计工作和征收公告后的巡查制度,严格防控和查出"抢建、扩建、抢种、抢栽"等非法投机之行283为.
其次是对拆迁房屋引入评估机制,参照被拆迁区域周边的房屋价值和未来城市化发展的趋势对被拆迁房屋进行评估,根据评估的结果拟定拆迁补偿方案.
最后,要为安置的农民开展符合实际的各种技能培训,切实做好脱离耕地的再就业安置工作.
284浅谈农村土地权属纠纷广东华法(江门)律师事务所毕晓君英国著名的经济学家威廉.
配第曾经说过:"土地是财富之母,劳动是财富之父.
"土地是一个国家最重要的不可再生资源,是最重要的生产资料.
对于依靠土地生存的农民来讲,土地就是他们的命根子.
随着市场经济的高速发展,城市化进程的不断加快,使土地的经济利益迅速提升,农民、村集体等主体的争地意识也随之不断高涨,激活了处在休眠期的农村土地权属纠纷,使其近些年来如井喷式增长,成为乡土社会的不稳定因素.
而对于我们这样一个农业大国,只有很好的解决农村土地权属纠纷问题,只有农民的权益得到保障,才能稳定乡土社会,整个国家才能繁荣稳定的发展.
一、农村土地权属纠纷的定义我国《土地管理法》第16条规定:"土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理.
单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或县级以上人民政府处理".
国土资源部发布的《土地权属争议调查处理办法》第2条规定:"本办法所称土地权属争议,是指土地所有权或者使用权归属争议".
根据此两项规定得出比较有代表性的观点是:土地权属争议是指当事人双方因土地的所有权或使用权的权属问题发生争议,即两个以上单位或个人同时对未经确权的同一块土地各具理由,主张权属,根据各方理由难以解决的土地权属矛盾,一般是由于地界不清、土地权属紊乱、政策和体制的变更,以及其他历史遗留问题等造成.
土地权属争议分为土地所有权争议和土地使用权争议两大类.
包括土地征用、集体土地所有权引起的争议;土地(包括宅基地)使用权争议及由于土地使用权的出让、转让和转租、抵押等引起的争议;水面、滩涂权属争议;山林权属争议.
285二、农村土地权属纠纷的表现形式1.
在农村地区最容易、最普遍发生的土地权属纠纷主要为以下两种情况:历史遗留问题产生的农村土地权属纠纷.
引起农村土地权属纠纷的主要原因是历史遗留问题,具体的表现形式有以下几种:第一,土地改革、农业合作化时期农村土地的所有权或使用权没有明确划定归属而引起的农村土地权属纠纷;第二,在人民公社化调整时期,由于农业合作化高潮迭起,联队、联社层出不穷,新划定地界双方未签订协议、协议订的不明确或调整的不合理,导致后来土地权属纠纷的产生;第三,因过去无偿划拨的四荒地等或"一平二调"的农村土地,为明确土地面积或界标不清晰,加上部分地区刮的"共产主义公社"、"集体农庄"风,容易造成农村土地权属不清,农村行政区划的变更、农村建设用地的逐步开发、移民开荒、更改河道、农村土地的征收和征用等更加剧了农村的土地权属纠纷.
2.
经济利益引起的农村土地权属纠纷.
我国市场经济的大环境逐步形成,农村经济也已经走到了工业化的十字路口,土地资源逐步商品化并走向市场,"人多地少"的矛盾从城市地区开始向农村地区蔓延,因为经济利益而产生的农村土地权属纠纷日益增对,其主要表现形式为:第一,宅基地纠纷.
由于宅基地产生的权属纠纷,在我国广大农村是非常普遍的.
随着城镇建设步伐不断加快,城区旧房拆建时所暴露的宅基面积、采光、通风、相邻共墙的权属等纠纷增加.
在农村,利用宅基地建房的人越来越多,并要求相对独立,导致为多占一个角,多留一条路而不惜破坏几辈的相邻亲情,这些已成为影响社会稳定的重大隐患;第二,相邻间的界址纠纷.
现如今人多地少的"人地矛盾"突出,土地利益的驱使,这类纠纷所占比例大,当时没有固定的界址,只选择其中一点作参照物,由于时间等因素,参照物自然灭失或被毁,原来经办人多数去世,或证人不愿作证,调查取证难度大,认定困难,稍有不慎便可能导致群殴群伤,引发新矛盾;第三,286由于登记不明或登记错误,或因未经实地丈量而使相邻双方登记的土地使用权范围重叠、界限不明确而引起的土地权属纠纷.
三、农村土地权属纠纷的解决途径1.
自行协商.
自行协商是纠纷双方或多方依靠自己的力量,在平等、自愿的基础上,通过协商和平解决纠纷的方式.
自行协商一般无须第三方的介入,亦无须严格遵守实体法规范和程序规范,这是一种最为平和的纠纷解决方式,如果土地争议涉及的是平等主体之间的一般性纠纷,自行协商不失为一种能够充分体现当事人意愿的纠纷解决方式.
但是,土地权属纠纷不同于一般的民事纠纷,不可避免地会涉及现有的土地政策和土地制度,因此,当事人在协商解决土地权属的纠纷时,他们的处分权应受到一定限制,而且应得到政府的确认.
2.
调解.
调解即纠纷双方当事人持争议提交第三方,由第三方协调双方进行协商,以达成解决纠纷的目的.
调解特别是民间调解具有成本低、效率高、不伤和气的独特优势,在现实中长期以来被普遍使用.
农村土地权属纠纷有一定的家族型特征,基层的调解组织(尤其是村级调解委员会)了解情况、掌握信息及时准确,与当事人比较熟悉,能够较早地介入疏导工作,把矛盾消灭在萌芽阶段.
3.
行政解决途径.
行政途径既是解决农村土地权属纠纷的一个必经程序,也是解决农村土地权属纠纷的一个主要方式.
在我国,解决农村土地权属纠纷的行政途径主要包括行政裁决和行政复议两个先后的程序,根据我国《行政复议法》的规定,在行政机关对土地权属纠纷处理后,如果仍不服行政机关的处理,应当首先申请行政复议,然后才能进入诉讼程序解决纠纷,也就是说在土地确权纠纷上,行政复议程序是行政诉讼的前置程序.
土地问题带有很强的政策性,历史遗留问题、政策变迁引起的问题一直与土地行政管理密切相关,也与土地权属纠纷的产生密切相关,行政机关在处理土地权属纠纷方面具有"专业对口"的优势,由行政机关直接处理土地权属纠纷,程序简便、快捷,纠正错误比较及时彻底,成本投入相对较低.
2874.
司法解决途径.
土地权属纠纷的当事人在行政复议后对人民政府的处理决定不服,并在接到人民政府的处理决定通知之日起一个月以内向人民法院起诉,由人民法院处理.
人民法院依法解决农民土地权属纠纷的称为农民土地权属纠纷的司法解决或诉讼解决.
在我国,司法途径解决土地权属纠纷有几个特征,首先,就是一般司法制度具有的强制性.
诉讼的成立并不需要当事人同意或以他们的合意为前提.
强制性的特点还表现在无论当事者是否情愿,法院所作的判决对双方都产生由既判力而来的约束性.
其次,就是诉讼所遵循的程序性.
