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上海市高级人民法院民事判决书(2018)沪民终386号上诉人(原审被告):上海宜动信息技术有限公司,住所地上海市宝山区.
法定代表人:刘鑫,该公司总经理.
委托诉讼代理人:孙翊,女.
被上诉人(原审原告):舒晓东,男,1953年1月8日出生,汉族,住北京市.
上诉人上海宜动信息技术有限公司(以下简称宜动公司)因与被上诉人舒晓东计算机软件开发合同纠纷一案,不服上海知识产权法院(2017)沪73民初377号民事判决,向本院提起上诉.
本院于2018年7月13日立案后,依法组成合议庭,于同年8月9日公开开庭进行了审理.
上诉人宜动公司委托诉讼代理人孙翊及被上诉人舒晓东到庭参加诉讼.
本案现已审理终结.
宜动公司上诉请求:撤销(2017)沪73民初377号民事判决,发回重审或依法改判.
事实和理由:1.
双方并未签订《宜动中国产品技术服务合同编号:EDCNCPJSXXXXXXX附属协议》(以下简称附属协议),该附属协议的真实性、关联性和合法性均存疑.
2.
一审判决错误认定了上诉人应代被上诉人申请注册微信公众账号并完成微信公众账号的开发工作,但微信公众账号的注册是无法代为申请的.
3.
涉案合同的服务范围不包括B2B,也不包括入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场,合同中并未勾选上述服务项目.
4.
一审法院根据双方通过邮件发送的会谈纪要认定双方之间就APP的修改完善存在沟通,但该会议纪要系被上诉人单方制作,上诉人并未确认其内容,上诉人发送的邮件与涉案合同无关.
综上,上诉人没有任何违约行为,一审法院判令上诉人返还合同款并承担违约金,系事实认定错误,法律适用不当.
舒晓东辩称,一审法院认定事实清楚,判决合法有据:1.
关于附属协议的质证,上诉人当庭表示放弃公章鉴定且没有提交其他证据证明附属协议不成立,附属协议系与主合同一起签署,真实有效.
2.
被上诉人没有不配合上诉人申请注册微信公众账号,而是上诉人一直没有要求被上诉人提供账号.
3.
涉案合同是不分类计费的,合同中所列项目无论是否勾选都需要完成,上诉人事实上也完成了部分没有勾选的项目.
4.
会议纪要是真实的,被上诉人发出会议纪要后,上诉人回复邮件未表示异议,亦确认要对APP进行修改完善.
舒晓东向一审法院起诉请求:1.
判令撤销其与宜动公司于2014年11月6日签订的《宜动中国产品技术服务合同》(以下简称涉案合同);2.
判令宜动公司退还合同款项人民币(以下币种相同)3.
5万元,支付20%违约金计7,000元.
事实和理由:舒晓东与宜动公司于2014年11月6日签订涉案合同,约定宜动公司为舒晓东提供"肿瘤治疗网、APP、微屏及轻应用等五合一平台""人力配备及网站运行环境保障""HTMLS技术建设""B2B\B2C等系统集成"等内容.
签约后,宜动公司迟迟不能提供有关上线运行的产品,项目负责人多次变更直至项目没有具体人员负责,不履行或无能力履行有关承诺.
故舒晓东诉至法院,请求判如所请.
宜动公司一审辩称,不同意舒晓东的诉讼请求.
宜动公司已经基本完成涉案合同约定的开发义务.
由于舒晓东没有提供本人微信公众账号,且宜动公司无法沟通联系舒晓东,故宜动公司无法完全履行合同.
一审法院认定事实:舒晓东(甲方)与宜动公司(乙方)于2014年11月6日签订《宜动中国产品技术服务合同》及,约定:一、技术服务内容:1.
宜动轻应用……3.
电商版APP门户……5.
触屏版;6.
微屏版.
服务期间2014年11月6日至2017年11月6日,金额3.
5万元……二、双方权责:……2.
2甲方应于合同生效后5个工作日内,向乙方提供微信公众号第三方平台账号及密码,或由乙方代为申请并收取相关费用(相关费用以第三方当时发布收费标准为准).
乙方代为收取相关费用后向甲方提供收款收据,乙方按平台标准进行项目实施工作……2.
6乙方按本合同项目实施完毕,本合同未提及事项,不在本次开发范围之内.
