法律援助老人抢方向盘被拘

1云南省未成年人法律援助实务手册2前言一、手册编写的背景及目的2011年救助儿童会和云南省法律援助基金会合作,于2011年至2013年期间在昆明市盘龙区、玉溪市红塔区、大理市和蒙自市开展云南省未成年人法律援助项目,希望通过项目工作,增加四个项目点未成年人对法律援助的认识和了解,让未成年人能更方便的获得法律援助,促进项目点未成年人法律援助的质量得到提高.
总结法律援助工作管理部门在未成年人案件管理和法律援助律师在办理未成年人案件中的经验,供四个项目点的法律援助工作人员在日常工作中参考,是未成年人法律援助项目的重要工作之一.
希望我们编制的这本实务手册能为项目点的法律援助工作提供一些有价值的信息,也希望手册能为云南省其他地方的法律援助工作人员提供一些有益的参考.
二、手册编写的依据本手册编写的法律依据主要包括我国法律、司法解释、行政法规、规章、其他规范性文件以及我国签署批准的相关国际公约的规定.
此外,手册还参考了全国律师协会未成年人保护专业委员会等相关部门针对办理未成年人案件制订的专门工作指南和未成年人保护实践中被认可的一些做法.
三、手册特点本手册结合2012年新修订的《刑事诉讼法》等法律法规,力图让法律援助工作人员对未成年人法律援助工作有一个框架性的了解.
手册对援助工作中应掌握的重点内容、办案技巧给予较为全面的介绍.
3希望法律援助工作人员通过本手册能较为全面掌握有关未成年人法律援助案件中的重点和难点问题,最大限度维护未成年人的合法权益.
四、适用范围本手册供各项目点法律援助工作人员办理未成年人法律援助案件参考使用.
五、编写者说明本手册第一章、第二章、第四章部分案例和附录一由昆明市盘龙区法律援助中心杨江红、郑如恒搜集整理和编写;第三章、第四章部分案例和附录二由云南实力律师事务所田玲律师搜集整理和编写;手册全文由救助儿童会未成年人司法项目组校正和编辑.
4目录第一章未成年人法律援助概论一、未成年人法律援助的概念二、未成年人法律援助的范围三、未成年人法律援助机构四、未成年人法律援助人员五、未成年人法律援助的相关法律依据六、未成年人法律援助的发展趋势第二章未成年人法律援助工作管理实务一、未成年人法律援助案件管理的流程(一)未成年人法律援助案件的受理(二)未成年人法律援助案件的审查(三)未成年人法律援助案件的批准(四)未成年人法律援助案件的指派(五)未成年人法律援助案件的办理(六)未成年人法律援助案件的结案归档(七)未成年人法律援助案件质量的监督管理二、未成年人法律咨询三、未成年人法律援助宣传第三章未成年人法律援助办案实务一、办理未成年人法律援助案件须知二、办理未成年犯罪嫌疑人、被告人刑事法律援助案件实务(一)办理未成年人刑事案件基本原则(二)未成年人刑事责任年龄(三)未成年人实际年龄的确定(四)律师提前介入(五)社会背景调查5(六)采取强制措施前听取律师意见的前置程序(七)讯问和审判未成年人犯罪嫌疑人和被告人的特殊要求(八)非法证据排除(九)司法分流(十)量刑(十一)减刑和假释(十二)刑事和解(十三)未成年人刑事案件实行不公开审理的原则(十四)犯罪记录封存三、办理公诉案件中未成年被害人的法律援助案件实务四、办理未成年人民事法律援助案件实务(一)办理遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益等监护侵权类案件的法律实务(二)办理请求支付抚养费案件的法律实务(三)办理学生伤害事故案件的法律实务(四)办理未成年人劳动法律援助案件实务第四章未成年人法律援助典型案例评析一、未成年人民事法律援助典型案例评析(一)增加抚养费援助案例(二)变更抚养关系援助案例(三)道路交通事故人身损害赔偿纠纷援助案例(四)劳动争议纠纷援助案例(五)因教师体罚引发的损害赔偿纠纷援助案例二、未成年人刑事法律援助典型案例评析(一)如何收集未成年人刑事责任年龄证据案例(二)未成年人犯罪案件刑事和解的思路与技巧案例(三)抢劫案援助案例(四)故意伤害案援助案例(五)盗窃案援助案例(六)诈骗案援助案例6附录一未成年人法律援助相关的法律、法规、司法解释等文件节选中华人民共和国未成年人保护法法律援助条例云南省法律援助条例办理法律援助案件程序规定中华人民共和国刑法中华人民共和国刑事诉讼法最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定公安机关办理刑事案件程序规定(修正)人民检察院办理未成年人刑事案件的规定最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释人民法院量刑指导意见(试行)云南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则中华人民共和国民法通则最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)中华人民共和国继承法中华人民共和国合同法中华人民共和国婚姻法最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国律师法中华人民共和国劳动法禁止使用童工规定关于贯彻落实《禁止使用童工规定》的通知7工伤保险条例非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法学生伤害事故处理办法最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复附录二中华全国律师协会未成年人保护专业委员会《未成年人刑事案件辩护工作指引》8第一章未成年人法律援助概论一、未成年人法律援助的概念法律援助,有的国家又称之为"法律救助、"法律扶助"、"法律帮助"或"法律服务"等.
我国自1994年司法部提出建立法律援助制度以来,法学理论界、司法实务界和立法上都采用的"法律援助"这一表达.
法律援助源于英国,其英文最初表达为"LegalAid",即"法律帮助".
随后在美国、英国、加拿大以及澳大利亚等英美法系国家,往往以"LegalService",即"法律服务"来表述"民事法律援助".
从"LegalAid"到"LegalService"的表达转变,反映了对法律援助的现代本质含义认识的深化.
因为对受援人而言,法律援助在本质上是一种权利,而不是一种恩惠,"Service"更能反映这一本质.
而在日本和我国台湾地区,均称法律援助为"法律扶助".
1法律援助制度,是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和法律服务人员,为经济上困难、生理上残缺、智能上低下而又需要法律帮助的公民或特殊案件的当事人提供免费的法律帮助,以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度.
其实质是保障贫弱者平等地获得法律帮助.
法律援助制度是我国贯彻"公民在法律面前一律平等"的宪法原则、保障公民享受平等公正的法律保护、完善社会保障制度、健全人权保障机制的重要法律制度.
未成年人法律援助,是指为未成年人提供的法律援助.
未成年人法律援助制度则是指国家为未成年人提供法律援助的制度.
在这一制度中,国家是义务主体,未成年人是权利主体.
未成年人是指生理、心理、智力尚未发育成熟的人.
依据《中华人民共和国未成年人保护法》第2条规定:"未成年人是指未满18周岁的公民.
"法律意义上的未成年人是特殊公民,其特殊性主要是由于自身的原因决定法律权益的特殊性.
各国法律对未成年人权益都予以特别保护,我国立法也给予未成年人以特别保护.
未成年人合法权益受到侵犯时,往往因为"少弱者"地位,既可能不懂得运用法律武器维护自身合法权益,也更无力负担法律服务费用,以致合法权益得不到保护.
为了保护司法人权,实现司法公正,体现法律面前人人平等,国家就要对未成年人实施法律援助,以保护未成年人的合法权益.
二、未成年人法律援助的范围法律援助范围一词在法律援助发展史上运用很广泛,但含义不尽相同,总的来讲,内容不断拓宽.
根据我国法律援助立法的精神,法律援助范围是指提供法律援助的具体领域,也即根据法1李建波主编:《中国法律援助制度》,中国检察出版社2004年版,第2页.
9律规定,对哪些案件或者事项法律援助机构必须或是可以提供法律援助.
法律援助范围由国家或是省级人民政府立法进行规定.
公民申请法律援助,公安机关、检察院和法院指定法律援助,法律援助机构决定提供法律援助,都要依据法律援助范围来实施.
未成年人法律援助的范围,则是指对未成年人提供法律援助的具体事项领域.
根据法律援助立法体例,未成年人法律援助范围可以以案件类别区分为两类,一类是刑事法律援助案件,另一类是民事、行政法律援助案件.
(一)未成年人刑事法律援助范围根据《刑事诉讼法》、国务院《法律援助条例》、云南省《法律援助条例》的规定,未成年人刑事法律援助的范围主要有以下情形:1、未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关为其指定辩护人的,法律援助机构应当提供法律援助.
2、公诉案件的未成年被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送人民检察院审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;自诉案件中的未成年自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助.
(二)未成年人民事、行政法律援助范围根据国务院《法律援助条例》和云南省《法律援助条例》的规定,未成年人对下列需要法律援助的事项,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:1、依法请求国家赔偿的;2、请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;3、请求发给抚恤金、救济金的;4、请求给付抚养费的;5、请求支付劳动报酬的;6、主张因见义勇为行为产生民事权益的;7、因工伤事故、交通事故、医疗事故、产品质量事故等造成人身损害或者财产损失请求赔偿的;8、因遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益的;9、其他由国家和省确定的事项.
10三、未成年人法律援助机构(一)未成年人法律援助机构的概念法律援助机构有广义和狭义之分.
广义的法律援助机构,是指国家有关部门根据国家有关法律或计划设立的组织管理实施法律援助工作的具体机构,或者是社会团体、民间组织或个人基于相关法律规定、社团的职责或社会责任感而自发形成的实施法律援助的特定的组织形式.
狭义的法律援助机构,仅指政府法律援助机构,即依《法律援助条例》及相关法律法规、规范性文件的规定由人民政府司法行政部门确定设立的,代表政府负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排援助人员为符合法律援助条件的公民提供法律援助的组织.
2本书探讨的是政府法律援助机构的未成年人法律援助实务,因此,我们采用狭义说.
我国政府法律援助机构是综合性的法律援助机构,领导和组织本辖区内的法律援助工作,或者是具体承办各种法律援助案件.
老年人、妇女、残疾人、未成年人和农民工是政府法律援助机构提供法律援助的重点群体.
因此,当谈到未成年人法律援助机构时,指的即是这些政府法律援助机构.
目前,我国的政府法律援助机构包括中央、省、市和县(区)四级.
各级司法行政部门都相应地设立有法律援助机构,名为"XXX法律援助处",或是"XXX法律援助中心".
除此而外,这些机构还在同级党委的团委或是教育部门成立专门的未成年人法律援助联络站,辅助其开展全面的未成年人法律援助工作.
(二)未成年人法律援助机构的职责如前所述,法律援助机构领导和组织本辖区内的法律援助工作,主要是履行法律援助管理和实施两方面的职责.
具体到未成年人法律援助工作方面,以昆明市盘龙区法律援助中心为例,其在未成年人法律援助工作方面的职责主要为七个方面:1、管理、指导、协调、监督全区未成年人法律援助工作,拟定全区未成年人法律援助工作计划并组织实施;2、受理、审查未成年人法律援助申请,受理人民法院未成年人指定辩护案件,指派或安排人员具体承办未成年人法律援助案件,监督未成年人法律援助案件质量;3、管理、指导、监督法律援助机构、法律援助工作人员、社会组织和志愿者开展未成年人法律援助工作;2李建波主编:《中国法律援助制度》,中国检察出版社2004年版,第77页.
114、策划、开展未成年人法律援助宣传及未成年人法律保护宣传教育;5、组织未成年人法律援助骨干律师培训,从社会责任感和业务技能方面加强未成年人法律援助骨干律师的服务水平;6、接待日常法律咨询活动,并组织指导"148"法律服务专线开展日常法律咨询工作;7、开展未成年人法律援助工作业务成果的交流、推广活动.
四、未成年人法律援助人员国务院《法律援助条例》未对法律援助人员做出明确界定.
根据云南省《法律援助条例》第二条的规定,"法律援助人员,是指法律援助机构专职人员和受法律援助机构指派或者安排承担法律援助事项的律师、公证员、基层法律服务工作者、司法鉴定人员及法律援助志愿人员.
"据此规定,我们可以看出,未成年人法律援助人员是指参与未成年人法律援助工作的社会个体,主要包括未成年人法律援助管理人员、未成年人法律援助服务人员和未成年人法律援助志愿人员.
在此要注意的是,除法律援助机构的工作人员外,律师事务所执业律师、公证员和基层法律服务工作者只有在其具体接受法律援助机构的指派,承办未成年人法律援助案件时,才能称作"未成年人法律援助人员".
(一)未成年人法律援助管理人员未成年人法律援助管理人员是指依法在法律援助机构从事计划、管理、指导、协调、监督等未成年人法律援助管理工作的人员,其履行的是法律援助机构对法律援助工作进行管理的职责.
根据法律援助机构的工作职责,未成年人法律援助管理人员的职责可以总结为:1、执行法律法规以及上级主管部门的决定;2、指导下级机构正确地开展各项未成年人法律援助业务工作,协调法律援助工作;3、制定有关未成年人法律援助工作的规章制度和工作计划;4、负责日常接待工作,提供法律咨询及其他法律服务;5、受理、审查并决定是否提供法律援助,根据审查结论,安排或指派法律服务人员实施具体未成年人法律服务;6、监督法律援助服务人员办理未成年人法律援助事项,发放办案补贴;7、组织、培训下级未成年人法律援助机构管理人员、未成年人法律援助服务人员;8、组织开展未成年人法律援助工作的调查研究和理论探讨;9、组织编辑、编写未成年人法律援助工作信息、简讯、调研文章和其他文稿;1210、筹集、管理和使用未成年人法律援助公益资金.
(二)未成年人法律援助服务人员未成年人法律援助服务人员是指按照法律法规的规定接受法律援助机构的安排或指派,向需要法律帮助的未成年人提供法律服务的人员.
根据法律规定,未成年人法律援助服务人员既可能是法律援助机构的工作人员或专职援助律师,也可能是律师事务所执业律师、公证员和基层法律服务工作者.
未成年人法律援助服务人员的职责:1、未成年人刑事辩护和刑事代理;2、未成年人民事诉讼代理;3、未成年人行政诉讼代理;4、劳动争议仲裁代理;5、法律咨询、代拟法律文书.
(三)未成年人法律援助志愿人员未成年人法律援助志愿人员是指掌握法律知识的法学院校师生、离退休司法工作人员、律师、法律服务工作者等志愿参与法律援助工作的社会人员.
他们志愿抽出自己的时间,利用掌握的知识,为法律援助事业献策献力.
国家和政府鼓励各地法律援助机构成立法律援助志愿者队伍.
在盘龙区法律援助中心管理运用法律援助志愿者队伍的实践来看,未成年人法律援助志愿人员的主要职责为:1、提供法律咨询和代拟法律文书;2、开展法律援助的宣传、教育活动;3、参与情节简单案件的调解.
(四)未成年人法律援助人员行为规范1、法律援助人员应当按照法定的义务、权限和程序开展未成年人法律援助活动.
2、法律援助人员从事未成年人法律援助活动,应当恪守职业道德和执业纪律.
3、法律援助人员从事未成年人法律援助活动,应当尊重未成年人的生理、心理特点,以关切之心对待.
134、法律援助人员应当为接受法律援助的未成年人提供免费法律服务,不得利用法律援助活动谋取自身利益.
5、法律援助人员应当保守在法律援助活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露未成年当事人的隐私.
6、法律援助人员应当适时向法律援助机构和未成年当事人通报法律援助案件的办理情况.
7、法律援助人员提供法律援助服务,应当注重仪表和礼貌,热情、文明、公正对待未成年人当事人、证人、司法人员.
五、未成年人法律援助的相关法律依据(一)未成年人民事法律援助的法律依据1、我国参加的《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则中的有关规定);2、《中华人民共和国律师法》第42条;《中华人民共和国未成年人保护法》第51条;3、《法律援助条例》、《云南省法律援助条例》4、司法通[1996]142号文《司法部、共青团中央关保障未成年人合法权益做好未成年人法律援助工作的通知》,司发通[1997]056号文(司法部关于开展法律援助工作的通知),司发通[1997]032号文《最高人民法院、司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》,司发通[2005]77号文最高人民法院、司法部《关于民事诉讼法律援助工作的规定》中的有关规定.
(二)未成年人刑事法律援助主要法律依据1、我国参加的(联合国少年最低司法限度标准规则)(北京规则).
2、《中华人民共和国律师法》第42条;《中华人民共和国刑事诉讼法》第267条;《中华人民共和国未成年人保护法》第51条.
3、《法律援助条例》、《云南省法律援助条例》4、司法通[1996]142号文《司法部、共青团中央关于保障未成年人合法权益,做好未成年人法律援助工作的通知》,[1997]056号文《司法部关于开展法律援助工作的通知》,[1997]046号文《最高人民法院、司法部关于刑事法律援助工作的联合通知》,司发通[2005]78号文最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》中的有关规定.
六、未成年人法律援助的发展趋势(一)法律援助覆盖至未成年人刑事案件的整个诉讼过程14从国际公约的规定而言,我国参加的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定:"在整个诉讼程序中,少年应有权有一名法律顾问代表,或在提供义务法律援助的国家中申请这种法律援助.
"也即我国政府有义务为未成年人在整个诉讼程序中提供法律援助.
从充分保护未成年人权益的需要而言,如果法律援助律师从侦查阶段就介入刑事诉讼,为未成年犯罪嫌疑人提供咨询、代理申诉、代理控告、申请取保候审,可以有效地防止侦查人员对其刑讯逼供、变相拘禁等违法行为.
同时可以消除未成年犯罪嫌疑入不必要的心理恐惧和精神紧张,有利于刑事诉讼的正常进行.
但囿于各种因素,我国未成年人刑事法律援助一直仅限于法院审判阶段.
2005年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段,因经济困难没有委托辩护人的,可以申请法律援助.
这一规定把刑事法律援助的范围突破至了侦查和审查起诉阶段,但必须是犯罪嫌疑人及其法定代理人或是近亲属提出申请.
实践表明,律师的提前介入,对于维护未成年犯罪嫌疑人的权利,促进案件合法、公正地解决具有积极意义.
2012年新修订的《刑事诉讼法》第267规定,"未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护",把未成年人刑事法律援助扩大到整个刑事诉讼过程.
随着该法的实施,我们可以看到,法律援助将贯穿未成年人刑事诉讼案件的全过程,为未成年犯罪嫌疑人提供更多更好的法律服务,而不仅仅是几乎流于形式的法庭辩护.
(二)成立未成年人法律援助专业律师队伍目前,各地法律援助机构还未能实现未成年人法律援助工作的人员专业化、办理专业化,实践中办理未成年人案件的律师多是综合性律师,由此导致律师在办案过程中不能针对未成年人特点开展援助工作,不能对未成年人给予充分的尊重、关怀、教育和保护,而是与办理其他类型的法律援助案件一样对待.
因此,为了能更好地保护未成年人的权益,保护未成年人的健康成长,我们认为有必要成立未成年人法律援助专业律师队伍,实现未成年人法律援助工作的人员专业化、办理专业化.
成立这样的专业化队伍,法律援助机构或是未成年人保护机构就能够结合未成年人的身心特点,融合法律援助知识、心理知识、社会工作知识,对这支队伍进行统一指导和培训,让他们具有必要的未成年人法律援助社会责任感、业务素养和技巧,从而保障对未成年人提供针对性的服务.
15第二章未成年人法律援助工作管理实务一、未成年人法律援助案件管理的流程(一)未成年人法律援助案件的受理未成年人法律援助案件的受理流程依据案件来源的不同而有所区分.
未成年人法律援助案件的来源有两类,一类是当事人申请,另一类是公安机关、检察院、法院指定(考虑到2013年1月1日新《刑事诉讼法》实施后将变为公安机关、检察院和法院指定).
我们分类总结两类案件的受理程序.
1、当事人申请的案件法律援助工作人员在接待法律咨询时,对于符合法律援助条件的未成年人,应当告知未成年人及其法定监护人或者近亲属,可以申请法律援助,并一次性告知申请法律援助应提交的材料.
对于直接前来申请法律援助的未成年人及其法定监护人或者近亲属,工作人员应首先审查其所携带的申请材料是否符合法律规定的要求,如果材料不齐全,应当一次性告知其申请法律援助应提交的材料.
未成年人申请法律援助应提交的材料:(1)居民身份证或者户口簿;(2)与申请法律援助事项相关的证明及证据材料;(3)已经向法院提出诉讼或是仲裁机构提出仲裁申请的,还应当提供法院或仲裁机构的立案通知书;未成年人申请法律援助,应由其法定监护人代为申请,并提交监护关系证明.
申请法律援助应当填写《法律援助申请表》,填写《法律援助申请表》有困难的,由法律援助工作人员帮助填写.
2、公安机关、检察院、法院指定的案件公安机关、检察院、法院指定法律援助机构为未成年犯罪嫌疑人、被告提供法律援助的,应当向法律援助机构提供指定辩护函、起诉书、出庭通知书等法律文书.
(二)未成年人法律援助案件的审查法律援助机构对未成年人法律援助申请的审查,按案件类别分为两类,一类是民事、行政法律援助申请,另一类是刑事法律援助申请.
对于未成年人的民事、行政法律援助申请,法律援助机构应当及时按有关规定进行审查.
16审查内容包括:1、申请法律事项是否符合法律援助范围;2、所申请法律事项的义务人是否在本辖区内;3、申请人提供的材料是否齐全.
对于未成年人的刑事法律援助申请,则需审查侦查案件、审查起诉案件或审理案件的公安机关、检察院、法院是否是法律援助机构所在地的同级办案机关.
这里需要注意的是,一般公民申请法律援助,需要提供经济困难证明,也即要符合经济困难的条件.
由于未成年人没有工作,没有收入,因此盘龙区法律援助中心免除了对未成年人及其家庭的经济困难审查.
法律援助机构对未成年人法律援助指定辩护的审查,主要看刑事犯罪嫌疑人、被告人是否是未成年人,指定辩护函、起诉书、出庭通知书等材料是否齐全.
(三)未成年人法律援助案件的批准法律援助机构对未成年人的法律援助申请应当自收到申请之日起七个工作日内审查完毕,填写《法律援助申请审查表》,由法律援助机构负责人签署意见,根据不同情况分别做出下列决定:1、对符合法律援助条件的,法律援助机构做出同意提供法律援助的决定,按规定程序安排法律援助人员或法律服务人员具体承办,并告知申请人.
2、对不符合条件的,做出不予法律援助的决定,并告知申请人.
申请人对法律援助机构做出的不予法律援助的决定有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出.
由司法行政部门对异议进行复核,经复核认为申请人符合法律援助条件的,由司法行政部门通知法律援助机构对该申请人提供法律援助.
经复核认为申请人不符合法律援助条件的,驳回异议.
法律援助机构对未成年人犯罪嫌疑人、被告人指定辩护进行审查后,符合法律规定的指定情形的,及时发《刑事法律援助公函》给侦查案件、审查起诉案件、审理案件的公安机关、检察院、法院告知同意提供法律援助.
(四)未成年人法律援助案件的指派指派法律援助案件,法律援助机构应该按照一人一案、一案一卷、一卷一号的原则立卷进行指派.
案件指派的合理、科学与否直接影响到法律援助案件的质量和未成年人的切身利益.
法律援助机构应当将未成年人法律援助案件指派给有经验、有责任心的法律援助服务人员具体承办.
对于未成年人民事、行政法律援助案件的指派,法律援助机构应当填写《指派代理人通知书》17和《法律援助公函》,与申请人的申请材料、统一的法律援助格式文书(民事办案须知、卷宗目录、谈话笔录、调查笔录、庭审笔录、受援人满意度征询表、结案报告)、法律援助卷宗封皮、领款条一起形成完整的卷宗材料,移交给具体承办案件的法律援助服务人员并与其办理指派登记手续.
对于未成年人刑事法律援助案件的指派,法律援助机构应当填写《指派辩护人通知书》和《刑事法律援助公函》,与申请人的申请材料,或是指定法律援助的公安机关、检察院、法院的指定辩护函、起诉书、出庭通知书等材料,统一的法律援助格式文书(刑事办案须知、卷宗目录、阅卷笔录、会见笔录、庭审笔录、受援人满意度征询表、结案报告),法律援助卷宗封皮、领款条一起形成完整的卷宗材料,移交给具体承办案件的法律援助服务人员并与其办理指派登记手续.
指派时,法律援助机构工作人员应当向具体承办未成年人法律援助案件的服务人员强调办理未成年人案件的注意事项,以尽到未成年人保护和教育的责任:1、应当理解未成年人的特殊心理和行为倾向.
以关切之心对待未成年当事人.
在任何时候,都应当维护他的人格和自尊,不让他产生被歧视或者羞辱的感觉.
2、在诉讼的任何阶段,都应当尽最大努力争取未成年人的利益.
3、应当在审前与未成年当事人会面,争取他的信任,并建立良好的沟通关系.
4、应当用通俗易懂的语言,向未成年当事人解释案件所涉及的法律知识,包括被指控的罪名及可能的法律后果、他享有的诉讼权利、案件的审理程序等.
5、应当对未成年人的生活经历、家庭背景、性格特征等方面做细致调查,并根据调查结果,向办案机关提出最有利于未成年人健康成长的处理建议.
(五)未成年人法律援助案件的办理1、未成年人刑事法律援助案件的办理(1)法律援助律师作为未成年犯罪嫌疑人援助律师在侦查阶段介入案件的,应当做到以下方面:a.
及时与侦查机关联系,了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;b.
会见犯罪嫌疑人,向其提供法律帮助;c.
了解未成年犯罪嫌疑人实施被指控的犯罪行为时的年龄情况;d.
犯罪嫌疑人符合取保候审条件的,应当及时提供材料,为其申请取保候审;e.
了解未成年人被讯问时监护人是否到场的情况;f.
犯罪嫌疑人对鉴定结论不服的,律师核实后,应当帮助其申请补充鉴定或重新鉴定;g.
认为犯罪嫌疑人不构成犯罪、涉嫌罪名认定不当、或者有刑事诉讼法所规定的不追究刑事责任情况的,应当代其向有关机关提出,要求予以纠正;18h.
发现侦查人员有侵犯犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利或其他合法权益,或者发现有管辖不当、非法搜查、扣押及其他违反法律规定情况的,应当代其向有关部门提出控告.
(2)法律援助律师作为未成年犯罪嫌疑人辩护人在审查起诉阶段介入案件的,应当做到以下方面:a.
了解未成年犯罪嫌疑人实施被指控犯罪行为时的年龄情况;b.
了解犯罪嫌疑人性格、成长经历、平时表现及被捕后的思想状况、犯罪原因、动机,到人民检察院查阅、摘抄、复制案件有关材料;c.
会见犯罪嫌疑人或者与其通信,应当了解其在押期间是否使用了戒具、单独关押以及是否能够继续接受义务教育等情况;d.
调查和收集案件有关材料或申请人民检察院收集、调取证据;e.
犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被超期羁押的,律师可要求办案单位释明原因,依法要求对其依法释放或变更强制措施;f.
犯罪嫌疑人人身权利受到侵害或人格受到侮辱的,应当代理其提出控告;g.
发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的,应当申请对其进行鉴定;h.
未成年犯罪嫌疑人人身受到伤害的,律师应当为其申请进行伤情程度和人体损伤致残程度鉴定;i.
犯罪嫌疑人对鉴定结论有异议的,律师经核实后,可代理其申请重新鉴定;j.
对于人民检察院依据刑事诉讼法作出不起诉决定,犯罪嫌疑人不服,律师认为于法有据的,可代理其向人民检察院申诉;k.
为在押的、符合取保候审条件的犯罪嫌疑人申请取保候审并提供材料;l.
及时、有效地和人民检察院沟通,提出对犯罪嫌疑人的处理意见、量刑建议等,提交相应证据;m.
积极促成与被害人的和解,取得被害人谅解,为未成年犯罪嫌疑人争取最好的处理结果.
(3)律师作为未成年被告人辩护人在审判阶段介入案件的,应当做到以下方面:a.
在庭前草拟辩护意见,庭前准备工作应当充分;b.
发现管辖不当的,及时提出书面管辖异议;c.
到人民法院查阅、摘抄、复制案件材料,了解案件的基本事实;d.
为在押的、符合取保候审条件的被告人申请取保候审并提交相应材料;19e.
了解未成年犯罪嫌疑人实施被指控犯罪行为的年龄情况,向当事人解释年龄的意义,提示其不能伪造,当年龄确有问题时,收集证据要全面真实;f.
积极促成与被害人的和解,取得被害人谅解;g.
了解未成年被告人家庭是否具有监护帮教条件;h.
在会见在押被告人时,应当听取被告人陈述和辩解,了解司法机关的诉讼程序有无违法之处,向被告人介绍法庭审理程序,告知被告人在庭审中的诉讼权利、义务及应注意的事项;i.
协助被告人申请人民法院调查、收集证据,申请人民法院通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证;对鉴定结论有异议的,经核实后,应当帮助其申请补充鉴定或重新鉴定;j.
了解公诉人、法庭组成人员的情况,协助当事人确定有无申请回避的事由;k.
亲自、准时参加庭审,记录庭审笔录;l.
当庭发表辩护意见,针对控诉方的指控,从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等方面进行分析论证;m.
发表辩护意见后,应当提出具体的量刑建议和理由;n.
宣判后,会见了解被告人,询问其对判决的意见及是否上诉;当事人不服判决于法无据时,应当建议其息诉服判.
(4)法律援助律师作为未成年被害人代理人的,应当做到以下方面:a.
帮助被害人调取证据、申请有关机关立案;b.
对被害人的隐私权给予特别保护;c.
采取措施避免来自各方面的对被害人的继续伤害;d.
询问被害人时应当通知监护人到场,性侵害案件应当由同性别律师进行;e.
协助被害人,要求司法机关保障被害人参与整个诉讼的权利以及知情权;f.
向被害人及其监护人释明刑事附带民事诉讼的受案范围,帮助被害人提起刑事附带民事诉讼;g.
促成民事赔偿部分与加害人的和解,为被害人争取经济赔偿;h.
被害人及其监护人在附带民事诉讼中请求精神损害赔偿的,应当向其解释相关法律规定,并建议其进行物质转化(如索赔心理治疗、精神治疗费用等);2、未成年人民事、行政法律援助案件的办理法律援助律师办理未成年人民事、行政法律援助案件应做到以下方面:(1)与未成年人谈话应当有监护人或者其他合适成年人在场;20(2)涉及未成年人权益的民事案件,应当调查取证;(3)应当征求有表达意愿能力的未成年人(尤其是十周岁以上未成年人)的意见;(4)在提供援助过程中应当注重保护未成年人的隐私权和名誉权;(5)和未成年人谈话时应当采取适合未成年人身心特点的方式方法,选择对未成年人影响负面最小的场所;(6)情况紧急的,应当协助当事人申请财产保全、先予执行等;(7)应当与相关部门积极协调,寻求其他可能的救济途径;(8)为保护未成年人权益,应当积极促成调解;(9)应当和当事人及其法定代理人共同确定诉讼请求,充分考虑未成年人的实际情况和特殊需求;(10)为当事人决定上诉、申诉等事项提出建议;(11)未成年人通过诉讼获得损害赔偿金或取得某种财产的,律师应当提示监护人损害赔偿金或取得的财产应当用于判决要求的范围或未成年人的利益.
(六)未成年人法律援助案件的结案归档法律援助案件办结后,承办人员应当写出结案报告,加盖所在法律服务机构公章,将案卷材料按照《办案须知》的要求排列、编写页码和卷内目录,装订成册,移交法律援助机构统一存档.
案卷材料包括法律援助申请表、审批表、指派通知书、委托书、起诉状、证据材料、谈话笔录、阅卷笔录、会见笔录、庭审笔录、代理词或者辩护词、判决书或者裁定书、调解书和结案报告、受援人满意度征询表、结案报告.
卷宗材料除阅卷材料为复印件外,其他材料一律需要原件.
法律援助机构对结案的卷宗材料进行审查,符合卷宗要求的,按标准发放办案补贴.
不符合卷宗要求的,要求承办人员进行补充或说明后再发放办案补贴.
承办人员结案的,法律援助机构应当对案件结案与否、补贴发放情况予以登记.
(七)未成年人法律援助案件质量的监督管理1、未成年人法律援助案件质量监督管理的形式法律援助机构应当对本机构指派或安排办理的法律援助案件进行监督检查,以确保案件质量.
法律援助案件质量监督检查可以采取以下形式:(1)向法律援助办案人员了解办案的进展情况;(2)旁听庭审评估;21(3)通过《受援人满意度征询表》了解受援人对法律援助案件承办人员的反馈意见;(4)检查案件卷宗;(5)其他检查方式.
2、未成年人法律援助案件质量监督检查的内容(1)案件旁听评价①未成年人民事法律援助案件a.
前期准备:做到全面了解案情,核心为充分了解受援人诉求及整理本案证据体系.
拟定诉状做到不漏列当事人,格式正确;对必须提供的证据,应予调查、收集,不能调取的,已依法申请法院调取;整理证据材料,按时限提交法院.
此外,我们主张承办律师应向受援人面陈诉讼风险,尤其对一些矛盾突出,证据缺失且难以弥补的案件或者案件败诉可能性较大的,必须制作《诉讼风险告知笔录》.
b.
出庭准备:深入研究案情,确定法律关系并熟悉相关法条;准备质证意见及调查提纲;告知委托人庭审程序及开庭注意事项;拟定代理词.
c.
出庭时间:按照开庭时间准时到庭.
d.
仪表举止:穿着律师袍,仪表整洁;行为举止文明.
e.
法庭调查:认真听、看、记;充分举证和质证,对证据的真实性、关联性和合法性发表意见.
f.
法庭辩论:依据庭审事实和法律规定,以诉请为核心,围绕案件争诉焦点,阐述己方观点.
做到法律关系定性准确;条理清楚,逻辑严密;说理充分,观点明确.
g.
执业态度:积极为委托人寻找解决问题的办法;认真对待案件的每一个环节;对委托人、对工作尽心负责.
h.
法庭效果:熟知案情;举证质证有力;代理观点突出,简明扼要,用语规范.
②未成年人行政法律援助案件a.
庭前调查:深入分析案情,根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料,并按法律规定的内容、格式组织证据材料,按时提交人民法院.
b.
出庭准备:准备证据交换清单及副本;准备质证意见;熟悉法律;告知委托人庭审程序及开庭注意事项;拟定代理词.
c.
出庭时间:按照开庭时间准时到庭22d.
仪表举止:穿着律师袍,仪表整洁;行为举止文明.
e.
法庭调查:认真听、看、记;积极参与法庭调查.
f.
法庭辩论:依据庭审事实和法律规定,全面陈述和说明本案的基本观点.
围绕证据的关联性、合法性、真实性和法律适用、程序等问题进行辩论,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证.
g.
执业态度:积极为委托人寻找解决问题的办法;认真对待案件的每一个环节;对委托人、对工作有责任心.
h.
法庭效果:熟知案情;举证质证有力;代理观点突出,简明扼要,用语规范.
③未成年人刑事法律援助案件a.
调阅案件情况:及时阅卷或复印必要的卷宗材料;做到全面、深入了解案情;重点审查被告人有罪或无罪、罪名是否成立的事实和依据;掌握被告从轻减轻情节.
b.
会见被告人:事先准备会见提纲;会见时认真听取被告人的陈述和辩解;介绍法庭审理程序;对被告人进行心理疏导,教育和鼓励被告人回归社会.
c.
准时到庭:按照开庭时间准时到庭.
d.
仪表举止:穿着律师袍,仪表整洁;行为举止文明.
e.
法庭调查:认真听、看、记;对案件疑点进行询问,对违法证据提出排除意见;进行社会家庭背景调查.
f.
法庭辩论:对被告人有无罪,公诉人指控罪名是否成立有明确意见;辩护观点涵盖法定从轻减轻情节;不疏漏有利于被告人的酌定情节;做到说理充分,分析准确,观点鲜明,论证有据.
g.
执业态度:认真对待案件的每一个环节;精神饱满,工作投入;对援助律师的身份有使命感和荣誉感.
h.
法庭效果:熟悉案情;法庭调查积极有效;辩护观点简明扼要,用语规范;对被告人起到教育作用.
(2)案件办理材料要齐全:①法律援助指派通知书;②委托代理协议或授权委托书;③起诉书(状)、上诉书(状)、申诉书(状)、行政复议申请书、国家赔偿申请书;④受援人提供的证据材料,会见受援人、当事人、证人谈话笔录和调查收集的其他证据材料,23对不能附卷归档的实物证据,承办人员应将其照片及证物的名称、数量、规格、特征、保管处所、质量检查证明等记载入卷;⑤答辩状、辩护词或者代理词;⑥判决(裁定)书、仲裁裁决书、调解协议、和解协议、行政处理(复议)决定等法律文书正本;⑦其他与承办案件有关的材料.
(3)结案归档应规范①结案材料应包括:法律援助办案人员填写、办案人员所在法律服务机构盖章的结案报告(装订在卷宗内),办案人员签字、服务机构盖章的办案补贴领款条.
②归档时限:法律援助办案人员应在案件结案之日起30日内,办理案卷归档.
③归档格式:卷宗封面、卷底应当规范统一,内容填写全面、准确、清晰;装订规范、整齐;卷内文字使用碳素墨水或蓝黑墨水书写或打印,当事人提供的材料使用铅笔或圆珠笔的,应复印附卷.
④卷宗材料的编码:卷宗内的材料应使用阿拉伯数字进行逐页连续编码,包括带文字的反面.
页号位置在每页正面右上角、背面的左上角.
⑤卷宗归档顺序:卷内材料应以案件受理、承办进程和结案材料的内在联系为排列顺序;卷内目录填写工整规范,并与卷内材料顺序、页号一致.
二、未成年人法律咨询未成年人的年龄和身心特点,决定了他们的认知水平.
法律援助律师在接待未成年人法律咨询时应充分考虑到未成年人的这些特点,做到以下一些方面:(一)解答未成年人法律咨询时,应当尽量将法言法语转化为有助于未成年人理解的通俗易懂的语言;(二)解答未成年人法律咨询时,在谈话语言、方式、场所等方面应根据未成年人的身心特点予以特殊考虑;(三)提供咨询意见时,应当从有利于未成年人最大利益保护角度出发,在解答离婚咨询中,应当对有未成年子女的咨询人进行未成年人权益保护方面的提示、指导.