主要是指审判的公正和当事人双方对等的权利的保障上设计的程序或制度上的规定.
最后,以实体法为基准的原则.
司法裁决必须依照实体法规范作出判断.
288有效解决农村宅基地纠纷共创和谐生产生活环境广东巨信律师事务所陈浩兰一、农村宅基地宅基地是指农民依法取得的用于建造住宅及其生活附属设施的集体建设用地,也就是说,农村宅基地是指农村建了房屋、建过房屋或决定用于建造房屋的土地,包括建了房屋的土地,建过房屋但已无上盖物、不能居住的土地及准备建房屋用的规划地三种类型.
在我国农村大多数地区,宅基地就是一家一户的农村村民居住生活的庭院用地.
农村宅基地的所有权依照规定归集体所有,农民对宅基地依法只享有使用权,农村居民宅基地使用权是农村村民的一项重要的财产权利.
二、农村宅基地纠纷的种类根据我国《宪法》、《土地管理法》的规定,土地的所有权属于国家和集体所有,宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有,任何单位和个人不得侵占、买卖或其他形式非法转让土地.
因此,农民对宅基地没有所有权,只有使用权.
宅基地纠纷是指公民之间、公民与集体或国家质检因农村宅基地使用权而发生的纠纷.
宅基地纠纷的种类多种多样.
以纠纷的双方当事人不同,可以分为双方当事人都为村民的宅基地纠纷和当事人一方或双方为国家或集体经济组织的宅基地纠纷;以宅基地纠纷的内容不同,可分为宅基地使用权界限不明确的纠纷、侵占公共宅基地或他人宅基地的纠纷、妨碍他人宅基地使用权的纠纷、毁损他人土地、房屋的纠纷等;以导致发生宅基地纠纷原因不同,可分为有出入相邻通行方便、污水排除纠纷,有安装自来水管占地权属纠纷,有新建房后影响邻居采光、雨水流向、通行纠纷,有粪坑拆除、树苗迁移原始占地纠纷等等.
289三、农村宅基地纠纷处理原则:实践中,因宅基地使用权而发生的纠纷在民事纠纷中比较常见.
对宅基地使用权纠纷应按下列原则妥善处理:(1)依法保护国家、集体的宅基地所有权.
我国土地分别属于国家和集体所有.
根据《土地管理法》的规定,土地改革前的旧契约不能作为土地权属的依据.
处理宅基地(土地)纠纷,应切实保护国家和集体的土地所有权.
属于国家或集体所有的宅基地,集体组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让.
(2)依法保护公民、法人合法取得的宅基地使用权.
根据《土地管理法》的规定,使用国有土地的单位或者个人,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权.
土地使用权受法律保护,任何单位或者个人不得侵犯.
农村居民建住房,应当使用原有的宅基地和村内空闲地.
使用耕地的,由乡级人民政府审核后,报县级人民政府批准.
未经批准的,不予保护.
法人、公民合法继承的宅基地使用权除经统一规划或个别调整外,长期不变.
(3)宅基地使用权随房屋转移的原则.
国家保护私有房屋合法买卖、继承、赠与等权利.
因房屋和宅基地连同一体,不可分离,所以宅基地使用权必须连同房屋一并转移.
附属房屋出让宅基地使用权受到一定的限制,受让方一般限定于同一集体经济组织的成员.
房屋所有权的变动,必须报请县级人民政府房屋管理部门进行变更登记.
(4)促进经济发展,维护社会稳定的原则.
土地的使用和经营管理情况直接影响到生产和经济发展.
及时、正确地处理好宅基地纠纷,能够促进经济的发展.
发生宅基地纠纷时,首先应做好思想工作,并采取及时、慎重的措施,防止矛盾激化,依法合理地妥善予以解决,维护社会的安定团结.
四、农村宅基地纠纷的解决办法根据《土地管理法》第16条规定,我国《土地管理法》中对宅290基地纠纷的解决办法,主要有三种:(1)协商解决.
农村村民之间发生的宅基地纠纷,可以先通过协商的方式加以解决.
(2)行政解决.
《土地管理法》第16条第2款规定,侵犯土地的所有权或者使用权争议,由县级以上人民政府土地管理部门责令停止侵犯、赔偿损失.
所以,农村村民之间或村民与村集体经济组织之间宅基地纠纷,可以请求政府有关部门予以解决.
(3)司法解决.
《土地管理法》第16条第3款规定:"当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以在接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉.
"这表明农村村民之间就土地的使用权和所有权发生的纠纷,只能按照《土地管理法》第16条的规定,先经过有关行政机关的处理,对于处理决定不服,才可以向人民法院提起诉讼.
否则,人民法院不予受理.
此外,宅基地纠纷还可以通过人民调解的方式解决.
人民调解是指在调解委员会(包括城市的居民委员会和农村的村民委员会)的主持下,以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据.
对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导,促进纠纷当事人互相谅解,平等协商,从而自愿达成协议,消除纷争的一种群众自治活动.
人民调解是现行调解制度的一个重要组成部分,是我国法制建设的一项独特制度.
五、农村村民之间宅基地纠纷最有效的解决办法农村宅基地的利用和开发过程中,村民之间总是会发生一些宅基地使用纠纷,对于纠纷的解决,最有效、最直接的办法是村民之间协商解决.
双方协商成功,最后签订协议.
双方达成的协议不得违反有关法律、法规的强制性规定,不得损害国家、集体的利益和其他村民的合法权益.
宅基地纠纷经常发生在农村子女成家分户或农村邻居相邻关系中,从有利生产、团结互助的角度来说,协商可以在维持原先的亲属291关系和邻里关系的基础上解决问题,避免由于人民政府裁决或人民法院判决之前带来的权利归属不明,影响了生产生活.
如《土地管理法》规定,在土地所有权和使用权争议解决前,任何一方不得改变土地利用现状.
另外,一些宅基地纠纷还需委托代理人,增加了费用支出.
因此,农村村民之间的宅基地纠纷应当以协商解决的办法为主,必要时请村委会或人民调解委员会的工作人员作为居中第三人进行调解.
292林权·林权纠纷及其调处平远县公职律师事务所张忠明第一部分林权概述一、林权的涵义及其概念的界定1、林权概念中的"林"2、林权概念中的"权"二、林权的特征1.
主体广泛、客体复合、内容多样2.
是资源性权利3.
是复合型的权利集合4.
林权是资产性权利三、林权作为土地承包经营权的一种,属于用益物权1.
法律明确将农村土地承包经营权定性为物权2.
法律将土地承包经营权定性为物权而非债权的重要意义3.
林权作为农村土地承包经营权其物权性的体现物权与物权法简介;林权的物权性——他物权,用益物权,流转权,受限性,物权保护权.
四、林权的取得与消灭1、林权的取得:原始取得(承包合同);继受取得(流转);法律行为以外的原因取得(比如继承人在承包期限内可以继续承包).
2、林权的消灭:提前收回;提前交回;期限届满;征收;其他.
五、新时期集体林权制度改革1、改革的主要内容;2、改革的范围;3、改革须遵循的原则.
第二部分林权纠纷及其调处293一、林权纠纷概述1、林权纠纷的含义2、我县林权纠纷概况3、我县林权纠纷产生的原因4、林权纠纷案件的特点二、林权争议的调处1、调处的含义与意义2、调处的法律适用:——实体法的适用:(1)我国土地权利制度的历史沿革;(2)调处林权纠纷适用的实体法律规范.