乙方原则上只满足共性需求,甲方要求乙方提供合同及约定的技术服务以外的其他服务,应与乙方单独协商并另行签署协议,乙方有权根据实际情况决定是否响应,乙方予以响应的,有权另行收取服务费用.
2.
7服务项目涉及第三方审核开通的(微信公众账号、APP入驻应用商店),服务结果及完成时间以第三方审核完毕且实际开通为准.
2.
8乙方为甲方申请入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场,相关费用由甲方承担,费用标准依苹果、谷歌当时发布为准.
乙方代收费用,向甲方提供收款收据.
2.
9乙方在合同期限内,保证所提供的后台技术服务的持续性、稳定性.
当乙方技术平台的版本进行更新或调整时,甲方同意无需事先取得同意,乙方即可更新或调整技术平台的版本.
乙方的技术平台版本的更新或调整,不得对甲方已有服务造成不良影响……三、违约责任和免责……3.
2由于违约造成本合同不能履行或不能完全履行的,责任方承担违约责任.
若乙方违约,乙方退还乙方未完成部分的费用给甲方,并按违约部分款额的20%向甲方支付违约金,本合同终止,若甲方违约,则甲方已付款项,乙方不予退回,按违约部分款额的20%向乙方支付违约金,本合同终止……四、其他……4.
2本合同包括:一《功能清单》、二《服务清单》,除上述本合同明确列明的外,本合同未附任何其他一切形式、内容的,因此若出现本合同约定范围之外的,甲乙双方均不予认可其效力……4.
5双方对本合同所作的任何修改或补充,或双方对于本合同履行过程中发生的任何变化,均应签订书面协议确定,并经双方签字并盖章后生效.
舒晓东在一审中提交的附属协议约定:第一条本合同开发运营项目的目标如下:1.
项目目标:创建服务于大众健康的全国一流的肿瘤治疗行业网站.
2.
技术要求:《肿瘤治疗网》、APP、微屏及轻应用等五合一平台.
3.
技术内容:采用HTML5技术建设,B2B\B2C等系统集成,根据项目要求技术更新或升级……第五条如果终止合作,乙方应无条件将平台所有的客户资料、商品信息、源代码(乙方所属知识产权的除外)及平台所有权和各项证件等按期如数归还给甲方,并保证甲方独立经营.
第六条本合同的变更必须由双方协商一致,并以书面形式确定.
二《服务清单》约定:电商版APP功能为产品、购物、会员、互动,购物包括购物车、收银台、在线支付(支持支付宝移动支付).
微信公众号服务包括微信公众号深度开发和申请,客户需要提供《企业法人营业执照》《个体工商户营业执照》;企业商标、标识或品牌LOGO;企业或品牌的全称或无歧义简称;企业网站地址等资料.
以下内容如客户已经具有,可选择直接提供给宜动中国,或由宜动中国完成开发以后另行生成(APP账号不得重复申请):1.
微博地址(链接);2.
微信公众号(账号或名称);3.
二维码链接地址(可下载安装包的链接地址).
涉案合同签订后,舒晓东向宜动公司支付了3.
5万元.
2015年6月10日,舒晓东将《会谈纪要宜动》通过邮箱(邮箱地址:shudd106@126.
com)发送给宜动公司(邮箱地址:wsl@elongchina.
com),内容为:"时间:2015年5月22日,地点:上海宜动公司会议室,出席:宜动公司沈总监、汪森林经理,久为公司舒晓东,议题:解决APP产品制作问题……该APP制作过程缓慢是否反映出宜动公司本身出现了问题主要是管理问题还是技术原因双方于2014年11月签约,已经过去整整6个月,迟迟不能如愿完成.
期间,公司中高层管理人员离职对APP制作及业务合作的负面影响很大".
舒晓东对APP制作存在的问题提出如下解决方案:"一、严格履行已签协议,实现互利互赢.
1.
制定书面计划,明确产品、功能及业务范围;2.
制定相应的技术指标及验收检查规定;3.
指定负责人员,限时完成任务,提升执行力度;4.
协议期限改为从APP上线验收使用后减3个月计算;5.
保证门户网站的平稳过度,实现网站、APP、微信、微商城的全面整合(APP商城版不需要增加资讯功能,已委托其他公司制作行业版);6.
运营人员落实到位.