(四)提供咨询意见时,应当忠实于事实和法律,遇有不能确定的问题时,应当及时查阅相关资料或者与其他律师探讨,不能草率答复;24(五)解答咨询时,应当向咨询人提示诉讼时效、诉讼保全、先予执行等相关法律规定,最大限度保护未成年人合法权益;(六)未成年人来电、来访咨询的,应当及时填写《法律援助咨询登记表》,记录接待律师姓名、咨询的时间和方式、咨询人与当事人信息、咨询事项及答复要点等信息;(七)应当定期整理《咨询登记表》,对涉及未成年人法律事务的比例、性别、案件类型等数据进行统计分析.
三、未成年人法律援助宣传未成年人法律援助宣传,应该包含两个方面的含义:一是通过宣传让未成年人知晓法律援助,当他们身处困境需要法律帮助的时候,知道申请法律援助帮助自己维权;二是通过宣传培养未成年人的法律意识和法律自助本领,让他们能够知法、懂法、守法和用法.
未成年人法律援助宣传,可以选择但不局限于以下方面的工作和考虑:(一)制作法律援助宣传资料用通俗易懂、贴近未成年人的语言,配以形象、生动的卡通图画,采用未成年人喜欢的设计形式,制作未成年人法律援助宣传资料,重点宣传《国务院法律援助条例》、《云南省法律援助条例》、《未成年人保护法》、《法律援助指南》等法律法规和知识.
实例1:25实例2:26(二)开展法律援助进校园活动组织律师、法律工作者以学校为阵地,根据不同年龄段未成年人的身心特点,通过现场说法、情景训练等体验教育的模式举办法制故事会、案例分析会、法律知识竞赛、知识讲座等互动活动,帮助未成年人掌握与自己学习、生活密切相关的法律知识.
在此项工作中应当注意以下方面:1、语言应该深入浅出.
未成年人的知识结构还不完善,要让未成年人能够知法、懂法、守法,就要从他们身边开始讲起.
例如,对未成年人说"法是国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范"他们一定会回应你懵懂的眼神;如果说"你们觉得偷东西对不对法律就是要求我们所有人不准偷东西,如果偷了就会受到惩罚.
法律是国家对我们每一个人的要求和保护!
"这样一说,他们自然会明白,并且在今后的生活里会严格要求自己的言27行.
2、活动的形式应该活泼多样.
律师或是法律工作者做宣传时,可以采用有奖问答、角色扮演等活泼多样的互动形式.
适当的互动不仅可以让我们了解未成年人的想法,引导我们调整讲课内容,也可以激发未成年人认真听讲、积极参与的兴趣,让他们自觉去了解你所要讲的内容,从而保障宣传效果.
3、对未成年人的互动交流给予充分的肯定.
在互动交流中,不论未成年人的回答是否正确,参与是否积极,都应该肯定和鼓励他们的参与.
(三)在办案过程中对未成年人正面积极地引导未成年人有较强好奇心和追求欲,许多未成年犯罪嫌疑人或被告都将这些未成年本身的特征表现的比较明显.
法律援助律师在办理未成年人案件的过程中,应当结合未成年人的心理特点,通过自己的言行、通过自己的服务,对未成年人进行正面积极的引导.
(四)案件回访中宣传帮教对未成年刑事受援人回访有两个重要意义,一是回访他们对接受的法律援助服务的感受和评价,二是进行法律援助宣传和帮教,延伸法律援助服务、强化法律援助效果,即一方面鼓励、安慰他们,对他们敞开接纳的怀抱,让他们树立重新回归社会的信心和勇气,另一方面对他们加强法律宣传教育,鼓励他们学习基本法律知识,并告诫他们以此为鉴,从此要走上知法、守法的道路,做一个守法公民.
对于未成年刑事受援人已经刑满释放生活在法律援助机构所在地的,可以直接联系未成年人进行回访.
对于未成年刑事犯罪受援人还在服刑期间的,可以考虑到未成年刑事犯罪受援人接受刑事处罚的地方(诸如云南省少年犯管教所)进行回访.
28第三章未成年人法律援助办案实务一、办理未成年人法律援助案件须知(一)法律援助人员办理法律援助案件,应当遵守职业道德和执业纪律,自觉接受监督.
(二)法律援助人员应当保守在办理法律援助案件中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私.
(三)法律援助人员应当在受委托的权限内,通过和解、调解、申请仲裁和提起诉讼等方式依法最大限度维护受援人合法权益.
(四)法律援助人员代理受援人以和解或者调解方式解决纠纷的,应当征得受援人同意.
(五)对于民事诉讼法律援助案件,法律援助人员应当告知受援人可以向人民法院申请司法救助,并提供协助.
(六)法律援助人员会见受援人,应当制作会见笔录.
会见笔录应当经受援人确认无误后签名或者按指印;受援人无阅读能力的,法律援助人员应当向受援人宣读笔录,并在笔录上载明.
(七)对于指定辩护的案件,法律援助人员应当在首次会见犯罪嫌疑人、被告人时,询问是否同意为其辩护,并记录在案.
犯罪嫌疑人、被告人不同意的,应当书面告知人民法院、人民检察院、公安机关和法律援助机构.
(八)法律援助人员承办案件,应当根据需要依法进行调查取证,并可以根据需要请求法律援助机构出具必要的证明文件或者与有关机关、单位进行协调.
(九)法律援助人员认为需要异地调查取证的,可以向作出指派或者安排的法律援助机构报告.
作出指派或者安排的法律援助机构可以请求调查取证事项所在地的法律援助机构协作.
(十)法律援助机构请求协作的,应当向被请求的法律援助机构发出协作函件,说明案件基本情况、需要调查取证的事项、办理时限等.
被请求的法律援助机构应当予以协作.
因客观原因无法协作的,应当向请求协作的法律援助机构书面说明理由.
(十一)对于人民法院开庭审理的刑事案件,法律援助人员应当做好开庭前准备;庭审中充分陈述、质证;庭审结束后,法律援助人员应当向人民法院提交刑事辩护或者代理书面意见.
对于人民法院决定不开庭审理的指定辩护案件,法律援助人员应当自收到法律援助机构指派函之日起10日内向人民法院提交刑事辩护书面意见.
对于其他不开庭审理的刑事案件,法律援助人员应当按照人民法院规定的期限提交刑事辩护或者代理书面意见.
(十二)法律援助人员应当向受援人通报案件办理情况,答复受援人询问,并制作通报情况记录.
(十三)法律援助人员应当按照法律援助机构要求报告案件承办情况.
29(十四)法律援助案件有下列情形之一的,法律援助人员应当向法律援助机构报告:1、主要证据认定、适用法律等方面有重大疑义的;2、涉及群体性事件的;3、有重大社会影响的;4、其他复杂、疑难情形.
(十五)受援人有证据证明法律援助人员不依法履行义务的,可以请求法律援助机构更换法律援助人员.
(十六)法律援助机构应当自受援人申请更换之日起5个工作日内决定是否更换.
决定更换的,应当另行指派或者安排人员承办.
对犯罪嫌疑人、被告人具有应当指定辩护的情形,人民法院、人民检察院、公安机关决定为其另行指定辩护人的,法律援助机构应当另行指派或者安排人员承办.
(十七)更换法律援助人员的,原法律援助人员所属单位应当与受援人解除或者变更委托代理协议,原法律援助人员应当与更换后的法律援助人员办理案件材料移交手续.
(十八)有下列情形之一的,应当终止法律援助:1、受援人不再符合法律援助经济困难标准的;2、案件依法终止审理或者被撤销的;3、受援人自行委托其他代理人或者辩护人的;4、受援人要求终止法律援助的;5、受援人利用法律援助从事违法活动的;6、受援人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假证据的;7、法律、法规规定应当终止的其他情形.
有上述情形的,法律援助人员应当向法律援助机构报告.
法律援助机构经审查核实,决定终止法律援助的,应当制作终止法律援助决定书,并发送受援人,同时函告法律援助人员所属单位和有关机关、单位.
法律援助人员所属单位应当与受援人解除委托代理协议.
(十九)法律援助人员应当自法律援助案件结案之日起30日内向法律援助机构提交案卷材料.
(二十)诉讼案件以法律援助人员收到判决书、裁定书、调解书之日为结案日.
仲裁案件或者行政复议案件以法律援助人员收到仲裁裁决书、行政复议决定书原件或者复印件之日为结案日;其他非诉讼法律事务以受援人与对方当事人达成和解、调解协议之日为结案日;无相关文书的,以义务人开始履行义务之日为结案日.
法律援助机构终止法律援助的,以法律援助人员所属单位收到终止法律援助决定函之日为结案日.
30(二十一)法律援助机构应当自收到法律援助人员提交的案卷材料之日起30日内进行审查.
对于案卷材料齐全的,应当按照规定通过法律援助人员所属单位向其支付办案补贴.
(二十二)作出指派的法律援助机构应当对法律援助人员提交的立卷材料及受理、审查、指派等材料进行整理,一案一卷,统一归档管理.
(二十三)律师办理未成年人刑事案件,应注意保护未成年人的隐私和名誉,不得泄露未成年人的犯罪信息.
二、办理未成年犯罪嫌疑人、被告人刑事法律援助案件实务(一)办理未成年人刑事案件基本原则1、司法机关在办理未成年人刑事案件时应实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则.
2、对未成年人刑事案件承办人员要求要由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办未成年人案件.
3、对涉罪未成年人应当分别关押、分别管理、分别教育.
未成年人在拘留、逮捕或服刑期间,应与成年人分开关押,而不能因客观等原因将其与成年人关押在一起.
且应当分别管理、分别教育.
(二)未成年人刑事责任年龄查明未成年人的实际年龄对未成年犯罪案件的处理有重大影响.
办理未成年人法律援助律师应特别注意未成年人14岁、16岁和18岁这三个关系到是否追究刑事责任、是否从轻或减轻处罚的边缘年龄的确定.
1、不满14周岁的人对所有严重危害社会的行为都不应该承担刑事责任.
2、已满14周岁不满16周岁的人,只对几种严重危害社会的行为负刑事责任,即已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任.
3、对已满14周岁不满18周岁的实施了犯罪且依法应承担刑事责任的未成年人,应当从轻或减轻处罚.
4、行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为,只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任5、行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为,对其年满十八周岁以前实施的犯罪31应当依法从轻或者减轻处罚.
行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为,在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪,适当给予从轻或者减轻处罚.
(三)未成年人实际年龄的确定对于未成年人实际年龄的确定应依据三项原则:以公历为准;必须查证清楚;无法查清的,以有利于当事人的年龄推定.
实务中,应注意以下几点:1、未成年人刑事案件,是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件.
"周岁",按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算.
2、在一般情况下,认定被告人的实际年龄应当以户口登记为基本依据,结合人口普查登记和其他有关证据,并经过认真调查核实后加以确定.
对被告人实际年龄有异议或者疑义时,更应当多方查证核实.
如果有足够证据认定户口登记册上记载的年龄有误,就应以查明的实际年龄来认定.
除户籍资料外有关年龄的相关证据主要包括:出生证、人口普查登记资料、涉案当事人和其父母的陈述、计生部门保存的出生相关资料、骨龄鉴定等.
3、犯罪嫌疑人不讲或不知真实姓名、住址、年龄不明的,可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定,经审查,鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的,可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用.
骨龄鉴定不能独立于其他证据而直接作为认定年龄的重要证据.
骨龄鉴定只有在与其他证明年龄的证据相互印证时,才可以作为判断年龄的证据使用.
如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄,而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的,就不能以骨龄鉴定作为认定年龄的证据,援助律师应当根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的推定原则,提出有利于当事人的年龄的辩护意见.
4、对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的,应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄.
(四)律师提前介入1、援助律师作为犯罪嫌疑人的辩护人可以提前介入侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助.
未成年犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,就有权委托辩护人.
在侦查阶段,犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人.
32侦查机关在讯问的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场.
到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利.
侦查机关在第一次讯问未成年犯罪嫌疑人或者对未成年犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人及法定代理人有权委托辩护人.
法定代理人可以代为委托辩护人.
未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的,侦查机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护.
犯罪嫌疑人的法定代理人或近亲属地址不详无法通知的,公安机关、看守所应当在转交申请材料时一并告知法律援助机构.
法律援助机构应当自作出给予法律援助决定或者收到指定辩护通知书之日起3个工作日内指派律师事务所安排律师承办,或者安排本机构的法律援助律师承办未成年人刑事案件.
2、辩护律师在侦查期间可以为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助,根据事实和法律,提出未成年犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益.
代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见.
3、辩护律师在侦查阶段可以同在押的未成年犯罪嫌疑人会见和通信.
辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时.
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的未成年犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可.
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等.
辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听.
4、辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关.
5、辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为.
辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密.
但是,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关.
6、辩护律师认为公安机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告.
(五)社会背景调查33公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况自行进行调查或委托有关社会团体组织进行调查.
由于公安机关、人民检察院、人民法院进行社会调查仍然维持在"可以"的层面,而不是"必须或应当",如果办案机关没有进行社会调查,而援助律师认为有必要,可以建议相关部门进行社会调查.
司法机关已经委托其他机构或者人员开展了社会调查的,援助律师应当向司法机关申请查阅社会调查报告.
援助律师认为社会调查报告不全面或者遗漏对未成年人有利的重要信息的,应当自行收集未成年的个人背景信息.
援助律师也可根据需要主动就未成年人性格特点、家庭情况、生活、学习环境、社会交往、成长经历、心理状态以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查,形成调查报告.
调查时可以根据需要请求法律援助机构出具必要的证明文件或者与有关机关、单位进行协调.
律师开展社会调查的,应注意与司法机关沟通,及时提交报告,作为律师建议限制适用逮捕措施或申请取保候审、建议附条件不起诉或不起诉、以及建议适用非监禁刑罚等量刑建议的重要依据.
律师进行社会调查时,应当告知受访对象要保护未成年人的隐私,不得泄露未成年人涉嫌违法犯罪的信息,并将此记入笔录.
援助律师认为需要异地调查取证的,也可以向作出指派或者安排的法律援助机构报告.
由作出指派或者安排的法律援助机构请求调查取证事项所在地的法律援助机构协作.
(六)采取逮捕强制措施前听取律师意见的前置程序对未成年犯罪嫌疑人、被告人必须严格限制适用逮捕措施,在检察院审查批捕和法院决定逮捕前,应当听取辩护律师的意见.
辩护律师出具对检察院审查批捕和法院决定逮捕的书面辩护意见,不仅应依据相关法律规定和案情,还应结合法定代理人、学校、居住地公安派出所及居民委员会、村民委员会的意见,对未成年犯罪嫌疑人是否具备有效监护条件或者社会帮教措施进行具体说明,同时还应综合考虑是否有利于未成年人身心健康和回归社会等因素.
(七)讯问和审判未成年犯罪嫌疑人和被告人的特殊要求1、对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,办案机关应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场.
无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通34知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案.
到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利.
从而在事实上要求司法机关在办理未成年人案件时,在第一次讯问开始之前,就应当通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场.
2、到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见.
讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读.
3、讯问女未成年犯罪嫌疑人讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女工作人员在场.
4、询问未成年被害人、证人上述规定,同样适用于未成年被害人、证人.
办案机关在讯问和审判未成年犯罪嫌疑人、被告人时如果违反上述规定,辩护律师应提出程序违法或证据收集程序违法的辩护意见.
(八)非法证据排除1、采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据.
办案人员在办理未成年人刑事案件中违反法律规定,采取非法手段取得证据,援助律师可以对违法取得的证据提出非法证据排除的辩护意见,即提出被告人审判前供述是非法取得的或书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当提出予以补正或者作出合理解释的请求.
如果未能予以补正或作出合理解释,援助律师应提出该言辞证据不能作为定案根据的辩护意见.
2、援助律师对公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分证明未成年被告人审判前供述的合法性,应提出该供述不能作为定案根据的辩护意见.
3、对于经过法庭审理,确认或者不能排除物证、书证存在以非法方法收集证据情形的,援助律师应提出对有关证据应当予以排除的辩护意见.
4、起诉书副本送达后开庭审判前,援助律师应提请被告人注意:被告人提出审判前供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见.
被告人书写确有困难的,可以口头告诉,由人民法院工作人员或者其辩护律师作出笔录,并由被告人签名或者捺指印.
5、公诉人对证据收集的合法性应加以证明,在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明.
35现有证据材料不能证明证据收集合法性的,辩护律师可以要求法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;经人民法院通知,有关人员应当出庭.
6、对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的,律师应提出对有关证据予以排除的辩护意见.
(九)司法分流辩护律师应本着从有利于未成年罪犯的教育和矫正出发,最大限度地争取避免未成年犯罪嫌疑人和被告人进入监禁场所和刑事司法程序.
基于上述目的,在办案机关对未成年犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时,辩护律师应尽量为其争取非羁押措施;需要处罚时,应依照刑法第六十一条的规定,并从充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素,对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年被告人,应当提出依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚等非监禁刑的辩护意见.
1、取保候审辩护律师对有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人、被告人,应协助委托人向办案机关申请取保候审:①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;②可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;③羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的.
辩护律师协助委托人办理取保候审时,应要求其提出符合法律规定的保证人或者交纳保证金.
保证人必须符合下列条件:①与本案无牵连;②有能力履行保证义务;③享有政治权利,人身自由未受到限制;④有固定的住处和收入.
辩护律师应提醒被取保候审的未成年犯罪嫌疑人、被告人应当遵守人民法院、人民检察院和公安机关责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守的以下规定:①未经执行机关(即公安机关)批准不得离开所居住的市、县;36②住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;③在传讯的时候及时到案;④不得以任何形式干扰证人作证;⑤不得毁灭、伪造证据或者串供.
⑥不得进入特定的场所;⑦不得与特定的人员会见或者通信;⑧不得从事特定的活动;⑨将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存.
2、不起诉决定(1)未成年犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有以下情形之一的,辩护律师应当向人民检察院提出作出不起诉决定的辩护意见.
①属于情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;②犯罪已过追诉时效期限的;③经特赦令免除刑罚的;④依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的;⑥其他法律规定免予追究刑事责任的.
(2)对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,辩护律师可以向人民检察院提出作出不起诉决定的辩护意见.
(3)未成年犯罪嫌疑人、被告人存在以下不认为是犯罪情形的,辩护律师应作不起诉的辩护:①已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪.
②已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪.
③已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的,一般也不认为是犯罪.
④已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校及其他公共场所秩序,37情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚.
⑤已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次,盗窃数额虽已达到"数额较大"标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃,且具有下列情形之一的,可以认定为"情节显著轻微危害不大",不认为是犯罪:a、系又聋又哑的人或者盲人;b、在共同盗窃中起次要或者辅助作用,或者被胁迫;c、具有其他轻微情节的.
⑥已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的,可不认为是犯罪.
⑦已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理.
(4)对人民检察院决定不起诉的案件,辩护律师应当提出应同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结的法律意见.
(5)对于人民检察院作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,辩护律师应当帮助其自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉.
3、附条件不起诉决定(1)附条件不起诉的构成要件:其一,犯罪类型,限制在侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪的范围内;其二,符合起诉条件;其三,属于轻罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚;其四,认罪并有悔罪表现.
(2)"附条件不起诉决定"与"不起诉决定"的主要区别附条件不起诉决定构成要件(第二百七十二条)不起诉决定构成要件(第一百七十三条)1犯罪嫌疑人有犯罪事实,有悔罪表现犯罪嫌疑人没有犯罪事实;或属于过失犯罪,法律没有规定承担刑事责任的.
2可能判处一年有期徒刑以下刑罚不需要判处刑罚或者免除刑罚的3符合起诉条件不符合起诉条件38(3)人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见.
对附条件不起诉的决定,公安机关有权依据刑事诉讼法第一百七十五条、第一百七十六条的规定要求复议、提请复核,被害人也可以提起申诉.
(4)附条件不起诉事实上是认定有罪,因此,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院会作出起诉的决定.
这一点,作为援助律师一定要注意,并在案件中提醒未成年人及法定代理人注意.
(5)人民检察院一旦同意附条件不起诉,将会要求有一定的考验期.
考验期为六个月以上一年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算.
(6)在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察.
辩护律师应提醒被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守下列规定:①遵守法律法规,服从监督;②按照考察机关的规定报告自己的活动情况;③离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;④按照考察机关的要求接受矫治和教育.
(7)辩护律师应关注司法部门在对未成年人进行心理辅导和矫治时是否坚持了以下原则:①无偿原则②自愿原则③保密原则,保护其名誉和隐私④尊重原则,应尊重其人格尊严辩护律师应建议对未成年人进行心理辅导和矫治人员应是获得心理咨询师的人才能进行心理辅导与矫治.
(8)辩护律师应提醒被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内有下列情形之一的,人民检察院会撤销附条件不起诉的决定,提起公诉:①实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;②违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的.
被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内没有上述情形,考验期满的,辩护律师应协助其获得人民检察院不起诉的决定.
4、宣告缓刑39援助律师对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的,应为其争取缓刑.
如果同时具有下列情形之一,对其适用缓刑确实不致再危害社会的,援助律师应当提出宣告缓刑的辩护意见:(1)初次犯罪;(2)积极退赃或赔偿被害人经济损失;(3)具备监护、帮教条件.
5、免予刑事处罚未成年被告根据其所犯罪行,可能被判处拘役、三年以下有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有下列情形之一的,援助律师应当提出免予刑事处罚的辩护意见:(1)系又聋又哑的人或者盲人;(2)防卫过当或者避险过当;(3)犯罪预备、中止或者未遂;(4)共同犯罪中从犯、胁从犯;(5)犯罪后自首或者有立功表现;(6)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的6、管制和单处罚金对未成年罪犯判处罚金刑时,应当依法从轻或者减轻判处,并根据犯罪情节,综合考虑其缴纳罚金的能力,确定罚金数额.
但罚金的最低数额不会少于五百元人民币.
对被判处罚金刑的未成年罪犯,其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的,人民法院应当允许.
(十)量刑1、无期徒刑未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑.
对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪,辩护律师一般应提出不判处无期徒刑的辩护意见.
2、剥夺政治权利除刑法规定"应当"附加剥夺政治权利外,辩护律师一般应对未成年被告人提出不判处附加剥夺政治权利或如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的,应当依法从轻判处的辩护意见.
40对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的被告,辩护律师应提出判处附加剥夺政治权利,应当依法从轻判处的辩护意见.
3、并处没收财产或者罚金刑对未成年罪犯实施刑法规定的"并处"没收财产或者罚金的犯罪,应当依法判处相应的财产刑;但对未成年罪犯实施刑法规定的"可以并处"没收财产或者罚金的犯罪,辩护律师一般应提出不判处财产刑的辩护意见.
(十一)减刑和假释对未成年罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽.
未成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为"确有悔改表现"予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短,辩护律师应提出予以减刑的辩护意见.
符合刑法第八十一条第一款规定的,辩护律师可以提出假释的辩护意见.
未成年罪犯在服刑期间已经成年的,对其减刑、假释辩护律师的辩护意见可以与上述意见相同.
(十二)刑事和解1、刑事和解的目的检察院在作出附条件不起诉决定之前,应当听取公安机关、被害人的意见.
公安机关,尤其是被害人的意见对检察机关是否作出附条件不起诉决定虽然不属于作出决定的构成要件,但却是重要的影响因素.
,如果要获得公安机关及被害人对附条件不起诉决定的同意,应该.
未成年人被判处五年有期徒刑以下刑罚的,其相关犯罪记录将予以封存,因此作为未成年犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师应协助当事人很好地运用刑事和解,获得从宽处理.
2、刑事和解的前置条件其一,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解.
其二,应是民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、侵犯财产罪,且只可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,或可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件.
413、刑事和解的否定犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用刑事和解程序.
4、刑事和解的程序(1)双方当事人达成和解.
(2)公安机关、人民检察院、人民法院听取当事人和其他有关人员的意见.
(3)公安机关、人民检察院、人民法院对和解的自愿性、合法性进行审查.
(4)公安机关、人民检察院、人民法院主持制作和解协议书.
5、刑事和解的诉讼阶段在刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判的任一阶段,均可以进行刑事和解.
6、刑事和解的法律后果对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议.
人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定.
人民法院可以依法对被告人从宽处罚.
对于未成年被告人,如果能够在侦查阶段、或起诉之前,与受害人达成刑事和解协议,就极有可能实现不起诉或附条件不起诉的结果;在审判阶段达成刑事和解,就可能获得从宽处理.
援助律师应尽量为未成年犯罪嫌疑人、被告人争取刑事和解.
7、如何才能实现刑事和解犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式均有可能获得被害人谅解.
其中实现刑事和解的重要谈判内容,应该是向被害人赔偿损失.
根据法律规定,刑事附带民事诉讼中,不包括要求精神损害赔偿的内容,原因是,被告已为自己的行为承担了刑事责任,但如果被告在给被害人其他损害赔偿的同时,自愿再给予一定的精神损害赔偿,对实现刑事和解应该有较大的帮助.
被告在获得减小刑罚的同时,应承担较大的民事责任,也体现了法律的公平.
辩护律师应协助未成年犯罪嫌疑人、被告人进行刑事和解.
42(十三)未成年人刑事案件实行不公开审理的原则援助律师应注意,审判的时候被告人不满十八周岁的案件,不公开审理.
但是,经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场.
(十四)犯罪记录封存未成年人犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存.
犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外.
依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密.
援助律师如果发现相关部门未进行犯罪纪录封存,应提请其进行封存.
三、办理公诉案件中未成年被害人的法律援助案件实务(一)应当帮助未成年被害人调取证据,申请有关机关立案.
(二)应当特别保护未成年被害人的隐私和名誉.
(三)应当采取措施避免各种对未成年被害人的继续伤害.
(四)询问未成年被害人时应当通知监护人到场;办案机关询问未成年女性被害人、证人时,应有女性工作人员在场.
(五)应当建议办案机关对未成年受害人的心理伤害进行心理辅导或治疗.
(六)应当向未成年被害人及其监护人明确刑事附带民事诉讼的受案范围,帮助未成年被害人提起刑事附带民事诉讼.
(七)未成年被害人及其监护人在刑事附带民事诉讼中请求精神损害赔偿的,应当向其解释对于刑事案件被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院会不予受理.
建议其将心理和精神损害转化为相应治疗行为的物质性损害赔偿,并提供相关诊断证明、治疗费用票据、病历等证据材料.
(八)应当积极促成未成年被害人与加害人对于民事赔偿部分的和解,为未成年被害人争取经济赔偿.
(九)为保护未成年被害人的隐私和名誉,应当对其监护人与媒体的联络给予合理建议.
43四、办理未成年人民事法律援助案件实务法律援助律师在办理涉及未成年人遭受家庭暴力、虐待、遗弃,主张变更监护权、支付抚养费、请求损害赔偿等民事法律援助案件中,应根据不同类型的案件性质注意以下事项:(一)办理遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益等监护侵权类案件的法律实务父母是未成年人的监护人,监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产.
监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼.
监护侵权类案件是指涉及未成年人监护人不履行监护责任或怠于履行监护责任、侵犯被监护未成年人合法权益的案件,包括监护人监护不力导致未成年人生命健康权受到威胁需要变更监护人、因监护人对被监护的未成年人实施家庭暴力、虐待、遗弃未成年人等涉及未成年人监护的案件.
监护人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给被监护未成年人的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为属于家庭暴力.
持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待.
监护人拒绝扶养没有生活能力的未成年被监护人,属于遗弃,情节恶劣的,构成遗弃罪.
遗弃行为情节恶劣是指:由于遗弃而致被害人重伤、死亡的;被害人因被遗弃而生活无着,流离失所,被迫沿街乞讨的;因遗弃而使被害人走投无路被迫自杀的;行为人屡经教育,拒绝改正而使被害人的生活陷于危难境地的;遗弃手段十分恶劣的(如在遗弃中又有打骂、虐待行为的)等等.
溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为均属于情节恶劣行为.
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担相应的法律责任,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失.
人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格.
监护人将监护职责部分或者全部委托给他人,不属于不履行监护职责的行为.
监护人不履行监护职责,或者侵害了未成年被监护人合法权益的,法律援助申请人可以是被监护未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲属或其他有监护资格的人或者单位.
法律援助申请人可以委托援助律师按照普通程序向人民法院起诉要求监护人承担民事责任;44按照特别程序要求变更监护关系;对于既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,应分别提起诉讼.
夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权.
但是未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,可以通过诉讼由人民法院取消对方对该子女的监护权.
援助律师在代理涉及监护侵权类案件时应注意:1、了解侵权行为发生时未成年人的抚养和监护状况,了解其他监护人履行监护职责的情况以及能否作为法定代理人.
根据了解的情况,分析案件性质,提出解决方案和途径.
如果需要诉讼,应根据案件情况确定诉讼请求,代理诉讼.
2、发现未成年人面临紧急家庭危险的,应当向有关机构反映,建议相关机构进行妥善安置.
3、现任监护人不适合继续作为监护人的,应当建议相关机构或人员向法院申请撤消其监护人资格,依法另行指定监护人.
4、办理虐待、遗弃案件时应当走访当事人的邻居、到社区取证,协助当事人进行伤情鉴定.
5、未成年人受到严重虐待、遗弃的,应当帮助其提起刑事自诉和附带民事诉讼.
6、对申请撤销监护人资格案件,应当调查该监护人的财产状况,以便保证在撤销该监护人资格之后,能够履行给付抚养费等民事责任.
7、在监护人侵权案件中,应当充分尊重有表达意愿能力的未成年人的意见.
(二)办理请求支付抚养费案件的法律实务父母对子女有抚养教育的义务,父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利.
不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止.
有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务.
有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务.
45婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持.
不能独立生活的子女,是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女.
抚养费,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用.
援助律师在办理有关抚养费的案件时,应当从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况提出代理意见.
援助律师在办理支付抚养费的案件时,应注意以下事项:1、抚养费的确定标准抚养费的数额,可根据未成年人的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定.
有固定收入的,抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付.
负担两个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十.
无固定收入的,抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定.
有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例.
2、抚养费的支付方式抚养费应定期给付,有条件的可一次性给付.
对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费.
父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费.
但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许.
3、抚养费的给付期限抚养费的给付期限,一般至子女十八周岁为止.
十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚养费.
4、增加抚养费的条件当受援助未成年人存在原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平;或因患病、上学,实际需要已超过原定数额;或有其他正当理由应当增加抚养费的情形,且父或母有给付能力的,援助律师应提出增加抚养费的代理意见.
46(三)办理学生伤害事故案件的法律实务援助律师代理未成年人就学生伤害事故造成的人身损害或者财产损失请求赔偿时,应注意以下事项:1、伤害事故责任的构成要件学生伤害事故责任属于民事责任,因此,与民事责任的构成要件相同,包括四方面:有违法行为、有损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系、存在主观上的过错.
四个条件缺一不可.
(1)有违法行为,是产生学生伤害事故责任的前提.
当事人如果不遵守法律、法规的规定,不履行法律规定的行为或实施法律规定的行为,则构成违法.
违法行为有作为与不作为的区分.
对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构因实施了体罚等侵权行为侵害了未成年人的人身权,致在校未成年人受到伤害,属于实施了违法行为;因教育机构未尽职责范围内的相关义务,致使未成年人遭受人身损害,教育机构应当承担与其过错相应的赔偿责任.
教师或其他工作人员在履行职务期间体罚或变相体罚学生,或者在履行职责的过程中违反工作要求、操作要求、职业道德或其他相关规定,造成未成年人人身损害的,教育机构属于除刑事责任以外的违法行为责任主体.
(2)有损害后果,是承担责任的必要条件.
没有损害后果,就没有事故的责任.
损害后果包括身体和精神上的损害.
对伤害的程度可通过医院的诊断结果、治疗情况以及伤情和伤残鉴定进行判定.
(3)过错行为(包括作为与不作为)与未成年人损害后果之间应具有因果关系,即过错行为直接或间接导致了损害后果的发生.
(4)主观过错包括故意和过失,故意是指行为人在实施违法行为时已经预见到自己行为的后果,仍然希望或放任该结果的发生.
过失是指行为人实施违法行为之前应当预见或者能够预见自己行为的后果而没有预见,或者虽然预见到了其行为的后果,但轻信能够避免该后果.
通常大多数学生伤害事故都是由于学校或教师的过失造成的.
2、损害赔偿责任及责任的减轻和免除.
47对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与过错相应的赔偿责任.
无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任.
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任.
3、人身损害赔偿责任的范围损害赔偿责任范围:包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用.
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金.
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金.
造成未成年人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任.
未成年人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用应获得赔偿,包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费.
未成年人因伤致残的,可就其因增加生活上需要所支出的必要费用请求赔偿,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费.
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定.
器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉.
但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿.
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定.
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算.
护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数.
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止.
受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年.
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别.
交通费根据受损害未成年人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算.
48交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合.
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定.
未成年人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿.
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定.
残疾赔偿金根据受害未成年人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算.
农村未成年人在城镇上学,残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算伤残赔偿金,残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算.
伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准.
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定.
未成年人死亡的,除住院期间治疗的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用.
4、精神损害赔偿因侵权行为造成未成年人严重精神损害,受损害的未成年人及近亲属可以诉请赔偿相应的精神损害抚慰金.
未成年人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任.
未成年人因侵权行为致死,其父母可以作为原告向人民法院起诉请求赔偿精神损害;没父母的,其他近亲属可以作为原告提起诉讼.
援助律师应注意赔偿精神损害的诉讼请求应在侵权诉讼时提出,在诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害,人民法院依法不予受理.
精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承.
但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿的除外.
5、损害赔偿标准丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算.
死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收49入标准,按二十年计算.
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算.
赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算.
"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资",均是按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度即一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据确定.
超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,援助律师应协助未成年赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的.
未成年赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年.
援助律师应注意赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、残疾辅助器具费的,应当要求其提供相应的担保.
但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金,应当一次性给付.
援助律师应当要求人民法院在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准.
执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整.
援助律师应当提出定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付的代理意见6、赔偿费用的支付方式援助律师代理学生伤害事故案件,应当积极和校方协商,代理学生向教育行政主管部门申请调解,并注意疏导学生家属情绪,积极参与调解,避免激化矛盾.
应当调查学校和学生各自的参保情况,为提出解决方案做准备.
援助律师应协助未成年当事人协商赔偿费用的支付方式.
协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保.
7、涉嫌犯罪50援助律师在办理案件中发现校园重大安全事故、严重体罚、性侵害等可能构成犯罪的案件,应当向相关部门报案.
8、损害学生受教育权涉及学校的人身损害赔偿案件中,应当关注学生的受教育权,学生是否因诉讼受到不公正待遇,如果有援助律师应主动向学校等教育部门提出改正的建议.
(四)办理未成年人劳动法律援助案件实务未成年人劳动法律援助案件主要是指办理涉及童工法律援助案件.
涉及童工法律援助案件具有其特殊性,援助律师应注意以下事项:1、收集相关证据法律禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人.
禁止使用童工的主体限定为用人单位,即国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户.
援助律师代理涉及童工的案件应注重相关证据的收集:首先,应当核实童工的真实身份和年龄,收集相关证据.
其次,应当调查企业关于录用人员信息的保存情况.
第三,应当调查童工与用人单位签订劳动合同状况.
第四,童工有伤残情况的,应当为其申请劳动能力鉴定,确定残疾等级.
在取得相关证据的基础上,援助律师应当从最大限度保护童工权益角度选择解决纠纷的途径.
可以通过协商、行政、仲裁、诉讼等途径,维护童工的合法权益.
雇佣童工从事危重劳动可能涉及刑事犯罪的案件,应当及时向公安机关报案.
2、确定案件性质文艺、体育单位依法招用的不满16周岁的专业文艺工作者、运动员以及学校、其他教育机构、职业培训机构依法组织不满16周岁的未成年人进行的教育实践劳动、职业技能培训劳动均不属于使用童工.
不满16周岁的未成年人从事家庭劳动、家务劳动等不属于劳动关系的劳动.
51使用童工产生的赔偿案件属于劳动争议案件,不属于民事案件性质.
用人单位使用童工造成童工伤残,不需要做工伤认定,应直接申请劳动能力鉴定.
劳动能力鉴定由用人单位、童工或者童工的近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请.
劳动能力鉴定委员会应当对伤残童工进行劳动能力鉴定.
因用人单位使用童工造成童工受到伤害,童工或童工的近亲属对赔偿数额与单位发生争议的属于劳动争议纠纷,应按照处理劳动争议的有关规定处理,先进行劳动仲裁,对仲裁裁决不服的,才可以向法院提起诉讼.
3、用人单位的赔偿责任童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗和生活费用.
造成童工伤残、死亡的,应由用人单位向伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇.
一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金.
一次性赔偿金数额应当在童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定.
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理.
劳动能力鉴定费用由伤亡童工所在单位支付.
童工受到事故伤害或者患职业病,在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定,医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定,并全部由伤残童工所在单位支付.
自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,伤残童工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定.
4、一次性赔偿金的支付标准一次性伤残赔偿金标准:以单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数.
一级伤残的为赔偿基数的16倍,二级伤残的为赔偿基数的14倍,三级伤残的为赔偿基数的12倍,四级伤残的为赔偿基数的10倍,五级伤残的为赔偿基数的8倍,六级伤残的为赔偿基数52的6倍,七级伤残的为赔偿基数的4倍,八级伤残的为赔偿基数的3倍,九级伤残的为赔偿基数的2倍,十级伤残的为赔偿基数的1倍.
一次性死亡赔偿金标准:受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金.
5、行政解决途径单位拒不支付一次性赔偿的,援助律师可代理伤残童工或者死亡童工的近亲属向人力资源和社会保障行政部门举报.
经查证属实的,人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正.
53第四章未成年人法律援助典型案例评析一、未成年人民事法律援助典型案例评析(一)增加抚养费援助案例【案情简介】张*系在校学生.
其父母于1995年由昆明市官渡区人民法院依法判决离婚,张*由母亲徐**抚育,被告父亲张**每月给付100元抚育费;2001年张*诉其父张**增加抚养费纠纷案,在昆明市官渡区人民法院的主持下,双方自愿达成由张**每月给付抚育费200元,自2001年2月起至孩子独立生活为止的调解协议.
2008年4月,张*因物价上涨太快,母亲再婚后,家庭负担沉重,而父亲张**年经济收入大幅增加,自己正处在初中升高中的升学阶段,原协议父亲每张**月给付200元的抚育费,已无法满足张*正常的生活和教育的需要,因此要求父亲增加抚养费,而父亲张**断然拒绝.
【办案过程】2008年4月2日,张*的监护人徐**到盘龙区法律援助中心申请法律援助,讲述了她的困难以及儿子张*要求增加抚养费的理由,区法援中心按规定为她办理了援助手续.
承办律师接受指派任务后,通过询问张*生母徐**了解到,徐**再婚后生有一子,今年3岁,她的爱人杨*是残疾人,每月工资只有760元.