——程序法的适用:(1)林权纠纷案件从民事案件向行政案件的演变(1991年7月11日为分界点);(2)林权纠纷行政案件,行政复议从不是必经程序向必经程序的演变(1999年10月1日为分界点);(3)调处林权纠纷适用的程序规范.
3、调处须遵循的原则、应把握的受理条件和管辖权限4、调处的时间要求和证据适用——时间要求——证据适用(确权依据;确权证据;参考依据;不得作为依据、证据或参考依据;应当注销的林权证;林权证重登时的处理)5、调解程序是调处的必经程序6、确权行政程序实务(1)注意事项;(2)调处与林场有关的林权争议;(3)启动确权行政程序实务.
294妥善处理交通事故纠纷营造和谐融洽的社会氛围广东瀚杰律师事务所潘秋波一、妥善解决交通事故纠纷的社会价值截至2014年6月,我国机动车保有量已经超过2.
5亿辆,机动车驾驶人也已超过2.
8亿人.
据统计,2011年,全国涉及人员伤亡的道路交通事故210812起,共造成62387人死亡,受伤人数237421人,共造成的直接经济损失达107873万元.
在交通事故频发之下,事故受害者或其亲属除要承受伤亡之痛,还要面对交通事故损害赔偿争议的处理.
一些死伤者亲属为索赔而扣留肇事者或私自扣押对方财产的事件时有发生,给社会带来隐患;一些外地务工人员发生交通事故赔偿得不到解决,信访问题凸出;保险公司理赔不作为,受害人无力承担医药费,导致肇事者、被害人、保险公司三方矛盾升级.
如何妥善处理交通事故损害赔偿争议,快速化解因交通事故导致的社会矛盾,日益成为普通民众关心的问题.
二、交通事故纠纷案件的重难点问题1、诉讼主体复杂诉讼主体范围不仅包括肇事司机、肇事车辆的所有人,包括转让未过户的车主,而且还涉及到肇事车辆的管理人、借用人、租用人、租赁人、挂靠人、发包人、承包经营人、盗窃人,涉及到肇事车辆保险责任的承担者等.
2、受害范围广、诉讼标的大、危害程度大道路交通事故不仅具有多发性和重大性、高危险性等特点,而且其受害范围较广,诉讼标的额也较大.
其危害程度非伤既死,极其恶劣.
其赔偿范围包括丧葬费、死亡补偿费、精神抚慰金、残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费用、误工费、护理费、交通费、必要的营养费等295多种赔偿款项.
随着诉讼案件的日益增多,诉讼标的额还呈不断上升的变化趋势.
3、案件的审理、调解、执行难度较大.
1)由于案件责任主体复杂,不仅大多数当事人对公安机关所作出的事故认定书存在着较大的异议,而且各方当事人对事故责任的承担问题也存在着较大的争议,保险公司对其保险限额内的赔偿也存在着较大的争议等原因导致案件的调解难度较大,调解率极低.
2)由于诉讼主体的复杂性,使赔偿责任的界定和划分复杂化;法律适用缺乏统一性,城镇与农村居民的界定标准以及赔偿金的计算标准等缺乏科学性、规范性和可操作性;法律归责缺乏一致性,对出借、出租、挂靠车辆的车主该如何承担事故责任等问题各地法院作法也不相一致,这一系列问题都给法官审理案件增加了许多的困难.
3)由于部分肇事车辆的逃逸,去向不明;外地车辆没有固定户口;交警部门在肇事车辆不提供任何保证措施的情况下放行肇事车辆;有的执行标的过大,执行标的额远远超过被执行人及其家庭所能承受的经济能力.
即使是被执行人力所能及,但面对巨额的赔偿,肇事者在承担刑事责任之后也不愿再承担损害赔偿责任,往往想方设法转移或变卖财产,逃避债务,以消极、回避甚至是对抗的态度对待法院的执行,人民法院无论是在案件的审理或是执行方面都难以做到案结事了.
三、交通事故纠纷的解决途径1、和解.
是指交通事故损害赔偿的当事人双方在没有第三人参加的情况下,在平等互利的基础上,互相体谅,分清是非,达成协议,自行解决交通事故损害赔偿争议纠纷.
2、调解.
调解包括人民调解、行政调解.
人民调解主要是由哥县、市成立的道路交通事故人民调解委员会来组织当事人进行调解.
公安交通行政部门对交通事故损害赔偿的调解是实质是一种行政调解.
调解的解决方式可以避免矛盾激化,也能减少诉讼所带来的经济296损的损失,而且方便快捷,调解不成或当事人对调解协议反悔,还可以向人民法院提起诉讼.
3、仲裁.
当事人主动申请仲裁机构进行仲裁来解决交通事故赔偿中的争议纠纷.
该方式目前还处于探索和尝试阶段,据不完全统计,陕西西安,湖北武汉,湖南长沙、娄底、株洲、湘潭,浙江杭州,江苏南京、扬州,河北承德,山东青岛,辽宁鞍山以及天津等地的仲裁机构,都参与了交通事故的调处工作,并取得了较好的社会效果.
4、诉讼.
指人民法院在的交通事故损害赔偿争议当事人及其他诉讼参与人的共同参加下,对交通事故损害赔偿纠纷予以解决的方式.
四、交通事故案件办理的流程及注意事项根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《道路交通事故处理办法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,等法律法规及司法解释,(一)交通事故纠纷处理流程1、及时报警,交警现场处置,调查取证,制作交通事故责任认定书;2、出院后,及时申请伤残等级鉴定(包括后期治疗费用的鉴定);3、交通事故认定书作出之后,可以申请保险公司先行理赔;4、申请与对方进行调解;5、调解不成当事人可以向法院起诉;6、判决书下来后,找保险公司理赔,理赔不足申请法院执行.
(二)应注意事项1、积极与交警沟通,配合交警调查,请求交通管理部门及早制作交通事故认定书,如果对事故人定不服的可以申请重新认定;2、及时到交通管理部门查阅、复制相关的证据材料,主要是对方当事人的情况,事故车辆保险情况、司机与车主关系情况及交通管297理部门认定事故责任的证据;3、如果对事故的鉴定及认定不服,由代理律师写相关的申请书,以达到重鉴定及复核的目的;4、如需请求赔偿抚养费,需要提供亲属关系证明及家庭困难证明;5、如需证明城镇户口的,需要提供在城市居住满一年,且有收入来源的证据;6、住院治疗时一定要将所有的发票、收据保存好,这些证据都是请求对方赔偿的依据.
298民事纠纷的多元化解决机制广东凯顺律师事务所谢小裕一、民事纠纷的概念民事纠纷,又称民事争议,是法律纠纷和社会纠纷的一种.
所谓民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性).
民事纠纷作为法律纠纷的一种,一般来说,是因为违反了民事法律规范而引起的.
民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利,由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议.
二、民事纠纷特点(一)民事纠纷主体之间法律地位平等.
(二)民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议.
从而有别于刑事纠纷和行政纠纷.
(三)民事纠纷具有可处分性.
这是因为民事纠纷是有关私法的争议,而私法的基本原则是当事人"意思自治",所以纠纷主体依法拥有对发生的纠纷的民事权益的处分权.