二、解除合作协议,合理退出.
如果宜动公司制作的产品达不到协议规定的基本功能及质量,双方解除合同,宜动退返舒(晓东)所缴纳的资金.
宜动方同意,会谈纪要报刘总后尽快提出解决问题的意见".
2015年6月19日,宜动公司将《会谈纪要宜动》通过邮件发给舒晓东,内容为:"1.
项目:久为电商项目.
2.
主要内容:打造最顶级的分销项目.
3.
主要阶段:1)起步阶段:申请微信公众账号(因为舒总那边已有公众账号,这边申请整个过程完成,如果舒总这边配合好三天完成);2)开分销店阶段:开发系统需要1-2个星期;3)招商阶段:这个需要和舒总这边配合来做,主要是做哪方面的,我这边前期先把腾讯游戏积分商城的红酒项目搬过来进行运营,这个大概在一个月就能上线运营;4)系统对接:这个需要舒总与北龙中网那边配合.
"2015年6月25日,舒晓东将《APP方案150619宜动》通过邮件发送给宜动公司:汪经理:您好!
先将修改后的有关APP产品方案附后,请查收.
什么产品是最顶级的APP商城及分销平台等待贵公司尽快提出产品功能设计等细则.
内容除了2015年6月19日的邮件内容外,还包括《久为补充建议》:"1.
本APP项目是落实双方2015年5月22日会谈纪要而提出的具体改进措施.
2.
主要目的是打造国内最顶级的APP商城及分销平台,帮助商家快速形成自有的用户群体,以低成本高质量的方式有效提升销售业绩.
3.
宜动方应在5天内提出产品功能、页面设计、管理后台及检测监督等具体细则并经双方商定后实施.
4.
有关推广、分销及招商的具体措施待APP产品基本检测完成后协商确定.
"2015年1月22日,宜动公司将肿瘤治疗网APP上传至宜动中国管理平台.
该APP后台显示,用户管理模块,用户名为"RLJK"、邮箱为"shudd1069@126.
com"的用户已于2015年3月20日创建,产品管理模块已有两款产品于2015年3月20日上传建立.
2015年3月23日起,宜动公司陆续将肿瘤治疗网APP于安卓下载、豌豆夹、百度手机助手、应用宝等平台上线.
宜动公司与舒晓东的微信聊天记录显示:2017年3月24日,舒晓东:刘总您好!
关于"肿瘤治疗网"建站事,目前微信平台还不能上线.
根据您的要求,现提供公众号后台文件如下:肿瘤治疗:http://login.
lehuobao.
com,用户名:sxdXXXXXXXX,密码:q888888,该公司合同已到期,请试一下,是否可以解决微信上线问题.
感谢您的支持与帮助!
宜动公司回复:你给的链接打不开.
舒总,之前各种愉快也好不愉快也好.
先放一边,你去根据我昨天给你的链接注册一个公众号"别了肿瘤君"并把它认证,同时把微信支付也通过.
舒晓东:现提供另一公众号后台资料:肿瘤治疗网:https://mp.
weixin.
qq.
com,微信账号:zlzlw2015@126.
com,密码:hf2015.
是否会出现两个平台问题前后顺序问题宜动公司回复:扫码认证一下,我先看一下后台.
2017年4月11日,宜动公司问舒晓东:舒总,上次说让你重新注册一个公众号,现在什么情况了一审审理中,舒晓东明确双方约定开发的产品为行业网站,包括互联网、微信、APP、短信网址、轻应用五合一平台.
宜动公司表示已完成了APP、轻应用和微屏版的,并认为APP就是网站.
经现场勘验APP,功能与服务清单上基本一致,但缺少支付功能,不具备B2B的功能.
另查明,舒晓东提交的起诉状副本等材料已于2017年6月28日送达宜动公司.
一审法院认为,双方签订的涉案合同及附属协议依法成立并生效.
双方应当严格按照合同约定履行各自义务.
本案争议焦点为:一、宜动公司是否按约履行了合同义务,涉案合同是否应当解除.
二、如果涉案合同解除,宜动公司应当承担的法律责任.
关于第一个争议焦点.
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十四条第四项的规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同.
本案中,首先,根据涉案合同及附属协议的约定,宜动公司并未完全按照涉案合同及附属协议的约定履行合同义务.
1.