徐**本人下岗后,身体一直不好,只能做点零工,一家人主要靠杨*的工资维持生活,经济十分拮据.
他们并没有关于被告张**经济收入大幅增加、确有能力增加给付的证据,只是听到同厂的员工议论而已.
承办律师遂到被告张**所在单位进行了调查,证实被告张**每月浮动工资有3000多元,为本案增加给付抚养费奠定了胜诉基础.
2008年6月6日在盘龙区人民法院开庭前,承办律师主动与被告张**沟通,一起学习《中华人民共和国婚姻法》第37条第2款规定,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第18条规定.
在庭审中,承办律师诚恳地向被告指出,根据被告单位出具的其在2007年度的工资及2008年3月份的工资收入证明,计算出被告张**每月应给付的抚养费标准均超过原告张*主张的600元标准.
承办律师建议双方互让一步,要求被告张**每月适当增加抚养费,由于庭前扎实的证据和沟通,马上得到了被告张**的认可.
54法庭当即组织双方当事人达成了被告张**每月给付抚育费500元,自2008年6月起至孩子独立生活为止的调解协议.
使本案得到了合理的解决.
【办案要点】①本案应适用的法律依据.
未成年人张*要求增加抚养费,是一种最常见的抚养费纠纷.
主要适用的法律依据为《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条,第18条之规定.
根据该意见,要求增加抚养费的,必须一方有支付能力,有因子女患病实际需要已超过原定数额等三种情形.
本案的情况显而易见,即需要证明被告一方有支付能力.
②承办律师履行职责重点.
积极调查、收集与整理案件相关证据资料承办人的履责重点.
对于受援人,打官司最困难的地方在于举证.
对于承办律师来说举证也不是件轻而易举、一蹴而就的事情,承办律师应首先向受援人收集、整理已有的证据,指导受援人监护人补充证据.
对于受援人难以取得、调取的证据,承办律师应身体力行,携带相关文书亲自进行调查.
当确定己方无法取得与案件密切相关的证据时,承办人应及时申请人民法院进行调查,以保障受援人合法权益.
③综观此案,原告方强有力的证据是本案获胜的关键所在.
本案承办律师为证明原告请求于法有据,从被告工资收入增加,有支付能力入手,先到被告单位调查受援人张*之父的工资收入情况;再从受援人学校得到他正在上学的客观证据,为受援人要求增加抚养费具有正当性提供依据.
在强有力的证据支持下,承办律师为达到节约成本、呵护亲情、减少对立的目的,与被告庭前的交流,使本案的胜诉大有"先声夺人"之势,使本案顺利解决.
55(二)变更抚养关系援助案例【案情简介】李**,系小学生.
其母周**与父李*于1995年登记结婚,婚后分别于1995生育女儿周**,于1999年生育一子李**.
婚后双方性格差异较大,经常为琐事争吵,李*于2008年诉至嵩明县法院,诉请与周**离婚.
经该院调解,双方达成和解意见,并由该院下达民事调解书,双方约定大女儿周**由周**抚养,小儿子李**由其父李*抚养.
但离婚后,李**、周**均随其母生活,由周**抚养教育至今.
李*未支付过抚养费,没有尽抚养义务.
【办案过程】2009年9月,李**的母亲周**称自离婚后儿子李**一直跟自己生活在一起,不愿与其父李*生活,以要求变更抚养关系为由到盘龙区法律援助中心申请法律援助,区法律援助中心审查受理后,指派云南天戈法律服务所法律工作者张寅男、杨永伟为其代理人.
代理人指出,李*现没有固定工作;自离婚后,对儿子不理不问,没有支付过生活费,对孩子身心上已造成伤害;李**现已年满10周岁,自身强烈要求随母亲生活,为保护未成年人健康成长,将父母离婚给孩子幼小心灵的伤害降到最低,李**的诉讼请求应得到法院支持.
经公开审理,嵩明县人民法院判令李**由母亲周**抚养,其父李*应一次性支付李**2008年至2009年10月期间的抚养费3000元,并由李*自2009年11月起,每年一次性支付李**抚养费1200元.
后李*以自己具备直接抚养儿子李**的条件和能力为由上诉至昆明市中级人民法院.
2010年3月10日,昆明市中级人民法院经审理判决驳回李*上诉,维持原判.
至此李**要求变更抚养关系纠纷一案尘埃落定.
【办案要点】①诉请变更抚养关系的法律依据.
除《中华人民共和国婚姻法》外,变更抚养关系主要应适用的法律依据为《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养关系的若干具体意见》,该意见第16条规定,"一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持:(3)十周岁以上的未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;"因此本案重点在于向法庭证明受援人已满十周岁,其愿意与母亲生活是他的真实愿望.
②最大限度地实现受援人愿意,维护其合法权益是衡量法律援助成功与否的关键所在.
本案成功办结,至少有两点成功经验:一是以保护未成年人健康成长为核心,阐明了维持现阶段孩子56的生活状态有利于孩子健康成长.
原抚养人对孩子不闻不问,没有探望过孩子,也没有给过孩子必要的生活费,父子感情淡薄.
相反,受援人常年与母亲生活在一起,对周边生活环境熟悉,有姐姐陪伴,变更抚养关系将有利于孩子的健康成长.
二是必要时,可以考虑让未成年人到庭,当庭阐明其真实愿意,有助于人民法院判定案件事实.
承办人在办案过程中,征得李**及其母亲的同意,在人民法院支持下,年满十岁的李**明确告知法庭与生母共同生活是他的真实想法.
经过两审,受援人李**要求与生母共同生活的要求得到人民法院的尊重和支持.
③承办律师应遵从相应的职业伦理.
即援助律师不应当按照有无偿服务或赔偿数额来决定对待案件的认真程度,相反,对于未成年人法律援助案件,不仅要熟悉相关法律法规,同时应具备必要的心理常识,竭力保护受援人身心,使其免受到进一步伤害.
这就要求承办律师对受援人贴心服务,牢牢掌握案件进展,切忌因自己的原因造成诉讼时效逾期、举证时效已过等事件,同时要穷尽调查取证的种种可能,当确认受援人与承办人自己无法获取证据时,应及时帮助受援人向法院提出调查申请.
57(三)道路交通事故人身损害赔偿纠纷援助案例【案情简介】2009年8月18日13时50分,刘**行至昆明市北京路金星立交桥南侧匝道人行道时,被肖**驾驶电动车撞伤.
2009年8月24日昆明市公安局交通警察支队六大队下达道路交通事故认定书(简易程序),确定肖**对此次交通事故负全部责任.
交警部门曾组织双方调解,未果.
【办案过程】2009年9月9日,刘**与肖**发生道路交通事故人身损害赔偿纠纷后,刘**之父刘*因家庭经济困难,到盘龙区法律援助中心申请援助.
区法律援助中心审查后受理此案,并将该案指派给云南凌云律师事务所有多年从事解决交通事故纠纷经验的郭忠律师承办.
郭律师接受委托后,发现刘**已经在申请法律援助之前向盘龙区人民法院提出了诉请,要求肖**赔偿医疗费、营养费、误工费、车旅费10000元.
郭律师与刘**的法定监护人刘*进行了充分沟通,告知了诉讼风险,并向其宣讲了处理交通事故的相应法律规定及计赔依据,指导他到工作单位开具了因照顾孩子的误工情况证明等.
2009年9月18日,盘龙区人民法院公开审理此案,在法院主持下,双方自愿和解.
盘龙区人民法院下达民事调解书,由肖**赔偿刘**医疗费、营养费、误工费、车旅费800元,并于同日履行完毕.
【办案要点】①掌握解决交通事故责任纠纷的主要法律依据.
交通事故责任纠纷(原为道路交通事故人身损害赔纠纷)是未成年人人身损害最常见的案由之一.
解决的主要法律依据有《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国道路交通安全法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等.
计赔依据由云南省高级人民法院、云南省公安厅共同发布的《云南省交通事故人身损害赔偿标准》,该标准为每年4月30日发布,适用期为一年,即从本年度5月1日至次年4月30日.
律师在承办此类案件时,除熟悉上述基本法律法规外,另须了解《保险法》《强制保险条例》,以便确定保险公司是否为被诉主体或选择案件管辖地.
在做人身损害赔偿案件时,不仅要掌握公安机关办理交通事故办案流程,以便从事故认定书中找到有利于己方的证据,还要掌握《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国侵权责任法》等一般赔偿所需法律法规,还要掌握《中华人民共和国保险法》、《强制保险条例》、保险条款等专业部门法律法规;甚至要懂得医疗诊疗规范和基本药物药理知识等.
只有综合掌握,灵活运用在办理案件中才能做到游刃有余.
58②律师承办交通事故责任纠纷案件的主要内容.
关于交通事故责任纠纷案证据部分,由于赔偿项目多,证据来源较复杂,承办律师花费很多精力整理证据材料.
从收集证据的主体来说,承办律师应指导受援人分门别类就医药费、误工费、交通费、伙食费、营养费、残疾辅助器具费等提供证据,能由受援人完成的个人工资、误工证明、亲属关系证明、伤残等级鉴定等可由受援人完成.
若受援人无法完成的如残疾辅助器具费依据,承办律师需自行调查.
当一些证据受援人、承办律师不能取得时,必须在规定时限内,及时申请人民法院调取.
特别是伤残等级鉴定书,建议承办律师必须给予充分重视,对可能构成伤残的,要建议受援人到法定机构进行鉴定;对于双方有和解可能的,此项工作也应提请受援人注意,让其知晓法律后果后方能进入和解程序.
③承办律师工作重点及责任因法律援助介入阶段不同而有所区分.
由于法律援助受案环节不同,一些案件难免在受援人已起诉后才来申请援助,这时可能存在原诉状内容与承办律师的意见有距离.
此时,承办律师一定要向受援人告知诉讼风险,做好《风险告知笔录》,并及时作出相应处理:一是若诉请与法律规定或案件事实不适应,应该提醒受援人可以申请变更诉讼请求;二是要及时了解受援人真实想法,在合理合法范围内充分尊重受援人的主张.
59(四)劳动争议纠纷援助案例【案情简介】2009年2月12日,廖**经其舅舅介绍,到昆明市盘龙区某家具厂工作,但未与该家具厂签订书面劳动合同.
2009年11月29日,因家具厂忙于交货赶进度,廖**搬完板材后,主动到锯料处锯板材,由于对锯料操作不熟悉,造成廖**左手被锯伤.
发生损害后,家具厂将廖**送到五三三医院就医,经诊断,发现廖**左食指近指间关节粉碎性骨折、左食中环指血管神经肌腱损伤、左小指近节中段以远缺损.
家具厂在支付30000元医疗费后,不愿意承担其它费用,双方多次协商未果.
【办案过程】2010年1月7日,廖**到盘龙区法律援助中心求助,经审查,区法律援助中心认为廖**属未成年人,系农民工,要求用工单位赔偿其因工造成损害的相关费用符合法律援助立案条件,遂指派云南凌云律师事务所王伟华律师为他一审代理人.
王伟华律师接受委托后,约见了受援人廖**,了解案件相关情况,查阅了昆明市盘龙区某家具厂的工商档案,为受援人廖**制定了诉讼方案:即先通过劳动仲裁机构确定双方有事实劳动关系后,再行提出工伤赔偿.
王伟华律师亲自到实地向唐**等6位工友调查核实了案件情况,并取得6位证人证明廖**在家具厂工作,愿为此出庭作证的证言.
在此基础上,2010年1月26日王伟华律师为廖**拟写了《劳动仲裁申请书》,向盘龙区仲裁委提出申请确认廖**与家具厂存在事实劳动关系.
2010年3月,王律师为达到进一步巩固案件事实的目的,再次向仲裁委提出调取职工名册、职工工资表等证据及申请证人出庭的申请.
在强大压力下,家具厂主动与廖**达成和解协议,由家具厂一次性支付廖**含医疗费、工伤伤残补助金等各项费用53000元.
在了解到受援人也急切地想了结案件,尽快拿到赔偿款项,准备与家具厂和解时,由于尚未进行伤残等级鉴定,王伟华律师还向受援人介绍了法律规定的伤残等级赔偿情况、和解后的法律后果等,最终在各方努力下,家具厂与受援人达成了《工伤赔偿协议》,由家具厂一次性赔偿受援人廖**医疗费、工伤伤残补助金等各项费用计53000元.
受援人对承办律师的办案质量、服务态度、办案效率均给予了好评.
【办案要点】60①未成年人劳动争议纠纷案是未成年人民事法律援助主要案由之一.
我国最高人民法院贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)及《未成年人保护法》之规定:十六周岁以上不满十八周岁的公民,能从事与与其年龄、智力状况相适应的工作.
此年龄段的未成年人工作时有权获得劳动报酬.
②劳动争议案件涉及到的法律适用问题.
主要法律法规含《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题意见的解释》等.
劳动争议案件是民事法律援助案件中程序相对较复杂的一类案件,要求承办律师对实体法和办理程序要了然于心.
从程序而言,通常讲劳动争议案件需要仲裁前置,对此裁决不服的应在法定期限内向人民法院提起诉讼.
要求工伤赔偿案件,则必须有明确的劳动关系,对于申请工伤的案件,特别是没有书面劳动合同的,必须先确定存在事实劳动关系,才能在"有事实劳动关系的裁决书"前提下,提出工伤赔偿.
③未成年人法律援助案件应注意和解的形式.
不少案件,由于受援人基于人力、物力或其他考虑,往往在诉讼过程中与对方和解.
只要在法律框架内,我们对受援人与对方和解持肯定、支持态度.
但承办律师应提前对受援人进行辅导,告知受援人必要的法律知识,如法律规定在常态下的情形,和解可能存在的风险等.
法律援助案件若已诉至人民法院、仲裁委员会等机构或其他如人民调解委员会的,我们主张受援人与对方和解的,应在此类有权机构进行调处,尤其是分阶段的赔偿协议.
若受援人愿意,款项能一次性在签协议当天解决的,可以在律师指导下双方自行和解.
此外,此类案件没有司法机关的判决书和调解书,承办律师应另行撰写书面结案报告,说明办案过程,以便存档备查.
④本案受援人能与被告人达成和解,承办律师功不可没.
承办人良好的职业素养与职业习惯,使承办人在接受指派后,对现有证据进行梳理后,发现受援人未签有书面合同,遂亲自多次到用工单位所在地调查,先后获取了六名员工的证词显示受援人与用工单位的劳动关系.
考虑工伤赔偿时间较长等实际情况,承办律师曾主动与用工单位沟通,促成双方通过协商解决了纠纷,做到定纷止争,最大程度上实现受援人及法定监护人的意愿,保护了其合法利益.
61(五)因教师体罚引发的损害赔偿纠纷援助案例【案情简介】2003年3月5日13时30分,广西某小学二年级二班学生罗*生病上午请假,便趁午休的时间,向班长覃*询问上午老师布置了什么作业,覃*尽班长的职责在回答该名同学问题时,该校校长韦*突然冲进教室,当着众多学生的面不分青红皂白的挥手猛打覃*的左脸,致使覃*的左脸红肿,当场昏迷十多分钟,经乡卫生院检查出覃*的伤是轻度脑震荡.
本案发生后,覃*向韦*提出要求支付医疗费,但韦*拒绝支付,而某中心校(原教委办)也未对韦*的违法行为进行处理.
律师了解情况后,决定为覃*无偿提供法律援助.
律师首先代覃*向当地检察院申请做法医鉴定,经检察院检察技术鉴定为轻伤.
2003年6月30日覃*以韦*、某小学、某中心校为被告诉至法院,要求判令被告赔偿覃*医疗费、护理费、营养费、交通费共5809.
30元及给付覃*精神损失费、后期治疗费等费用共计8000元.
在法院受理该案后,被告韦*提起反诉称:覃*到医院检查治疗,其被迫支付了3851.
21元不符合法律规定,要求判令覃*返还该费用,并承担反诉费用.
【办案过程】2003年3月覃*在家人的带领下来到律师事务所办理了授权委托,律师向覃*以及其家人详细了解了案情,并赶了100多公里路到覃*的家中,覃*家居住农村,经济落后,交通不便.
律师首先与覃*所在的学校进行了正面接触,要求学校对覃*的伤害行为承担民事赔偿责任,可覃*所在的学校却否认了打人的行为.
由于覃*所在的地方经济落后,没有医疗机构,为了最大限度的保护覃*的权益,律师随即向当地检察院申请作法医鉴定,经鉴定覃*的伤为轻伤.
鉴于此,代其向公安局报案.
其次,为了使案件办得更扎实,律师走访了几十个学生的家庭调取证据来证实覃*被韦*打伤的事实;又走访了罗*等六位证人来证明覃*被打伤后所受到的损失;为了证明韦*曾殴打过其他同学、覃*受伤后到南宁检查、证明覃*被打伤后其智力、思维、学习都受到影响的事实,律师几经去覃*所在的农村向了解该事实的证人调取证据.
经过反复多次的调查取证,可以确定覃*的受伤是所在学校校长的无故打人引起的.
62本案中覃*的伤害事故属于学校责任事故,即学校应当承担责任的学生伤害事故.
本案中校长的伤害行为是一种职务行为,其造成的损失应由该学校承担.
该案件的法律关系以及权利义务为:①覃*的权利覃*享有生命、健康的权利,根据我国《中华人民共和国未成年人保护法》第五条规定:"国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯.
保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任,对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或向有关部门提出检举或者控告,国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段,维护自己的合法权益.
";第十五条:"学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严,不得对未成年学生和儿童实施体罚,变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为.
";第四十七条的规定:"侵害未成年人的合法权益,对其造成财产损失或者其他损失、损害的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任".
②韦*应负的法律责任民事责任方面我国《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定:侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费用.
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿.
受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿.
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题〉的解释》第八条规定:"因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金.
"行政责任方面63我国《中华人民共和国义务教育法》第十六条规定:"禁止侮辱、殴打教师、禁止体罚学生.
违反规定的,根据不同情况,分别给予行政处分、行政处罚,造成损失的责令赔偿损失.
《中华人民共和国教师法》第三十七条的规定:"教师有下列情况之一的,由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处罚或者解聘:(一)故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的;(二)体罚学生,经教育不改的;(三)品行不良、侮辱学生、影响恶劣的,教师有前款第(一)项、第(二)项所列情形之一,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任.
";《中华人民共和国未成年人保护法》第四十八条的规定:"学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年学生和儿童实施体罚或者变相体罚,情节严重的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分".
刑事责任方面当地人民检察院检察技术鉴定书认为:覃*所受的损失程度属轻伤.
韦*的行为,触犯了《中华人民共和国刑法》第234条关于故意伤害罪的规定,还可以追究韦*的刑事责任.
③小学校及某中心学校应负的法律责任根据《学生伤害事故处理办法》第九条:因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任:……(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者重大过失造成的学生伤害事故,学校予以赔偿后,可以向有关责任人员追偿.
据此某小学和中心小学应对韦*伤害覃*的侵权行为承担连带责任.
法院审理认为:本案纠纷发生时,被告韦*任小学校长职务,其在常规的教育教学管理时间内到各班级巡视,属履行职务的行为.
韦*在巡视过程中发现覃*与同学在午休时谈话,影响学生休息,对此其应以教育说服的方法予以制止.
但韦*为达到制止覃*说话的目的,打了覃*脸部一巴掌,致使覃*身体受到损害.
韦*的初衷也许是好的,但其教育管理学生的方法过于简单粗暴,其行为违背了教师职业道德及有关教育法规的规定.
被告韦*在履行职责过程中违反工作要求、职业道德造成覃*伤害,韦*应负相应的行政责任(由有关部门予以追究);由此引起的民事责任,本应由韦*所在的某小学承担,被告某中心学校作为该小学的上级主管教育行政部门,应负连带责任;加害人韦*,在整个损害赔偿过程中自愿支付覃*的有关费用,且在司法所和教委办的调解下,韦*还自愿给付覃*相关费用,韦*的给付行为并非受覃*或他人之胁迫作出的.
故其反诉要求原告返还其支付的医疗费、交通费等有关费用,其理由亦不能成立.
法院最后作出如下判决:64①原告覃*医疗费损失3510.
21元,交通费,伙食费与营养费三项费用损失1020元,护理人员误工损失375元(25日*15元/日),合计4905.
21元,由被告某小学负民事赔偿责任,被告某中心校负连带赔偿责任.
原告覃*的上述损失,被告韦*已全部赔付,被告某小学与某中心校不再进行赔偿.
②驳回原告覃*的其他诉讼请求,驳回反诉原告韦*的诉讼请求.
【办案要点】教师或学校的其他工作人员在教学或管理过程中,体罚或变相体罚学生造成的人身伤害事故,应由学校负责赔偿.
因为学校的职责和任务是由教师和管理人员去履行和实现的.
教师或管理人员在从事教学活动或管理活动中,他们所代表的是学校而不是自己,他们的行为也是职务行为而不是个人行为.
因职务行为给他人造成的损害,民事赔偿责任应由职务行为人所在的单位承担.
韦*作为为人师表的教师、学校的校长,竟然当着众多学生的面在教室里欧打覃*,这不但给覃*也给其它学生幼小的心灵留下不可磨灭的阴影,还对覃*和其它学生的身心健康及其成长造成十分恶劣的影响.
覃*未被伤害前聪明好学、成绩优秀、活泼开朗,还是班里的班长,现在的他却沉默寡言,性格孤僻、学习成绩下降.
覃*讲:"我被打后,记忆力差多了,做作业想了很久才做得对.
有一次煮饭忘放水,有一次把饭煮成粥.
我最怕医不好变成神经病.
"可见,对于覃*这一名仅有十多岁的儿童,韦*的"暴行"不仅伤害了他的身体健康,也给他精神上造成了无法弥补的创伤.
未成年人在学校被教师体罚的现象应当引起社会各界的高度重视,教师体罚行为主要是因为教师队伍当中仍存在用简单粗暴体罚方式来教育管理学生是天经地义的错误观念.
教育主管部门和学校应加强对学校管理人员及教师的普法工作,增强他们的法制观念,并加强管理,对教师侵犯学生合法权益的行为进行及时有效的制止,以防止类似的案件的发生.
【案例来源于青少年维权网】张小星,广西金虹律师事务所主任,中国青少年犯罪研究会会员、中华全国律协未成年人保护专业委员会委员、广西区律协未成年人保护专业委员会副主任.
65二、未成年人刑事法律援助典型案例评析(一)如何收集未成年人刑事责任年龄证据案例【案情简介】2005年12月30日晚18时许,张*同一男子(另案处理)来到某市东屯渡付家湾小区D-6栋楼下,他们盯上了一辆停放在该处的赤兔马CTM-125型摩托车,于是,由张*望风,男子将车锁撬坏并将车推至D-5栋楼下,由于摩托车的点火电门已经被撬坏,该男子因要去买东西便交代张*设法将车子发动,自己过一会就过来,并将车子后轮锁了.
当张*用起子和剪子将盗得的摩托车接线发动时,被失主及巡防队员发现并抓获.
2006年3月20日,本案侦查结束并移送某市芙蓉区人民检察院审查起诉,检察机关以张*的户籍资料上的出生日期(1989年12月25日)作为依据,认为张*在案发时已经年满16周岁,具有完全刑事责任能力,因此,于4月21日向某市芙蓉区人民法院提出起诉,2006年4月7日,张*的母亲找到律师请求给予法律援助.
【办案过程】在接受委托代理该案时,律师发现张*所生活的农村素有将农历出生日期进行登记的习惯,如果张*是农历1989年12月25日出生,则对应的公历时间应当是1990年1月21日,则案发时张*还未满16周岁,依法不构成盗窃罪.
带着这样的疑问,律师围绕年龄的证据展开了调查.
从证据的形式上讲,如果能找到当时登记年龄的书证或物证,则是最有利的证据,由于在偏远山区,张*又不是在医院出生,因此就没有出生证明;派出所或村组的原始户籍档案资料,经查也没有找到相应的书面材料;在没有这样的证据的情况下,只有找证人进行了解.
首先,询问案件的当事人张*.
2006年4月10日在看守所里,律师会见了张*,瘦小的张*在关押了几个月后显得弱不禁风了,"你每年过生日是什么日期,有什么特别印象"——"是12月25日,都是在快过年的前几天";"今年的生日在哪儿过的"——"看守所里".
听他这么一说,他就是按照农历计算自己的生日,因为农历2005年12月25日对应的公历是2007年1月24日,这时他确实已经被关押在看守所了.
其次,找到当时接张某出生的接生婆胡**了解情况.
胡**已经快60岁的人了,二、三十年来一直是附近两三个镇的接生人员,律师让张*的母亲把她接到自己家里,66让胡**仔细回忆当时接生的情况.
经过她的回忆,她告诉我们,她还记得非常清楚,因为再过三、四天就要过年了,大家都在备年货,她当时并没有准备去接生的,是张的家人请接她来的,张*确实是农历12月25日出生的.
再次,询问张*所在村委会.
询问了村委会的书记和妇女主任,他(她)们均反映是,当地确有把农历年月日登记为户口的出生日期的习惯,并也认可张*出生的日期是农历的12月25日.
最后,找到张某的邻居和同龄人及学校进行了解.
张某于2005年9月上初中三年级第一学期,在这一学期还没有读完的情况下,就随父母来长沙,学习摩托修理技术.
有的同学表示说不清楚,但是他没有在学校读书期间过过生日.
这也基本上可以认为张*并不是公历的12月25日出生.
在掌握了这些材料后,律师马上向检察院的承办检察官反映这些事实,检察院很重视,经他们研究后,将案件退回公安机关补充侦查.
这样一来,往来了近半个月时间,武冈当地的公安机关回复的还是1989年12月25日出生,没有公历农历这一说.
可这边张*的父母很着急,担心自己的儿子在看守所受了太多的苦和痛,又怕在里面学坏,特别的着急,就希望能快点把张*放出来.
于是案件还是移送到法院,法院在了解了这样一个事实的情况下,也拟准备要求检察院补充材料,查清楚张*具体的出生年龄,但因为查明年龄还需进一步的侦查取证,这样一来判决周期可能又会推迟.
在把这一情况告知了张*父母后,他们表示不愿再为了查清孩子出生日期的问题而拖延审判时间,只想小孩能尽早从看守所出来,等回家后对他进行思想教育.
最终,张*父母和亲属达成一致意见,认为只要能使其尽早解除强制措施,可以不再坚持是以农历计算出生日期.
律师虽然一直在积极想办法收集张*没有达到刑事责任年龄的证据,但律师的办案是基于当事人的委托,对于当事人的这一想法,律师也不便于表示反对,但给其家属详细介绍了我国法律的相关规定,使其在作出决定之前已经充分了解其行为的后果.
最后张*的父母还是一再坚持,并向法院出具了一份认可户籍上的出生日期是以公历计算的证明,这时作为律师也不好对年龄问题过于纠缠,听从委托人的意见,从减轻、从轻的角度进行辩护,由于本案的事实比较清楚,情节也很轻微,最终法院判决张*犯盗窃罪成立,拘役5个月,法律文书生效时,正好刑期已满.
【办案要点】67作为承办律师,在代理未成年人刑事案件时,查明被告人犯罪时的年龄显得尤为重要,未成年人的年龄严重影响未成年人的刑事责任能力.
一般来说,只有具有刑事责任年龄的人,才有可能具备辨认和控制自己行为的能力,即刑事责任能力.
这关系到对被告人是否追究刑事责任,是否从轻或减轻处罚,甚至是否适用死刑等问题.
本案中涉及的盗窃罪,其犯罪主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人.
刑法中所说的"周岁",根据最高人民法院作出的相关司法解释应当是:①周岁是指根据国际惯例用公历的年、月、日计算出来的行为人的实足年龄,而不是根据民间的农历或其它历计算出来的"虚岁";②周岁以月计算,满12个月为一周岁;③满月之日计算,从周岁生日起第二日才认为已满周岁,生日的当天不算为满周岁.
本案中,张*所居住偏远山村素来有登记农历日期的风俗习惯,因此,在申报户口时,习惯性地将生日当天的农历日期填入户籍资料也不足为奇.
在我国,像本案中张*所居住的山村那样以登记农历生日日期为习惯的地方,并不在少数,这也是我国民族遗留下来的传统计算方式.
因而我们在处理这类型案件时,不应当单一的根据户籍资料进行确定,户籍资料只能作为基本依据,不能一概而论,应当从具体的实际情况出发,积极收集有关联的其他证据,必要时再深入调查取证,如果不注意这些因素,忽视对被告人具体年龄的认真核实,就可能影响到正确定罪量刑,不能有效的维护委托人的合法权益.
我国刑法对未成年人犯罪,历来是本着"从宽处理"的基本原则,依据1991年《最高人民法院研究室关于如何认定被告人犯罪时年龄问题的电话答复》:"在一般情况下,认定被告人的实际年龄应当以户口登记为基本依据,结合人口普查登记和其他有关资料,并经过认真调查核实后加以确定.
对被告人实际年龄有异议或者疑义时,更应当多方查证核实.
如果有足够证据认定户口登记册上记载的年龄有误,就应以查明的实际年龄来认定.
如果经反复调查,确实查不清的,应当按照从宽的原则予以掌握,以留有余地".
无论是贯彻从轻、减轻处罚的原则,抑或在某些刑罚制度和刑种上予以特殊对待,都要以未成年犯罪人年龄的正确确定为前提.
因此作为律师在代理这类型案件时,必须调查清楚未成年人的真实出生年龄,收集相关证据,确保未成年人的合法权益的维护.
律师在处理这类型对被告人年龄有异议的案件时,应当从保护未成年人合法权益的基点出发,结合以上几点证据形式(不限于)予以认定被告人的真实年龄,使嫌疑人(被68告人)的合法权益得到充分保护.
在处理未成年人犯罪时,采取"教育为主,惩罚为辅"的政策,在刑事责任的认定上贯彻从宽对待的基本原则,保障未成年人合法权益的实现.
【案例来源于青少年维权网】潘定,湖南清源律师事务所律师,湖南省律师协会未成年人保护专业委员会委员.
69(二)未成年人犯罪案件刑事和解的思路与技巧案例【案情简介】2004年12月9日晚,被害人林**在学生宿舍用复读机复录赃话骂被告林**,二人起冲突并决定当晚"单挑".
当晚十时许二人在学生宿舍正准备单挑时,被害人林**用挑衅语气对围观同学说"单挑不关其他人的事,其余的人走开".
被告叶**听后生气上前说"要不我们二人先单挑",故用脚将被害人绊倒并顺势用脚踢被害人左肩部一脚,黄**上前用脚踢被害人头部一脚,陆**亦上前用垃圾斗敲击被害人头部数下,后三人不约而同离开现场.
约十分钟后,被告林**再次与被害人林**单挑.
次日凌晨二时许被害人林**在学生宿舍腹痛难忍,吃完同学二粒氟派酸后被送市第二医院,经检查发现脾破裂后脾全部切除,2005年3月29日经法医鉴定被害人伤情为重伤,2005年4月5日公安机关立案并对各被告人取保候审.
【办案过程】案发后,第二被告叶**的家属即找到律师要求提供法律帮助及辩护.
经会谈当事人及家属,仔细了解本案后,分析本案有以下几个特点:①被害人、被告人均系在校中学生,且第一、第三、第四被告案发时年龄均不满十六周岁,第二被告叶**刚满十八周岁;②据悉被害人住院后脾破裂被整个切除,依鉴定可构成重伤;③被害人家属情绪比较激动,存有失控报复的可能;④事发于校园学生宿舍内,学校有一定的监管失误,且校方不希望此事对学校有负面影响.
经分析,该案可能存在以下几个发展趋势:①公安机关不立案调查;②检察机关做不起诉决定;③法院判无罪或免予刑事处分;④法院判处缓刑或实刑.
综合分析后,律师向叶**的家属提出以下几条建议:一、希望当事人尽可能联络其余几名当事人的家属,并尽可能委托同一律师事务所律师,以保持将来步调一致避免内讧;二、立即先行垫付医药费等,并转致被害人及亲属歉意,必要时可到医院探望被害人;三、考虑到校方的立场,应尽量争取校方为中间人调解本案,避免事态的进一步恶化;四、主动向公安机关说明整个事发过程,争取将来认定自首,以获得从轻、减轻处罚的机会.
当事人听取律师建议后,联系到其余当事人并委托同一律师代理以保持协调一致,同时也说服校方介入本案调解.
四名当事人均于案发后次日向有关部门说明案发经过.
70在校方的多次介入调解下,被害人同意暂不提交伤情鉴定,并与被告方家属达成和解赔偿协议:被告方一次性支付被害人家属人民币三十八万元、预支款项暂入校方账号等事件结束后再支付被害人.
后因被害人要求先行支付赔偿款,双方未履行该和解协议,并导致双方矛盾的进一步恶化.
2005年3月29日,被害人主动到公安机关要求作法医伤情鉴定,后经鉴定系重伤,2005年4月5日公安机关刑事立案,同年5月25日将该案移送检察院审查起诉.
期间被害人多次到办案部门及政府、人大等告状、上访,并称若处理不当将报复被告人及家属等,给本案的处理造成了一定的负面影响.
在审查起诉阶段,因无法查清谁的行为最终致人重伤,检察机关先后退补二次,要求公安机关补充侦查.
期间律师多次召集被告方亲属商讨赔偿事宜,并积极联络被害方律师.
因被告方家属均委托的是同一律师事务所律师,故第二次与被害人家属达成协议,愿意仍以原方案赔偿,但前提是被害人应主动向检察机关书面要求从轻从宽处理.
后因被告方家属要求待检察院作出存疑不起诉后再支付款项且被害人不同意书面提交从轻请求而未果,该案移交法院审判.
在法院审判阶段,检察机关以故意伤害(重伤)起诉四名被告,并认定共同犯罪.
经分析起诉书,该案若认定共同犯罪并最终因共同行为导致被害人重伤,则四名被告均应承担刑事责任,而考虑到本案被告人均系在校学生,生活阅历、生活常识有限,且本案退补二次的理由均因无法查清谁系最终致重伤者,最后被告方律师达成一致辩护意见:①先否定共同犯罪,被告人应罪责自负;②脾破裂原因何人所致事实不清、证据不足;③强调法院、检察院应对未成年人犯罪从严审查,慎重处理;④考虑在校学生的"明知"判断能力,本案不应定故意犯罪,定性为过失致入重伤,因该罪最高刑三年,则第一、第三、第四应宣告无罪,第二被告比照他人免于刑事处分;⑤尽可能达成被害人谅解,让被害人方面主动要求减轻或免除被告人的刑罚.
辩护思路及策略订立后,针对被害人提起刑事附带民事诉讼要求追究各被告人刑事责任并一次性赔偿支付一百二十万元人民币(含后继治疗费),以及在刑案及刑事诉讼附带民事诉讼案件的庭审中,亲属情绪失控多次当庭辱骂被告人及公诉人的情形,律师们分析被害人亲属意图应是为了尽可能要求多支付赔偿款项,因此首先应打消被害人一方的不合理念头.
决定通过提出服用氟派酸是否加剧伤情要求医学补充鉴定延长诉讼过程,同时也可以平息被害人一方的怒气.
由于延长了诉讼过程使被害人能够较为冷静,并通过二次申请,使其感到庭审的发展可能无法达到原来过高的要求,故要求法庭介入71民事调解,最终在法院的多次调解下,双方达成和解协议,被害方取得五十二万赔偿款并主动书面要求法庭对各被告人免于刑事处分.
【办案要点】①吃透案情,分析当事人诉讼心理.
律师介入案件后,通过分析可预测双方当事人的诉讼心理.
作为被害人亲属因小孩被殴打致脾破裂致重伤,情绪失控并可能会采取一些过激措施;故开始阶段应建议被告方避免正面接触被害人家属,可通过第三方转达歉意并通过预支医药费、上门探望等方式逐渐化解被害方怒气,等事件稍平息以后,被害方的想法可能会因伤害已发生无法挽回演变为尽可能在经济上争取补偿.
故作为被告方律师应针对不同的阶段,向委托方提出不同的建议.
同时分析被告方家属的诉讼心理,因被告均系独生子家境均较好,若小孩获刑极有可能对将来的就业、就学、参军及出国造成不利影响,故被告方家属希望小孩不被判刑并愿意经济赔偿以换取被害人的谅解,同时因多人共同致害,无法认定谁轻谁重,故均希望他方多赔已方少赔,可能导致将来庭审时互相推诿或无法达成赔偿协议,故律师建议被告方均委托本所律师可有效化解这一矛盾,同时也有利于向被告方亲属作出相同的合理化建议.
故本案在代理过程中,摸清双方当事人的诉讼心理并有意识的作出不同的合理化建议是本案成功的一个关键.
②提前预测,合理建议.
该案被害方若要求公安机关做伤情鉴定,故脾破裂至切除可鉴定为重伤,依惯例所有涉案人员均有可能被定罪量刑,且刑期在三年至十年之间.
同时依经验,假若伤情无法鉴定,则公安机关可不予立案.
故伤情鉴定涉及到本案化解矛盾的关键,应努力促使双方当事人在立案前达成和解协议以化解矛盾.
同时预测案情时也作出最坏的打算,如定性故意伤害(重伤)则量刑为三至十年,极有可能被判处实刑,故建议尽早主动投案自首,争取从轻处理的机会.
故作为刑案律师,熟悉诉讼制度及办案规则并了解相关的法律,包括配套的司法解释是非常必要的,只有这样才能胸有成竹地提出合理化建议.
③提前论证案情及适用法律,尽可能保障当事人权益.
本案有两个特点,一是发生于学生宿舍,可认定为公共场所;二是涉案人员均系在校学生,且大部分为十四岁至十六岁.
故本案的定性有几种可能:A、故意伤害(重伤);B、寻衅滋事;C、过失致入重伤;D、互殴且具一定防卫性质;E、意外事件.
72综合分析本案的证据及结合司法实践,本案检察机关最有可能定性故意伤害且认定共同犯罪,故综合评议并结合控辩审三方的诉讼规则,该案最有可能被法院采纳且对双方均可接受的方案是提出过失致人重伤的辩护意见.
这样,被告人既被定罪,被害人消除怒气,但同时由于对未成年的特殊保护可能导致被告人被宣告无罪,被告人同样达到目的,检方也不会有太大的意见,一举多得.
故提前了解相关法律规定并预测将来的演变方向尽可能给当事人合理化建议.
④利用诉讼策略、化解矛盾、争取共赢.