三、民事纠纷的分类(一)财产关系民事纠纷1.
财产所有关系民事纠纷2.
财产流转关系民事纠纷(二)人身关系民事纠纷1.
人格权关系民事纠纷2.
身份关系民事纠纷四、民事纠纷的表现形式人们在社会生活中,难免会发生各种民事纠纷,如离婚纠纷、损299害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等.
与我们人民调解最密切,也是我们遇到最多的是婚姻家庭纠纷(离婚、分家释产、涉老涉少、收养等)、相邻纠纷(土地、房屋)、人身赔偿纠纷、物业等.
五、解决民事纠纷的多元化机制民事纠纷的处理机制,是指环节和消除民事纠纷的方法和制度.
根据纠纷处理的制度和方法的不同可以从以下三种形式来论述民事纠纷的处理机制.
分别的自力救济、社会救济、公力救济.
民事纠纷解决机制,经历了由自力救济到公力救济的发展过程,其中也伴随着社会救济的发展.
即使在现代社会,这三种解决纠纷机制也是并存着的.
这些解决纠纷机制构成了一个多元化的纠纷解决体系(一)自力救济自力救济,有时称自我救济或私力救济,俗称"私了",是指纠纷主体依靠自己力量解决纠纷,没有第三者协助或主持解决纠纷.
采取自力救济方法受到法律的严格限制,权利主体只能以法律许可的方式和在法律允许的限度内保护自己的权利.
自力救助的基本方式主要有自决、自卫行为(正当防卫、紧急避险)、自助行为、避让与和解五种方式.
典型的避让与和解.
1.
自决自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量让对方服从,通常依靠武力、操纵、权威等私人力量,往往是非法的,一般我们不主张.
2.
自卫行为自卫行为,指我国《民法通则》中规定的正当防卫和紧急避险.
这是我国民法明文规定的合法自力救济方式.
要注意的是自卫的时机与强度.
3.
自助行为自助行为,又叫自助救济,是指权利人受到不法侵害之时,为保全或恢复自己的权利,在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助300的情况下,依靠自己的力量,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或者其他相应措施的行为.
如对于恶意逃费的消费者,经营者可以暂扣其财物.
但这仅于情势紧迫,且必须及时请求国家机关予以救助,否则就容易触犯法律.
我国对该制度没有明文规定,存在于学说中.
4.
避让所谓避让,是指纠纷发生之后,一方当事人主动放弃争执,从而使纠纷归于消灭的行为.
避让的特点在于一方主动的放弃争执,在程序上无作为的行为要求,在结果上当事人争执的权利义务关系未发生变化.
5.
和解所谓和解,和解是指双方互相妥协和让步,即当事人自行协商解决.
是指民事纠纷的双方当事人,就争执的问题进行协商并达成协议,从而消灭争执的行为.
和解,必须遵循两大原则一是必须遵守合法原则,即和解的过程和内容必须不违背禁止性法律规定和社会公共利益;二是必须遵守最基本的公平与自治原则,即和解的过程和结果必须建立在纠纷主体平等和真实意志的基础上,其间不得存在强迫、欺诈、显失公平和重大误解等因素.
(二)社会救济社会救济,他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制,姑且称之为"社会救济".
社会救济主要是基于纠纷主体的合意,请求第三者协助或主持解决纠纷.
由社会介入解决民事纠纷,渠道主要也有两个,包括调解和仲裁.
1.
调解1.
1调解的含义"调"字由"言"加"周"组成,意思是通过言语对当事人的纠纷进行周旋说和,是指民事纠纷的双方当事人在第三方(调解机构或调解人)的主持下,由第三人依据一定的社会规范(习惯、道德、法律等规范),在纠纷主体之间沟通信息,摆事实明道理,促成纠纷主体相互谅解、301妥协,从而达成最终解决纠纷的合意.
1.
2调解是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式,是目前我国法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式,调解有利于有效化解矛盾、缓解审判压力、降低诉讼成本、扩大司法民主,真实实现案结事了、定纷止争,更大程度实现法律效果和社会效果的有机统一,这被西方国家称为"东方经验"、"东方之花".
尤其是近几年来,在构建社会主义和谐社会的大背景下,人民法院"调解优先、调判结合"原则的提出,"大调解"机制深入开展,贯串诉讼的整个各个程序:立案调解、诉前调解、庭中调解、庭后调解.
1.
3调解的特点1.
3.
1第三者的中立性.
第三者(调解人)可以是国家机关、社会组织和个人.
1.
3.
2纠纷主体的合意性.
1.
3.
3非严格的规范性.
1.
4调解的局限性1.
4.
1人民调解的局限性1.
4.
2诉讼调解(法院调解)的局限性1.
4.
3行政调解的局限性2.
仲裁2.
1仲裁的概念仲裁,又称公断,是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关的法律规定,将纠纷交给中立的民间组织进行审理,并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制.
仲裁必须以当事人在仲裁之前达成仲裁协议为前提2.
2仲裁的主要特点2.
2.
1仲裁的民间性.
仲裁机构可以是永久性的,也可以是临时性的.
不是国家机关,而是民间组织或社团法人.
仲裁还具有公正性、专业性、便捷性和低成本性(一裁终结).
3022.
2.
2仲裁的自治性.
仲裁的基础是当事人的合意.
2.
2.
3仲裁的法律性仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力.
2.
2.
4对象和范围的特定性.
如婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不可适用仲裁;仲裁只能就当事人约定的事项进行.
2.
2.
5仲裁除了有上述特点外,仲裁员一般都是具有专业知识的人士,这一点与其他解决民事纠纷方式中的有关人员也有所不同,从而使得仲裁在解决某些涉及较强的专业知识的纠纷时,较其他解决民事纠纷的方式具有相当的优势.
对专业性强的纠纷,当事人愿意选择仲裁,往往就是基于对仲裁所具有的这一特点的考虑.
(三)公力救济1.
"公力救济",是指利用国家公权力(审判权)解决民事纠纷,其典型是民事诉讼.
2.
诉讼的特点(1)纠纷的解决者是代表国家的法院.
(2)纠纷的解决过程有严格的程序.
(3)纠纷的解决以国家的强制力作为后盾.
3.
民事诉讼的优点(1)民事诉讼的严格规范性一方面限制法官的恣意,防侵损当事人合法的程序性权益和实体性权益;另一方面审慎地维护当事人双方之间的平等.
(2)民事诉讼的严格规范性,在保护民事实体权益方面,提高并保障纠纷解决结果的可预见性,满足了当事人明确的权益要求,同时也较充分地实现权利人的民事权益.
(3)民事诉讼的严格规范性,在很大程度上减少甚至消除了对社会统一规范(主要的法律规范)的背离,满足了国家和社会维护统一的法律程序和社会秩序的要求.
(4)民事诉讼的国家强制力使得民事纠纷能够得到最终解决,最终实现当事人实体权益.
3034.
民事诉讼的局限性(1)诉讼是一种极具职业专门性的技术活动,在认识方面不易为一般民众所理解和接受,并且对于那种"法律适用模式"的诉讼,当事人参加诉讼的程度受到一定的限制,从而在心理上与诉讼保持着一定的距离,妨碍了对诉讼的利用.