被害方一开始怒气较大,故提出和解协议根本不可能,一旦公安机关立案后,被害方可能既要求追究被告人刑事责任,又要求获得经济赔偿,等到法院阶段,被害人家属可能怒气已消,只希望尽可能获得高额赔偿,故律师在各个不同的阶段应采取不同的策略.
被害人在刑附民阶段提出一百二十万赔偿,律师分析被害人可能希望尽可能多赔偿,故作为被告方律师此时的策略是尽可能将刑事判决与民事判决分隔,适时提出追加医院为被告及要求医疗事故鉴定及对用药不当是否可能造成伤情加重鉴定等申请,一方面可延长诉讼时间,另一方面可使受害人降低不合理要求,最终被害方主动要求和解并提出书面呈交法院从宽处理的报告.
针对被告方家属既担心独生子女被判刑,前途渺茫,故强烈希望民事赔偿,同时又担心赔偿过多或得不偿失的心理,极有可能暂不赔偿或对赔偿金额被告人之间有内讧最终无法达成调解协议的矛盾,本案共同委托一家律师事务所的律师,可有效地化解上述矛盾,最终同所律师的共同努力不仅化解了各被告人之间的矛盾,而且也最终促使了调解协议的签字,被告人得以免刑,被害人也获得52万元赔偿.
故在诉讼过程中,诉讼及刑事和解的策略及技巧是非常关键的.
【案例来源于青少年维权网】吕平,福建厦祥律师事务所律师.
73(三)抢劫案援助案例【案情简介】2011年6月26日晚,被告人杨**伙同被告人徐*等共6人在昆明市盘龙区新迎小区田园路一酒吧门口,分乘两辆出租车将被害人陈**、谷**带至昆明市云锡花园小区三期东面金汁河边.
杨**等以徐*曾被陈**的朋友殴打为由,要求两被害人赔偿医药费,并采取暴力相威胁,强行劫取被害人陈**索爱牌U1手机一部,铂金项链/足金脚链各一条,经鉴定共计价值人民币15943元;强行劫取被害人谷**苹果手机一部,经鉴定价值人民币3800元.
2011年8月3日,被告人杨**被公安人员抓获.
【办案过程】2012年3月22日,盘龙区人民法院根据《刑事诉讼法》第34条规定,因被告人杨**系未成年人,向盘龙区法律援助中心发来《指定辩护函》.
区法律援助中心当天指派云南鑫明律师事务所李济宏律师担任被告人杨**的一审辩护人.
李律师接受指派后,到法院调取卷宗材料,认真进行了阅卷.
在盘龙区第一看守所会见杨**时,李律师向杨**核实了案件事实,并对受援人杨**进行了法制教育及心理疏导.
在庭审过程中,根据庭审调查及双方质证情况,李律师对杨**做了有罪从轻、减轻辩护意见.
李律师提出被告人杨**具有如下法定和酌定从轻、减轻处罚情节:1.
杨**生于1994年2月12日,2011年6月26日实施犯罪行为时未年满18周岁,根据刑法第17条第3款之规定,应当从轻、减轻处罚;2.
杨**系初犯、偶犯,认罪态度较好;3.
杨**是在其他被告人的邀约下参与本案,仅起到次要作用;4.
杨**在家人帮助下尽其所能积极赔偿受害人.
盘龙区人民法院经审理认为,杨**系未成年人,因家庭困难未能完成学业,法制观念淡薄,通过庭审确有悔罪表现.
对李律师认为杨**系从犯的观点不予认可外,对其他辩护意见予以认可.
法院于2012年5月11日下达刑事判决书,判决被告人杨**犯抢劫罪,判处有期徒刑七年零六个月,并外罚金4000元.
杨**收到判决后,表示服判,不上诉.
【办案要点】①熟悉抢劫罪的犯罪构成要件及处罚原则.
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法,强行立即夺取公私财物的行为.
抢劫罪必须以非法占有为目的,具备两个"当场性",即当场实施暴力、胁迫;当场强行将公私财物抢走.
抢劫罪是行为犯,刑法对构成抢劫罪没有规定数额、情节方面的限制,只要74行为人当场以暴力、胁迫或者其他方法,实施了抢劫公私财物的行为,无论是否抢到钱财,也不论实际抢到钱财的多少,原则上都构成抢劫罪,抢劫罪侵犯的客体是复杂客体,也称作双重客体,即不仅侵犯了公私财物所有权,同时也侵犯了被害人的人身权利;在客观方面,行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法,立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为,是否抢劫到财物,是确定既遂与否之根据,但不影响本罪的成立.
在主观方面,本罪只能由直接故意构成,故意的内容必须以非法占有公私财物为目的.
如果只是抢回自己被骗取或者赌输的财物,不具有非法占有他人财物的目的,不构成抢劫罪;本罪的主体是年满十四周岁的人.
②承办律师在办理此类案件重点把握如下几点:一是抢劫罪与抢夺罪的区别,审查本案中受援人是乘人不备,夺走他人财物还是当场使用暴力、胁迫或者其他方法,强行立即夺取公私财物的行为.
二在进行有罪辩护时应对量刑从轻、减轻的几个情形应该注意:受援人是否为未成年人、有无自首、重大立功表现,犯罪是否既遂、是复杂共犯还是简单共犯;有无揭发同案犯共同犯罪事实;赃款、赃物是否追回;主动赔偿了被害人多少经济损失;有没有积极预缴财产刑.
此外应注意主犯从犯的区别、有无携带凶器的区别、有无预谋、流窜或者结伙行为、是否为偶犯初犯等情节.
③本案成功办结,总结起来有如下几点经验:一是承办律师熟悉未成年人刑事政策,具有较丰富的未成年人刑事诉讼知识,辩论技巧娴熟.
二是在庭审中抓住了未成年人刑事案件的主要辩点,对法定从轻减轻情况没有疏漏,同时结合本案,突出强调了受援人是在其他共犯的邀约下参与实施犯罪行为,家人已尽力在庭审前对受害人进行了经济赔偿.
整个辩护意见做到有理有技,论点清晰,终为法庭肯定,从而有力地保护了受援人的合法权益.
75(四)故意伤害案援助案例【案情简介】2011年4月10日23时许,熊**与潘**等四名被告人在本市龙头街红越山庄溜冰场附近,因与被害人王*等人发生争执,将王*打伤.
经鉴定,王*此次损伤构成重伤.
2011年4月11日,被告人熊**四人经公安人员通知到公安机关接受调查,供述了案件事实.
熊**因涉嫌故意伤害,2011年5月被刑事拘留,同年7月1日被逮捕.
另查明熊**家属对王*给予两万元赔偿,王*对熊**的伤害行为表示谅解.
【办案过程】2011年11月9日,盘龙区法律援助中心收到盘龙区人民法院送达的《指定辩护函》,要求区法律援助中心协助为熊**指定辩护人.
同日,区法律援助中心指派云南事兴律师事务所江旭斌律师担任熊**一审辩护人.
江律师在查阅案件材料,会见受援人熊**后,在庭审中依法提出如下辩护意见:1.
熊**系未成年人;2.
熊**在犯罪后自动投案,并在公安机关询问时如实交待自己的罪行,构成自首;3.
本案纠纷由被害人王*首先引发,熊**等人在反抗时才实施伤害行为,王*对伤害后果的发生难逃其咎;4.
熊**是龙头街派出所的巡防人员,因派出所违法招工,疏于管理,酿成本次祸端,龙头街派出所应对本次事件承担主要责任;5.
熊**平时表现良好且是在校学生,系初犯、偶犯.
所实施的危害行为相对而言,其主观恶性及社会危害行为较小;6.
熊**的父母愿意代其对被害人进行经济赔偿.
建议法庭对被告人熊**判处有期徒刑一年零六个月并适用缓刑.
江律师的辩护意见得到盘龙区人民法院的充分肯定,该院于2011年12月14日下达刑事判决书,判决熊**犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年零十个月,缓刑三年.
【办案要点】①通晓故意伤害罪的犯罪构成理论及法律规定.
故意伤害罪,是指故意伤害他人身体的行为.
本罪侵犯的客体是他人的身体权;犯罪主体为一般主体.
凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪,其中,已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的,应当负刑事责任;客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为;主观方面表现为故意.
即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果,而希望或放任这种结果的发生.
76故意伤害罪的处罚幅度根据受害人损伤程度、伤残等级及被告人犯罪动机、手段、社会影响等综合评判,一般有四个刑事处罚等级,分别为:判决拘役、管制;三年以下有期徒刑;三年以上十年以下有期徒刑的幅度里面量刑;十年以上十五年以下有期徒刑.
②把握故意伤害罪的主要辩点.
此类案件除在庭审过程中要重点考查受援人有无法定从轻、减轻情节外,对于故意伤害罪,辩护重点一是受援人(被告人)有无主观上的故意,二是被告害人伤情、伤残鉴定结论.
由于故意伤害罪的主观要件必须为故意,即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果,而希望或放任这种结果的发生.
否则,不应作为刑事案件进行处理.
对受害人伤情、伤残的法医鉴定结论关乎受援人的处罚结果,要求承办律师应了解轻伤、重伤的通常鉴定标准,对鉴定结论的质证应从鉴定机构、人员有无资质入手,重点审查结论与受援人实施行为会导致相应伤情之间的因果关系.
对鉴定结论有异议的,承办律师可以申请人民法院重新鉴定,或申请鉴定人员到庭接受质询.
③本案承办律师的辩护意见为法庭全面采纳,实属不易.
承办律师在办案过程中,庭审前对案件资料进行了细致入微的分析.
在庭审中,指出受援人在犯罪后主动投案,构成自首.
同时,承办律师紧紧抓住本案的特质,从受援人犯罪原因进行了递进分析,认为聘用受援人担任巡防的龙头街派出所疏于管理和教育,其父母愿代受援人进行经济赔偿,受援人尚为一名学生平时表现良好等等酌定从轻情节,提出合理具体的量刑标准,有效地说服了法庭作出对受援人较大幅度从轻减轻的判决,受援人深为满意.
77(五)盗窃案援助案例【案情简介】2011年3月11日14时许,毕**在昆明市盘龙区金康园小区104幢1单元门口,趁人不备,用自制的撬锁工具撬开他人锡特牌电动自行车锁时被小区保安抓获.
经鉴定,该辆电动车价值人民币3015元.
因涉嫌犯盗窃罪,毕**于2011年3月11日被取保候审.
【办案过程】2011年10月8日,盘龙区法律援助中心收到盘龙区人民法院送达的《指定辩护函》,要求法律援助中心为毕**指定辩护人.
同日,区法律援助中心指定云南颐高律师事务所李颖律师担任毕**一审辩护人.
李颖律师接受指派后,调阅了案件材料,约见了受援人毕**,了解到她幼年缺少父母关爱,结交了不良男子,为贪利走上犯罪道路,现刚生下孩子,现独自抚育孩子.
在庭审中,李颖律师提出如下辩护观点:1.
毕**实施犯罪行为时未年满18周岁,应从轻减轻处罚;2.
毕**在实施盗窃过程中被小区保安发现,属犯罪未遂;3.
在其被带到派出所时,第一次讯问就积极如实交代了犯罪事实,认罪态度较好;4.
毕**是受到同居男友的诱惑才实施盗窃行为,且现与该人生育一子,男方拒不管孩子,目前毕**尚在哺乳期.
盘龙区人民法院于2011年10月17日下达刑事判决书,判决被告人毕**犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年.
【办案要点】①熟悉盗窃罪的犯罪构成理论及法律规定.
盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为.
在其犯罪构成要件中,重点了解盗窃罪的犯罪主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成.
本罪侵犯的客体是公私财物的所有权.
侵犯的对象,是国家、集体或个人的财物.
处理此类案件的主要法律法规有《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》等.
②办理盗窃罪应注意的几个要点.
78一是要弄清盗窃罪与非罪的界限.
承办律师应结合案情,排查有无最高人民法院关于盗窃罪司法解释中"可以不作为犯罪处理"列举的情形,如"盗窃数额虽然达到1千元以上财物的,全部退赃、退赔的可以不作为犯罪处理等.
二是做罪轻辩护时,应全面提出受援人法定和酌定减轻从轻的情节.
尤其是对于检察机关指控的盗窃数额,由于它直接关系到受援人对应的刑罚尺度.
承办律师应给予足够重视.
未成年人盗窃案中的数额认定一般依据司法机关出具的鉴定报告,在依据实物进行鉴定时,鉴定结论较客观可信.
但是在被盗财产灭失的情况下,得出的鉴定结论往往值得推敲.
在司法实践中,在被盗窃物灭失的情况下,鉴定机构往往只根据失主的陈述进行鉴定,有的失主连购物的有效凭证都无法提供.
这样的鉴定结论可信度不高,鉴定结论即使被采纳,辩护律师也应当要求法庭在量刑中对被告人予以照顾.
另外,对被盗财产能够退赔或者追回的辩护律师应当积极动员被告人亲友退赔,根据最高人民法院的量刑指导意见,被告人退赃、赔偿的,在10%以内按比例轻处.
③本案受援人获得缓刑,是各方共同努力的结果.
其中承办律师起到了积极作用.
主要表现在承办律师能从人性关怀的角度,把握未成年人刑事政策,结合本案,发挥了辩护作用.
承办律师接受指派后发现受援人刚生下孩子,悔罪态度较好,卷内材料显示受援人在实施犯罪时被抓,在庭审中提出受援人有未遂等多个应当或可以从轻减轻处罚情节的辩护观点.
在法庭调查环节,承办律师对受援人的特殊成长历程进行了社会背景调查,证实受援人其父母早年离婚后,双方又各建新家庭,忽视了受援人的成长与教育,现在受援人刚生下孩子,尚在哺乳期,不宜收监改造.
辩护人的辩护观点法理交融,其观点得到了法庭的首肯,成功办结本案实属顺理成章之事.
79(六)诈骗案援助案例【案情简介】2009年2月18日至3月7日期间,受援人王**伙同杨**(系王**女朋友)、柯**两人,以"杨**"的名义,扮作所发图片的女性,虚构个人经历,在"世纪佳缘"婚介网站征婚,通过QQ与受害人张**网聊,交换电话号码,电话聊天十余次,建立朋友关系.
后以"杨**"名义,先后以被抢走手机、需要扩大经营、母亲病重等为由(其间曾购买魔音手机模拟女声与张**通话),先后骗得张**人民币22800元.
后张**报案,2009年4月21日,王**被公安机关抓获,杨**与柯**于同年5月先后落网.
王**因涉嫌诈骗,2009年4月22日被刑事拘留,2009年5月20日被逮捕.
【办案过程】2009年11月13日,盘龙区法律援助中心收到盘龙区人民法院送达的《指定辩护函》,要求为王**指定辩护人.
同日,区法律援助中心指派云南永在律师事务所葛永坤律师担任王**一审辩护人.
葛律师调阅了全部案件卷宗材料,到看守所会见了受援人王**,进一步核实了案件情况,并对王**介绍了诈骗罪的构成及庭审程序等法律常识.
在庭审过程中,王**对公诉机关指控的犯罪事实无异议.
葛律师综合法庭调查、质证情况,发表了罪轻辩护意见如下:1.
王**作案时未年满18周岁,依照刑法第17条第3款规定,应当从轻或者减轻处罚;2.
王**是初犯;而且是偶然间受到网络不良,加之无辨别能力,错误地走上犯罪道路;网吧对未成年人不得进入执行不严,一定程度上,受社会环境不良影响,也是王**犯罪的原因之一;3.
王**如实供述了全部犯罪事实,其表示愿意退赃,认罪态度较好;4.
王**是第一个被抓的被告人,在他的协助下才将另一被告人柯**抓获归案,应认定为有立功情节.
盘龙区人民法院部分采纳葛律师的意见,于2009年11月30日下达刑事判决书,判决王**犯诈骗罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币1000元.
【办案要点】①熟悉诈骗罪的相关刑法理论.
诈骗罪,主要是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为.
诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权;诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取80数额较大的公私财物.
主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪;诈骗罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的.
个人诈骗公私财物2千元以上的,属于"数额较大";个人诈骗公私财物3万元以上的,属于"数额巨大".
个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大.
与此相对应,犯诈骗罪的按以下情况进行定罪量刑:犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产.
②承办此类案件的主要辩点.
一是受援人是否实施了欺诈行为,应审查行为人是否实施了虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为,从实质上说就是是否实施了使被害人陷入错误认识的行为.
二是区分诈骗罪与其他罪的区别,如此罪与拖欠借款行为、招摇撞骗罪的区别.
三是全面审查受援人在共同犯罪中的地位,受援人有无自首或立功情节(可通过《抓获经过》,在讯问笔录中发现),控方证据是否充分(具体到证据有无关联,真实性、合法性).
酌定情节主要根据初犯、偶犯、主观恶性,发案原因、犯罪动机、犯罪手段等情节入手.
③本案成功办结的主要经验.
一是承办律师在法理、法情、关怀等方面下功夫,以"教育、感化、挽救"未成年犯罪嫌疑人、被告人为基石展开辩护工作.
在会见受援人时,承办律师了解了受援人的人生经历,核实受援人有无从轻、减轻情节,并向其宣讲法律规定,帮助受援人反省自身行为,增强其回归社会的决心.
二是承办律师在庭审中,紧扣受援人具有的法定和酌定从轻减轻情节,从社会、家庭、学校等角度阐明受援人应该或可以从轻、减轻的理由与事实.
提出另两名被告人是在受援人协助下抓获的,受援人有立功的情节,虽未被法庭采纳,却从另一个侧面反映了援助律竭尽全力维护受援人的职业操守.
承办律师的辩护观点论理充分,逻辑严谨,获得了法庭和受援人的认可亦在情理之中.
81附录一:未成年人法律援助相关的法律、法规、司法解释等文件节选中华人民共和国未成年人保护法(1991年9月4日通过,2006年12月29日修订)第五十一条未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益.
在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人,法律援助机构或者人民法院应当给予帮助,依法为其提供法律援助或者司法救助.
……第七十二条本法自2007年6月1日起施行.
82法律援助条例(国务院令第385号,自2003年9月1日起施行)第一章总则第一条为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务,促进和规范法律援助工作,制定本条例.
第二条符合本条例规定的公民,可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务.
第三条法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展.
法律援助经费应当专款专用,接受财政、审计部门的监督.
第四条国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作.
县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作.
中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本条例实施的法律援助工作予以协助.
第五条直辖市、设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构.
法律援助机构负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助.
第六条律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,依法维护受援人的合法权益,接受律师协会和司法行政部门的监督.
第七条国家鼓励社会对法律援助活动提供捐助.
第八条国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助.
83第九条对在法律援助工作中作出突出贡献的组织和个人,有关的人民政府、司法行政部门应当给予表彰、奖励.
第二章法律援助范围第十条公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求发给抚恤金、救济金的;(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;(五)请求支付劳动报酬的;(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的.
省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定.
公民可以就本条第一款、第二款规定的事项向法律援助机构申请法律咨询.
第十一条刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的.
第十二条公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助.
84被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的,或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助,无须对被告人进行经济状况的审查.
第十三条本条例所称公民经济困难的标准,由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况和法律援助事业的需要规定.
申请人住所地的经济困难标准与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的,按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行.
第三章法律援助申请和审查第十四条公民就本条例第十条所列事项申请法律援助,应当按照下列规定提出:(一)请求国家赔偿的,向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请;(二)请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的,向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请;(四)请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请;(五)主张因见义勇为行为产生的民事权益的,向被请求人住所地的法律援助机构提出申请.
第十五条本条例第十一条所列人员申请法律援助的,应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请.
被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构,申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供.
第十六条申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人代为提出申请.
85无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的,由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请.
第十七条公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料:(一)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;(二)经济困难的证明;(三)与所申请法律援助事项有关的案件材料.
申请应当采用书面形式,填写申请表;以书面形式提出申请确有困难的,可以口头申请,由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录.
第十八条法律援助机构收到法律援助申请后,应当进行审查;认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的,可以要求申请人作出必要的补充或者说明,申请人未按要求作出补充或者说明的,视为撤销申请;认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的,由法律援助机构向有关机关、单位查证.
对符合法律援助条件的,法律援助机构应当及时决定提供法律援助;对不符合法律援助条件的,应当书面告知申请人理由.
第十九条申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出,司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助.
第四章法律援助实施第二十条由人民法院指定辩护的案件,人民法院在开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构;人民法院不在其所在地审判的,可以将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交审判地的法律援助机构.
第二十一条法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件;也可以根据其他社会组织的要求,安排其所属人员办理法律援助案件.
对人民法86院指定辩护的案件,法律援助机构应当在开庭3日前将确定的承办人员名单回复作出指定的人民法院.
第二十二条办理法律援助案件的人员,应当遵守职业道德和执业纪律,提供法律援助不得收取任何财物.
第二十三条办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的,应当向法律援助机构报告,法律援助机构经审查核实的,应当终止该项法律援助:(一)受援人的经济收入状况发生变化,不再符合法律援助条件的;(二)案件终止审理或者已被撤销的;(三)受援人又自行委托律师或者其他代理人的;(四)受援人要求终止法律援助的.
第二十四条受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时,应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料.
法律援助机构收到前款规定的结案材料后,应当向受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员支付法律援助办案补贴.
法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门,根据当地经济发展水平,参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定,并可以根据需要调整.
第二十五条法律援助机构对公民申请的法律咨询服务,应当即时办理;复杂疑难的,可以预约择时办理.
第五章法律责任第二十六条法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予纪律处分:87(一)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的;(二)办理法律援助案件收取财物的;(三)从事有偿法律服务的;(四)侵占、私分、挪用法律援助经费的.
办理法律援助案件收取的财物,由司法行政部门责令退还;从事有偿法律服务的违法所得,由司法行政部门予以没收;侵占、私分、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任.
第二十七条律师事务所拒绝法律援助机构的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚.
第二十八条律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚:(一)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;(二)办理法律援助案件收取财物的.
有前款第(二)项违法行为的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款.
第二十九条律师办理法律援助案件违反职业道德和执业纪律的,按照律师法的规定予以处罚.
第三十条司法行政部门工作人员在法律援助的监督管理工作中,有滥用职权、玩忽职守行为的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任.
第六章附则第三十一条本条例自2003年9月1日起施行.
88云南省法律援助条例(2010年3月26日通过,自2010年7月1日施行)第一条为了保障经济困难和其他符合法定条件的公民获得必要的法律服务,促进和规范法律援助工作,根据国务院《法律援助条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例.
第二条本条例所称法律援助,是指县级以上人民政府在司法行政部门设立的法律援助机构依法组织法律服务机构及法律援助人员,为经济困难或者其他符合法定条件的公民提供的无偿法律服务.
法律服务机构,是指依法在我省注册登记的律师事务所、公证处、基层法律服务所、司法鉴定机构等.
法律援助人员,是指法律援助机构专职人员和受法律援助机构指派或者安排承担法律援助事项的律师、公证员、基层法律服务工作者、司法鉴定人员及法律援助志愿人员.
受援人,是指依法获得法律援助的公民.
第三条法律援助是政府的责任.
县级以上人民政府应当将法律援助工作纳入国民经济和社会发展规划,将法律援助经费列入同级财政预算,并随着经济社会的发展,逐步增加财政投入,保证法律援助工作的机构和人员,使法律援助事业与经济社会发展相协调.
省、州(市)财政应当设立法律援助专项补助经费,对财政困难的地方给予适当补助.
法律援助经费应当专款专用,并接受财政、审计及有关部门的监督.
第四条县级以上人民政府司法行政部门监督管理本行政区域内的法律援助工作,加强对法律援助工作的宣传.
第五条支持和鼓励工会、共青团、妇联等人民团体、高等院校和其他社会组织利用自身资源,为经济困难的公民提供无偿法律服务.
县级以上人民政府及司法行政部门应当对在法律援助工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰奖励.
89第六条法律援助机构负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排法律服务机构、法律援助人员为符合本条例规定的公民提供法律援助.
法律援助机构应当对法律服务机构、法律援助人员进行培训、指导和监督.
第七条公民因经济困难,需要法律援助的下列事项,可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求发给抚恤金、救济金的;(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;(五)请求支付劳动报酬的;(六)主张因见义勇为行为产生民事权益的;(七)因工伤事故、交通事故、医疗事故、产品质量事故等造成人身损害或者财产损失请求赔偿的;(八)因遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益的;(九)其他由国家和省确定的事项.
第八条刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的.
第九条公民经济困难的标准,按照接受申请的法律援助机构所在县(市、区)城乡居民上一年度最低生活保障标准的1.
5倍执行.
90申请人遭遇自然灾害、伤亡、疾病等造成临时性经济困难的,由法律援助机构根据实际情况具体认定.
第十条经济困难证明由申请人住所地或者经常居住地街道办事处、乡(镇)人民政府出具.
经济困难证明应当如实载明申请人的家庭人口、劳动能力、就业状况、家庭财产、家庭月(年)人均可支配收入和来源等详细情况.
街道办事处、乡(镇)人民政府应当自收到公民要求出具经济困难证明的申请后5个工作日内完成审查,对符合条件的,出具经济困难证明;对不符合条件的,不出具证明,书面告知申请人,并说明理由.
申请人有异议的,可以自收到书面通知之日起10个工作日内向县级人民政府申请复查,县级人民政府应当自收到申请之日起5个工作日内作出复查决定.
第十一条有下列情形之一的申请人,视为符合经济困难标准,无须出具经济困难证明,但应当出具相应证件或者证明材料:(一)农村"五保"对象;(二)社会福利机构中由政府供养或者慈善机构供养的人员;(三)无固定生活来源且伤残等级为一到五级的残疾人;(四)正在享受最低生活保障待遇的人员;(五)有县以上总工会发放的特困证的职工;(六)依靠抚恤金生活的人员;(七)请求支付劳动报酬、工伤赔偿的农民工.
第十二条主张因见义勇为行为而产生民事权益的公民申请法律援助的,法律援助机构应当为其提供法律援助.
第十三条法律援助主要采取下列形式:(一)法律咨询、代拟法律文书;(二)刑事辩护和刑事代理;(三)民事诉讼代理;91(四)行政诉讼代理;(五)劳动争议仲裁代理;(六)公证、司法鉴定等法律服务.
第十四条公民就本条例第七条所列事项申请法律援助,应当按照下列规定提出:(一)请求国家赔偿的,向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请;(二)请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的,向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请;(四)请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请;(五)主张因见义勇为行为产生民事权益的,向被请求人住所地的法律援助机构提出申请;(六)因工伤事故、交通事故、医疗事故、产品质量事故等造成人身损害或者财产损失请求赔偿的,向侵权行为地或者被请求人住所地的法律援助机构提出申请;(七)因遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益的,向侵权行为地或者被请求人住所地的法律援助机构提出申请.
第十五条本条例第八条所列人员申请法律援助的,应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请.
被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构,申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供.
第十六条法律援助机构应当自收到申请之日起7个工作日内完成审查,并作出是否提供法律援助的书面决定.
申请人对法律援助机构作出不予援助的决定有异议的,可以自接到决定之日起15日内向主管的司法行政部门提出复查申请;司法行政部门应当自收到复查申请之日起5个工作日内完成审92查,经审查认为符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时提供法律援助,同时通知申请人;不符合法律援助条件的,应当维持不予援助的决定,并将理由书面告知申请人.
第十七条法律援助申请由一个法律援助机构受理.
两个以上法律援助机构都可以受理申请的,申请人应当向其中一个法律援助机构提出申请.
申请人向两个以上法律援助机构提出申请的,由最先收到申请的法律援助机构受理.
法律援助机构之间因受理法律援助案件发生争议的,由其共同的上一级司法行政部门指定受理.
第十八条法律援助机构认为案情重大、情况复杂、跨行政区域的,可以请求上一级司法行政部门法律援助机构指定办理或者直接办理.
上一级司法行政部门法律援助机构认为有必要的,可以直接办理下一级司法行政部门法律援助机构管辖的法律援助案件,或者将本辖区的法律援助案件指定下一级或者其他法律援助机构办理.
法律援助机构可以委托异地法律援助机构协助办理有关法律援助事宜,异地法律援助机构应当予以协助.
第十九条申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人或者监护人代为提出申请.
没有法定代理人或者监护人的,由申请人住所地或者经常居住地的居委会、村委会或者民政部门代为申请.
第二十条法律援助机构收到公安机关、人民检察院、人民法院转交的被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的法律援助申请后,应当将审查决定及时函告办理案件的公安机关、人民检察院、人民法院.
第二十一条申请人以人民法院给予司法救助的决定为依据申请法律援助的,法律援助机构对符合本条例第七条、第八条规定情形的,应当直接作出给予法律援助的决定.
受援人以给予法律援助的决定为依据,向人民法院申请司法救助的,人民法院应当直接作出给予司法救助的决定.
第二十二条有下列情形之一的,法律援助机构对符合本条例第七条、第八条规定情形的,可以当即决定提供法律援助,由申请人事后补交有关证明材料:(一)劳动争议仲裁时效、诉讼时效即将期满的;93(二)需要立即采取保全措施的;(三)当事人面临生命安全和重大财产危险的;(四)不及时提供法律援助会造成社会不良影响、激化社会矛盾的.
法律援助机构对先行提供法律援助的事项应当及时审查;经审查不符合法律援助条件的,应当终止法律援助.
第二十三条因下列情形之一不能提供法律援助的,法律援助机构应当书面向申请人说明:(一)申请事项不属于人民法院或者劳动争议仲裁受理范围的;(二)被申请人不明确或者申请人提供不出案件有关证据且无法调查取证的;(三)申诉案件未经人民法院立案的;(四)申请事项已超过法定时效的;(五)法律援助事项已审结或者处理完毕,申请人以同一事实和理由再次申请法律援助的.
第二十四条法律援助机构负责人或者审批法律援助申请的人员,是法律援助申请人的近亲属或者与其所申请事项有利害关系的,应当回避.
法律援助机构人员的回避,由法律援助机构负责人决定;法律援助机构负责人的回避,由其主管的司法行政部门决定.
第二十五条人民法院指定辩护的案件,应当在开庭10日前将指定辩护通知书、起诉书副本、抗诉书副本或者判决书副本送交同级人民政府设立的法律援助机构统一接收并组织实施.
人民法院的指定辩护通知书应当载明案件性质、被告人姓名、指定辩护的理由、案件承办人的姓名和联系方式.
已确定开庭审理的,应当载明开庭的时间、地点.
法律援助机构应当在开庭3日前将确定的法律援助人员姓名、执业资格和联系方式回复作出指定的人民法院.
第二十六条受援人收到法律援助决定书后,应当与决定书载明的法律服务机构办理委托手续,明确双方的权利和义务.
94第二十七条受援人有权了解为其提供法律援助事项的进展情况,有证据证明法律援助人员未履行应尽职责的,受援人可以要求法律援助机构更换.
受援人应当配合法律援助人员开展法律援助工作,不得隐瞒事实真相和提供虚假材料.
受援人未尽配合义务或者无正当理由拒绝法律援助机构指派的法律服务机构、法律援助人员的,不得就同一事项再申请法律援助.
受援人在受援期间因经济状况改善不再符合法律援助条件的,有义务及时告知法律援助机构,法律援助机构应当终止该项法律援助.
第二十八条法律援助人员应当依法开展法律援助活动,恪守职业道德和执业纪律,维护受援人合法权益.
法律援助人员在法律援助活动中不得有下列行为:(一)无正当理由拒绝、拖延、擅自终止或者委托他人办理法律援助事项;(二)向受援人收取财物或者谋取其他不正当利益;(三)泄露受援人隐私;(四)不及时向受援人通报法律援助事项进展情况;(五)发现受援人不符合法律援助条件时,不报请法律援助机构批准终止法律援助.
第二十九条法律援助事项办结15日内,法律援助人员应当向法律援助机构提交结案报告、法律文书等结案材料.
第三十条法律援助机构应当自收到结案材料之日起10个工作日内完成审查.
审查合格的,应当自审查合格之日起30日内向法律援助人员支付法律援助办案补贴,审查不合格的,应当要求其改正.
法律援助办案补贴的标准,由省司法行政部门会同省财政部门核定,并根据经济发展水平作出调整.
第三十一条省法律援助基金会依法开展活动,接受企业、事业单位、其他社会组织和个人的捐赠,为法律援助提供资金或者物质支持.
法律援助基金应当专款专用,接受有关部门和社会的监督.
95鼓励企业、事业单位、其他社会组织和个人向法律援助事业捐赠财物.
捐赠财物的,按照国家有关规定享受税收优惠.
第三十二条国家机关、企业、事业单位和其他社会组织应当支持、配合法律援助机构和法律援助人员开展法律援助工作,提供便利条件.
对办理法律援助事项所涉及的档案资料的查询费、咨询服务费、调阅档案保护费、证明费、材料复制费等费用应当免收或者减收.
第三十三条司法行政部门工作人员、法律援助机构、法律服务机构及法律援助人员在法律援助活动中有违反有关法律、法规和本条例规定的,由司法行政部门依法给予处分或者行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
公证处、基层法律服务所、司法鉴定机构及公证员、基层法律服务工作者、司法鉴定人员违反本条例规定的,参照国务院《法律援助条例》第二十七条、第二十八条的规定给予处罚.
第三十四条公民以隐瞒、欺骗或者其他不正当手段取得法律援助的,法律援助机构应当终止法律援助,并追缴相关法律援助费用.
出具虚假经济困难证明的,由其所在单位或者上级部门对有关责任人员依法给予处分.
第三十五条本条例自2010年7月1日起施行.
96办理法律援助案件程序规定(司法部令第124号,自2012年7月1日起施行)第一章总则第一条为了规范办理法律援助案件,保证法律援助质量,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《法律援助条例》等有关法律、行政法规的规定,制定本规定.
第二条法律援助机构、律师事务所、基层法律服务所、其他社会组织和法律援助人员办理法律援助案件,适用本规定.
第三条法律援助机构应当建立健全工作机制,为公民获得法律援助提供便利.
第四条法律援助人员应当依照法律、法规及本规定,遵守有关法律服务业务规程,为受援人提供优质高效的法律服务.
第五条法律援助人员应当保守在办理法律援助案件中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私.
第六条法律援助人员办理法律援助案件,应当遵守职业道德和执业纪律,自觉接受监督.
第二章受理第七条法律援助机构应当公示办公地址、通讯方式等信息,在接待场所和司法行政政府网站上公示法律援助条件、程序、申请材料目录和申请示范文本等.
第八条公民因经济困难就《法律援助条例》第十条规定的事项申请法律援助的,由义务机关所在地、义务人住所地或者被请求人住所地的法律援助机构依法受理.
《法律援助条例》第十一条规定的公民因经济困难申请刑事法律援助的,由办理案件的人民法院、人民检察院、公安机关所在地的法律援助机构受理.
申请人就同一事项向两个以上法律援助机构提出申请的,由最先收到申请的法律援助机构受理.
第九条公民申请代理、刑事辩护法律援助,应当如实提交下列申请材料:97(一)法律援助申请表.
填写申请表确有困难的,由法律援助机构工作人员或者转交申请的机关、单位工作人员代为填写;(二)身份证或者其他有效的身份证明,申请代理人还应当提交有代理权的证明;(三)法律援助申请人经济状况证明表;(四)与所申请法律援助事项有关的案件材料.
法律援助申请人经济状况证明表应当由法律援助地方性法规、规章规定的有权出具经济困难证明的机关、单位加盖公章.
无相关规定的,由申请人住所地或者经常居住地的村民委员会、居民委员会或者所在单位加盖公章.
第十条申请人持有下列证件、证明材料的,无需提交法律援助申请人经济状况证明表:(一)城市居民最低生活保障证或者农村居民最低生活保障证;(二)农村特困户救助证;(三)农村"五保"供养证;(四)人民法院给予申请人司法救助的决定;(五)在社会福利机构中由政府出资供养或者由慈善机构出资供养的证明材料;(六)残疾证及申请人住所地或者经常居住地的村民委员会、居民委员会出具的无固定生活来源的证明材料;(七)依靠政府或者单位给付抚恤金生活的证明材料;(八)因自然灾害等原因导致生活出现暂时困难,正在接受政府临时救济的证明材料;(九)法律、法规及省、自治区、直辖市人民政府规定的能够证明法律援助申请人经济困难的其他证件、证明材料.
第十一条被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员,劳动教养人员、强制隔离戒毒人员申请法律援助的,可以通过办理案件的人民法院、人民检察院、公安机关或者所在监狱、看守所、劳动教养管理所、强制隔离戒毒所转交申请.
98第十二条法律援助机构受理法律援助申请后,应当向申请人出具收到申请材料的书面凭证,载明收到申请材料的名称、数量、日期.
第三章审查第十三条法律援助机构应当自受理申请之日起7个工作日内进行审查,并作出是否给予法律援助的决定;属于本规定第十四条规定情形的,可以适当延长审查期限.
法律援助机构经审查认为申请人提交的申请材料不齐全或者内容不清楚的,应当发出补充材料通知或者要求申请人作出说明.
申请人补充材料、作出说明所需的时间不计入审查期限.
申请人未按要求补充材料或者作出说明的,视为撤销申请.
第十四条法律援助机构认为申请人提交的申请材料需要查证的,应当向有关机关、单位调查核实.
受理申请的法律援助机构需要请求异地法律援助机构协助查证的,按照本规定第二十八条的规定办理.
第十五条法律援助机构经审查,对于有下列情形之一的,应当认定申请人经济困难:(一)申请人及与其共同生活的家庭成员的人均收入符合法律援助地方性法规或者省、自治区、直辖市人民政府规定的经济困难标准的;(二)申请事项的对方当事人是与申请人共同生活的家庭成员,申请人的个人收入符合法律援助地方性法规或者省、自治区、直辖市人民政府规定的经济困难标准的;(三)申请人持本规定第十条规定的证件、证明材料申请法律援助,法律援助机构经审查认为真实有效的.
第十六条法律援助机构经审查,对符合法律援助条件的,应当决定给予法律援助,并制作给予法律援助决定书;对不符合法律援助条件的,应当决定不予法律援助,并制作不予法律援助决定书.
不予法律援助决定书应当载明不予法律援助的理由及申请人提出异议的权利.
99第十七条给予法律援助决定书和不予法律援助决定书应当发送申请人;属于本规定第十一条规定情形的,法律援助机构还应当同时函告有关人民法院、人民检察院、公安机关及监狱、看守所、劳动教养管理所、强制隔离戒毒所.
第十八条申请事项符合《法律援助条例》第十条、第十一条规定,且具有下列情形之一的,法律援助机构可以决定先行提供法律援助:(一)距法定时效届满不足7日,需要及时提起诉讼或者申请仲裁、行政复议的;(二)需要立即申请财产保全、证据保全或者先予执行的;(三)其他紧急或者特殊情况.
先行提供法律援助的,受援人应当在法律援助机构确定的期限内补交规定的申请材料.
法律援助机构经审查认为受援人不符合经济困难标准的,应当终止法律援助,并按照本规定第三十三条第二款的规定办理.
第十九条申请人对法律援助机构不予法律援助的决定有异议的,可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出.
司法行政机关经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助,同时书面告知申请人;认为申请人不符合法律援助条件的,应当维持法律援助机构不予法律援助的决定,书面告知申请人并说明理由.
第四章承办第二十条对于民事、行政法律援助案件,法律援助机构应当自作出给予法律援助决定之日起7个工作日内指派律师事务所、基层法律服务所、其他社会组织安排其所属人员承办,或者安排本机构的工作人员承办.
对于刑事法律援助案件,法律援助机构应当自作出给予法律援助决定或者收到指定辩护通知书之日起3个工作日内指派律师事务所安排律师承办,或者安排本机构的法律援助律师承办.
100第二十一条法律援助机构应当根据本机构、律师事务所、基层法律服务所、其他社会组织的人员数量、资质、专业特长、承办法律援助案件的情况、受援人意愿等因素合理指派或者安排承办机构、人员.
法律援助机构、律师事务所应当指派或者安排具有一定年限刑事辩护执业经历的律师担任死刑案件的辩护人.
第二十二条法律援助机构、律师事务所、基层法律服务所或者其他社会组织应当自指派或者安排法律援助人员之日起5个工作日内将法律援助人员姓名和联系方式告知受援人,并与受援人或者其法定代理人、近亲属签订委托代理协议,但因受援人的原因无法按时签订的除外.
第二十三条法律援助人员应当在受委托的权限内,通过和解、调解、申请仲裁和提起诉讼等方式依法最大限度维护受援人合法权益.
法律援助人员代理受援人以和解或者调解方式解决纠纷的,应当征得受援人同意.
第二十四条法律援助机构对公民申请的法律咨询服务,应当即时解答;复杂疑难的,可以与申请人预约择时办理.
在解答法律咨询过程中,认为申请人可能符合代理或者刑事辩护法律援助条件的,应当告知其可以依法提出申请.
第二十五条对于民事诉讼法律援助案件,法律援助人员应当告知受援人可以向人民法院申请司法救助,并提供协助.
第二十六条法律援助人员会见受援人,应当制作会见笔录.
会见笔录应当经受援人确认无误后签名或者按指印;受援人无阅读能力的,法律援助人员应当向受援人宣读笔录,并在笔录上载明.
对于指定辩护的案件,法律援助人员应当在首次会见犯罪嫌疑人、被告人时,询问是否同意为其辩护,并记录在案.
犯罪嫌疑人、被告人不同意的,应当书面告知人民法院、人民检察院、公安机关和法律援助机构.
第二十七条法律援助人员承办案件,应当根据需要依法进行调查取证,并可以根据需要请求法律援助机构出具必要的证明文件或者与有关机关、单位进行协调.
101第二十八条法律援助人员认为需要异地调查取证的,可以向作出指派或者安排的法律援助机构报告.
作出指派或者安排的法律援助机构可以请求调查取证事项所在地的法律援助机构协作.
法律援助机构请求协作的,应当向被请求的法律援助机构发出协作函件,说明案件基本情况、需要调查取证的事项、办理时限等.
被请求的法律援助机构应当予以协作.
因客观原因无法协作的,应当向请求协作的法律援助机构书面说明理由.
第二十九条对于人民法院开庭审理的刑事案件,法律援助人员应当做好开庭前准备;庭审中充分陈述、质证;庭审结束后,法律援助人员应当向人民法院提交刑事辩护或者代理书面意见.
对于人民法院决定不开庭审理的指定辩护案件,法律援助人员应当自收到法律援助机构指派函之日起10日内向人民法院提交刑事辩护书面意见.
对于其他不开庭审理的刑事案件,法律援助人员应当按照人民法院规定的期限提交刑事辩护或者代理书面意见.
第三十条法律援助人员应当向受援人通报案件办理情况,答复受援人询问,并制作通报情况记录.
第三十一条法律援助人员应当按照法律援助机构要求报告案件承办情况.
法律援助案件有下列情形之一的,法律援助人员应当向法律援助机构报告:(一)主要证据认定、适用法律等方面有重大疑义的;(二)涉及群体性事件的;(三)有重大社会影响的;(四)其他复杂、疑难情形.
第三十二条受援人有证据证明法律援助人员不依法履行义务的,可以请求法律援助机构更换法律援助人员.
法律援助机构应当自受援人申请更换之日起5个工作日内决定是否更换.
决定更换的,应当另行指派或者安排人员承办.
对犯罪嫌疑人、被告人具有应当指定辩护的情形,人民法院、人民检察院、公安机关决定为其另行指定辩护人的,法律援助机构应当另行指派或者安排人员承办.
102更换法律援助人员的,原法律援助人员所属单位应当与受援人解除或者变更委托代理协议,原法律援助人员应当与更换后的法律援助人员办理案件材料移交手续.
第三十三条有下列情形之一的,应当终止法律援助:(一)受援人不再符合法律援助经济困难标准的;(二)案件依法终止审理或者被撤销的;(三)受援人自行委托其他代理人或者辩护人的;(四)受援人要求终止法律援助的;(五)受援人利用法律援助从事违法活动的;(六)受援人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假证据的;(七)法律、法规规定应当终止的其他情形.
有上述情形的,法律援助人员应当向法律援助机构报告.
法律援助机构经审查核实,决定终止法律援助的,应当制作终止法律援助决定书,并发送受援人,同时函告法律援助人员所属单位和有关机关、单位.
法律援助人员所属单位应当与受援人解除委托代理协议.
受援人对法律援助机构终止法律援助的决定有异议的,按照本规定第十九条的规定办理.
第三十四条法律援助人员应当自法律援助案件结案之日起30日内向法律援助机构提交立卷材料.
诉讼案件以法律援助人员收到判决书、裁定书、调解书之日为结案日.
仲裁案件或者行政复议案件以法律援助人员收到仲裁裁决书、行政复议决定书原件或者复印件之日为结案日;其他非诉讼法律事务以受援人与对方当事人达成和解、调解协议之日为结案日;无相关文书的,以义务人开始履行义务之日为结案日.
法律援助机构终止法律援助的,以法律援助人员所属单位收到终止法律援助决定函之日为结案日.
第三十五条法律援助机构应当自收到法律援助人员提交的立卷材料之日起30日内进行审查.
对于立卷材料齐全的,应当按照规定通过法律援助人员所属单位向其支付办案补贴.
103第三十六条作出指派的法律援助机构应当对法律援助人员提交的立卷材料及受理、审查、指派等材料进行整理,一案一卷,统一归档管理.
第五章附则第三十七条法律援助机构、律师事务所、基层法律服务所和法律援助人员从事法律援助活动违反本规定的,依照《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等法律、法规和规章的规定追究法律责任.
第三十八条法律援助文书格式由司法部制定.
第三十九条本规定自2012年7月1日起施行.
104中华人民共和国刑法(1997年10月1日起施行,2011年2月25日第八次修正)第十七条已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任.
已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任.
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚.
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养.
……第四十九条犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑.
……第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首.
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚.
其中,犯罪较轻的,可以免除处罚.
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论.
……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚.
犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚.
……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:105(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响.
宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人.
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行.
……第一百条依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒.
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务.
……第二百三十二条故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑.
第二百三十三条过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑.
本法另有规定的,依照规定.
第二百三十四条故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制.
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑.
本法另有规定的,依照规定.
第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役.
本法另有规定的,依照规定.
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑.
奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚.
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:106(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的.
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役.
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑.
猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚.
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利.
具有殴打、侮辱情节的,从重处罚.
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑.
使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚.
为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚.
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚.
第二百三十九条以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产.
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前款的规定处罚.
第二百四十条拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;107(三)奸淫被拐卖的妇女的;(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(六)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(八)将妇女、儿童卖往境外的.
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的.
第二百四十一条收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制.
收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚.
收买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚.
收买被拐卖的妇女,儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚.
收买被拐卖的妇女,儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚.
收买被拐卖的妇女,儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任.
第二百四十二条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚.
聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子,处五年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法的,依照前款的规定处罚.
……第二百六十条虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制.
108犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑.
第一款罪,告诉的才处理.
第二百六十一条对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑或者管制.
第二百六十二条拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役.
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的.
第二百六十四条盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的.
109第二百六十五条以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚.
第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产.
本法另有规定的,依照规定.
第二百六十七条抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产.
携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚.
第二百六十八条聚众哄抢公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚.
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金.
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚.
本条罪,告诉的才处理.
……第二百七十四条敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑.
第二百七十五条故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑.
110……第二百九十二条聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的.
聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚.
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的.
第二百九十四条组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利.
境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑.
犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚.
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑.
……111第三百零三条以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金.
……第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚.
走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的.
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金.
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚.
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚.
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算.
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、112海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑.
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚.
犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处.
第三百五十条违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.
明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处.
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚.
第三百五十一条非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除.
有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;(二)经公安机关处理后又种植的;(三)抗拒铲除的.
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产.
非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚.
第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金.
……113第三百五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚.
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金.
第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚.
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚.
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚.
第三百五十七条本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品.
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算.
114中华人民共和国刑事诉讼法(2012年3月14日修正,自2013年1月1日起施行)第三十四条犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请.
对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护.
犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护.
犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护.
……第二百六十六条对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则.
人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办.
第二百六十七条未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护.
第二百六十八条公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查.
第二百六十九条对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施.
人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见.
对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育.
115第二百七十条对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场.
无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案.
到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利.
到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见.
讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读.
讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女工作人员在场.
审判未成年人刑事案件,未成年被告人最后陈述后,其法定代理人可以进行补充陈述.
询问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定.
第二百七十一条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定.
人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见.
对附条件不起诉的决定,公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的,适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定.
未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定.
第二百七十二条在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察.
未成年犯罪嫌疑人的监护人,应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教,配合人民检察院做好监督考察工作.
附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算.
被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当遵守下列规定:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;116(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育.
第二百七十三条被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内有下列情形之一的,人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定,提起公诉:(一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;(二)违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的.
被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内没有上述情形,考验期满的,人民检察院应当作出不起诉的决定.
第二百七十四条审判的时候被告人不满十八周岁的案件,不公开审理.
但是,经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场.
第二百七十五条犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存.
犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外.
依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密.
第二百七十六条办理未成年人刑事案件,除本章已有规定的以外,按照本法的其他规定进行.
117最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释(法释[1998]8号,自1998年5月9日起施行)为正确认定自首和立功,对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚,现就具体应用法律的若干问题解释如下:第一条根据刑法第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首.
(一)自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案.
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案.
并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案.
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首.
(二)如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实.
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首.
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首.
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首.
118第二条根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论.
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚.
具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节.
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚.
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现.
第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚.
第七条根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定为有重大立功表现.
前款所称"重大犯罪"、"重大案件"、"重大犯罪嫌疑人"的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形.
119最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2000]35号,自2000年11月28日起施行)为依法惩处抢劫犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就审理抢劫案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条刑法第二百六十三条第(一)项规定的"入户抢劫",是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为.
对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫.
第二条刑法第二百六十三条第(二)项规定的"在公共交通工具上抢劫",既包括在从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车,船只,飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司机、乘务人员实施的抢劫.
第三条刑法第二百六十三条第(三)项规定的"抢劫银行或者其他金融机构",是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等.
抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为"抢劫银行或者其他金融机构".
第四条刑法第二百六十三条第(四)项规定的"抢劫数额巨大"的认定标准,参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行.
第五条刑法第二百六十三条第(七)项规定的"持枪抢劫",是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为.
"枪支"的概念和范围,适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定.
第六条刑法第二百六十七条第二款规定的"携带凶器抢夺",是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为.
120最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释(法释[1998]4号,自1998年3月17日起施行)为依法惩处盗窃犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条根据刑法第二百六十四条的规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪.
(一)盗窃数额,是指行为人窃取的公私财物的数额.
(二)盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚.
(三)盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等.
(四)偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别.
第二条刑法第二百六十五条规定的"以牟利为目的",是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为.
第三条盗窃公私财物"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准如下:(一)个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的,为"数额较大".
(二)个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的,为"数额巨大".
(三)个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为"数额特别巨大".
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,分别确定本地区执行的"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"的标准.
第四条对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为"多次盗窃",以盗窃罪定罪处罚.
121第五条被盗物品的数额,按照下列方法计算:(一)被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定.
对于不能确定的,应当区别情况,根据作案当时、当地的同类物品的价格,并按照下列核价方法,以人民币分别计算:1、流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按国家定价计算;属于国家指导价的,按指导价的最高限价计算.
2、生产领域的产品,成品按本项之1规定的方法计算;半成品比照成品价格折算.
3、单位和公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算,但作案当时市场价高于原购进价的,按当时市场价的中等价格计算.
4、农副产品,按农贸市场同类产品的中等价格计算.
5、进出口货物、物品,按本项之1规定的方法计算.
6、金、银、珠宝等制作的工艺品,按国有商店零售价格计算;国有商店没有出售的,按国家主管部门核定的价格计算.
黄金、白银按国家定价计算.
7、外币,按被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算.
8、不属于馆藏三级以上的一般文物,包括古玩、古书画等,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管部门核定的价格计算.
9、以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的,盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的,盗窃数额按销赃数额计算.
移动电话的销赃数额,按减去裸机成本价格计算.
10、明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算.
盗窃数额无法直接确认的,应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算;合法用户使用电信设备、设施不足6个月的,按实际使用的月平均电话费推算.
11、盗接他人通信线路后自己使用的,盗窃数额按本项之10的规定计算;复制他人电信码号后自己使用的,盗窃数额按本项之9、10规定的盗窃数额累计计算.
122(二)有价支付凭证、有价证券、有价票证,按下列方法计算1、不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否即时况现,均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算.
股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算.
2、记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,如果票面价值已定并能即时兑现的,如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需证明手续即可提取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算.
如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节.
不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节.
(三)邮票、纪念币等收藏品、纪念品,按国家有关部门核定的价格计算.
(四)同种类的大宗被盗物品,失主以多种价格购进,能够分清的,分别计算;难以分清的,应当按此类物品的中等价格计算.
(五)被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的,无法追缴或者几经转手,最初形态被破坏的,应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述,按本条第(一)项规定的核价方法,确定原被盗物品的价值.
(六)失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的物品,应当按本条第(一)项规定的核价方法计算.
(七)销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算.
(八)盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑.
(九)被盗物品价格不明或者价格难以确定的,应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构估价.
(十)对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品,应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度,按本条第(九)项的规定办理.
123(十一)残次品,按主管部门核定的价格计算;废品,按物资回收利用部门的收购价格计算;假、劣物品,有价值的,按本条第(九)项的规定办理,以实际价值计算.
(十二)多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额.
(十三)盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节.
第六条审理盗窃案件,应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节:(一)盗窃公私财物接近"数额较大"的起点,具有下列情形之一的,可以追究刑事责任:1、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;2、盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;3、造成严重后果或者具有其他恶劣情节的.
(二)盗窃公私财物虽已达到"数额较大"的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;2、全部退赃、退赔的;3、主动投案的;被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;4、被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;5、其他情节轻微、危害不大的.
(三)盗窃数额达到"数额较大"或者"数额巨大"的起点,并具有下列情形之一的,可以分别认定为"其他严重情节"或者"其他特别严重情节";1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;2、盗窃金融机构的;3、流窜作案危害严重的;4、累犯;1245、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、二氧化碳贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的;7、盗窃生产资料,严重影响生产的;8、造成其他重大损失的.
第七条审理共同盗窃犯罪案件,应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理:(一)对犯罪集团的首要分子,应当按照集团盗窃的总数额处罚.
(二)对共同犯罪中的其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚.
(三)对共同犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度,并依照刑法第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚.
第八条刑法第二百六十四条规定的"盗窃金融机构",是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为.
第九条盗窃国家三级文物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;盗窃国家二级文物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;盗窃国家一级文物的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚或者没收财产.
一案中盗窃三级以上不同等级文物的,按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚;一案中盗窃同级文物三件以上的,按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚.
刑法第二百六十四条规定的"盗窃珍贵文物,情节严重",主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失,无法追回;盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上,并具有本解释第六条第(三)项第1、3、4、8目规定情形之一的行为.
第十条根据刑法第一百九十六条第三款的规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚.
其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定.
第十一条根据刑法第二百一十条第一款的规定,盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,以盗窃罪定罪处罚.
盗窃上述发票数量在二十五份以上的,为125"数额较大";数量在二百五十份以上的,为"数额巨大";数量在二千五百份以上的,为"数额特别巨大".
第十二条审理盗窃案件,应当注意区分盗窃罪与其他犯罪的界限:(一)盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,依照刑法第一百二十四条的规定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的,择一重罪处罚.
(二)盗窃使用中的电力设备,同时构成盗窃和破坏电力设备罪的,择一重罪处罚.
(三)为盗窃其他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的,被盗机动车辆的价值计入盗窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚.
为实施其他犯罪,偷开机动车辆当犯罪工具使用后,将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近,车辆未丢失的,按照其所实施的犯罪从重处罚.
(四)为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪,又构成其他罪的,应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚;偷开机动车辆造成车辆损坏的,按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚;偶尔偷开机动车辆,情节轻微的,可以不认为是犯罪.
(五)实施盗窃犯罪,造成公私财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的,择一重罪从重处罚;盗窃公私财物未造成盗窃罪,但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的,以故意毁坏财物罪定罪处罚.
盗窃后,为掩盖盗窃罪行或者报复等,故意破坏公私财物构成犯罪的,应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚.
(六)盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第二百一十九条的规定定罪处罚.
第十三条对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子,应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;对于依法应当判处罚金刑,但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子,应当在一千元以上十万元以下判处罚金.
126最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定(法释[2000]45号,自2000年12月19日起施行)为正确理解和执行刑法有关财产刑的规定,现就适用财产刑的若干问题规定如下:第一条刑法规定"并处"没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑;刑法规定"可以并处"没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑.
第二条人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金.
刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于一千元.
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于五百元.
第三条依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额.
一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑.
第四条犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的,可以依法单处罚金:(一)偶犯或者初犯;(二)自首或者有立功表现的;(三)犯罪时不满十八周岁的;(四)犯罪预备、中止或者未遂的;(五)被胁迫参加犯罪的;(六)全部退赃并有悔罪表现的;127(七)其他可以依法单处罚金的情形.
第五条刑法第五十三条规定的"判决指定的期限"应当在判决书中予以确定;"判决指定的期限"应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月.
第六条刑法第五十三条规定的"由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的",主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等,确实没有财产可供执行的情形.
具有刑法第五十三条规定"可以酌情减少或者免除"事由的,由罪犯本人、亲属或者犯罪单位向负责执行的人民法院提出书面申请,并提供相应的证明材料.
人民法院审查以后,根据实际情况,裁定减少或者免除应当缴纳的罚金数额.
第七条刑法第六十条规定的"没收财产以前犯罪分子所负的正当债务",是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务.
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位.
第九条人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的,可以在案件审理过程中,决定扣押或者冻结被告人的财产.
第十条财产刑由第一审人民法院执行.
犯罪分子的财产在异地的,第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代为执行.
第十一条自判决指定的期限届满第二日起,人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的,应当强制其缴纳.
对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的,依照刑法第三百一十四条的规定追究刑事责任.
128公安机关办理刑事案件程序规定(公安部令第95号,2007年10月25日修正)第九条公安机关办理刑事案件,应当保障诉讼参与人依法享有的各项诉讼权利.
公安机关办理未成年人犯罪案件,应当由专门机构或者专职人员负责,贯彻教育、感化、挽救的方针,照顾未成年人的身心特点,保障他们的合法权益.
……第一百三十三条对犯罪嫌疑人执行拘传、拘留、逮捕、押解过程中,可以依法使用约束性警械.
办理未成年人犯罪案件不得使用警械,但确有行凶、逃跑、自杀、自伤、自残等现实危险的除外.
……第一百三十九条办理未成年人犯罪案件,应当严格控制和尽量减少使用强制措施.
……第一百八十二条讯问未成年的犯罪嫌疑人,应当针对未成年人的身心特点,采取不同于成年人的方式;除有碍侦查或者无法通知的情形外,应当通知其家长、监护人或者教师到场;讯问可以在公安机关进行,也可以到未成年人的住所、单位、学校或者其他适当的地点进行.
讯问聋、哑犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并在讯问笔录上注明犯罪嫌疑人的聋、哑情况,以及翻译人的姓名、工作单位和职业.
讯问不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人,应当配备翻译人员.
……第一百九十条询问未成年的证人、被害人,可以通知其法定代理人到场.
……129第二百七十五条公安机关接到人民法院判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的判决书、裁定书、执行通知书后,应当在一个月以内将罪犯送交监狱执行.
对未成年犯应当送交未成年犯管教所执行刑罚.
……第三百五十三条本规定是公安机关办理刑事案件的基本程序,由公安部负责解释.
第三百五十四条本规定自发布之日起施行.
公安部一九八七年制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》同时废止.
第三百五十五条本规定发布前,公安部制定的其他规定与本规定相抵触的,适用本规定.
130人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(自2007年1月9日起施行)第一章总则第一条为切实保障未成年犯罪嫌疑人、被告人和未成年罪犯的合法权益,正确履行检察职责,根据刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等有关法律的规定,结合人民检察院办理未成年人刑事案件工作实际,制定本规定.
第二条人民检察院办理未成年人刑事案件,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则.
第三条人民检察院要加强同政府有关部门、共青团、妇联、工会等人民团体以及学校和未成年人保护组织的联系和配合,加强对违法犯罪的未成年人的教育和挽救,共同做好未成年人犯罪预防工作.
人民检察院办理未成年人刑事案件,可以应犯罪嫌疑人家属、被害人及其家属的要求,告知其审查逮捕、审查起诉的进展情况,并对有关情况予以说明和解释.
第四条人民检察院办理未成年人刑事案件,应当依法保护涉案未成年人的名誉,尊重其人格尊严,不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料.
人民检察院办理刑事案件,应当依法保护未成年被害人、证人以及其他与案件有关的未成年人的合法权益.
第五条人民检察院一般应当设立专门工作机构或者专门工作小组办理未成年人刑事案件,不具备条件的应当指定专人办理.
未成年人刑事案件一般应当由熟悉未成年人身心发展特点,善于做未成年人思想教育工作的检察人员承办.
第六条人民检察院办理未成年人刑事案件,应当考虑未成年人的生理和心理特点,根据其平时表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等,实施针对性教育.
131第七条未成年人刑事案件的法律文书和工作文书,应当注明未成年人的出生年月日.
对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年罪犯的有关情况和办案人员开展教育感化工作的情况,应当记录在卷,随案移送.
第二章未成年人刑事案件的审查批准逮捕第八条审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当把是否已满十四、十六、十八周岁的临界年龄,作为重要事实予以查清.
对难以判断犯罪嫌疑人实际年龄,影响案件认定的,应当作出不批准逮捕的决定,需要补充侦查的,同时通知公安机关.
第九条审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当注意是否有被胁迫情节,是否存在成年人教唆犯罪、传授犯罪方法或者利用未成年人实施犯罪的情况.
第十条人民检察院审查批准逮捕未成年人犯罪案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑人.
讯问未成年犯罪嫌疑人,应当根据该未成年人的特点和案件情况,制定详细的讯问提纲,采取适宜该未成年人的方式进行,讯问用语应当准确易懂.
讯问未成年犯罪嫌疑人,应当告知其依法享有的诉讼权利,告知其如实供述案件事实的法律规定和意义,核实其是否有自首、立功、检举揭发等表现,听取其有罪的供述或者无罪、罪轻的辩解.
讯问未成年犯罪嫌疑人,应当通知法定代理人到场,告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务.
讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女检察人员参加.
第十一条讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具.
对于确有人身危险性,必须使用戒具的,在现实危险消除后,应当立即停止使用.
第十二条人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等,综合衡量其社会危险性,确定是否有逮捕必要,慎用逮捕措施,可捕可不捕的不捕.
132第十三条对于罪行较轻,具备有效监护条件或者社会帮教措施,没有社会危险性或者社会危险性较小,不会妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人,一般不予批准逮捕.
对于罪行比较严重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,不具有社会危险性,不会妨害诉讼正常进行,并具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人,也可以依法不予批准逮捕:(一)初次犯罪、过失犯罪的;(二)犯罪预备、中止、未遂的;(三)有自首或者立功表现的;(四)犯罪后能够如实交待罪行,认识自己行为的危害性、违法性,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,得到被害人谅解的;(五)不是共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;(六)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的;(七)其他没有逮捕必要的情形.
第十四条适用本规定第十三条的规定,在作出不批准逮捕决定前,应当审查其监护情况,参考其法定代理人、学校、居住地公安派出所及居民委员会、村民委员会的意见,并在《审查逮捕意见书》中对未成年犯罪嫌疑人是否具备有效监护条件或者社会帮教措施进行具体说明.
第十五条未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人因经济困难等原因没有聘请律师的,人民检察院应当告知其可以申请法律援助.
第三章未成年人刑事案件的审查起诉与出庭支持公诉第十六条人民检察院审查起诉未成年人刑事案件,自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知该未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有权委托辩护人,告知被害人及其法定代理人有权委托诉讼代理人,告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人.
133对未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人或者其法定代理人提出聘请律师意向,但因经济困难或者其他原因没有委托辩护人、诉讼代理人的,应当帮助其申请法律援助.
未成年犯罪嫌疑人被羁押的,人民检察院应当审查是否有必要继续羁押.
审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见.
可以结合社会调查,通过学校、社区、家庭等有关组织和人员,了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况,为办案提供参考.
第十七条人民检察院审查起诉未成年人刑事案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑人.
讯问未成年犯罪嫌疑人适用本规定第十条、第十一条的规定.
第十八条移送审查起诉的案件具备以下条件的,检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话:(一)案件事实已基本查清,主要证据确实、充分,安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行;(二)未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现,或者虽尚未认罪、悔罪,但通过会见、通话有可能促使其转化,或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定;(三)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定的认识,并能配合公安司法机关进行教育.
第十九条在押的未成年犯罪嫌疑人同其法定代理人、近亲属等进行会见、通话时,检察人员应当告知其会见、通话不得有串供或者其他妨碍诉讼的内容.
会见、通话时检察人员可以在场.
会见、通话结束后,检察人员应当将有关内容及时整理并记录在案.
第二十条对于犯罪情节轻微,并具有下列情形之一,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起诉决定:(一)被胁迫参与犯罪的;(二)犯罪预备、中止的;(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;(四)是又聋又哑的人或者盲人的;134(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;(六)有自首或者重大立功表现的;(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形.
第二十一条对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定作出不起诉的决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉.
第二十二条不起诉决定书应当向被不起诉的未成年人及其法定代理人公开宣布,并阐明不起诉的理由和法律依据.
不起诉决定书应当送达被不起诉的未成年人及其法定代理人,并告知其依法享有的权利.
第二十三条人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当将未成年人与成年人分案起诉.
但是具有下列情形之一的,可以不分案起诉:(一)未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯的;(二)案件重大、疑难、复杂,分案起诉可能妨碍案件审理的;(三)涉及刑事附带民事诉讼,分案起诉妨碍附带民事诉讼部分审理的;(四)具有其他不宜分案起诉情形的.
第二十四条对于分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当同时移送人民法院.
对于需要补充侦查的,如果补充侦查事项不涉及未成年犯罪嫌疑人所参与的犯罪事实,不影响对未成年犯罪嫌疑人提起公诉的,应当对未成年犯罪嫌疑人先予提起公诉.
第二十五条对于分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件,在审查起诉过程中可以根据全案情况制作一个审结报告,起诉书以及出庭预案等应当分别制作.
第二十六条人民检察院对未成年人与成年人共同犯罪案件分别提起公诉后,在诉讼过程中出现不宜分案起诉情形的,可以及时建议人民法院并案审理.
135第二十七条对未成年被告人提起公诉,应当将有效证明该未成年人年龄的材料作为主要证据复印件之一移送人民法院.
第二十八条对提起公诉的未成年人刑事案件,应当认真做好下列出席法庭的准备工作:(一)掌握未成年被告人的心理状态,并对其进行接受审判的教育,必要时,可以再次讯问被告人;(二)与未成年被告人的辩护人交换意见,共同做好教育、感化工作;(三)进一步熟悉案情,深入研究本案的有关法律政策问题,根据案件和未成年被告人的特点,拟定讯问提纲、询问被害人、证人、鉴定人提纲、答辩提纲、公诉意见书和针对未成年被告人进行法制教育的书面材料.
第二十九条公诉人出席未成年人刑事审判法庭,应当遵守公诉人出庭行为规范要求,发言时应当语调温和,并注意用语文明、准确,通俗易懂.
公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证.
第三十条在法庭审理过程中,公诉人的讯问、询问、辩论等活动,应当注意未成年人的身心特点.
对于未成年被告人情绪严重不稳定,不宜继续接受审判的,公诉人可以建议法庭休庭.
第三十一条对于具有下列情形之一,依法可能判处拘役、三年以下有期徒刑,悔罪态度较好,具备有效监护条件或者社会帮教措施、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人,人民检察院可以建议人民法院适用缓刑:(一)犯罪情节较轻,未造成严重后果的;(二)主观恶性不大的初犯或者胁从犯、从犯;(三)被害人同意和解或者被害人有明显过错的;(四)其他可以适用缓刑的情节.
人民检察院提出对未成年被告人适用缓刑建议的,应当将未成年被告人能够获得有效监护、帮教的书面材料一并于判决前移送人民法院.
136第三十二条公诉人在依法指控犯罪的同时,要剖析未成年被告人犯罪的原因、社会危害性,适时进行法制教育及人生观教育,促使其深刻反省,吸取教训.
第三十三条对于符合适用简易程序审理条件的未成年人刑事案件,人民检察院应当向人民法院提出适用简易程序的建议.
第三十四条适用简易程序审理的未成年人刑事案件,人民检察院可以派员出席法庭或者在开庭前通过移送对未成年被告人的社会调查材料等方式,协助人民法院进行法庭教育工作.
第三十五条人民检察院派员出席未成年人刑事案件二审法庭适用本章的相关规定.
第四章未成年人刑事案件的法律监督第三十六条人民检察院审查批准逮捕、审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当同时审查公安机关的侦查活动是否合法,发现有下列违法行为的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)违法对未成年犯罪嫌疑人采取强制措施或者采取强制措施不当的;(二)未依法实行对未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人分管、分押的;(三)对未成年犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕措施后,在法定时限内未进行讯问,或者未通知其法定代理人或者近亲属的;(四)对未成年犯罪嫌疑人威胁、体罚、侮辱人格、游行示众,或者刑讯逼供、指供、诱供的;(五)利用未成年人认知能力低而故意制造冤、假、错案的;(六)对未成年被害人、证人以诱骗等非法手段收集证据或者侵害未成年被害人、证人的人格尊严及隐私权等合法权益的;(七)违反羁押和办案期限规定的;(八)已作出不批准逮捕、不起诉决定,公安机关不立即释放犯罪嫌疑人的;(九)在侦查中有其他侵害未成年人合法权益行为的.
137第三十七条对依法不应当公开审理的未成年人刑事案件公开审理的,人民检察院应当在开庭前提出纠正意见.
公诉人出庭支持公诉时,发现法庭审判有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当在休庭后及时向本院检察长报告,由人民检察院向人民法院提出纠正意见:(一)开庭或者宣告判决时未通知未成年被告人的法定代理人到庭的;(二)人民法院没有给聋哑或者不通晓当地通用的语言文字的未成年被告人聘请或者指定翻译人员的;(三)未成年被告人在审判时没有辩护人的;对未成年被告人及其法定代理人依照法律规定拒绝辩护人为其辩护,合议庭未另行指定辩护律师的;(四)法庭未告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避、辩护、提出新的证据、申请重新鉴定或者勘验、最后陈述、提出上诉等诉讼权利的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序的情形.
第三十八条人民检察院依法对未成年犯管教所实行驻所检察.
在刑罚执行监督中,发现关押成年罪犯的监狱收押未成年罪犯的,或者对年满十八周岁后余刑在二年以上的罪犯没有转送监狱的,应当依法提出纠正意见.
第三十九条人民检察院在看守所检察中,发现没有对未成年犯罪嫌疑人、被告人与成年犯罪嫌疑人、被告人分管、分押或者对未成年罪犯留所服刑的,应当依法提出纠正意见.
第四十条人民检察院应当加强对未成年犯管教所、看守所监管未成年罪犯活动的监督,保障未成年罪犯的合法权益,维护监管改造秩序和教学、劳动、生活秩序.
人民检察院配合未成年犯管教所、看守所加强对未成年罪犯的政治、法律、文化教育,促进依法、科学、文明监管.
第四十一条人民检察院依法对未成年犯的减刑、假释、暂予监外执行等活动实行监督.
对符合减刑、假释、暂予监外执行法定条件的,应当建议执行机关向人民法院、监狱管理机关提请;发现提请或者裁定、决定不当的,应当依法提出纠正意见;对徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等构成犯罪的,依法追究刑事责任.
138人民检察院发现有关机关对判处管制、缓刑或者裁定、决定假释、暂予监外执行等在社会上执行的未成年罪犯脱管、漏管或者没有落实帮教措施的,应当依法提出纠正意见.
第五章未成年人案件的刑事申诉检察第四十二条人民检察院依法受理未成年人及其法定代理人提出的刑事申诉案件和刑事赔偿案件.
人民检察院对未成年人刑事申诉案件和刑事赔偿案件,应当指定专人及时办理.
第四十三条人民检察院复查未成年人刑事申诉案件,应当直接听取未成年人及其法定代理人的陈述或者辩解,认真审核、查证与案件有关的证据和线索,查清案件事实,依法作出处理.
案件复查终结作出处理决定后,应当向未成年人当面送达法律文书,做好法律宣传、说服教育工作.
第四十四条对已复查纠正的未成年人刑事申诉案件,应当配合有关部门做好善后工作.
第四十五条人民检察院办理未成年人刑事赔偿案件,应当充分听取未成年人及其法定代理人的意见,对于依法应当赔偿的案件,应当及时作出和执行赔偿决定.
第六章附则第四十六条本规定所称未成年人刑事案件,是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件,但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人,是指在诉讼过程中已满十四周岁、未满十八周岁的人.
第四十七条实施犯罪行为的年龄,一律按公历的年、月、日计算.
从周岁生日的第二天起,为已满**周岁.
第四十八条本规定由最高人民检察院负责解释.
第四十九条本规定自发布之日起施行,最高人民检察院2002年4月22日发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》同时废止.
139最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定(法释[2001]9号,自2001年4月12日起施行)第一章总则第一条为了维护未成年被告人的合法权益,依法惩罚和教育未成年罪犯,保障无罪的未成年人不受刑事追究,逐步建立和完善具有中国特色的未成年人刑事审判制度,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的有关规定,结合我国审判未成年人刑事案件的司法实践,制定本规定.
第二条审理未成年人刑事案件适用《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》).
本规定有特别规定的,适用本规定.
第三条审判未成年人刑事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,执行教育、感化、挽救的方针,积极参与社会治安综合治理.
第四条人民法院应当加强同公安机关、人民检察院的联系,坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则,以保证公正、及时地审理未成年人刑事案件.
第五条人民法院要加强同政府有关部门、共青团、妇联、工会等人民团体以及未成年人保护组织等有关社会团体的联系,共同做好未成年罪犯的教育和挽救工作.
第六条中级人民法院和基层人民法院可以建立未成年人刑事审判庭.
条件尚不具备的地方,应当在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭或者由专人负责办理未成年人刑事案件.
高级人民法院可以在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭.
未成年人刑事审判庭和未成年人刑事案件合议庭统称少年法庭.
最高人民法院和高级人民法院设立少年法庭指导小组,指导少年法庭的工作,总结和推广未成年人刑事审判工作的经验.
少年法庭指导小组应当有专人或者设立办公室负责具体指导工作.
140第七条审判第一审未成年人刑事案件的合议庭,可以由审判员或者由审判员与人民陪审员组成.
依照法律规定适用简易程序的案件除外.
第八条审判未成年人刑事案件合议庭的审判长,应当由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的审判员担任,并且应当保持其工作的相对稳定性.
审判未成年人刑事案件的人民陪审员,一般由熟悉未成年人特点,热心于教育、挽救失足未成年人工作,并经过必要培训的共青团、妇联、工会、学校的干部、教师或者离退休人员、未成年人保护组织的工作人员等担任.
第九条审判未成年人刑事案件,应当注意掌握未成年被告人的生理和心理特点,依法准确,及时地查明起诉指控的案件事实;对于构成犯罪的未成年人,应当帮助其认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性,做到寓教于审,惩教结合.
第十条少年法庭受理案件的范围:(一)被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁的案件;(二)被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁,并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件.
其他共同犯罪案件有未成年被告人的,或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理,由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定.
第十一条对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件,一律不公开审理.
对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件,一般也不公开审理.
如果有必要公开审理的,必须经过本院院长批准,并且应限制旁听人数和范围.
第十二条未成年人刑事案件的证人是未成年人的,除法律规定外,经人民法院准许,可以不出庭.
第十三条未成年人刑事案件判决前,审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料.
未成年人刑事案件的诉讼案卷材料,除依法查阅、摘抄、复制以外,未经本院院长批准,不得查询和摘录,并不得公开和传播.
141第十四条未成年被告人的法定代理人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新的证据、要求重新鉴定或者勘验、提出上诉等诉讼权利.
在未成年被告人最后陈述后,经审判长许可,法定代理人可以发表意见.
第十五条人民法院应当依法保证未成年被告人获得辩护.
开庭审理时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护.
在审判过程中,未成年被告人及其法定代理人可以拒绝辩护人为他辩护.
第二章开庭前的准备工作第十六条对于人民检察院提起公诉的未成年人刑事案件,人民法院除依照《解释》的有关规定进行审查外,还应当查明是否附有被告人年龄的有效证明材料.
对于没有附送被告人年龄的有效证明材料的,应当通知人民检察院在三日内补送.
第十七条人民法院向未成年被告人送达起诉书副本时,应当向其讲明被指控的罪行和有关法律条款;并告知诉讼的程序及有关的诉讼权利、义务,消除未成年被告人的紧张情绪.