(2)与其他民事解决纠纷机制相比,民事诉讼的程序复杂、繁琐,时间持久,成本高昂.
(3)民事诉讼的严格规范性和国家强制力,在很大程度上限制了当事人的意思自治,也还适应特殊个案所需的灵活性解决要求,也难以满足当事人之间不伤和气与维持原有关系的要求.
304妥善处理民间借贷纠纷促进经济健康发展广东名成律师事务所张永强吴泽军一、妥善处理民间借贷纠纷的重要性民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷.
而现实生活中所言的民间借贷通常指的是狭义上的民间借贷.
所谓狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为.
在市场经济不断发展,民间经济十分活跃,资金流动加速的今天,民间借贷作为一种资源丰富、操作简捷灵便的融资手段,已成为经济生活中不可或缺的一部分,频繁的民间借贷活动一定程度上缓解了银行信贷资金不足的矛盾,使闲置资金得到更有效利用,促进了经济的发展.
但是民间借贷的随意性、风险性又容易导致民间借贷纠纷发生,造成诸多社会问题,例如,我国民间借贷需求较大,许多不法分子则借机发放高利贷,或以借款之名实行集资诈骗,还有些贷款人盲目追求利益或碍于情面,在借贷中不依法完备借款手续.
如果当事人不能妥善处理好这些纠纷,到最后极有可能会利用非法手段索要借款和利息,使得矛盾进一步恶化,甚至导至刑事犯罪.
因此,妥善处理民间借贷纠纷,有利于民间借贷活动健康、合法的进行,从而更好地发挥其作用,促进经济的发展.
二、产生民间借贷纠纷的原因在实务中,民间借贷纠纷普遍且相当严重,纠纷产生的原因大体有如下几种:借款人的原因:1.
诚信缺失:诚信缺失是民间借贷纠纷产生的最主要原因.
诚信缺失在借贷中的主要体现是:一是借款之前就已经明知自己没有偿还能力,但虚报自己的经济能力,达到借款目的;二是借款人不按照借305款用途使用借款,而是转借他人或用以高风险投资如炒股、博彩、或赌博;三是为了骗取出借人的借款,订立自己无法按期履行归还义务的还款期限;四是到期不还故意拖欠.
2.
还款能力丧失:这是民间借贷纠纷产生的又一主要原因.
特别是在金融风暴或经济危机时期,相当普遍的借款人向民间大量融资投向比较大的项目,如采矿、地产、船舶运输等,一旦大经济形势变化,资金链断裂,风险大幅度上升,还款能力逐步丧失.
贷款人的原因:1.
对法律法规的相关规定不够了解,不依照法律规定出借贷款,违法约定利息.
2.
贷款人追逐高额利润,只考虑以远远高于同期银行存款的利息的方式来收取高额的利润,没有考虑借款人的偿还能力,导致本金及利息都得不到受偿.
同时又没有相应的担保或抵押,使借款人还款没有保证.
3.
对借款合同不够重视,借款文书不规范,出现文义含糊、不确切,利息约定不明确,借贷双方名字书写不规范,借条不是借款人本人亲自书写等问题,或干脆没有借款合同,借款事实存在与否都很难证明.
三、减少民间借贷纠纷的措施1.
借贷关系需合法在我国,法律只保护合法的借贷关系,如果贷款人明知道借款人借款用于诈骗、贩毒、吸毒等非法活动,仍为其贷款的,国家法律并不给予保护,贷款人不仅无法实现其债权,还会因此受到民事、行政乃至刑事法律的制裁.
若贷款人乘人之危,或用欺诈、挟迫等手段使对方违背其真实意愿借贷的,则此借贷行为属于无效的民事法律行为,贷款人只能收回本金,法律不支持其利息部分的请求.
2.
注意考察借款人的信誉和偿还能力现实中,很多民间借贷纠纷都是借款人丧失偿还能力引起的,因306此贷款人在出借钱款之前,要对借款人进行必要的考察,如其固定资产、经济收入等情况,判断其是否具备偿还能力,再者要看借款人平时为人怎样,信誉程度如何,如果借款人曾有过"有借无还"的不良信用"纪录",就要坚决拒绝.
切莫因碍于面子、听信花言巧语或接受小恩小惠而盲目借款,不然,最终吃大亏的还是自己.
3.
提高签订合同的意识,借款前订立合同现实生活中,有的贷款人往往因对方是亲朋好友,碍于情面或出于信任,借贷时没有签订借款合同等.
这样,一旦借款人不承认,贷款人的债权很难得到保障.
即使诉至法院,也会哑巴吃黄连,因无法举证而导致败诉,.
因此,出借人必须与借款人订立书面借贷合同,写明借贷双方的姓名、借款种类、币种、数额、时间、期限、用途、利率、还款方式、保证人和违约责任等条款,签字画押,双方各执一份,妥善保存.
4.
依法约定利率,切勿盲目追求高利息很多民间借贷存在高利息的现象,而我国法律规定,借款合同中利率可适当高于银行同类同期的贷款利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(含利率本数),超过部分的利息法律不予保护.
因此在民间借贷中不可盲目追求高利息,否则不但不能保证收益还会适得其反,而对于"利滚利"的复利借贷和预扣高额利息的借贷,法律更不予保护,只能收回本金.
5.
树立担保意识,尽量为债权设立担保对于数额较大或存有风险的借款,贷款人应为债权设立担保,可以选择物保,第三人保证等,要求借款人提供具有一定经济实力的第三人为其担保,或要求借款人以存单、债券、机动车、房产等个人财产作为抵押物,并都应订立书面抵押条款或保证条款.
需要注意的是,有些财产抵押,还应到有关部门办理抵押物登记手续.
这样,借款人一旦出现无法偿还债务的情况,可以向保证人追索借款或合法地以抵押物抵偿借款.
307四、处理民间借贷的利息问题大部分民间借贷都有利息条款,而大部分贷款人愿意出借钱款也是因为丰厚的利息收益,但同时,大部分民间借贷纠纷也都牵涉到利息的问题,所以熟悉利息的法律规定对减少和处理民间借贷纠纷起到重要的作用,在此详细介绍几种特殊情况下的利息处理方式:1、借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息.
需要注意的是,借贷双方如果约定了利率,但对约定利率发生争议又不能证明的,可适用民间借贷利率"可适当高于银行利率但不得高于银行同类贷款利率四倍"的规定.
2、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确,但约定还款期限的,在约定还款期限内,借款人不负有支付利息义务.
不过,借款人不按还款期限还款的,贷款人要求借款人偿付逾期利息的,应支付逾期利息,逾期利息可参照银行同类贷款的利率计息.
3、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确,且未约定还款期限的,贷款人催告还款前,或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的,借款人可以不支付利息.
如果经催告后,贷款人要求借款人偿付逾期利息的,可参照银行同类贷款的利率计息.
4、在前面已讲过由贷款人负责的无效借贷关系,而如果是由债务人行为引起的无效借贷关系,如债务人以欺诈、胁迫等手段使债权人在违背真实意思情况下所形成的无效借贷关系,债务人除返还本金以外,还应参照银行同类贷款利率给付资金占用费.
5、民间借贷约定的利息过高的,一般只保护中国人民银行发布的同期贷款基准利率四倍以下的利息.
但是,如债务人自愿给付同期贷款基准利率4倍以上利息,也不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,人民法院可不予干预.