第十八条人民法院在向未成年被告人的法定代理人送达起诉书副本时,应当告知其诉讼权利、义务和在开庭审判中应当注意的有关事项.
第十九条开庭审理前,应当通知未成年被告人的法定代理人出庭.
法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的,应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭.
经通知,其他监护人或者成年近亲属不到庭的,人民法院应当记录在卷.
第二十条开庭审理前,审判未成年人刑事案件的审判长认为有必要的,可以安排法定代理人或者其他成年近亲属、教师等人员与未成年被告人会见.
第二十一条开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭.
必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查.
第二十二条人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料,以及同在押未成年被告人会见和通信提供便利条件.
经人民法院许可,其他辩护人也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的未成年被告人会见和通信.
142第二十三条少年法庭应当将开庭前的准备工作和活动记录存卷.
第三章审判第二十四条人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定代理人设置席位.
第二十五条在法庭上不得对未成年被告人使用戒具.
未成年被告人在法庭上可以坐着接受法庭调查、询问,在回答审判人员的提问、宣判时应当起立.
第二十六条未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝委托的辩护人进行辩护,要求另行委托或者人民法院为其另行指定辩护人、辩护律师的,合议庭应当同意并宣布延期审理.
未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝由人民法院指定的辩护律师进行辩护,要求另行委托辩护人的,合议庭应当同意并宣布延期审理.
未成年被告人或者其法定代理人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护,如确有正当理由,合议庭应当同意并宣布延期审理,人民法院应当为未成年被告人另行指定辩护律师.
重新开庭后,未成年被告人或者其法定代理人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护律师进行辩护的,一般不予准许.
如果重新开庭时被告人已满十八周岁的,应当准许,但不得再行委托或者由人民法院再行指定辩护人、辩护律师.
上述情况应当记录在卷.
第二十七条法庭审理时,审判人员应当注意未成年被告人的智力发育程度和心理状态,要态度严肃、和蔼,用语准确、通俗易懂.
发现有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁的情形时,应当及时制止.
第二十八条法庭调查时,审判人员应当核实未成年被告人在实施被指挥的行为时的年龄.
同时还应当查明未成年被告人实施被指挥的行为时的主观和客观原因.
第二十九条法庭审理时,控辩双方向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等适用刑罚建议的,应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料.
第三十条休庭时,可以允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师等人员会见被告人.
第三十一条对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行,但不得采取召开大会等形式.
143第三十二条定期宣告判决的,合议庭应当通知公诉人、未成年被告人的法定代理人及其他诉讼参与人到庭.
法定代理人不到庭或者确实无法到庭的,也可以通知其他成年近亲属到庭,并在宣判后向其送达判决书副本.
第三十三条人民法院判决未成年被告人有罪的,宣判后,由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育.
如果未成年被告人的法定代理人以外的其他成年近亲属或者教师、公诉人等参加有利于教育、感化未成年被告人的,合议庭可以邀请其参加宣判后的教育.
对未成年被告人的教育可以围绕下列内容进行:(一)犯罪行为对社会的危害和应当受刑罚处罚的必要性;(二)导致犯罪行为发生的主观、客观原因及应当吸取的教训;(三)正确对待人民法院的裁判.
第三十四条开庭审理的上诉和抗诉案件,参照上述规定进行.
第四章简易程序第三十五条少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定,确定未成年人刑事案件是否适用简易程序.
第三十六条适用简易程序审理的案件,应当通知未成年被告人的法定代理人、辩护人出庭.
第三十七条适用简易程序审理的案件,对未成年被告人进行法庭教育适用本《规定》第三十三条的规定.
第五章执行第三十八条对于判决、裁定已经发生法律效力并应当收监服刑的未成年罪犯,少年法庭应当填写结案登记表并附送有关未成年罪犯的调查材料及其在案件审理中的表现材料,连同起诉书副本、判决书或者裁定书副本、执行通知书,一并送达执行机关.
144第三十九条少年法庭可以通过多种形式与未成年犯管教所等未成年罪犯服刑场所建立联系,了解未成年罪犯的改造情况,协助做好帮教、改造工作;并可以对正在服刑的未成年罪犯进行回访考察.
第四十条少年法庭认为有必要时,可以敦促被收监服刑的未成年罪犯的父母或者其他监护人及时探视,以使未成年罪犯获得家庭和社会的关怀,增强改造的信心.
第四十一条对于判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯,少年法庭可以协助公安机关同其所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等制定帮教措施.
第四十二条少年法庭可以适时走访被判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯及其家庭,了解对未成年罪犯的管理和教育情况,以引导未成年罪犯的家庭正确地承担管教责任,为未成年罪犯改过自新创造良好的环境.
第四十三条对于判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯具备就学就业条件的,人民法院可以就其安置问题向有关部门提出司法建议,并且附送必要的材料.
第四十四条对于执行机关依法提出给未成年罪犯减刑或者假释的书面意见,人民法院应当及时予以审核、裁定.
145最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2006]1号,自2006年1月23日起施行)为正确审理未成年人刑事案件,贯彻"教育为主,惩罚为辅"的原则,根据刑法等有关法律的规定,现就审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条本解释所称未成年人刑事案件,是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件.
第二条刑法第十七条规定的"周岁",按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算.
第三条审理未成年人刑事案件,应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄.
裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日.
第四条对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的,应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄.
相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄,但是无法准确查明被告人具体出生日期的,应当认定其达到相应法定刑事责任年龄.
第五条已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为,如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的,应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名,定罪处罚.
第六条已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪.
第七条已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪.
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的,一般也不认为是犯罪.
146第八条已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校及其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚.
第九条已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次,盗窃数额虽已达到"数额较大"标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃,且具有下列情形之一的,可以认定为"情节显著轻微危害不大",不认为是犯罪:(一)系又聋又哑的人或者盲人;(二)在共同盗窃中起次要或者辅助作用,或者被胁迫;(三)具有其他轻微情节的.
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的,可不认为是犯罪.
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理.
第十条已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚.
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚;情节轻微的,可不以抢劫罪定罪处罚.
第十一条对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正.
对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定,并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素.
对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯,应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚.
第十二条行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为,只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任.
147行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为,对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚.
行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为,在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪,适当给予从轻或者减轻处罚.
第十三条未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑.
对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑.
第十四条除刑法规定"应当"附加剥夺政治权利外,对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利.
如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的,应当依法从轻判处.
对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利,适用前款的规定.
第十五条对未成年罪犯实施刑法规定的"并处"没收财产或者罚金的犯罪,应当依法判处相应的财产刑;对未成年罪犯实施刑法规定的"可以并处"没收财产或者罚金的犯罪,一般不判处财产刑.
对未成年罪犯判处罚金刑时,应当依法从轻或者减轻判处,并根据犯罪情节,综合考虑其缴纳罚金的能力,确定罚金数额.
但罚金的最低数额不得少于五百元人民币.
对被判处罚金刑的未成年罪犯,其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的,人民法院应当允许.
第十六条对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的,可以宣告缓刑.
如果同时具有下列情形之一,对其适用缓刑确实不致再危害社会的,应当宣告缓刑:(一)初次犯罪;(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失;(三)具备监护、帮教条件.
第十七条未成年罪犯根据其所犯罪行,可能被判处拘役、三年以下有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有下列情形之一的,应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚:(一)系又聋又哑的人或者盲人;148(二)防卫过当或者避险过当;(三)犯罪预备、中止或者未遂;(四)共同犯罪中从犯、胁从犯;(五)犯罪后自首或者有立功表现;(六)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的.
第十八条对未成年罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽.
未成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为"确有悔改表现"予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短.
符合刑法第八十一条第一款规定的,可以假释.
未成年罪犯在服刑期间已经成年的,对其减刑、假释可以适用上述规定.
第十九条刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的,应当由本人承担民事赔偿责任,不足部分由监护人予以赔偿,但单位担任监护人的除外.
被告人对被害人物质损失的赔偿情况,可以作为量刑情节予以考虑.
第二十条本解释自公布之日起施行.
《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(法发〔1995〕9号)自本解释公布之日起不再执行.
149人民法院量刑指导意见(试行)(2010年10月1日起试行)为进一步规范刑罚裁量权,贯彻落实宽严相济的刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑均衡,维护司法公正,根据刑法和刑事司法解释的有关规定,结合审判实践,制定本意见.
一、量刑的指导原则1、量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚.
2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的.
3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的统一.
4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡.
二、量刑的基本方法1、量刑步骤(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑.
2、量刑情节调节基准刑的方法……150(3)对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,先用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,再用其他量刑情节进行调节.
(5)对于同一事实涉及不同量刑情节时,不重复评价.
3、确定宣告刑的方法(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的,依法在法定最低刑以下确定宣告刑.
(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下,具有减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的,可以确定法定最低刑为宣告刑.
(3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的,可以法定最高刑为宣告刑.
(4)根据案件的具体情况,独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整,调整后的结果仍然罪责刑不相适应的,提交审判委员会讨论决定宣告刑.
(5)综合全案犯罪事实和量刑情节,依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑,或者无期徒刑以上刑罚的,应当依法适用.
(6)宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的,可以依法宣告缓刑;犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚.
三、常见量刑情节的适用量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例.
对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪,在确定从宽的幅度时,要从严掌握;对较轻的犯罪要充分体现从宽的政策.
对以下常见量刑情节,可以在相应的幅度内确定具体调节比例.
本意见尚未规定的其他量刑情节,在量刑时也要予以考虑,并确定适当的调节比例.
1、对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚.
(1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的30%-60%;151(2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的10%-50%.
2、对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下.
3、对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪实行行为等情况,予以从宽处罚,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚.
4、对于自首情节,综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚.
5、对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度.
(1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;(2)重大立功的,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚.
6、对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的20%以下.
7、对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下,依法认定自首、坦白的除外.
8、对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下.
9、对于积极赔偿被害人经济损失的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况,可以减少基准刑的30%以下.
10、对于取得被害人或其家属谅解的,综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况,可以减少基准刑的20%以下.
15211、对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,可以增加基准刑的10%-40%.
12、对于有前科劣迹的,综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下.
13、对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下.
14、对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的,根据案件的具体情况,可以增加基准刑的20%以下.
四、常见犯罪的量刑……(二)故意伤害罪1、构成故意伤害罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)故意伤害致一人轻伤的,可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(2)故意伤害致一人重伤的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤,造成六级严重残疾的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外.
(4)故意伤害致一人死亡的,可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外.
2、在量刑起点的基础上,可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
3、雇佣他人实施伤害行为的,可以增加基准刑的20%以下.
4、有下列情节之一的,可以减少基准刑的20%以下:(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的;(2)因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的;153(3)犯罪后积极抢救被害人的.
……(四)非法拘禁罪1、构成非法拘禁罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)未造成伤害后果的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(2)致一人重伤的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(3)致一人死亡的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
2、在量刑起点的基础上,可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
3、有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下:(1)具有殴打、侮辱情节的;(2)国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的.
4、为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的,可以减少基准刑的30%以下.
(五)抢劫罪1、构成抢劫罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)抢劫一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(2)有下列情形之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的;抢劫致一人重伤,没有造成残疾的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的.
2、在量刑起点的基础上,可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
(六)盗窃罪1541、构成盗窃罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的,或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
2、在量刑起点的基础上,可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
3、盗窃近亲属财物的,可以减少基准刑的50%以下.
不作犯罪处理的除外.
……(八)抢夺罪1、构成抢夺罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
依法应当判处无期徒刑的除外.
2、在量刑起点的基础上,可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
……(十三)寻衅滋事罪1、构成寻衅滋事罪的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
1552、在量刑起点的基础上,可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
(十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪1、构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克,海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的,量刑起点为十五年有期徒刑.
依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外.
(2)走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克,海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的,可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
(3)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克,海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,可以在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点;情节严重的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点.
2、在量刑起点的基础上,可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
3、有下列情节之一的,可以增加基准刑的30%以下:(1)组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的;(2)毒品再犯.
4、有下列情节之一的,可以减少基准刑的30%以下:(1)受雇运输毒品的;(2)毒品含量明显偏低的;(3)存在数量引诱情形的.
五、附则1561、本意见对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑作了原则性规定,各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合当地实际,对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节,以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化,并报最高人民法院备案.
2、本意见适用于有期徒刑以下的案件.
3、本意见所称以上、以下,均包括本数.
4、本意见自2010年10月1日起试行.
157云南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(2010年10月1日起试行)为进一步规范刑罚自由裁量权,贯彻落实宽严相济的刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑均衡,维护司法公正,根据刑法和刑事司法解释以及最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行),结合我省刑事审判实践,制定本实施细则.
一、量刑的指导原则1、量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚.
2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负量刑责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的.
3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的统一.
4、量刑要客观,应全面把握我省的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡.
二、量刑的基本方法1、量刑步骤2、量刑情节调节基准刑的方法(3)对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,先用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,再用其他量刑情节进行调节.
3、确定宣告刑的方法三、常见量刑情节适用1581[未成年人]对于未成年人犯罪,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正.
量刑应当依照刑法第六十一条的规定,并充分考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素.
对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯,应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚.
(1)对于犯刑法第十七条第二款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的未成年罪犯,已满十四周岁不满十五周岁的,可以减少基准刑的40%—60%;已满十五周岁不满十六周岁的,可以减少基准刑的30%-50%;已满十六周岁不满十七周岁的,可以减少基准刑的20%—40%;已满十七周岁不满十八周岁的,可以减少基准刑的10%—30%;(2)对于犯前款规定以外罪行的未成年罪犯,已满十六周岁不满十七周岁的,可以减少基准刑的20%-50%;已满十七周岁不满十八周岁的,可以减少基准刑的10%—40%;(3)未成年罪犯多次实施违法行为的,或酗酒、赌博屡教不改的,或曾因淫乱、色情、吸毒等违法行为被处罚或教育过的,一般适用从宽幅度的下限;(4)未成年人一贯表现良好,无不良习惯的,或被教唆、利用、诱骗犯罪的,一般适用从宽幅度的上限;(5)对同案犯中的多个未成年人,在适用减少幅度时应考虑案件的均衡,不同被告人之间因年龄导致的刑期差异不宜过大.
4[聋哑盲人]对于又聋又哑或者盲人犯罪,综合考虑其接受教育的程度、认知能力、犯罪性质等情况,可以减少基准刑的30%以下.
12[自首]对于自首情节,应当综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,确定从宽的幅度.
(1)犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的20%—40%;(2)犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施或者强制措施时,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的10%——30%;159(3)犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或判决确定的罪行不同,以自首论的,可以减少基准刑的20%以下;(4)并非出于被告人主动,而是经亲友规劝、陪同投案,或者亲友送去投案等情形构成自首的,可以减少基准刑的20%以下;(5)罪行尚未被司法机关发现,仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行构成自首的,以及其他类型的自首,可以减少基准刑的20%以下;(6)犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供,但在一审判决前又能如实供述的,可以减少基准刑的10%以下;(7)有以上自首情节且犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚.
13[立功]对于立功情节,应当综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度.
(1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;(2)两次或多个立功的,可以减少基准刑的30%以下;(3)重大立功的,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚.
14[坦白]对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,应当根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的20%以下.
15[认罪]对于当庭自愿认罪的,应当根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,确定从宽的幅度,但认定自首、坦白的除外.
(1)适用简易程序及普通程序简化审理的,可以减少基准刑的5%—10%;(2)适用普通程序审理,认罪态度好的,可以减少基准刑的5%以下;16[退赃退赔]对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,确定从宽的幅度.
160(1)盗窃等单纯侵财型案件,全部退赃、退赔的,可以减少基准刑的10%—30%;抢劫等暴力型案件,全部退赃、退赔的,一般可以减少基准刑的20%以下;(2)部分退赃退赔的,可以按全部退赃的比例适当减少基准刑;(3)积极配合办案机关追缴赃款赃物,未造成较大经济损失的可以减少基准刑的10%以下;司法机关依职权追缴赃款、赃物,一般不予从轻;(4)共同犯罪中,部分被告人退赃、退赔的,仅对退赃、退赔的被告人予以从宽;(5)主动退赃、退赔的,一般适用从宽幅度的上限;被动退赃退赔的,一般适用从宽幅度的下限;(6)侵财型案件因个人挥霍等主观原因未能退赃、退赔的,可以增加基准刑10%以下;有退赃、退赔能力而拒不退赃、退赔的,可以增加基准刑的10%-30%.
17[积极赔偿]对于积极赔偿被害人经济损失的,应当综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况,确定从宽的幅度.
(1)故意犯罪的,可以减少基准刑的20%以下;(2)过失犯罪的,可以减少基准刑的30%以下;(3)有能力赔偿而拒不赔偿的,可以增加基准刑的10%-20%.
18[取得谅解]对于取得被害人或其家属谅解的,应当综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况,可以减少基准刑的30%以下.
19[被害人过错]被害人对犯罪发生有过错的,可以减少基准刑的30%以下.
(1)被害人对犯罪发生有一般过错的,可以减少基准刑的10%以下;(2)被害人对犯罪发生有较大过错的,可以减少基准刑的20%以下;(3)被害人对犯罪发生有严重过错的,可以减少基准刑的30%以下.
20[累犯再犯]对于累犯或者毒品再犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,予以从重处罚.
(1)刑罚执行完毕不满一年重新犯罪的,可以增加基准刑的10%-40%;161(2)刑罚执行完毕已满一年不满二年重新犯罪的,可以增加基准刑的10%-35%;(3)刑罚执行完毕已满二年不满三年重新犯罪的,可以增加基准刑的10-30%;(4)刑罚执行完毕已满三年不满四年重新犯罪的,可以增加基准刑的10%-25%;(5)刑罚执行完毕已满四年不满五年重新犯罪的,可以增加基准刑的10%-20%.
21[前科劣迹]对于有前科劣迹的,综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况增加基准刑,但累犯和过失犯罪除外.
(1)有一次犯罪前科、劳动教养的,可以增加基准刑的5%以下;(2)有两次或两次以上前科的和缓刑考验期、监外执行等又犯新罪的,可以增加基准刑的10%以下.
22[黑恶势力]对于黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪的,应当根据案件的具体情况,确定从重处罚的幅度,可以增加基准刑的20%以下.
(1)对于黑社会性质组织犯罪的,可以增加基准刑的10%-20%;(2)以于恶势力犯罪的,可以增加基准刑的15%以下.
23[弱势群体]对于犯罪对象为老人、未成年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,确定从重的幅度.
(1)暴力型犯罪的,可以增加基准刑的10%-20%;(2)非暴力型犯罪的,可以增加基准刑的10%以下.
24[灾害期间]对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的,根据案件的具体情况,可以增加基准刑的20%以下.
四、常见犯罪的量刑……(二)故意伤害罪1、构成故意伤害罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:162(1)故意伤害致一人轻伤的,轻伤(丙)级,量刑起点可以为一年有期徒刑;轻伤(乙)级,量刑起点为一年零六个月有期徒刑;轻伤(甲)级,量刑起点为二年有期徒刑.
(2)故意伤害致一人重伤的,量刑起点为三年至四年有期徒刑.
(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤,造成六级严重残疾的,量刑起点为十年至十二年有期徒刑.
依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外.
(4)故意伤害致一人死亡的,情节较轻的,量刑起点为十五年有期徒刑.
依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外.
2、在量刑起点的基础上,可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:(1)每增加一人或一处轻微伤,可以增加一个月至两个月刑期;(2)每增加一人或一处轻伤,可以增加三个月至六个月刑期;(3)每增加一人或一处重伤,可以增加一年至二年刑期;(4)每增加一级伤残,可以增加六个月至一年刑期.
3、有下列情节之一的,增加基准刑的20%以下;若基准刑在十年有期徒刑以上的,增加基准刑的10%以下:(1)持枪支、管制刀具或者其它凶器伤害他人的;(2)因实施其他违法犯罪活动而故意伤害他人身体的;(3)伤害他人身体要害部位的;(4)事先有预谋的;(5)雇佣他人实施伤害行为的.
4、有下列情节之一的,可以减少基准刑的20%以下:(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的;(2)因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的;163(3)犯罪后积极抢救被害人的.
……(五)抢劫罪1、构成抢劫罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)抢劫一次的,量刑起点为三年至四年有期徒刑,抢劫两次的,量刑起点为五年至六年有期徒刑.
(2)有下列情形之一的:入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的;抢劫致一人重伤,没有造成残疾的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的,量刑起点为十年至十二年有期徒刑.
2、在量刑起点的基础上,可以根据抢劫数额的大小和致人伤亡的后果等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑.
有下列情形之一的,可以增加相应的刑罚量:(1)每增加一人或一处轻伤,可以增加六个月至一年刑期;每增加一人或一处重伤,可以增加一年至二年刑期;(2)十年以上刑期的,每增加一次抢劫,可以增加六个月至一年刑期;(3)每增加《中华人民共和国刑法》第263条(一)至(八)项情节之一的,可以增加一年至二年刑期;(4)一次抢劫财物数额1元以上未达到数额巨大起点的,每增加150元,增加一个月刑期;二次抢劫财物数额1元以上未达到数额巨大起点的,每增加200元,增加一个月刑期;抢劫财物数额达到数额巨大起点的,每增加10000元,增加六个月至一年刑期.
(六)盗窃罪1、构成盗窃罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点.
(1)达到数额较大(800元)起点的,或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的,量刑起点为三个月拘役至六个月有期徒刑.
164(2)达到数额巨大(10000元)起点;或者盗窃数额较大达到8000元起点,并具有下列情形之一的,可以认定为其他严重情节:①犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;②盗窃金融机构的;③流窜作案危害严重的;④累犯;⑤导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;⑥盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的;⑦盗窃生产资料,严重影响生产的;⑧造成其他重大损失的;量刑起点为三年至四年有期徒刑.
(3)达到数额特别巨大(5万元)起点;或者数额巨大40000元的起点,并具有下列情形之一的,可以认定为其他特别严重情节:①犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;②盗窃金融机构的;③流窜作案危害严重的;④累犯;⑤导致被害人死亡、精神失常或者其他特别严重后果的;⑥盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的;⑦盗窃生产资料,严重影响生产的;⑧造成其他重大损失的;量刑起点为十年至十二年有期徒刑.
2、在量刑起点的基础上,可以根据盗窃数额、次数、手段等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:(1)盗窃数额较大未达到数额巨大起点的,每增加278元,可以增加一个月刑期;(2)盗窃数额巨大未达到数额特别巨大起点,每增加476元,可以增加一个月刑期;(3)盗窃数额特别巨大以上的,每增加5000元,可以增加一个月刑期;(4)盗窃他人必需的生产、生活资料,严重影响他人生产、生活的,可以增加一个月至六个月刑期;(5)多次盗窃的,3至19次,增加基准刑5%;20至49次,增加基准刑10%;50次以上增加基准刑15%.
3、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票和盗窃珍贵文物等物品的,依照有关法律、司法解释规定办理.
4、盗窃近亲属财物的,可以减少基准刑的50%以下.
不作犯罪处理的除外.
……(八)抢夺罪1651、构成抢夺罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大(500元)起点的,量刑起点为三个月拘役至一年有期徒刑.
(2)达到数额巨大(5000元)起点或者抢夺数额达4000元,并具有下列情形之一,可认定其他严重情节:①抢夺残疾人、老年人、不满十四周岁未成年人的;②抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;③一年内抢夺三次以上的;④利用驾驶机动车辆实施抢夺的,量刑起点为三年至四年有期徒.
(3)达到数额特别巨大(3万元)起点或者抢夺数额达24000元,并具有下列情形之一,可认定其他特别严重情节:①抢夺残疾人、老年人、不满十四周岁未成年人的;②抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;③一年内抢夺三次以上的;④利用驾驶机动车辆实施抢夺的,量刑起点为十年至十二年有期徒刑,依法应当判处无期徒刑的除外.
2、在量刑起点的基础上,可以根据抢夺数额、次数、手段、致人伤害后果等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:(1)抢夺数额较大未达到数额巨大起点的,每增加150元,可以增加一个月刑期;(2)抢夺数额巨大未达到数额特别巨大起点的,每增加300元,可以增加一个月刑期;(3)抢夺数额特别巨大以上,每增加2500元,可以增加一个月至两个月刑期;(4)抢夺次数每增加一次,可以增加三个月至六个月刑期;(5)因抢夺致一人或一处轻微伤,可以增加一个月至三个月刑期;(6)因抢夺致一个或一处轻伤,可以增加三个月至六个月刑期.
3、利用行驶的机动车辆实施抢夺的,可以增加基准刑20%以下.
……(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪1、构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:166(1)走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一:①鸦片1000克;②海洛因或甲基苯丙胺、可卡因50克;③吗啡100克;④氯胺酮或美沙酮1千克;⑤三唑仑50千克;⑥咖啡因200千克或其它毒品数量达到数量大起点的,量刑起点为十五年有期徒刑,依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外.
(2)走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一:①鸦片200克;②海洛因或甲基苯丙胺、可卡因10克;③吗啡20克;④氯胺酮或美沙酮200克;⑤三唑仑10千克;⑥咖啡因50千克或其它毒品数量达到数量较大起点的,量刑起点为七年有期徒刑.
(3)走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一:①鸦片140克;②海洛因或甲基苯丙胺、可卡因7克;③吗啡14克;④氯胺酮或美沙酮140克;⑤三唑仑7千克;⑥咖啡因28千克或其它相当数量毒品;⑦国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品;⑧在戒毒监管场所贩卖毒品的;⑨向多人贩毒或者多次贩毒等其他情节严重的行为,量刑起点为三年有期徒刑.
(4)走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一:①鸦片60克以下;②海洛因或甲基苯丙胺、可卡因3克以下;③吗啡6克以下;④氯胺酮或美沙酮60克以下;⑤三唑仑3千克以下;⑥咖啡因12千克以下或其它少量毒品,量刑起点为一年至一年零六个月有期徒刑.
2、在量刑起点的基础上,可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:(1)海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因10克以上不满50克的,每增加0.
4166克增加一个月刑期;7克以上不满10克的,每增加0.
0625克增加一个月刑期;3克以上不满7克的,每增加0.
1666克增加一个月刑期.
(2)吗啡20克以上不满100克的,每增加0.
8333克增加一个月刑期;14克以上不满20克的,每增加0.
125克增加一个月刑期;6克以上不满14克的,每增加0.
3333克增加一个刑期.
(3)鸦片、氯胺酮或者美沙酮200克以上不满1千克的,每增加8.
33克增加一个月刑期;140克以上不满200克的,每增加1.
25克增加一个月刑期;60克以上不满140克的,每增加3.
33克增加一个月刑期.
(4)三唑仑10千克以上不满50千克的,每增加416.
66克增加一个月刑期;7千克以上不满10千克的,每增加62.
5克增加一个月刑期;3千克以上不满7千克的,每增加166.
66克增加一个月刑期.
167(5)咖啡因50千克以上不满200千克的,每增加1562.
5克增加一个月刑期;28千克以上不满50千克的,每增加458.
33克增加一个月刑期;12千克以上不满28千克的,每增加666.
67克增加一个月刑期.
3、有下列情节之一的,可以增加基准刑的30%以下:(1)毒品再犯;(2)组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品;或者向未成年人出售毒品的.
4、3次以上犯罪的,4至19次,增加基准刑的5%;20至49次,增加基准刑的10%;50次以上增加基准刑的15%.
5、有下列情节之一的,可以减少基准刑的30%以下:(1)受雇运输毒品的;(2)毒品含量明显偏低的;(3)存在数量引诱情形的.
五、附则1、本意见是对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑细化规定.
对本实施细则尚未规定的其他量刑情节,需要在量刑时予以考虑时,经审判委员会讨论,可以确定适当的调节比例并充分说明理由,报省法院备案.
2、本意见适用于有期徒刑以下的案件.
3、本意见所称以上、以下,均包括本数.
4、本实施细则将随着法律、司法解释和刑事司法政策以及上级法院规定的变动适时作出调整.
5、本实施细则自2010年10月1日起试行.
168中华人民共和国民法通则(1987年1月1日起施行,2009年8月27日修正)第九条公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务.
……第十一条十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人.
十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人.
第十二条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意.
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动.
……第十四条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人.
……第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人.
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的.
169对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定.
对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决.
没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人.
第十七条无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的.
对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定.
对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决.
没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人.
第十八条监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产.
监护人依法履行监护的权利,受法律保护.
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失.
人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格.
……第五十五条民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;170(三)不违反法律或者社会公共利益.
……第五十八条下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的.
无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力.
……第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理.
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权.
……第七十条有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(二)被代理人或者代理人死亡;(三)代理人丧失民事行为能力;(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭.
171……第一百零四条婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护.
残疾人的合法权益受法律保护.
……第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任.
监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任.
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用.
不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外.
……第一百五十六条本法自一九八七年一月一日起施行.
172最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过)一、公民(一)关于民事权利能力和民事行为能力问题2.
十六周岁以上不满十八周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平的,可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人.
3.
十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定.
6.
无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效.
(二)关于监护问题10.
监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼.
11.
认定监护人监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定.
12.
民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女.
13.
为患有精神病的未成年人设定监护人,适用民法通则第十六条的规定.
14.
人民法院指定监护人时,可以将民法通则第十六条第二款中(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序.
前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人173有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定.
被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见.
监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人.
15.
有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任.
16.
对于担任监护人有争议的,应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定,由有关组织予以指定.
未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理.
17.
有关组织依照民法通则规定指定监护人,以书面或者口头通知了被指定人的,应当认定指定成立.
被指定人不服的,应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉.
逾期起诉的,按变更监护关系处理.
18.
监护人被指定后,不得自行变更.
擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任.
19.
被指定人对指定不服提起诉讼的,人民法院应当根据本意见第十四条的规定,作出维持或者撤销指定监护人的判决.
如果判决是撤销原指定的,可以同时另行指定监护人.
此类案件,比照民事诉讼法(试行)规定的特别程序进行审理.
在人民法院作出判决前的监护责任,一般应当按照指定监护人的顺序,由有监护资格人承担.
20.
监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理.
21.
夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,但是,未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,人民法院认为可以取消的除外.
22.
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人.
因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任.
17423.
夫妻一方死亡后,另一方将子女送给他人收养,如收养对子女的健康成长并无不利,又办了合法收养手续的,认定收养关系成立;其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效.
四、民事权利(二)关于债权问题129.
赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产.
五、民事责任148.
教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任.
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任.
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任.
158.
夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任.
159.
被监护人造成他人损害的,有明确的监护人时,由监护人承担民事责任;监护人不明确的,由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任.
160.
在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿.
161.
侵权行为发生时行为人不满十八周岁,在诉讼时已满十八周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任.
行为人致人损害时年满十八周岁的,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付,垫付有困难的,也可以判决或者调解延期给付.
175六、诉讼时效172.
在诉讼时效期间的最后六个月内,权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力的,可以认定为因其他障碍不能行使请求权,适用诉讼时效中止.
七、涉外民事关系的法律适用189.
父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律.
扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系.
190.
监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律.
但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律.
176中华人民共和国继承法(1985年4月10日通过,自1985年10月1日起施行)第六条无行为能力人的继承权、受遗赠权,由他的法定代理人代为行使.
限制行为能力人的继承权、受遗赠权,由他的法定代理人代为行使,或者征得法定代理人同意后行使.
……第十条遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母.
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母.
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承.
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承.
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女.
本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母.
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹.
第十一条被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承.
代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额.
……第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人:(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;177(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人.
第十九条遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额.
……第二十二条无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效.
……第二十八条遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额.
胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理.
……第三十七条本法自1985年10月1日起施行.
178中华人民共和国合同法(1999年3月15日通过,自1999年10月1日起施行)第四十七条限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认.
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认.
法定代理人未作表示的,视为拒绝追认.
合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利.
撤销应当以通知的方式作出.
179中华人民共和国婚姻法(1981年1月1日起施行,2001年4月28日修正)第十二条无效或被撤销的婚姻,自始无效.
当事人不具有夫妻的权利和义务.
同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决.
对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益.
当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定.
……第二十一条父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务.
父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利.
子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利.
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为.
第二十二条子女可以随父姓,可以随母姓.
第二十三条父母有保护和教育未成年子女的权利和义务.
在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务.
第二十四条夫妻有相互继承遗产的权利.
父母和子女有相互继承遗产的权利.
第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视.
不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止.
第二十六条国家保护合法的收养关系.
养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定.
养子女和生父母间的权利和义务,因收养关系的成立而消除.
180第二十七条继父母与继子女间,不得虐待或歧视.
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定.
第二十八条有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务.
有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务.
第二十九条有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务.
由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务.
第三十条子女应当尊重父母的婚姻权利,不得干涉父母再婚以及婚后的生活.
子女对父母的赡养义务,不因父母的婚姻关系变化而终止.
……第三十六条父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除.
离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女.
离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务.
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则.
哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决.
第三十七条离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决.
关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求.
第三十八条离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务.
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决.
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利.
181第三十九条离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决.
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护.
第四十条夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿.
……第四十八条对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行.
有关个人和单位应负协助执行的责任.
……第五十一条本法自1981年1月1日起施行.
1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》,自本法施行之日起废止.
182最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)(法释[2001]30号,自2001年12月27日起施行)为了正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:第九条人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力.
涉及财产分割和子女抚养的,可以调解.
调解达成协议的,另行制作调解书.
对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉.
……第二十条婚姻法第二十一条规定的"不能独立生活的子女",是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女.
第二十一条婚姻法第二十一条所称"抚养费",包括子女生活费、教育费、医疗费等费用.
……第二十四条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理.
第二十五条当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定.
中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使.
第二十六条未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求.
……183第三十二条婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行.
第三十三条婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法.
此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准.
第三十四条本解释自公布之日起施行.
184最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)(法释[2003]19号,自2004年4月1日起施行)为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:第一条当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理.
但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的,人民法院应当受理并依法予以解除.
当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理.
……第四条人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书.
……第七条人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行.
前款所指的婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理.
……第二十九条本解释自2004年4月1日起施行.
……185最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(法释[2011]18号,自2011年8月13日起施行)为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:第三条婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持.
……第十九条本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准186最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知(法发[1993]30号,1993年11月3日颁布)全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院:现将《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》印发给你们,请认真执行.
在执行中注意总结经验,有何意见和问题,请及时报告我院.
附:最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见(最高人民法院审判委员会第603次会议讨论通过)人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决.
根据上述原则,结合审判实践,提出如下具体意见:1、两周岁以下的子女,一般随母方生活.
母方有下列情形之一的,可随父方生活:(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的.
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许.
3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的.
4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖187父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑.
5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见.
6、在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许.
7、子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定.
有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付.
负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十.
无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定.
有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例.
8、抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付.
9、对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费.
10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费.
但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许.
11、抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止.
十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费.
12、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;(2)尚在校就读的;(3)确无独立生活能力和条件的.
13、生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养.
14、《中华人民共和国收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该188子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女.
15、离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,或者子女要求增加抚育费的,应另行起诉.
16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持.
(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的.
17、父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许.
18、子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持.
(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的.
19、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费.
父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏.
20、在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养.
21、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人,人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施.
189中华人民共和国侵权责任法(2009年12月26日通过,自2010年7月1日起施行)第一章一般规定第一条为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法.
第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任.
本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益.
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任.
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任.
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任.
第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定.
第二章责任构成和责任方式第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任.
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任.
第七条行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定.
第八条二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任.
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任.
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任.
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任.
190第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任.
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任.
第十三条法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任.
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任.
支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿第十五条承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉.
以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用.
第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入.
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金.
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金.
第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金.
第十八条被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任.
被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任.
被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外.
第十九条侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算.
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难191以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额.
第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任.
第二十二条侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿.
第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任.
侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿.
第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失.
第二十五条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式.
协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保.
第三章不承担责任和减轻责任的情形第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任.
第二十七条损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任.
第二十八条损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任.
第二十九条因不可抗力造成他人损害的,不承担责任.
法律另有规定的,依照其规定.
第三十条因正当防卫造成损害的,不承担责任.
正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任.
第三十一条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任.
如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿.
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任.
第四章关于责任主体的特殊规定第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任.
监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任.
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿192费用.
不足部分,由监护人赔偿.
第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿.
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任.
劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任.
第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任.
提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任.
第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任.
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任.
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任.
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任.
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任.
第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任.
第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任.
193中华人民共和国律师法(2007年10月28日修订,自2008年6月1日起施行)第四十二条律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益.
……第四十七条律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以下的处罚:(一)同时在两个以上律师事务所执业的;(二)以不正当手段承揽业务的;(三)在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的;(四)从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的;(五)拒绝履行法律援助义务的.
……第五十条律师事务所有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,可以处十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书:(一)违反规定接受委托、收取费用的;(二)违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的;(三)从事法律服务以外的经营活动的;194(四)以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的;(五)违反规定接受有利益冲突的案件的;(六)拒绝履行法律援助义务的;(七)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;(八)对本所律师疏于管理,造成严重后果的.
律师事务所因前款违法行为受到处罚的,对其负责人视情节轻重,给予警告或者处二万元以下的罚款.
……第六十条本法自2008年6月1日起施行.
195中华人民共和国劳动法(2007年6月29日通过,自2008年1月1日起施行)第十五条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人.
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利.
第六十四条不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动.
第六十五条用人单位应当对未成年工定期进行健康检查.
196禁止使用童工规定(2002年9月18日通过,自2002年12月1日起施行)第一条为保护未成年人的身心健康,促进义务教育制度的实施,维护未成年人的合法权益,根据宪法和劳动法、未成年人保护法,制定本规定.
第二条国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工).
禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业.
禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动.
第三条不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人应当保护其身心健康,保障其接受义务教育的权利,不得允许其被用人单位非法招用.
不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人允许其被用人单位非法招用的,所在地的乡(镇)人民政府、城市街道办事处以及村民委员会、居民委员会应当给予批评教育.
第四条用人单位招用人员时,必须核查被招用人员的身份证;对不满16周岁的未成年人,一律不得录用.
用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管.
第五条县级以上各级人民政府劳动保障行政部门负责本规定执行情况的监督检查.
县级以上各级人民政府公安、工商行政管理、教育、卫生等行政部门在各自职责范围内对本规定的执行情况进行监督检查,并对劳动保障行政部门的监督检查给予配合.
工会、共青团、妇联等群众组织应当依法维护未成年人的合法权益.
任何单位或者个人发现使用童工的,均有权向县级以上人民政府劳动保障行政部门举报.
第六条用人单位使用童工的,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的,按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度,或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准,从重处罚.
劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人,所需交通和食宿费用全部由用人单位承担.