6、借贷双方仅约定借款利息而未约定逾期利息计算标准的,按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释〔1999〕8号)和《关于修改的批复》(法释〔2000〕34号)计算.
如约定的借款利息高于逾期利息计算标准的,则按照约定的借款利息标准计算逾期利息.
五、处理民间借贷纠纷的途径1.
应以协商为先.
协商的作用有三:第一,符合和谐社会的要求,将社会矛盾在激化前解决,不必将问题闹僵,如果能在协商中解决则能够省去时间和精力;第二,能够达到催促其还款的目的,因为按照《民法通则》第135条规定,出借人向人民法院申请债权保护的诉讼时效期间为2年.
如借款期满后又经过2年,出借人不能证实期间曾经催收过的,法律不予保护.
协商能够使得请求权不超过诉讼时效;第三,借贷关系人能够在协商过程中收集证据,尽量将自己缺失的证据补充完整,为在日后可能出现的诉讼做好准备.
2.
在协商不成后,应走法律途径维护自身利益.
如果借款人不讲信誉,逃账赖账,债权人切莫采取扣押人质、强抢货物等过激的违法行为,也不要迷信旁门左道,请黑社会进行讨债,这些行为都涉及到刑事犯罪,即使讨回了借款也可能要面临法律的制裁,我们要正确运用法律武器来维护自己的合法权益,保管好相关证据,及时起诉,在必要时,法院可以施行强制执行措施.
民间借贷是一把双刃剑,现代市场经济离不开民间借贷,但由于民间借贷的特点和法律规定的不完善,又极易出现纠纷,如果不能妥善处理必会破坏市场秩序,影响经济运作.
因此,我们需要正确认识民间借贷,学会如何避免纠纷,在遇到纠纷时要积极应对、妥善处理,形成法制意识,用法律的途径维护自身利益、解决借贷纠纷,从而使民间借贷发挥其应有的作用,更好地为社会主义市场经济服务!
309未成年人保护与预防犯罪广东国邦律师事务所黄伟燕一、相关背景及定义青少年是祖国的未来、民族的希望,是社会主义现代化事业的建设者和接班人.
我国十分关心和高度重视青少年的成长.
但近年来由于各种消极因素和不良环境的影响,我国未成年人犯罪率日渐突出,给社会、家庭和个人造成了严重的危害和巨大的不幸,也对实现依法治国的战略目标提出了严峻的挑战.
在推进依法治国,建设社会主义法治国家的进程中,应更加加强对未成年人的法制教育.
"未成年人是指未满十八周岁的公民",这是我国《未成年人保护法》对未成年人定义.
未成年人犯罪是指未成年人实施的犯罪行为.
二、未成年人犯罪的特点(一)喜欢结伙作案由于未成年人心智未成熟,缺乏独立能力,喜欢结伴、拉帮玩耍,相互之间喜欢讲所谓的"江湖义气",在作案时,相互壮胆、相互逞强,激情大于理智,无视后果,其危害程度往往在作案过程中逐步升级.
2008年9月19日晚,未成年人肖某、肖某某被其朋友邓某叫到某度假村娱乐城一楼A02房帮他教训当时在该房的未成年人庞某.
在他们与庞某拉扯时随手从台面上拿一支啤酒瓶朝庞某的头部打去,这时在该房玩的刘某等人便上前质问肖某、肖某某.
肖某、肖某某见状即迅速逃离A02房间,刘某等人紧跟着出去追打肖某二人.
由于当时无路可走,他们只能逃往二楼回到B05房,便告诉在该房的"发仔"等人说他们二人被追打.
接着就发生了被告人肖某、肖某某与邓某等八、九人各持一把菜刀砍斩被害人刘某.
(二)多伴有报复心理,喜欢用暴力解决问题未成年人自我控制力差,容易受外界不良环境的影响与诱惑,缺310乏对违法犯罪行为的正确的认识,遇事不冷静思考,存有报复心理,思想简单,把暴力作为解决方式的手段.
如:2010年5月22日晚,未成年人何某聪和其朋友薛某等人一起到溜冰场准备溜冰时,看见与其有矛盾的被害人黄某在溜冰场溜冰,便产生报复黄某的念头.
何某聪自称被害人黄某曾殴打他,便叫同行的薛某带电话给另一未成年人何某要求何某到溜冰场帮忙打架.
随后当晚约22时30分,被害人黄某从溜冰场出来,何某聪等人用塑料凳、木凳等追打黄某,其中一未成年人潘某持刀朝黄某后背划了一下,紧接着又持刀刺中黄某颈部.
经医院抢救无效死亡.
经法医鉴定:黄某符合锐器刺伤左颈部致左颈内静脉断裂引起失血性休克死亡.
(三)从属性犯罪未成年人通常缺乏必要的认知和判断能力,容易受人唆使,被人利用,在不良文化影响下他们很容易走上犯罪道路.
例如2013年7月至2013年9月,未成年人木某在田某的提议下,结伙作案,短短两个月内,两人持刀、铁管抢劫6次,除了劫走财物,还对被害人的身体造成不同程度的伤害.
(四)多为激情犯罪、突发性强由于家庭的不良影响、家庭教养方式不当又或者学校教育的过失,一些未成年人蛮横任性、逞强显能、遇事冲动,容易会因一些小事而行凶伤人.
这种犯罪往往没有预谋,只因一时的"不爽"而酿成恶果.
如2013年2月的一个晚上20时左右,未成年人钟A、钟B、钟C、钟D、钟E、钟F等人一起到市区玩.
其中钟A驾驶一辆摩托车搭载钟B在前面,钟D驾驶一辆摩托车搭载钟C在中间,钟E驾驶一辆摩托车搭载钟F在后面,被害人郑某驾驶一辆摩托车搭载邓某从后面快速超过上述等人,被害人摩托车扬起的沙尘喷溅在钟A等人的身上.
钟A喊叫钟D、钟E等驾车上去追打被害人郑某和邓某,钟A、钟D、钟E遂驾驶摩托车追上去.
在某电器有限公司对面的路段追上并拦停郑某、邓某的摩托车.
钟B、钟C、钟F下车围311殴郑某和邓某.
共同作案中,钟B和钟C分别持刀刺伤郑某.
作案后,钟A叫大家上车逃离现场.
郑某被送医院抢救无效死亡,经法医鉴定:郑某符合被他人用锐器刺伤胸部致心脏破裂造成失血性休克死亡.
(五)凶残化、无知型犯罪凶残化是指未成年人作案时不计后果,残无人道,对被害人无怜悯之心.
这些未成年人法制观念极其淡薄,所谓哥们义气严重,动不动就用武力解决问题,主观恶性强,具有凶残性和极端性,罔顾后果,手段也较野蛮残忍.
如2011年10月的一个晚上23时许,某县中学学生詹某在校道内与另一学生林某因身体擦碰发生争吵,在双方走到校门口时,林某叫吴某等人对詹某进行了殴打,经人劝解后双方散去.
随后,詹某打电话叫其同学赶来准备报复对方.
在某机械厂门口,詹某等人发现并追赶吴某,吴某见状遂跑离现场.
詹某等人未能追上吴某后,也解散返回宿舍.
不久,同校学生邓某和同学从外唱歌后返回,将近学校门口时,有一群男青年从某机械厂方向过来,要追打邓某等人,邓某等人见状逃入校园内,当邓某在校园内发现已没有人追他时,即认为是以前的仇人来找他寻仇,遂打电话叫另一未成年人陈某来报复对方.
陈某接到电话后,遂叫未成年人张某与其一起去现场,并搭载张某去找朋友取来一直猎枪.
当晚23时40分许,陈某在邓某电话指引下驾驶摩托搭载张某窜到某机械厂门口附近的小吃店门前.
张某坐在陈某骑的摩托车上取出随身携带的猎枪向聚集在该处的林某、吴某等人处开了一枪,陈某调转回车头后,张某又朝小吃店门口处开了一枪.
随后二人逃离现场.
林某被枪打中颈部,经送医院抢救无效于当晚死亡.
三、我国处理未成年人犯罪的相关法律法规及具体条文关于未成年人犯罪,我国《刑法》第17条规定:"已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任.
已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆312炸、投毒罪的,应当负刑事责任,已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪,应当从轻或减轻处罚.
"据此,在我国,未满14周岁的未成年人犯罪不承担刑事责任,已满14周岁未满16周岁的未成年只对八种较为严重的犯罪承担刑事责任,已满16周岁的人对所犯的所有罪行承担刑事责任,因此我国的未成年人犯罪是指已满14周岁而不满18周岁的未成年人的一部分.
未成年人作为社会中的弱势群体和民族的未来,其人身权利及其他合法权利受到法律的特殊保护.
由于未成年人犯罪时的生理、心理发育尚未成熟,其接受改造的可塑性也很大,《未成年人保护法》规定:"对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,对违法犯罪的未成年人,应当依法从轻、减轻或者免除处罚.
"对未成年人犯罪实行预防和教育为主的原则,是我国一贯的方针,最高人民检察院和最高人民法院均严格按照该方针,颁布了相关的司法解释.
《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》高检发研字[2013]7号第二十六条:"对于犯罪情节轻微,具有下列情形之一,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起诉决定:(一)被胁迫参与犯罪的;(二)犯罪预备、中止、未遂的;(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;(四)系又聋又哑的人或者盲人的;(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;(六)有自首或者立功表现的;(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形",第二十七条的规定:"对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行或者经被害人同意并提供有效担保,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定作出不起诉决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚",第二十九条的规定:"对于犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的未成年人,同时符313合下列条件的,人民检察院可以作出附条件不起诉决定:(一)涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪;(二)根据具体犯罪事实、情节,可能被判处一年有期徒刑以下刑罚;(三)犯罪事实清楚,证据确实、充分,符合起诉条件;(四)具有悔罪表现".
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2006〕1号第十一条的规定:"对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正.
对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定,并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素.
对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯,应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚",第十六条的规定:"对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的,可以宣告缓刑.
如果同时具有下列情形之一,对其适用缓刑确实不致再危害社会的,应当宣告缓刑:(一)初次犯罪;(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失;(三)具备监护、帮教条件".
可见,对未成年人犯罪的处理是能不起诉则不起诉,能轻则轻,能减则减,能免则免,最大限度的降低对未成年犯限制人身自由的程度,是我国对未成年人犯罪处理的一项重要原则.
四、如何预防未成年人犯罪未成年人犯罪是一个社会问题,我们认为预防未成年人犯罪必须做好以下几点:(一)自身预防学习掌握法律知识,熟悉法律条款;提高鉴别是非的能力,弘扬传统美德;培养健康工作、生活、学习习惯,远离黄赌毒;遵守法律法规,带头宣传法律基本常识,这是预防未成年人犯罪的根本性措施.
(二)家庭预防预防未成年人犯罪,首先要从家庭抓起.
首先,家长要以身作则,在处理各种问题上要为子女树好榜样.
其次,家长要与子女多沟通,314建立起互相信任和理解关系.
再次,家长要加强与学校的沟通,要清楚子女在学校的表现,当发现子女出现不良状况时要及时配合学校作出适当的教育.
(三)学校预防根据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的规定,教育行政部门、学校应当将预防犯罪的教育作为法制教育的内容纳入学校教育教学计划,结合常见多发的未成年人犯罪,对不同年龄的未成年人进行有针对性的预防犯罪教育.
学校应当结合实际,组织、举办展览会、报告会、演讲会等多种形式的预防未成年人犯罪的法制宣传活动.
学校应当聘任从事法制教育的专职或者兼职教师,条件允许的可以聘请校外法律辅导员.
帮助未成年人认识违法犯罪,树立遵纪守法观念和正确的人生观、价值观、世界观.
启蒙并巩固他们人性中最美好的同情心,自尊心和爱心.
对于有不良行为的未成年人,学校应当加强教育、管理,不得歧视.
教育行政部门、学校应当举办各种形式的讲座、座谈、培训等活动,针对未成年人不同时期的生理、心理特点,介绍良好有效的教育方法,指导教师、未成年人的父母和其他监护人有效地防止、矫治未成年人的不良行为.
对于教唆、胁迫、引诱未成年人实施不良行为或者品行不良,影响恶劣,不适宜在学校工作的教职员工,教育行政部门、学校应当予以解聘或者辞退;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
(四)社会预防城市居民委员会、农村村民委员会应当积极开展有针对性的预防未成年人犯罪的法制宣传活动.
禁止在中小学校附近开办营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所以及其他未成年人不适宜进入的场所.
公安机关应当加强中小学校周围环境的治安管理,及时制止、处理中小学校周围发生的违法犯罪行为.
城市居民委员会、农村村民委员会应当协助公安机关做好维护中小学校周围治安的工作.
对于已满十六周岁不满十八周岁准备就业的未成年人,职业教育培训机构、用人单位应当将法律知识和预防犯罪教育纳入职业培训的内容.
315校园伤害事故预防和处理国信信扬(河源)律师事务所赖秀群一、定义校园伤害事故是指中小学校学生在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,遭受的身体伤害、精神伤害以及死亡事故.
二、背景我国每年有上万名中小学生非正常死亡,媒体经常性的报导学生交通事故、校车困死学生事故、校车起火烧死学生事故、学生食物中毒事故、学生溺水事故等.
安全事故已成为14岁以下少年儿童的第一死因,家长最担心孩子受伤害的地方学校所占比例达50%以上.
我国将每年的最后一周的星期一定为全国中小学生安全教育日.
1991年颁布《中华人民共和国未成年人保护法》,2002年教育部颁布《学生意外伤害事故处理办法》等系列相关法律规对未成年人和在校学生进行特别保护.
三、校园常见的伤害事故或安全隐患交通事故、体育活动事故、劳动或社会实践事故、校园暴力事故、少数教师有体罚行为、消防事故(火灾、触电)、溺水、食品中毒、学生身体特殊事故、倒踏伤害、踩踏伤害、公共卫生安全事故、设施安全事故、网络交友安全、毒品危害、性侵犯、艾滋病、自然灾害事故等.
四、常见的学生事故纠纷及责任的承担(一)《学校伤害事故处理办法》第9条规定:造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任:316(1)学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的.
(2)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的.
(3)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的.
(4)学校组织学生参加教育活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的.
(5)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的.
(6)学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的.
(7)学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的.
(8)学校在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的.
(9)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的.
(10)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告戒或者制止的.