用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正,逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的,从责令限期改正之日起,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚,并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记;用人单位是国家机关、事业单位的,由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任197人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分.
第七条单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业的,由劳动保障行政部门按照每介绍一人处5000元罚款的标准给予处罚;职业中介机构为不满16周岁的未成年人介绍就业的,并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证.
第八条用人单位未按照本规定第四条的规定保存录用登记材料,或者伪造录用登记材料的,由劳动保障行政部门处1万元的罚款.
第九条无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的单位使用童工或者介绍童工就业的,依照本规定第六条、第七条、第八条规定的标准加一倍罚款,该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔.
第十条童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗和生活费用.
童工伤残或者死亡的,用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记;用人单位是国家机关、事业单位的,由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分;用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿,赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算.
第十一条拐骗童工,强迫童工劳动,使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动,使用不满14周岁的童工,或者造成童工死亡或者严重伤残的,依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任.
第十二条国家行政机关工作人员有下列行为之一的,依法给予记大过或者降级的行政处分;情节严重的,依法给予撤职或者开除的行政处分;构成犯罪的,依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任:(一)劳动保障等有关部门工作人员在禁止使用童工的监督检查工作中发现使用童工的情况,不予制止、纠正、查处的;(二)公安机关的人民警察违反规定发放身份证或者在身份证上登录虚假出生年月的;(三)工商行政管理部门工作人员发现申请人是不满16周岁的未成年人,仍然为其从事个体经营发放营业执照的.
第十三条文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意,可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员.
用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康,保障其接受义务教育的权利.
文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定.
198学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动,不属于使用童工.
第十四条本规定自2002年12月1日起施行.
1991年4月15日国务院发布的《禁止使用童工规定》同时废止.
199关于贯彻落实《禁止使用童工规定》的通知(劳社部发[2003]9号)各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)、公安厅(局)、工商行政管理局、教育厅(教委)、卫生厅(局)、总工会、团委、妇联:国务院重新制定的《禁止使用童工规定》(国务院令第364号)已经2002年9月18日国务院第63次常务会议通过,业已公布,自2002年12月1日起施行.
新的《禁止使用童工规定》的制定实施,是实践"三个代表"重要思想的具体体现,对于整顿和规范市场经济秩序,保护少年儿童身心健康,维护少年儿童合法权益具有重要意义.
为了全面落实《禁止使用童工规定》,严厉打击非法使用童工行为,现就贯彻实施的有关问题通知如下:一、各有关部门应当高度重视,切实履行法定职责,在各自职责范围内做好对《禁止使用童工规定》执行情况的监督检查工作.
劳动保障部门应指导督促用人单位切实加强劳动合同管理,依法规范用工,建立录用人员核查登记制度;全面实行职业中介行政许可制度,规范职业中介行为,普遍推行劳动预备制度,严格把好就业准入关;督促用人单位严格按照国家工伤保险规定履行法定义务,完善工伤保险相关制度;加强劳动保障监察机构队伍建设,加大劳动保障监察执法力度,依法严厉打击使用童工的违法行为.
公安部门应加强对暂住人口的管理,配合劳动保障部门掌握本辖区内暂住人口中未成年人就业情况,积极配合有关部门严厉打击非法使用童工行为.
工商行政管理部门应加强监督管理,严把市场准入关,不得为未满16周岁的少年儿童发放个体工商户营业执照.
根据劳动保障部门的提请,依法对非法使用童工的用人单位给予吊销营业执照的行政处罚.
教育部门应将《义务教育法》和《禁止使用童工规定》等法规纳入学校法制教育内容,加强九年义务教育的实施工作,加大扶持城乡贫困家庭儿童接受义务教育的力度,重视进城务工就业农民子女接受义务教育工作,做好女童教育工作.
制定社会实践劳动的有关规定.
采取切实措施保障义务教育阶段适龄少年儿童就学,加强学籍管理,防止学生流失和辍学,从源头上遏止童工的产生.
卫生部门应按照《职业病防治法》和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》的规定,加强对工作场所作业环境的监管,对在使用有毒物品的作业场所中使用童工的行为,要按照法律法规200的规定认真查处.
工会、共青团、妇联等群团组织应加强对职工、妇女、儿童的法制宣传教育,增强未成年人父母或监护人的法制观念和未成年人的自我保护意识,积极配合政府职能部门加强对单位和个人非法使用童工情况的法律监督,依法维护未成年人的合法权益.
二、各地要结合实际情况,认真分析研究打击非法使用童工工作存在的问题,制定切实可行的工作计划,扎扎实实抓好《禁止使用童工规定》的贯彻落实.
(一)开展法规清理.
各地要对照《禁止使用童工规定》,抓紧清理原有的地方规章政策,并结合地方实际制定具体实施办法,健全法规体系,为严厉打击非法使用童工工作提供有力的法律武器.
(二)建立协调机制.
各地要按照《禁止使用童工规定》,加强对非法使用童工行为的综合治理,在当地政府领导下,建立以主管部门为主,各有关部门分工合作、相互配合的协调机制,以保证《禁止使用童工规定》的落实.
(三)加强监督检查.
各地要在日常监督检查的基础上,定期组织各有关部门进行联合检查,检查情况于当年年底前上报劳动保障部,并抄送相关部门.
(四)发挥基层作用.
乡镇、街道、村民委员会、居民委员会等基层政府和组织,应当通过宣传教育等多种手段,使广大不满16周岁的未成年人的父母或监护人清楚地认识到,保障其子女或被监护人的身心健康和接受义务教育,不得允许不满16周岁的未成年人被用人单位非法招用是其必须履行的法定义务.
对允许非法招用的,要给予严肃的批评教育并及时向政府有关部门报告.
要使打击非法使用童工行为的工作落到实处并覆盖全社会的各个角落.
(五)加强法制宣传.
各地要通过有效方式使全社会都广泛了解《禁止使用童工规定》的内容,做到家喻户晓、人人皆知,增强用人单位和家长的法制观念,提高少年儿童的自我保护意识,形成全社会都来积极支持禁止和打击非法使用童工行为、关心和保护少年儿童成长发展的良好社会氛围.
三、全面准确把握并严格贯彻执行《禁止使用童工规定》.
(一)准确把握禁止使用童工的主体,掌握好有关政策界限.
《禁止使用童工规定》第二条依据劳动法有关规定,对原规定使用童工的主体进一步予以明确,排除了不满16周岁的未成年人从事家庭劳动、家务劳动等未形成劳动关系的劳动,将禁止使用童工的主体限定为用人单位,即国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户.
此外,第十三条规定,文艺、体育单位依法招用的不满16周岁的专业文艺工作者、运动员以及学校、其他教育机构、职业培训机构依法组织不满16周岁的未成年人进行的教育实践劳动、职业技能培训劳动均不属201于使用童工.
各省、自治区、直辖市人民政府依据原规定的授权所制定的允许未满16周岁的未成年人从事的辅助性劳动的地方性规定,均应及时废止.
(二)建立用人单位招用人员登记核查制度,规范用工管理.
《禁止使用童工规定》第四条规定,用人单位在招用人员时,必须核查被招用人员的身份证,并进行录用登记.
录用登记的主要内容应当包括:被录用人姓名、性别、籍贯、出生年月等基本情况,公民身份证号码,个人劳动合同登记号码等基本情况.
用人单位应当妥善保管录用人员的录用登记、核查等有关材料,接受政府职能部门的监督检查.
对用人单位未按规定进行录用登记核查、未能妥善保管录用登记核查材料或者伪造录用登记核查材料的,一经查出,由劳动保障行政部门责令改正,并按照《禁止使用童工规定》第八条的规定进行处罚.
(三)加大对非法使用童工的处罚力度,严格执行处罚标准和执法纪律.
在查处使用童工案件时,各级劳动保障行政部门必须严格按照《禁止使用童工规定》的有关罚款标准予以处罚,不得以任何理由减免.
在具体处罚中,对使用童工不满一个月的,按一个月计算.
(四)加强劳动力市场清理整顿,打击非法职介.
根据《禁止使用童工规定》,禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业,对违反此规定者,由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证.
劳动保障行政部门应当切实履行职责,加强对劳动力市场的管理,规范职业中介行为.
要全面实行职业中介行政许可制度,制定民办职业中介资格的标准和服务规范,加强对民办职业中介机构的审批和管理.
对各种非法职业中介机构及违反本规定介绍不满16周岁的未成年人就业的行为,要坚决依法查处.
同时,要加大日常监督检查工作力度,要求各类职业中介机构在服务场所公示合法证照、批准证书、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话,向社会公布举报电话或设立投诉箱,接受社会的监督.
(五)做好对伤残童工的一次性赔偿工作,切实保障伤残童工的合法权益.
根据《禁止使用童工规定》第十条第二款的规定,使用童工伤残或者死亡的,用人单位应当按照本规定承担一次性赔偿责任.
劳动能力鉴定委员会应当对伤残童工进行劳动能力鉴定.
一次性赔偿的具体办法由劳动保障部根据国家工伤保险有关规定制定.
(六)做好对文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的管理工作,明确管理权限和职责分工.
文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的,应当采取切实可行的措施,保障其身心健康和接受义务教育的权利.
文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员,按文艺、体育单位的隶属关系,由劳动保障和文化、体育行政部门进行管理,具体管理办法另行制定.
(七)普遍推行劳动预备制度,提高公民的劳动素质.
劳动预备制度的内容之一是国家通过职202业学校和职业培训机构组织已完成九年义务教育、未能继续升学并且不满16周岁的城乡未成年人,参加1—3年的职业教育和职业培训,取得相应的职业资格证书或掌握一定的职业技能后再实现就业.
各地应按照规定的要求,严格执行国家最低就业年龄的法定标准,全面实施就业准入的有关规定,普遍推行劳动预备制度.
用人单位招收录用的人员必须达到法定就业年龄,对取得相应的职业学校学历证书、职业培训合格证书或职业资格证书的人员应优先录用.
203工伤保险条例(2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订)第一章总则第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例.
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费.
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利.
第三条工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行.
第四条用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示.
用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,执行安全卫生规程和标准,预防工伤事故发生,避免和减少职业病危害.
职工发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治.
第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作.
县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作.
社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务.
第六条社会保险行政部门等部门制定工伤保险的政策、标准,应当征求工会组织、用人单位代表的意见.
第三章工伤认定第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:204(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形.
第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的.
职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇.
第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的.
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请.
遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长.
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请.
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理.
205用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担.
第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书).
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况.
工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料.
申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理.
第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助.
职业病诊断和诊断争议的鉴定,依照职业病防治法的有关规定执行.
对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门不再进行调查核实.
职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任.
第二十条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位.
社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应当在15日内作出工伤认定的决定.
作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间,作出工伤认定决定的时限中止.
社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的,应当回避.
第四章劳动能力鉴定第二十一条职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定.
第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定.
劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级.
生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理.
劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定.
第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定206委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料.
第二十四条省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成.
劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库.
列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件:(一)具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格;(二)掌握劳动能力鉴定的相关知识;(三)具有良好的职业品德.
第二十五条设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组,由专家组提出鉴定意见.
设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论;必要时,可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断.
设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日.
劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人.
第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请.
省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论.
第二十七条劳动能力鉴定工作应当客观、公正.
劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的,应当回避.
第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定.
第二十九条劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限,依照本条例第二十五条第二款的规定执行.
第五章工伤保险待遇第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇.
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救.
207治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付.
工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准,由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定.
职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付,基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定.
工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇,按照基本医疗保险办法处理.
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用,符合规定的,从工伤保险基金支付.
第三十一条社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的,行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用.
第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付.
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付.
停工留薪期一般不超过12个月.
伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月.
工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇.
工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇.
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责.
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费.
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%.
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资;208(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%.
伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇.
基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额.
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费.
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;(二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作.
难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费.
伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额.
经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金.
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定.
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金.
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定.
第三十八条工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇.
第三十九条职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活209来源、无劳动能力的亲属.
标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%.
核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资.
供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍.
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属享受本条第一款规定的待遇.
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇.
第四十条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整.
调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定.
第四十一条职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金.
生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%.
职工被人民法院宣告死亡的,按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理.
第四十二条工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:(一)丧失享受待遇条件的;(二)拒不接受劳动能力鉴定的;(三)拒绝治疗的.
第四十三条用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记.
用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担.
职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法.
企业破产的,在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用.
第四十四条职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止.
第四十五条职工再次发生工伤,根据规定应当享受伤残津贴的,按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇.
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近210亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇.
具体办法由国务院社会保险行政部门规定.
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理.
211非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法(新修订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》已经人力资源和社会保障部第56次部务会议通过,现予公布,自2011年1月1日起施行.
劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》同时废止)第一条根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权,制定本办法.
第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工.
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿.
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金.
一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定.
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理.
劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付.
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病,在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定,医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定,并全部由伤残职工或童工所在单位支付.
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付:一级伤残的为赔偿基数的16倍,二级伤残的为赔偿基数的14倍,三级伤残的为赔偿基数的12倍,四级伤残的为赔偿基数的10倍,五级伤残的为赔偿基数的8倍,六级伤残的为赔偿基数的6倍,七级伤残的为赔偿基数的4倍,八级伤残的为赔偿基数的3倍,九级伤残的为赔偿基数的2倍,十级伤残的为赔偿基数的1倍.
前款所称赔偿基数,是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资.
第六条受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金.
第七条单位拒不支付一次性赔偿的,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡212童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报.
经查证属实的,人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正.
第八条伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理.
第九条本办法自2011年1月1日起施行.
劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》同时废止.
213学生伤害事故处理办法(教育部令第12号,自2002年9月1日起施行)第一章总则第一条为积极预防、妥善处理在校学生伤害事故,保护学生、学校的合法权益,根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和其他相关法律、行政法规及有关规定,制定本办法.
第二条在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故的处理,适用本办法.
第三条学生伤害事故应当遵循依法、客观公正、合理适当的原则,及时、妥善地处理.
第四条学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施.
教育行政部门应当加强学校安全工作,指导学校落实预防学生伤害事故的措施,指导、协助学校妥善处理学生伤害事故,维护学校正常的教育教学秩序.
第五条学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育;应当按照规定,建立健全安全制度,采取相应的管理措施,预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患;当发生伤害事故时,应当及时采取措施救助受伤害学生.
学校对学生进行安全教育、管理和保护,应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同,采用相应的内容和预防措施.
第六条学生应当遵守学校的规章制度和纪律;在不同的受教育阶段,应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力,避免和消除相应的危险.
第七条未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责,配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作.
214学校对未成年学生不承担监护职责,但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外.
第二章事故与责任第八条学生伤害事故的责任,应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定.
因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故,相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任.
当事人的行为是损害后果发生的主要原因,应当承担主要责任;当事人的行为是损害后果发生的非主要原因,承担相应的责任.
第九条因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任:(一)学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的;(二)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的;(三)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;(四)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;(五)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的;(六)学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的;(七)学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的;(八)学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的;215(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止的;(十一)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;(十二)学校有未依法履行职责的其他情形的.
第十条学生或者未成年学生监护人由于过错,有下列情形之一,造成学生伤害事故,应当依法承担相应的责任:(一)学生违反法律法规的规定,违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的;(二)学生行为具有危险性,学校、教师已经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的;(三)学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的;(四)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的;(五)学生或者未成年学生监护人有其他过错的.
第十一条学校安排学生参加活动,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故,有过错的当事人应当依法承担相应的责任.
第十二条因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任:(一)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的;(二)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的;(三)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态,学校不知道或者难于知道的;216(四)学生自杀、自伤的;(五)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的;(六)其他意外因素造成的.
第十三条下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任;事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定:(一)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的;(二)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的;(三)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的;(四)其他在学校管理职责范围外发生的.
第十四条因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为,或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为,造成学生人身损害的,由致害人依法承担相应的责任.
第三章事故处理程序第十五条发生学生伤害事故,学校应当及时救助受伤害学生,并应当及时告知未成年学生的监护人;有条件的,应当采取紧急救援等方式救助.
第十六条发生学生伤害事故,情形严重的,学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告;属于重大伤亡事故的,教育行政部门应当按照有关规定及时向同级人民政府和上一级教育行政部门报告.
第十七条学校的主管教育行政部门应学校要求或者认为必要,可以指导、协助学校进行事故的处理工作,尽快恢复学校正常的教育教学秩序.
第十八条发生学生伤害事故,学校与受伤害学生或者学生家长可以通过协商方式解决;双方自愿,可以书面请求主管教育行政部门进行调解.
成年学生或者未成年学生的监护人也可以依法直接提起诉讼.
217第十九条教育行政部门收到调解申请,认为必要的,可以指定专门人员进行调解,并应当在受理申请之日起60日内完成调解.
第二十条经教育行政部门调解,双方就事故处理达成一致意见的,应当在调解人员的见证下签订调解协议,结束调解;在调解期限内,双方不能达成一致意见,或者调解过程中一方提起诉讼,人民法院已经受理的,应当终止调解.
调解结束或者终止,教育行政部门应当书面通知当事人.
第二十一条对经调解达成的协议,一方当事人不履行或者反悔的,双方可以依法提起诉讼.
第二十二条事故处理结束,学校应当将事故处理结果书面报告主管的教育行政部门;重大伤亡事故的处理结果,学校主管的教育行政部门应当向同级人民政府和上一级教育行政部门报告.
第四章事故损害的赔偿第二十三条对发生学生伤害事故负有责任的组织或者个人,应当按照法律法规的有关规定,承担相应的损害赔偿责任.
第二十四条学生伤害事故赔偿的范围与标准,按照有关行政法规、地方性法规或者最高人民法院司法解释中的有关规定确定.
教育行政部门进行调解时,认为学校有责任的,可以依照有关法律法规及国家有关规定,提出相应的调解方案.
第二十五条对受伤害学生的伤残程度存在争议的,可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构,依据国家规定的人体伤残标准进行鉴定.
第二十六条学校对学生伤害事故负有责任的,根据责任大小,适当予以经济赔偿,但不承担解决户口、住房、就业等与救助受伤害学生、赔偿相应经济损失无直接关系的其他事项.
学校无责任的,如果有条件,可以根据实际情况,本着自愿和可能的原则,对受伤害学生给予适当的帮助.
218第二十七条因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故,学校予以赔偿后,可以向有关责任人员追偿.
第二十八条未成年学生对学生伤害事故负有责任的,由其监护人依法承担相应的赔偿责任.
学生的行为侵害学校教师及其他工作人员以及其他组织、个人的合法权益,造成损失的,成年学生或者未成年学生的监护人应当依法予以赔偿.
第二十九条根据双方达成的协议、经调解形成的协议或者人民法院的生效判决,应当由学校负担的赔偿金,学校应当负责筹措;学校无力完全筹措的,由学校的主管部门或者举办者协助筹措.
第三十条县级以上人民政府教育行政部门或者学校举办者有条件的,可以通过设立学生伤害赔偿准备金等多种形式,依法筹措伤害赔偿金.
第三十一条学校有条件的,应当依据保险法的有关规定,参加学校责任保险.
教育行政部门可以根据实际情况,鼓励中小学参加学校责任保险.
提倡学生自愿参加意外伤害保险.
在尊重学生意愿的前提下,学校可以为学生参加意外伤害保险创造便利条件,但不得从中收取任何费用.
第五章事故责任者的处理第三十二条发生学生伤害事故,学校负有责任且情节严重的,教育行政部门应当根据有关规定,对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别给予相应的行政处分;有关责任人的行为触犯刑律的,应当移送司法机关依法追究刑事责任.
第三十三条学校管理混乱,存在重大安全隐患的,主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿;对情节严重或者拒不改正的,应当依据法律法规的有关规定,给予相应的行政处罚.
219第三十四条教育行政部门未履行相应职责,对学生伤害事故的发生负有责任的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分;有关责任人的行为触犯刑律的,应当移送司法机关依法追究刑事责任.
第三十五条违反学校纪律,对造成学生伤害事故负有责任的学生,学校可以给予相应的处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任.
第三十六条受伤害学生的监护人、亲属或者其他有关人员,在事故处理过程中无理取闹,扰乱学校正常教育教学秩序,或者侵犯学校、学校教师或者其他工作人员的合法权益的,学校应当报告公安机关依法处理;造成损失的,可以依法要求赔偿.
第六章附则第三十七条本办法所称学校,是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学(含特殊教育学校)、各类中等职业学校、高等学校.
本办法所称学生是指在上述学校中全日制就读的受教育者.
第三十八条幼儿园发生的幼儿伤害事故,应当根据幼儿为完全无行为能力人的特点,参照本办法处理.
第三十九条其他教育机构发生的学生伤害事故,参照本办法处理.
在学校注册的其他受教育者在学校管理范围内发生的伤害事故,参照本办法处理.
第四十条本办法自2002年9月1日起实施,原国家教委、教育部颁布的与学生人身安全事故处理有关的规定,与本办法不符的,以本办法为准.
在本办法实施之前已处理完毕的学生伤害事故不再重新处理.
220最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号,自2004年5月1日起施行)第一条因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理.
本条所称"赔偿权利人",是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属.
本条所称"赔偿义务人",是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织.
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任.
但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任.
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任.
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任.
二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任.
第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任.
共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任.
第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告.
赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任.
责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任.
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明.
221第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持.
因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任.
安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任.
安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿.
赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外.
第七条对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任.
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任.
学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任.
第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任.
上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任.
属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理.
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任.
雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿.
前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动.
雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动".
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任.
但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任.
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任.
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任.
雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿.
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任.
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定.
第十五条为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、222不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的,人民法院应予支持.
第十六条下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的.
前款第(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任.
第十七条受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿.
受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿.
受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用.
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定.
精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承.
但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外.
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定.
赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任.
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定.
器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉.
但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿.
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定.
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定.
受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天.
223受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算.
受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算.
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定.
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算.
护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数.
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止.
受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年.
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别.
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算.
交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合.
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定.
受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿.
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定.
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算.
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算.
受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整.
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算.
伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准.
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定.
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算.
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算.
被扶养人为未成年人的,计224算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年.
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算.
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属.
被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分.
被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额.
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算.
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算.
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算.
被扶养人生活费的相关计算标准,依照前款原则确定.
第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额.
前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付.
第三十二条超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理.
赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年.
第三十三条赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的,应当提供相应的担保.
人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况,确定以定期金方式给付相关费用.
但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金,应当一次性给付.
第三十四条人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准.
执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整.
定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付,不受本解释有关赔偿期限的限制.
第三十五条本解释所称"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资",按照政府统计部门公布225的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定.
"上一年度",是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度.
226最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释(法释[2001]3号,2001年1月10日颁布)为正确审理因触电引起的人身损害赔偿案件,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)、《中华人民共和国电力法》和其他有关法律的规定,结合审判实践经验,对审理此类案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条民法通则第一百二十三条所规定的"高压"包括1千伏(KV)及其以上电压等级的高压电;1千伏(KV)以下电压等级为非高压电.
第二条因高压电造成人身损害的案件,由电力设施产权人依照民法通则第一百二十三条的规定承担民事责任.
但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的,按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任.
致害人的行为是损害后果发生的主要原因,应当承担主要责任;致害人的行为是损害后果发生的非主要原因,则承担相应的责任.
第三条因高压电造成他人人身损害有下列情形之一的,电力设施产权人不承担民事责任:(一)不可抗力;(二)受害人以触电方式自杀、自伤;(三)受害人盗窃电能,盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故;(四)受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为.
第四条因触电引起的人身损害赔偿范围包括:(一)医疗费:指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用.
医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定.
医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费.
继续治疗费既可根据案情一次性判决,也可根据治疗需要确定赔偿标准.
费用的计算参照公费医疗的标准.
当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构.
当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院.
(二)误工费:有固定收入的,按实际减少的收入计算.
没有固定收入或者无收入的,按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算.
误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定;依此无法确定的,可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定.
(三)住院伙食补助费和营养费:住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地接受治疗227期间的时间,参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算.
人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额.
(四)护理费:受害人住院期间,护理人员有收入的,按照误工费的规定计算;无收入的,按照事故发生地平均生活费计算.
也可以参照护工市场价格计算.
受害人出院以后,如果需要护理的,凭治疗医院证明,按照伤残等级确定.
残疾用具费应一并考虑.
(五)残疾人生活补助费:根据丧失劳动能力的程度或伤残等级,按照事故发生地平均生活费计算.
自定残之月起,赔偿二十年.
但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年;七十周岁以上的,按五年计算.
(六)残疾用具费:受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的,凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算.
(七)丧葬费:国家或者地方有关机关有规定的,依该规定;没有规定的,按照办理丧葬实际支出的合理费用计算.
(八)死亡补偿费:按照当地平均生活费计算,补偿二十年.
对七十周岁以上的,年龄每增加一岁少计一年,但补偿年限最低不少于十年.
(九)被抚养人生活费:以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限,按当地居民基本生活费标准计算.
被抚养人不满十八周岁的,生活费计算到十八周岁.
被抚养人无劳动能力的,生活费计算二十年,但五十周岁以上的,年龄每增加一岁抚养费少计一年,但计算生活费的年限最低不少于十年;被抚养人七十周岁以上的,抚养费只计五年.
(十)交通费:是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用,包括必须转院治疗所必需的交通费.
(十一)住宿费:是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用,其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算.
当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费,参照第一款的有关规定计算,但计算费用的人数不超过三人.
第五条依照前条规定计算的各种费用,凡实际发生和受害人急需的,应当一次性支付;其他费用,可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履行能力等因素确定支付时间和方式.
如果采用定期金赔偿方式,应当确定每期的赔偿额并要求责任人提供适当的担保.
第六条因非高压电造成的人身损害赔偿可以参照第四条和第五条的规定处理.
228云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要(自2009年8月1日起施行)为了规范我省审理人身损害赔偿案件的法律适用,根据《中华人共和国民法通则》、《中华人民共和国道路交通安全法》、国务院《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其他法律、法规的规定精神,本院2009年第3次审判委员会对人身损害赔偿案件法律适用相关问题进行研究讨论,达成了以下共识,现纪要如下:一、关于医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题1、医疗纠纷既包括医疗服务合同纠纷.
也包括医疗损害赔偿纠纷.
当事人有权选择以医疗损害赔偿或者以医疗服务合同主张权利.
2、患者在一家医疗机构就诊发生医疗争议的,该医疗机构为被告.
患者在治疗过程中有转院诊疗情况的,以造成损害的医疗机构为被告.
损害是由两个以上的医疗机构造成的,可以两个以上的医疗机构为被告.
3、在医疗损害赔偿纠纷中,患者一方应证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害.
医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、住院证明、出院证明等证据可以证明医疗关系存在,患者一方不能提供上述证据.
但有其他证据证明存在医疗行为的,可以认定存在医疗关系.
4、患者一方与医疗机构开设的医疗美容科发生医疗美容纠纷,按医疗损害赔偿纠纷案件进行审理,适用举证责任倒置的原则.
在非医疗机构进行美容引起的损害赔偿纠纷,按一般人身损害赔偿纠纷审理.
5、非法行医引起的损害赔偿纠纷,按医疗损害赔偿纠纷审理,适用举证责任倒置的原则.
6、在医疗损害赔偿纠纷案件中,医疗机构制作的客观性病历资料和主观性病历资料均应作为证据材料提交;医患双方享有对病历资料的共同封存和启封权.
7、一方当事人对对方保存或控制病历的真实性、完整性提出合理怀疑的,保存、控制病历的一方当事人应对病历的真实性、完整性承担举证责任,举证不能的,应承担不利的法律后果.
2298、当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历资料或以其他不正当手段改变病历资料的实质内容,导致过错无法认定,或者医疗行为与损害后果之间的因果关系无法确定的,应承担不利的法律后果.
9、医患纠纷发生后,双方当事人可以就是否构成医疗事故、是否具有医疗过错,以及伤残等级、护理依赖程度及后期治疗费等专门性问题申请鉴定.
病历确有涂改,但不影响病历实质内容的,一方或双方当事人依该病历申请鉴定的,应予准许.
10、当事人一方申请进行医疗鉴定的,鉴定费由提出申请的当事人预缴.
双方当事人均不申请鉴定,但案件审理确有必要进行鉴定才能确定责任的,由人民法院依职权委托鉴定.
鉴定费用由双方当事人预缴.
11、医疗行为经鉴定构成医疗事故,当事人又申请进行医疗过错鉴定的,不予支持.
医疗行为经鉴定不构成医疗事故,当事人申请进行医疗过错鉴定的,人民法院经审查后认为确有必要的可以准许.
12、诉讼串启动的首次医疗事故鉴定,由人民法院委托地、州、市医学会组织进行.
当事人对首次医疗事故鉴定不服的,可于收到鉴定结论之日起十五日内提出申请,由人民法院委托省医学会进行鉴定.
13、诉讼中,一方当事人对于另一方当事人提交的医疗事故鉴定结论或医疗过错鉴定结论提出异议的,人民法院应针对鉴定结论的真实性、合法性和关联性进行审查.
审查后,如果一方当事人提交的鉴定结论具有真实性、合法性和关联性的,该鉴定结论应予采纳,如果该鉴定结论经审查确有缺陷且无法补正的,人民法院对于重新鉴定的申请应予准许.
14、当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有异议,申请重新鉴定的,人民法院应严格审查,有以下情形的医疗事故鉴定、医疗过错鉴定、伤残等级鉴定,可以通过补充鉴定、补充质证等方式予以补正的,不予重新鉴定:(1)原鉴定结论措词有错误或者表述不确切;(2)鉴定结论对鉴定要求的答复不完备;(3)原鉴定结论作出后,出现可能影响原鉴定结论的鉴定资料;230(4)启动鉴定时提出的鉴定要求有疏漏;(5)其他可以补正的情形.
15、诉讼中,一方当事人提交了不构成医疗事故的鉴定结论,另一方当事人提交了存在医疗过错的鉴定结论,人民法院应当对相关鉴定结论的真实性、合法性、关联性进行审查,无法确定责任归属的,应当告知双方当事人可依原告诉讼请求申请进行鉴定,当事人拒绝申请的,由人民法院依职权委托鉴定.
16、双方当事人在诉讼中提交了不同伤残等级I的鉴定结论,人民法院应组织质证,质证后,如一方提交的伤残等级鉴定结论能够采信的,人民法院应根据该鉴定结论认定案件事实.
经审查难以确定的,人民法院应向当事人释明双方均有权申请重新鉴定,当事人拒绝申请的,人民法院应依职权委托鉴定.
另一方当事人拒绝配合的,由其承担不利的法律后果.
17、有下列情形之一,医疗机构能够将患者的病情,医疗措施、医疗风险告之患者或者家属并取得其同意而未告之的,应认定医疗机构未履行告知义务:(1)对患者施行手术;(2)对患者施行特殊检查或特殊治疗;(3)对患者施行实验性临床检查和治疗;(4)对患者施行其他可能产生不良后果的诊断和治疗.
医疗机构未履行告之义务使患者未能行使选择权并造成损害后果的,医疗机构应承担相应的损害赔偿责任.
没有损害后果,患者以违反告之义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的,不予支持.
18、审理医疗损害赔偿案件,应当综合考虑医疗行为在损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原发疾病之间的关系,以及医疗科学的发展水平、就医医院的实际状况、当地经济发展状况等因素确定责任.
二、关于道路交通事故损害赔偿案件的法律适用问题2311、《机动车交通事故责任强制保险条例》施行后,如果发生交通事故的机动车方系根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定投保交强险的,保险公司应根据《中华人'民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定,在交强险责任限额范围内对交通事故受害人承担赔偿责任;超过该限额的部分,按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定的相关情形确定交通事故当事人的赔偿责任.
若该机动车方同时持有其它机动车第三者责任保险合同的,由该保险合同双方当事人按照保险合同的约定另行处理.
《机动车交通事故责任强制保险条例》施行后,如果发生交通事故的机动车方没有根据《机动车交通事故责任强制保险条》的规定投保交强险,应当由该机动车方按交强险责任限额对交通事故受害人承担赔偿责任;超过该限额的部分,按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七一卜六条第一款规定的相关情形确定交通事故当事人的赔偿责任.
若该机动车方同时持有其它机动车第三者责任保险合同的,由该保险合同双方当事人按照保险合同的约定另行处理.
2、交强险责任限额的分项限额标准和赔偿项目,应参照保监会批复同意的《机动车交通事故责强制保一险条款》予以确定.
3、机动车发生交通事故致人损害的,一般由对该机动车具有运行支配力和享有运行利益的主体承担相应的赔偿责任.
4、买卖车辆已交付但来过户,发生交通事故的,由买受人承担损害赔偿责任,但出卖方未尽瑕疵担保义务且与损害的发生具有因果关系的,出卖方应承担与其过错相适应的民事责任.
5、具有下列情形的,出卖方与买受方对交通事故的赔偿权利人承担连带赔偿责任:(1)买卖报废车辆或者出借、出卖车牌的;(2)买卖年检不合格或未经年检车辆的;(3)其他应由名义车主承担连带赔偿责任的.
6、因出借机动车发生交通事故致人损害的,按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定,首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿.
超过责任限额的部分由机动车的借用人按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、第(二)项的规定承担赔偿责任;借用人没有能力赔偿或者赔偿不足部分,由出借人承担补充赔偿责任;但出借机动车存在瑕疵或者出借人对借用人有无驾驶资质或依当时情形是否存在不宜驾驶的具体情况未尽审查义务致人损害发生交通事故的,出借人承担连带赔偿责任.
2327、有营业资质的出租汽车公司出租机动车交付承租人使用并收取租赁费用,承租人使用该租赁机动车发生交通事故致人损害的,按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定,首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿.
超过责任限额的部分由机动车的承租人按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、第(二)项的规定承担赔偿责任,出租人承担连带赔偿责任.
出租人对承租人的驾驶资质尽到审查义务且租赁机动车没有瑕疵的,出租人承担责任后可以向承租人追偿;出租人未尽审查义务或者租赁机动车存在瑕疵的,按照其过错大小及交通事故结果的原因力比例承担相应的民事责任.
机动车所有人为个人的,其出租机动车发生交通事故致人损害的,按照上述原则承担民事责任.
8、挂靠车辆在运行中造成他人损失的,由挂靠人和被挂靠单位承担连带赔偿责任.
9、机动车承包后发生交通事故的,由承包人承担赔偿责任,发包人承担连带责任.
10、在车辆修理、委托保管、扣押、出质、留置期间,承修人、保管人、扣押人、质权人、留置权人擅自驾驶车辆造成他人损害的,承修人、保管人、扣押人、质权人、留置权人应当承担赔偿责任,机动车所有人不承担赔偿责任.
11、雇员驾驶车辆在执行职务过程中发生交通事故致人损害的,或经雇主同意后驾驶车辆从事与职务无关的活动时造成交通事故致人损害的,雇主为赔偿主体.
雇员非因实施职务行为且未经雇主同意驾驶雇主车辆发生交通事故致人损害的,应由雇员承担赔偿责任,雇主承担连带责任.
法人或其他组织的工作人员发生交通事故致人伤害的,参照前款规定执行.
12、被盗抢的车辆在被盗抢期间发生的交通事故,机动车所有人、车辆原实际支配人不承担赔偿责任.
13、未经车辆所有人、管理人同意擅自使用他人车辆造成损害的,由行为人承担赔偿责任.
车辆所有人、管理人如对车辆的保管,未尽应有的注意义务,应由车辆所有人、管理人与行为人承担连带赔偿责任.
14、负有交通事故损害赔偿责任的赔偿义务人在交通事故中死亡的,应将死者的继承人确定为赔偿责任主体,判令其在继承死者的遗产实际价值范围内承担赔偿责任.
如果死者的继承人在诉讼中明确表示放弃继承的,可在判决该继承人不负赔偿责任的同时,一并判决以死者的遗产赔偿受害人的损失.
23315、学习驾驶员在驾驶培训机构学习期间,驾驶学习机动车发生道路交通事故致人损害的,由驾驶培训机构承担赔偿责任.
16、在好意同乘造成损害的情况下,应适当减轻提供搭乘人的责任.
17、交警部门的事故认定书是公安交通管理机关依据法定程序做出的现场认定,是证明道路交通事故发生的基本证据,在审理交通事故损害赔偿案件时一般应根据事故认定书确定案件的因果关系和责任比例.
但有充分证据足以证明交警部门做出的交通事故认定与事实不符的,人民法院可以根据查明的事实对交通事故的因果关系和责任重新认定.
18、机动车与行人、非机动车发生交通事故,机动车一方应承担严格责任,但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,可以相应减轻机动车的赔偿责任.
非机动车或行人一方对交通事故承担全部责任的,减轻机动车一方80-90%的责任;非机动车或行人一方对交通事故承担主要责任的,减轻机动车一方60-70%的责任;非机动车或行人一方对交通事故承担同等责任的,减轻机动车一方30-40%的责任;非机动车或行人一方对交通事故承担次要责任的,减轻机动车一方20-30%的责任;行人、非机动车一方对于交通事故的造成具有故意的,机动车一方不承担责任.
19、根据当事人提供的证据难以认定交通事故责任或当事人过错的,人民法院可按以下原则确定当事人的民事责任:(1)机动车与机动车发生交通事故的,由事故各方承担同等民事责任;(2)机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的,由机动车一方承担主要民事责任;(3)非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故的,由事故各方承担同等,民事责任.
20、在交通事故发生后,双方当事人对于赔偿金额达成协议,一方反悔向人民法院起诉,请求撤销或确认协议无效的,人民法院应予受理,经审查不能证明在订立协议时具有《合同法》规定的无效或者可撤销情形的,应当认定协议有效.
受害人请求的赔偿项目虽不在协议范围内但符合法定赔偿范围的,对该项赔偿请求应予支持.
21、两辆以上的机动车发生交通事故,对行人、非机动车造成损害且各机动车均负有责任的,在明确机动车各自责任份额的基础上,由事故机动车各方承担连带赔偿责任.
23422、因乘坐本单位车辆出差发生交通事故死亡,所在单位向劳动和社会保障部门提出工伤申请认定为工伤,并经有关部门核准了丧葬费、一次性抚恤金等费用的,死者家属不能再以单位为被告提起交通事故损害赔偿诉讼.
23、赔偿权利人在道路交通事故中因第三入侵权造成工伤后,其按照规定享受工伤保险待遇的事实,不影响其向第三入主张人身损害赔偿的权利.
三、关于触电人身损害赔偿案件的法律适用问题1、因电力设拖或电力运行事故造成人身损害的,应按照电力设施的产权归属原则确定诉讼主体,由电力设施产权人按照《民法通则》第一百二十三条的规定承担赔偿责任;电力设施产权人与其他电力部门或个人签订书面代管协议,约定由其他电力部门或个人承担维护、临管义务,发生触电人身损害赔偿纠纷后,不能免除电力设施产权人的民事责任;其他电力部门或个人未尽协议范围内维护、监管义务的,也应承担相应的民事责任.
2、电力部门安装、验收电力设施及送电不符-合国家有关供电营业的标准和规定,发生触电人身损害的,电力部门应当承担相应的民事责任.
3、在设有警示标志的电力设施保护区内的高压电线下垂钓或新建、扩建、改建建筑物遭受电击伤害的,可以认定受害人具有重大过失,根据《民法通则》第一百三十一条的规定,减轻电力设施产权人或供电企业70%-90%的责任.
但电力设施的架设、运营及日常维护管理不符合国家标准或规定的,只能减轻电力设施产权人或供电企业30%-50%的责任.
4、触电人身损害赔偿案件的赔偿范围及标准,适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定.
四、关于损害赔偿的范围问题1、损害后果较轻,受害人经治疗恢复健康,没有构成伤残的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院生活补助费、因误工减少的收入、必要的营养费等直接损失.
损害后果严重并造成伤残、死亡的,除上述赔偿外,还应赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金等.
2352、在医疗损害赔偿纠纷中,构成医疗事故的赔偿按照《医疗事故处理条例》确定的赔偿范围和标准计算,但《医疗事故处理条例》第50条第1款第(1)项规定的医疗事故发生地居民年平均生活费应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》确定的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算.
3、在医疗损害赔偿纠纷中,构成医疗事故并导致受害人死亡的,应当赔偿死亡赔偿金;死亡赔偿金按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》第29条计算,即死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入,按二十年计算.
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算.
4、医疗费一般应以受害人治疗医院出具的诊断证明、医药费单据、住院费单据认定.
受害人在治疗医院以外购买的与处方不相符且不是用于治疗损伤而擅自购买药品所发生的费用,不予赔偿.
5、受害人因伤残持续误工的,误工时间应参照受害人的实际伤害程度、恢复情况等因素予以确定.
6、因职业、劳动收入不固定,也不能证明最近三年平均收入情况,受害人是城镇居民的,其误工损失按照城镇居民的人均可支配收入计算予以赔偿;受害人是农村居民,其误工损失按照农村居民人均年纯收入予以赔偿.
7、护理期限应以受害人恢复到生活基本自理为原则.
确认生活能否自理有困难的,一般应通过司法鉴定确定其护理依赖程度.
,后期护理人员一般不超过一人,护理费按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》确定的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算.
8、交通工具一般应以当地普通交通工具为限.
因病情需要而使用出租车或其他交通工具的,交通费应予赔偿;对于不适当选用交通工具而支出的高额交通费用,超出部分不予赔偿.
9、庄宿费的赔偿应当以住宿费收据为凭据,但超过当地国家机关一般工作人员出差住宿标准的,超过部分不予赔偿.
10、营养费除受害人年幼、年迈或因病情需要等特殊情况外,一般不予赔偿.
但经治疗医院出具证明作为辅助治疗的营养费,应予赔偿.
23611、残疾赔偿金、死亡赔偿金赔偿的起算时间以侵权行为发生的年度为准.
农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明,在城镇有相对固定的工作和收入,已连续居住、生活满一年的,残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算.
农村居民在城镇上学,残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算.
因同一事故造成人身损害,受害人既有城镇居民又有农村居民的,残疾赔偿金、死亡赔偿金均按城镇居民标准计算.
12、被扶养人数以受害人丧失劳动能力前依靠其实际扶养而又没有其它生活来源,或虽有其它生活来源,但不足维持当地居民基本生活水平的人为限.
被扶养人生活费按实际人数给付.
被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过受害人上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额.
13、赔偿权利人要求赔偿义务人在支付死亡赔偿金的同时支付精神抚慰金的,应结合案件事实考虑是否予以支持.
14、精神抚慰金的赔偿数额,一般不得超过5万元,情况特殊的不得超过10万元.
五、关于本纪要的溯及力问题以上意见自2009年8月1日起施行.
本纪要与国家新颁布的法律、法规和最高人民法院司法解释相抵触的,应按法律、法规和最高人民法院司法解释执行.
2009年8月1日后新受理的一审损害赔偿案件,适用本纪要的意见.
2009年8月1日前受理的一、二审人身损害损害赔偿案件,仍适用本院此前作出的关于审理人身损害损害赔偿案件的相关规定.
已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本纪要的规定.
237最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释[2001]7号,自2001年3月10日起施行)第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权.
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理.
第二条非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理.
第六条当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理.
第七条自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告.
第八条因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉.
因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金.
第九条精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金.
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;238(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平.
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定.
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任.
第十二条在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容有与本解释不一致的,以本解释为准.
239最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复(法释[2002]17号,自2002年7月20日起施行)云南省高级人民法院:你院云高法[2001]176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉.
经研究,答复如下:根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理.
此复240附录二全国律师协会未成年人保护专业委员会未成年人刑事案件辩护工作指引未成年人刑事案件辩护工作指引2012年3月14日,第十一届全国人大五次会议审议通过了刑事诉讼法修正案,修订后的刑事诉讼法在第五编特别程序第一章设置了未成年人刑事案件诉讼程序,使未成年人刑事程序在立法体例上相对独立,在诸多方面丰富、完善了未成年人刑事司法制度,有利于更好保护未成年人诉讼权利的行使.
刑事诉讼法的修订也必将对律师办理未成年人刑事案件的辩护工作提出更高和更专业的要求.
为了使刑事诉讼法更好的贯彻落实,提升律师办理未成年人刑事辩护工作的专业化,中华全国律师协会未成年人保护专业委员会制定了《未成年人刑事案件辩护工作指引》(以下简称"指引"),该指引依据《刑事诉讼法》、《律师法》、《未成年人保护法》等法律法规和相关司法解释的规定,结合未成年人刑事司法制度的实践探索,对律师办理未成年人刑事辩护案件提供参考和指导,以提高和优化律师办理未成年人刑事辩护案件的质量和专业化水平.
中华全国律师协会未成年人保护专业委员会2012年5月目录第一章总则第二章收案第三章阅卷第四章会见第五章社会调查第六章取保候审241第七章刑事和解第八章司法分流第九章侦查阶段第十章审查起诉阶段第十一章审判阶段第十二章结案与案卷归档第一章总则第一条为了提升律师办理未成年犯罪嫌疑人、被告人刑事案件的规范化和专业化水平,最大限度维护未成年人的合法权益,提高律师对刑事案件中未成年人的法律服务质量,依据《刑事诉讼法》、《律师法》、《未成年人保护法》等法律规定,制定本指引.
第二条律师办理未成年人刑事案件,应当考虑到未成年人的生理和心理特点,对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,充分发挥作用,依法保护未成年人的合法权利.
第三条律师办理未成年人刑事案件,除了维护未成年人的基本权利,还应积极促进以下对未成年人司法保护措施的实施:(一)讯问和审判时法定代理人到场,无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案;(二)被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人应当与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育;(三)未成年人和成年人共同犯罪的案件,除了按照法律司法解释规定可以不分案起诉的情形外,未成年人和成年人分案起诉;(四)审判时未满十八周岁的未成年人不公开审理.
但是,经未成年被告人及其法定代理人同242意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场;(五)在侦查、审查起诉和审判阶段,没有委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人、被告人,有权获得法律援助;(六)原则上不得被使用戒具,法庭审理时不得被使用戒具;(七)获得依法从轻、减轻或者免除处罚;(八)一般不得被判处无期徒刑;(九)不得被判处死刑;(十)隐私权和名誉权被保护的权利;(十一)其他法律规定.
侦查机关、司法机关没有维护未成年人的上述权利时,律师应当向侦查机关、司法机关提出建议.
第四条律师应采取以下措施,维护未成年人的权益:(一)了解未成年人成长社会背景信息;(二)积极促进刑事和解,帮助未成年人取得对方谅解;(三)积极促进司法分流措施和对未成年人适用非羁押措施、非监禁刑.
第五条律师办理未成年人刑事案件,应注意保护未成年人的隐私和名誉,不得泄露未成年人犯罪的信息.
第六条律师应当主动对未成年人进行法制教育,帮助其认识违法犯罪原因和犯罪行为的社会危害性,预防犯罪或重新犯罪.
第二章收案第七条律师接受未成年人的法定代理人委托时,应当要求委托人出示未成年人的身份证明、委托人和未成年人的关系等证明文件.
243第八条律师发现未成年人的法定代理人没有能力聘请律师的,应当指导其向当地法律援助中心申请法律援助.
第九条律师受理委托或接收法律援助中心指派时,应向委托人或未成年人其他家属了解以下情况:(一)未成年犯罪嫌疑人或者被告人涉嫌的罪名;(二)未成年犯罪嫌疑人或者被告人的基本情况;(三)委托人或其他家属的基本情况及其与未成年犯罪嫌疑人或者被告人的关系;(四)案件的基本情况;(五)委托人的具体要求;(六)案件是否涉及国家秘密;(七)委托人或其他家属与司法机关沟通的情况;(八)未成年犯罪嫌疑人或被告人是否被羁押以及羁押场所、以前会见的情况;(九)已经进行的前期工作及各种信息;(十)其他有必要了解的信息.
第十条对于涉及国家秘密的案件,律师应当要求委托人出示侦查机关、司法机关批准聘请律师的文件.
第十一条在必要时,律师可以向委托人或其他家属解释法律规定在实践运行中可能遇到的问题,包括:(一)不是所有会见在押犯罪嫌疑人或者被告人的申请都会被及时批准;(二)不是所有符合条件的在押犯罪嫌疑人或者被告人都会被批准取保候审;(三)案件存在的其他风险.
第三章阅卷244第十二条律师应及时查阅案件材料,摘抄、复制案件材料.
第十三条律师查阅案件材料应重点了解以下事项:(一)未成年犯罪嫌疑人或者被告人的年龄、证明未成年人真实年龄的证据是否确实充分;(二)是否存在罪名与其刑事责任年龄不相应的情节;(三)未成年人的精神、心理状况及其行为能力;(四)未成年人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、犯罪形态、后果、是否初犯、偶犯或者惯犯,在共同犯罪中的地位和作用,犯罪后有无悔罪表现,个人一贯表现等情况或其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等;(五)同案犯罪嫌疑人或被告人的有关情况和供述;(六)相关证人的自然情况、证明的内容及证明力;(七)是否存在未成年人被胁迫、被教唆、被传授犯罪方法或者被利用实施犯罪的情况;(八)被害人的基本情况及是否过错情况;(九)技术性鉴定意见,鉴定报告的形式与内容的合法性;(十)审查证据的客观性、关联性和合法性,证据之间及证据本身的矛盾与疑点;(十一)司法机关是否通知法定代理人到场;(十二)讯问时间、次数以及每次讯问笔录的一致性;(十三)会见时了解到的情况和案卷材料反映的情况是否一致;(十四)其他对未成年人有利的情况.
第十四条律师应当依法保护未成年人的隐私,尊重其人格尊严.
对于在阅卷中所了解的案件情况,应当保密.
不得公开或传播未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料.
第四章会见245第十五条律师会见未在押的未成年人,可以就会见地点与未成年人和其法定代理人沟通,充分听取未成年人本人的意见.
会见可以在未成年人住所、律师事务所进行,也可以在双方约定的其他地点.
未成年人被取保候审的,会见地点不得在其居住县、市以外的地方.
未成年人被监视居住的,会见应当在其住所进行.
第十六条律师会见未在押的未成年人时,应当要求未成年人的法定代理人或者近亲属到场.
单位是法定代理人的,应当派员在场.
第十七条律师会见未成年人时,应当根据其特点和案件具体情况,事先制定详细的会见提纲;会见时,语言应当温和、通俗、易懂,提问方式应当尽量简单、明了、清楚.
第十八条律师会见过程中需要了解的案件情况和未成年人背景资料包括但不限于:(一)侦查管辖是否违法;(二)未成年人基本情况,包括年龄、成长背景、精神和心理状况、家庭情况及学习工作环境等自然状况;(三)是否承认起诉书指控的罪名与事实:包括指控的事实、情节、动机、目的、手段、犯罪形态、结果、在共同犯罪中的地位和作用等是否与其陈述一致等;(四)实施犯罪的原因、情况和经过;(五)从轻、减轻、免除处罚或者认为无罪的理由;(六)采取强制措施的程序和手段是否合法,是否将未成年人与成年人分别关押、分别管理、分别教育;(七)被采取强制措施后人身权利和诉讼权利是否受到侵犯,包括有没有被刑讯逼供、诱供行为等,讯问时是否通知了法定代理人到场,是否超期羁押等;(八)有无自首和立功的情形;(九)有无前科劣迹;246(十)案件进展情况;(十一)悔罪表现;(十二)是否存在被教唆、胁迫犯罪等情节;(十三)赔偿受害人损失的情况;(十四)在押未成年人的生活及健康等情况.
第十九条律师应明确告知未成年犯罪嫌疑人依法享有的权利及应承担的义务;向未成年被告人介绍法庭审理程序,告知其在庭审中的诉讼权利、义务及应注意的事项,必要时对未成年人进行心理疏导.
第二十条律师在不同阶段会见未成年人时,会见内容的侧重点应有所不同.
侦查阶段会见时,主要告知未成年人享有的诉讼权利,可以提供法律咨询,代理申诉、控告,申请变更强制措施,了解涉嫌的罪名和案件有关情况并提出意见;审查起诉阶段会见时,主要是核实案件情况是否与起诉书指控的罪名和事实相一致,是否有自首、立功或者有利于未成年人的其他信息或者证据;审判之前会见时,应重点了解未成年人是否收到以及何时收到起诉书,对起诉书指控犯罪事实的意见,讲解开庭程序以及法庭陈述等注意事项,帮助做好开庭的准备.
第二十一条律师除询问未成年犯罪嫌疑人或者被告人案件情况外,还应主动了解其生活、学习环境、成长经历、性格特点、心理状态及社会交往等情况,详细记入会见笔录.
第二十二条律师会见未成年犯罪嫌疑人或者被告人时应制作会见笔录,并交其阅读或向其宣读,在确认无误后让其在笔录上签名或按手印.
第五章社会调查第二十三条律师应当及时了解办案机关是否委托有关机构或人员对未成年人开展社会调查的情况,未开展社会调查的,律师应当建议司法机关对未成年人开展社会调查,律师也可以主247动就未成年人性格特点、家庭情况、生活、学习环境、社会交往、成长经历、心理状态以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查,形成调查报告.
第二十四条司法机关已经委托其他机构或者人员开展了社会调查的,律师应当向司法机关申请查阅社会调查报告.
律师认为社会调查报告不全面或者遗漏对未成年人有利的重要信息的,应当自行收集未成年的个人背景信息.
第二十五条律师开展社会调查的,应注意与司法机关沟通,及时提交报告,作为律师建议限制适用逮捕措施或申请取保候审、建议附条件不起诉或不起诉、以及建议适用非监禁刑罚等量刑建议的重要依据.
第二十六条律师进行社会调查时,应当告知受访对象要保护未成年人的隐私,不得泄露未成年人涉嫌违法犯罪的信息,并将此记入笔录.
第二十七条律师通过与未成年人的法定代理人沟通、走访未成年人的家庭应了解的情况包括:(一)未成年人的家庭结构,包括是否为单亲或者再婚家庭,父母的职业以及家庭经济情况;(二)法定代理人对未成年人的抚养情况和管教方式;(三)法定代理人的监护帮教条件;(四)未成年人的身体和精神、心理状况;(五)未成年人的成长经历、性格特点以及平时表现情况,与法定代理人的关系;(六)是否获得过奖项或受到好评、当地居民对未成年人的认可程度,有没有特长;(七)未成年人的性格爱好、社会交往情况;(八)实施违法行为前后的表现.
法定代理人有监护帮教条件的,律师应当要求法定代理人提供书面的严加管教保证书,律师应当协助将保证书及时提交司法机关.
第二十八条律师走访未成年人所在的学校、社区、工作单位前,应当取得未成年人法定代248理人的同意.
第二十九条律师走访未成年人所在学校应该了解以下情况:(一)了解未成年人接受何种教育,重点应了解是否正在接受义务教育;(二)在校表现情况,包括学习情况和遵守纪律情况,是否担任班干部,学习成绩,有无特长,有无获得奖励,老师和同学对其的评价;(三)如果对未成年人不采取羁押性强制措施、不予刑事追诉或者处以非监禁刑罚,学校是否愿意接收;学校愿意接收的,应当请学校出具书面材料,律师及时提交给司法机关.
第三十条未成年人已经辍学的,律师应该了解其辍学原因以及辍学后的情况.
如果未成年人已经参加工作,律师应到其工作场所了解工作环境、工作内容、用人单位是否非法雇佣童工、按月支付报酬情况、工作表现和同事、领导的评价,实施违法行为前后的表现.
第三十一条律师走访未成年人的生活社区应当重点了解以下情况:(一)未成年人在社区或者村里的表现情况,居委会或者村委会的评价;(二)通过居委会或者村委会了解未成年人家庭情况,如法定代理人有无犯罪记录,有没有对未成年人实施过虐待、遗弃、家庭暴力等侵犯其合法权益的行为;(三)居委会或者村委会对未成年人不采取羁押性强制措施、处以非监禁刑罚、免予刑事处罚的书面意见.
第三十二条律师可以与未成年人居住地的司法矫正机构、派出所沟通未成年人的情况,了解其是否愿意监管未成年人.
愿意监管的,请其出具书面证明,律师协助提交给司法机关.
第三十三条社会调查报告应当包括:(一)未成年人的基本情况,包括年龄、性别、出生日期,教育程度等;(二)未成年人背景信息;(三)法律处理建议及预测.
社会调查报告或者背景信息报告应当附上书面的证明材料.
249第三十四条律师制作的社会调查报告及在开展社会调查时收集的能够证明未成年人情况的证据材料,应及时向司法机关提供,并根据社会调查的情况,结合本案案情,及时向司法机关提出撤销案件、不起诉、附条件不起诉、取保候审以及从轻、减轻或免除处罚、缓刑等有利于未成年犯罪嫌疑人或被告人的建议.
第六章取保候审第三十五条对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施.
人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕时,辩护律师应积极出具意见.
第三十六条对于主观恶性不大,有悔罪表现,同时具备有效的监护和帮教条件,没有社会危险性,不会妨碍诉讼正常进行的未成年人,律师应当积极为其申请取保候审;律师还应积极促进对未成年人不予逮捕的司法保护.
第三十七条律师在为未成年人申请取保候审时,建议向被申请机关提供以下信息:(一)未成年人犯罪事实,包括犯罪类型、犯罪形态,在共同犯罪中所起的作用,犯罪情节、量刑情节以及幅度等;(二)个人情况,包括年龄、受教育情况、是否为在校生、居住情况、平时表现、认罪悔罪、有无前科和自我约束能力;(三)家庭情况,包括法定代理人情况、管教能力、是否愿意积极管教、未成年人和家庭成员的关系等;(四)社会帮教情况,包括学校、单位、社区以及派出所是否愿意接收帮教,保障完成教育、继续工作等,司法监管的条件等.
(五)同被害人达成了刑事和解,积极赔偿被害人的损失,取得了被害人的谅解.
律师应当向司法机关充分说明通过社会调查了解到的对未成年人申请取保候审的有利因素.
第三十八条律师应当根据以下不同的情况,积极为非本地户籍的未成年人争取取保候审:250(一)如果该未成年人是随父母打工并且在本地经常居住而且上学的,律师应当向司法机关提出该未成年人具有监护帮教条件为其申请取保候审;(二)对于在本地没有固定居所、流动性非常强的未成年人,律师应该查清未成年人在本地有没有亲属.
如果有亲属,律师应当尽量劝服亲属为其充当保证人,帮助其申请取保候审;(三)如果流动性比较强的未成年人在本地没有任何关系,律师应该了解该未成年人原籍的家庭情况.
只要能够找到该未成年人的父母,其父母住址明确,具有监护管教能力,而且能够保障其不逃避侦查和审判,律师应当积极帮助为该未成年人申请取保候审;(四)如果不能找到未成年人的父母,未成年人在本市又没有任何人能够联系,律师应该积极联系当地的救助站,在救助站同意接收该未成年人的情况下,律师应该尽量为未成年人申请取保候审.
第七章刑事和解第三十九条律师调解时,应当从化解矛盾、修复关系的角度进行劝解和说服,同时照顾双方的感情和利益.
第四十条律师应在法定赔偿数额的基础上积极沟通协调,缩小差距,促成刑事和解.
如果被害人一方有代理律师,可以先和代理律师沟通.
第四十一条律师促成未成年人和被害人达成和解,取得被害人谅解后,应当及时告知司法机关.
与被害人达成和解,应当在司法机关主持下或其他人员见证下签署和解协议.
第八章司法分流第四十二条如果律师认为未成年人犯罪情节轻微,危害不大,或者根据案件的具体情况,未成年人犯罪行为危害不大,追究刑事责任对其今后的学习和成长造成较大影响,不被定罪判刑也能够对其有效矫治的,可以与公安机关沟通,提出撤销案件的建议.
251第四十三条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,律师应当建议人民检察院作出附条件不起诉的决定,未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉有异议的除外.
第四十四条检察机关审查案件时,考虑对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉、不起诉决定时,征求律师意见的,律师应当根据未成年人涉嫌违法行为的情况和社会调查情况发表意见.
第四十五条律师建议检察机关作出附条件不起诉、不起诉决定时,除了依据案件事实外,还应着手进行以下工作:(一)多方面沟通了解情况,包括与法定代理人、亲属、学校等的有效沟通;(二)注意未成年人实施违法行为的特殊因素或者情况;(三)收集符合附条件不起诉、不起诉或者撤销案件条件的信息以及证明材料,如监护管教证明和学校接收证明等.
(四)促成附带民事赔偿的和解,取得被害人谅解.
第四十六条律师建议检察机关作出附条件不起诉、不起诉决定时,尽量提交社会调查报告及相关证据.
第四十七条律师应当积极参与未成年人附条件不起诉或者诉前听证的试点探索工作,可以结合社会调查报告,附带民事赔偿和解情况,结合案件事实、未成年人的个人情况、家庭帮教监护情况等提出意见.
第四十八条律师应当提醒被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内的各项注意义务.
第四十九条未成年人具有有效的监护、帮教条件,适用非监禁刑罚确实不致再危害社会的,律师应当提出适用非监禁刑罚的意见.
第九章侦查阶段252第五十条在未成年犯罪嫌疑人逮捕前,其法定代理人要求取保候审的,尽量以其法定代理人名义代书取保候审申请书,在其签名后,代为转交侦查机关.
第五十一条侦查阶段,律师按照下列顺序开展工作:(一)尽快与侦查机关联系.
在与侦查机关预约的时间和地点递交相关手续材料,向其核实或者了解犯罪嫌疑人的罪名.
(二)了解对未成年犯罪嫌疑人开展社会调查的情况;(三)会见.
会见笔录应当由未成年犯罪嫌疑人的逐页签字;(四)申请取保候审;(五)解答法律咨询;(六)代理申诉、控告;(七)争取刑事和解.
第五十二条律师与侦查机关无法预先约定提交手续的时间的,应当尽快亲自前往侦查机关,沟通上述各项事宜.
联系不到侦查机关或者出现律师不能正常履行职责的情况时,律师应当及时向律师事务所反映.
第五十三条律师会见未成年犯罪嫌疑人后认为符合取保候审条件的,应当尽快向侦查机关申请.
第五十四条律师认为未成年犯罪嫌疑人可能无罪,确有对案件进行申诉的必要的,应征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意进行申诉,并获得律师事务所的支持.
第五十五条律师认为侦查人员在办案中违反法律规定,侵犯未成年犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利或其他合法权益,或者认为侦查机关管辖不当的,律师应征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意,提起控告,并获得律师事务所支持.
第五十六条律师代为申诉、控告应当依照下列程序工作:在会见时由未成年犯罪嫌疑人提253出申诉、控告的要求,并委托律师代为申诉、控告,律师制作会见笔录;律师根据笔录,出具律师意见,向侦查机关提出,并将会见笔录作为律师意见的.
第五十七条律师发现有超期羁押情形的,应及时书面向侦查机关提出变更或解除对未成年犯罪嫌疑人的强制措施.
第五十八条侦查机关讯问未成年犯罪嫌疑人,通知律师到场的,律师应当到场.
第五十九条联系不到法定代理人时,律师可以向侦查机关请求讯问未成年犯罪嫌疑人时在场.
第十章审查起诉阶段第六十条审查起诉阶段,律师按照下列顺序工作:(一)向检察机关递交法律手续、领取起诉意见书;(二)摘抄、复制卷宗材料、阅卷;(三)会见;(四)向检察机关表达意见;(五)刑事和解.
第六十一条审查起诉阶段,律师应当审查和了解以下情况:(一)审查起诉管辖是否合法;(二)在押的未成年犯罪嫌疑人是否具备取保候审的条件;(三)在押的未成年犯罪嫌疑人是否已经超期羁押;(四)对未成年犯罪嫌疑人开展社会调查的情况(五)未成年犯罪嫌疑人涉嫌的罪名是否适当或成立;(六)未成年犯罪嫌疑人在侦查阶段是否受到不公正的待遇;(七)案件是否有被退回补充侦查以及其可能性;254(八)承办检察人员是否具有回避的情况;(九)案件是否符合附条件不起诉的条件;(十)案件何时被提起公诉及其最后期限.
第六十二条律师与检察机关无法预先约定提交手续的时间的,应当尽快亲自前往检察机关联系递交法律手续事宜,并查阅、复制案卷材料.
律师应当向检察机关要求取得起诉意见书.
第六十三条阅卷之后,律师应约见委托人或未成年犯罪嫌疑人的其他亲属,在法律允许的范围内与其沟通案件有关情况.
第六十四条律师可以根据案件具体情况多次会见未成年犯罪嫌疑人.
第六十五条律师阅卷、会见之后,发现未成年犯罪嫌疑人有无罪、罪轻等情况时,应当与检察机关联系,并将意见提交给检察机关.
第六十六条律师从卷宗中了解到的犯罪嫌疑人的出生日期与法定代理人提供的出生日期不一致时,取得相关证明材料后,应向检察机关书面提出.
遇到难以判断实际年龄,影响案件认定的情况,律师应向检察机关书面提出.
第六十七条律师应当审查未成年犯罪嫌疑人被指控的行为是否属于《预防未成年人犯罪法》第三十四条规定的九种严重不良行为、尚不够刑事处罚的违法行为.
第六十八条律师如认为有必要,可调查和收集案件有关材料或申请检察机关收集、调取证据.
律师应当对未成年犯罪嫌疑人的下列情况进行调查:是否属于初次犯罪、过失犯罪、犯罪预备、中止、未遂情形、在共同犯罪中的作用;是否有自首或者立功表现;犯罪后是否能够如实交待罪行;是否愿意积极退赃;有无意愿尽力减少和赔偿损失,能否得到被害人谅解;在共同犯罪中的作用(主犯或者从犯);是否属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生;其他情形.
255第六十九条有下列情形的,律师可以书面申请检察机关安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话:(一)案件事实已基本查清,主要证据确实、充分,安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行;(二)未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现,或者虽尚未认罪、悔罪,但通过会见、通话有可能促使其转化,或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定;(三)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定的认识,并能配合司法机关进行教育的.
第七十条律师向未成年证人做调查时,应通知其法定代理人全程陪同,并在调查笔录上签名.
第七十一条发现羁押不利于未成年犯罪嫌疑人的身心健康,可向检察机关申请变更强制措施.
第七十二条检察机关讯问未成年犯罪嫌疑人,通知律师到场的,律师应当到场.
律师可以与检察机关沟通,请求讯问时律师到场,尤其是在联系不到涉嫌犯罪的未成年人法定代理人的案件中.
第七十三条检察机关对未成年人采取诉前考察措施的,律师应协助做好帮教工作,对未成年人开展教育工作,根据考察期间的表现,对是否作附条件不起诉或不起诉提出书面的意见,提交给检察机关.
第十一章审判阶段第一节基本流程第七十四条接受委托或指定后,律师应当尽快与法院沟通,了解阅卷和会见程序.
第七十五条一审辩护律师按照下列顺序工作:256(一)向审判机关递交法律手续;(二)阅卷;(三)会见;(四)必要时向法院提交辩护提纲;(五)出庭参加庭审;(六)提交辩护词.
第七十六条在审判阶段律师应当审查案件下列情况:(一)审判管辖是否合法;(二)犯罪时和审理时,未成年被告人的准确年龄;(三)在押的未成年被告人是否具备取保候审的条件;(四)在押的未成年被告人是否已经超期羁押;(五)对未成年被告人开展社会调查的情况;(六)未成年被告人是否可能无罪、罪名是否成立;(七)未成年被告人在侦查阶段是否受到不公正的待遇;(八)案件是否有可能被检察机关撤回补充侦查;(九)审判人员及其他诉讼参与人是否有回避的情形.
(十)未成年被告人被指控的行为是否属于《预防未成年人犯罪法》第三十四条规定的九种不良行为,尚不够刑事处罚;(十一)被害人是否提起附带民事赔偿和是否达成刑事和解.
第二节庭前准备第七十七条律师在阅卷后,应当对起诉书认定的每一起犯罪事实、未成年被告人供述、证据情况、存在问题等情况制作阅卷笔录,并提出质证提纲、辩护思路.
第七十八条律师为未成年被告人准备辩护意见时,应当了解法律对未成年被告人的特殊规257定,依法提出对未成年被告人无罪、罪轻、从轻、减轻等的辩护意见和量刑建议.
第七十九条开庭前律师应当会见未成年被告人,将庭审的程序、辩护思路及应当注意的其他问题做详细的介绍,并告知其法定代理人在诉讼中享有的诉讼权利.
第八十条律师申请法院通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的,应制作上述人员名单,注明身份、住址、通讯处等,并说明拟证明的事实,在开庭前五日内提交人民法院.
第八十一条律师拟当庭宣读、出示的证据,应制作目录并说明证据来源、所要证明的事实,在开庭前五日内提交人民法院.
第八十二条庭前如认为确有必要的,律师可以向合议庭提出申请,建议安排未成年被告人的法定代理人或者其他成年近亲属、教师等人员与未成年被告人会见.
第八十三条开庭前,律师应当和法院就以下事项做必要的沟通:(一)是否有证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证情况;(二)是否通知未成年被告人法定代理人或其他监护人出庭情况;(三)开庭的基本程序是否有特别的要求;(四)向法官介绍自己基本辩护思路,必要时可以事先提交辩护词或者辩护提纲;(五)开庭时有无特别需要注意的问题;(六)未成年被告人、辩护人可能就案件程序上、非法证据排除、起诉书表述失误等方面所提出的质疑意见.
第三节法庭调查第八十四条律师应了解法庭内是否有与庭审无关的人员旁听.
第八十五条法庭核对未成年被告人年龄、身份、有无前科劣迹等情况有误,可能影响案件审理结果的,律师应认真记录,在法庭调查中予以澄清.
第八十六条公诉人或者其他辩护人的讯问、发问的内容具有下列情形之一的,律师可以表示反对,并提请审判长予以制止:258(一)明显对未成年被告人进行人身侮辱,有训斥、讽刺、威胁情形的;(二)明显与本案无关的;(三)明显具有诱导性、威逼性,而且未成年被告人无法正面回答的;(四)阻止未成年被告人辩解的;(五)用词不当或语气严厉,引起未成年被告人情绪反应激烈的.
第八十七条律师向未成年被告人发问时,应尽量避免与公诉人、其他辩护人已经问过的内容重复.
如果认为被告人已经回答过的问题非常重要,确有必要再次发问的,应当变换发问角度.
律师向未成年被告人发问,要用温和的语调,注意用词文明、准确、通俗易懂,尽量缓解未成年被告人可能产生的紧张情绪.
第八十八条庭审质证过程中,律师发现公安、司法机关讯问未成年被告人时,没有通知法定代理人到场,也没有相应的通知书和记录,可以该讯问程序违法(违反《未成年人保护法》第五十六第一款)为由请求法庭不认定该供述.
第八十九条在法庭调查活动过程中,辩护律师可以请求人民法院向人民检察院调取其收集的能够证明未成年被告人无罪或者罪轻的证据材料.
第四节法庭辩论第九十条为未成年被告人做无罪辩护,应主要从以下方面进行:(一)公诉人指控的证据不足,不能认定被告人有罪;(二)公诉人或辩护方提供的证据,能证明属于下述情况,依据法律应当认定被告人无罪的:1.
未成年被告人行为情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪;2.
未成年被告人行为系合法行为;3.
未成年被告人没有实施公诉人指控的犯罪行为;(三)其他依法认定被告人无罪的情况.
第九十一条对于司法解释没有明确规定为应当免予刑事处罚或者缓刑的未成年人犯罪案259件,律师应综合案件情况和监护帮教条件,尽力为未成年人争取缓刑等非监禁刑罚.
第九十二条对情节轻微、社会危害性不严重的可能判处三年以下或者拘役、并且对未成年被告人有良好管教条件的轻型犯罪案件,律师应提出适用缓刑的建议.
第九十三条对于具有如下情形,依法可能被判处拘役、三年以下有期徒刑,悔罪态度较好,具备有效监护条件或者社会帮教措施,适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人,律师可以提出请求人民法院适用缓刑的辩护意见:(一)犯罪情节较轻,未造成严重后果的;(二)主观恶性不大的初犯、从犯;(三)被害人同意和解或者被害人有明显过错的;(四)其他可以适用缓刑的情节.
律师提出适用缓刑辩护意见的,应当将未成年被告人能够获得有效监护、帮教的书面材料一并于判决前递交法庭.
第九十四条庭审中律师在向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等量刑建议的,应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料.
第九十五条除了犯罪事实本身以及社会调查报告外,在辩护意见中,律师应当考虑以下对量刑有影响的酌定情节:(一)犯罪原因;(二)犯罪手段;(三)犯罪的环境和对象;(四)犯罪动机和结果;(五)犯罪后的态度;(六)一贯表现和成长环境;260(七)对被害人的民事赔偿和被害人谅解情况;(八)有效监护和帮教条件的证明.
第九十六条律师在对未成年被告人进行辩护时,可以在辩护意见中明确对未成年人判处刑罚的具体量刑意见.
由于司法实践中前期强制措施的适用直接关系到后期刑罚的判决,在提出具体的量刑意见时,需要注意以下问题:(一)对于应当免予刑事处罚或者宣告缓刑的,直接在量刑意见明确提出依法应当判处免予刑罚或者宣告缓刑;(二)如果具备帮教条件,综合整个案件情况符合法律规定条件,建议法院考虑判处免予刑罚或者缓刑;(三)如果未成年被告人之前已经被羁押,不符合免予刑罚或者非监禁刑的条件,可以在法律规定范围内,根据羁押期限确定具体的刑期幅度,提出具体的量刑建议,使未成年被告人尽早释放;(四)对于犯罪行为比较严重的案件,根据社会调查报告了解到的未成年被告人背景情况,可以根据减轻刑罚的规定确定具体的有期徒刑刑期幅度,提出依据,直接向法院提出具体的量刑建议.
第九十七条律师在为未成年被告人提出辩护意见时,可以提出犯罪记录封存的申请.
律师可以在辩护意见中明确提出前科封存对未成年人的重要意义,建议法院予以犯罪记录封存.
第九十八条在庭审过程中,律师应注意观察未成年被告人的情绪是否稳定,如发现其有情绪严重失控,不宜继续开庭的,可建议法庭休庭.
第九十九条休庭时,律师可以申请合议庭允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师等人员会见未成年被告人.
第五节休庭、宣判第一百条休庭后,律师应就当庭出示、宣读的证据及时与法庭办理交接手续.
261第一百零一条休庭后,辩护律师应尽快整理辩护意见并提交法庭.
第一百零二条在上诉期限内,有条件的律师可回访会见未成年被告人,听取其对判决书内容及是否上诉的意见,并给予法律帮助.
律师还应及时与未成年被告人的法定代理人或其他亲属进行沟通,询问其对判决的意见及是否上诉.
第一百零三条被免予刑事处罚、判处管制、拘役、宣告缓刑或者有期徒刑等刑事诉讼处理的未成年人具备就学就业条件的,律师可以书面请求人民法院就未成年人的安置问题向有关部门提出司法建议,并且附送必要的材料.
第十二章结案与案卷归档第一百零四条律师在办理案件过程中,应当有完整的办案记录,内容包括:当事人提供证据以及律师调查取证情况、主持和参与调解情况、与相关部门联络、协作等.
第一百零五条律师在案件办结后应当及时撰写结案报告,结案报告应包含以下有效信息:案件当事人基本情况、案情介绍、办案过程、案件结果、法律分析或办案心得.
第一百零六条卷宗归档材料应当包括但不限于以下内容:未成年人刑事辩护案件登记表(参见一)、律师办理未成年人刑事案件工作登记表(参见二)、授权委托书、委托协议或指派通知书、谈话笔录(接待笔录)、证据材料、庭审笔录(调解笔录)、辩护词、判决书(调解书)、案件结案报告、工作征询意见表(参见三、四).
第一百零七条律师办理未成年人刑事辩护案件的社会效果评估,可以从以下方面进行:(一)法院、相关司法机关的反馈,包括:1.
案件的判决结果如何,判决对律师代理或辩护意见采纳情况;2.
指派法律援助的机构、承办案件的法官以及其他相关机构的反馈意见.
(二)当事人对律师办理未成年人刑事辩护案件工作的评估,包括:2621.
当事人是否填写了《律师办理未成年人刑事辩护案件工作征询意见表》(参见三),对律师工作给予评价、提出意见和建议;2.
当事人是否对案件质量投诉或举报,查证是否属实.
(三)律师办理未成年人刑事辩护案件,是否有利于社会稳定和谐,包括:1.
当事人咨询的问题不属于未成年人刑事辩护案件范围或不适宜通过法律途径解决的,是否指引或协助当事人到相关部门寻求帮助;2.
案情紧急、不及时提供法律帮助,将严重影响未成年人合法权益的,律师是否当即向负责人汇报决定是否给予法律帮助;3.
不及时处理,可能激化矛盾、酿成社会混乱、造成重大不良影响的案件,是否当即向负责人请求并妥善处理;4.
是否注重保护了未成年人隐私、名誉等权利;5.
办理案件过程中,是否有违规违纪行为.
(四)律师办理未成年人刑事辩护案件,语言、方式、场所等方面是否符合未成年人身心特点.