(11)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因其脱离监护人的保护而发生伤害的.
(二)《学校伤害事故处理办法》第10条规定:学生或者未成年学生监护人由于过错,有下列情形之一,造成学生伤害事故,应当依317法承担相应的责任:(1)学生违反法律法规的规定,违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的.
(2)学生行为具有危险性,学校、教师已经告戒、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的.
(3)学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的.
(4)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的.
(5)学生或者未成年学生监护人有其他过错的.
(三)《学生伤害事故处理办法》第12条规定:因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校已履行了相应的职责,行为并无不当的,无法律责任:(1)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的.
(2)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的.
(3)学生有特意体质、特定疾病或者异常心理状态,学校不知道或者难于知道的.
(4)学生自杀、自伤的.
(5)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的.
(6)其他意外因素造成的.
(四)《学生伤害事故处理办法》第13条规定:下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任:(1)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的.
(2)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的.
(3)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自318行滞留学校或者自行到校发生的.
(4)其他在学校管理职责范围外发生的.
学校承担的责任有三种:民事责任、行政责任和刑事责任.
五、常见的错误理解:学校是不是未成年学生在校期间的监护人1、法律设定学校与监护人制度的功能不同;2、学校不具备监护人的某些资格;3、承担法律责任的归责原则不同;4、我国法律明确学校不能成为监护人.
六、预防和处理1、建立健全安全制度.
2、加强安全教育.
3、重视活动安全管理.
4、要定期检查教育活动场所和安全设施,提供安全卫生的学习环境.
5、开展学生紧急救护和安全避险、逃生教育.
6、加强对老师的管理制度;7、注重家庭管理教育.
319民间借贷法律风险与防范——以自然人间借贷为视角广东勤思进律师事务所李国政一、民间借贷的定义民间借贷是除了金融机构贷款以外的发生在自然人之间、自然人与法人及其他组织之间的借贷.
自然人与自然人之间借贷是最原始的民间借贷,也是最为普通的民间借贷.
二、民间借贷活跃原因1.
中国传统"熟人社会"的影响.
2.
城乡之间资金供求关系的失衡,信贷政策导致农(居)民贷款较难.
3.
具有手续简便、操作灵活,借款用途、期限、数额、还款等自由.
4.
对利息约定相对自由,可获得较为可观的收益.
三、民间借贷常见法律问题分析及防范(一)借款未出具借据问题民间借贷除签订借款或出具借据合同外,在付款时,还应制作付款凭证.
通常,自然人之间的借贷多是熟人之间的借贷,借款数额一般都不会很大,也不会签订专门的借款合同或借据.
当借款人不能按时偿还借款时,或者双方关系恶化、破裂后借款人拒绝偿还借款的情况下,借款人只能通过诉讼途径索要,但往往因为没有借款合同或借据,或者有借款合同或借据,但是没有付款凭证而承担不利诉讼后果.
(二)还款后未收回/销毁借据问题320还款后应收回/销毁借据,或要求出具收据.
现实情况中,常存在借款人不能一次清偿全部借款而是多次偿还情况.
在此过程中,双方还会因为催要借款而发生不愉快、关系恶化.
有时,在借款人偿还借款时,出现不能立即收回借据,也不能在借据上加注还款的情况.
这样在借借据没有销毁或收回的情况下,会给借款人埋下不可预知的隐患和风险,出现出借人在得到还款后,再次拿借据索要借款的情况.
因此,在借款时向他人出具了借据的情况下,还款时一定要及时收回/销毁借据;不能立即收回/销毁的,必须让出借人出具收据,写明还款情况,作为自己已经偿还借款的证据.
分次偿还等情况下无法收回/销毁借据的,应当在借据上注明还款数额、日期等,或者让出借人出具当期还款的收据,这样才能避免不必要的纠纷和麻烦.
(三)房产抵押问题民间借贷中用房屋来抵押的应该办理抵押登记.
民间借贷中,借款人为了获得他人借款,常会提出以自己的房产作为抵押,但只是将房产证交给出借人,或者只是签订书面的抵押合同,但并没有办理房产的抵押登记手续.
此时的房屋抵押是无效的,出借人并不能通过抵押的房产优先收回借款.
法律规定,以房产抵押的,双方必须到房地产管理机构办理抵押登记,取得他项权(抵押)证或者管理部门在房产证上盖章确认,并注明担保的数额、抵押的期限等,此时该抵押始产生法律效力.
(四)民间借款利息问题在民间借贷中,是否约定利息,完全由双方当事人自由约定.
利息问题复杂多样.
1、提前还款利息支付问题借款人提前偿还借款时,除当事人另有约定的,按照约定处理利息.
没有约定的应该按照实际借款的期间计算利息.
3212、逾期还款利息计付问题(1)约定有期还款期限时,借款人未按照约定期限返还借款的,出借人主张逾期利息的,应按照约定或者国家规定支付利息.
(2)无息借款有约定偿还期限而借款人不按期偿还,出借人可以要求借款人偿付逾期利息;无息借款未约定偿还期限,经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人可以要求借款人偿付逾期利息.
但是,有约定还款期限的无息借款,借款人对期限内的借款不负支付义务;未约定偿还期限的无息借款,在出借人催告给予合理期限前,借款人可以不支付利息.
3、预先扣除利息问题法律规定,借款利息不得预先在本金中扣除,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并支付利息.
此时,借款人返还借款的数额不是预先约定的本金数额,而是减去预先扣除利息后的借款数额;借款人支付的利息也是以实际借款数额计算.
4、复利的处理法律规定,出借人不得将将利息计入本金谋取高利,法院审理中发现出借人将利息计入本金计算复利的,其利率超出银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)时,超出部分的利息不予保护.
5、高利息问题民间借贷的利息不得违反国家有关限制借贷利率的规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数).
超出此限度的,超出部分的利息不予保护.
6、利息约定不明时的处理.
法律规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息.
自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定.
因此,民间借款中只有双方在借据或借款合同中明确约定利息才能得到法律的保护;322如果双方仅是口头的约定,而没有将利息的相关约定明确在合同或借据上,出借人要求借款人支付利息的,于法无据.
(五)民间借贷诉讼问题1、诉讼时效自然人之间借款时,一般会口头约定还款的期限,在出具借据时,有时会将还款期限写明,有时则不会写明具体的还款期限.
借款到期后,出借人要及时催要借款.
法律的规定,借款的诉讼时效为普通时效,即两年.
自当事人知道或应当知道自己的权益被侵害之日(指借据上写明的归还日期,或者前一次催要之日)开始计算,超过两年的,即丧失了胜诉权.
所以,借款到期后,出借人一定要在两年内及时催要,且以后每次催要的时间间隔不能超过两年.
在催要时尽量出具书面的催款资料,并让借款人在资料上签字确认,保证债权不会超过法定的诉讼时效.
2、诉讼条件民间借贷争议属民事纠纷,在诉讼时需要符合民事诉讼法的相关规定,满足民事诉讼法有关起诉条件的规定,需要有具体的诉讼请求和事实、理由,也需要有明确的被告.
因此,除需要有借据和付款凭证等书面借据或者其他必要的事实根据外,还需要有对方明确的身份信息和住址信息.
故在借贷时,索要对方身份证复印件是有必要的,以免在诉讼时带来不必要的麻烦.