宜动公司并未按照附属协议的约定完成《肿瘤治疗网》、APP、微屏及轻应用等五合一平台的开发.
本案中,宜动公司只提交了APP、轻应用、微屏的开发成果,并未完成《肿瘤治疗网》、微信公众号等的开发工作.
对于宜动公司辩称APP就是《肿瘤治疗网》的辩称意见,一审法院认为,根据附属协议的约定,《肿瘤治疗网》和APP是并列的项目,在没有相反约定的情况下,应视为二者是不同的软件成果;对于宜动公司辩称舒晓东未提交微信公众号账户、密码的意见,一审法院认为,根据涉案合同的约定,舒晓东应于合同生效后5个工作日内,向宜动公司提供微信公众号第三方平台账号及密码,或由宜动公司代为申请并收取相关费用.
因此,在舒晓东未提供微信公众号第三方平台账号及密码的情况下,宜动公司应当代为申请并完成微信公众号的开发工作.
故对于宜动公司提出已经完成涉案合同约定软件开发的辩称意见,一审法院不予采信;2.
宜动公司已经提交的APP等开发成果并不完全符合涉案合同及附属协议的约定.
根据涉案合同《电商版APP门户》关于产品功能的约定,涉案合同约定的APP应具有支付功能,并且具备B2B系统集成,但宜动公司提交的APP并不具备上述功能.
此外,根据双方之间通过邮件发送的会谈纪要表明,双方就APP的修改完善存在沟通,但宜动公司并未提供证据证明其后续完成了APP的修改完善工作;3.
宜动公司开发的APP并未入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场.
涉案合同约定宜动公司应为舒晓东申请入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场,相关费用由舒晓东负担.
但宜动公司并未完成上述义务.
其次,宜动公司未完成上述合同义务导致合同目的无法实现.
根据涉案合同及附属协议的约定,涉案合同的主要目标为"创建服务于大众健康的全国一流的肿瘤治疗行业网站",而且其中的APP应为"电商版APP"即应具备电子商务的功能.
但本案中,宜动公司并未按约完成肿瘤治疗网站的开发工作,已经提交的APP并不具备支付和B2B的功能,故可以认定宜动公司的违约行为导致涉案合同的目的无法实现,涉案合同应当予以解除.
根据合同法第九十六条第一款的规定,当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方.
合同自通知到达对方时解除.
本案中,舒晓东要求解除涉案合同的起诉状已于2017年6月28日送达宜动公司,故涉案合同应于2017年6月28日解除.
关于第二个争议焦点.
首先,根据合同法第九十七条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失.
根据涉案合同第3.
2条的约定,若宜动公司违约,宜动公司退还未完成部分的费用给舒晓东,并按违约部分数额的20%向舒晓东支付违约金.
本案中,虽然宜动公司未完全按照涉案合同及附属协议的约定履行合同义务,但考虑到宜动公司就APP、轻应用等已经履行了一定的开发工作,该部分投入客观上无法恢复原状,该部分开发投入在确定合同解除后果时应当予以考虑,故在涉案合同解除后,一审法院根据宜动公司已经完成的开发工作,酌情确定宜动公司应当向舒晓东返还开发费用2.
5万元.
其次,关于宜动公司应当承担的违约责任.
根据涉案合同第3.
2条的上述约定,宜动公司应当按违约部分款额的20%向舒晓东支付违约金,故本案中宜动公司应当向舒晓东支付违约金5,000元.
综上,一审法院判决:一、舒晓东与宜动公司于2014年11月6日签订的《宜动中国产品技术服务合同》于2017年6月28日解除;二、宜动公司应向舒晓东返还合同款项2.
5万元;三、宜动公司应向舒晓东支付违约金5,000元;四、驳回舒晓东的其余诉讼请求.
一审案件受理费850元,由舒晓东负担243元,宜动公司负担607元.
本院二审期间,宜动公司围绕上诉请求提交了以下证据:1.
宜动公司与案外人签订的《宜动中国产品技术服务合同》,证明入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场等服务项目需要在合同上勾选或者备注,服务内容不同,收费也不同;2.
宜动公司与案外人签订的《众销宝合作协议》,证明宜动公司回复舒晓东的邮件与涉案合同无关,实际是与舒晓东磋商分销系统的技术服务合同.
舒晓东没有提交新证据.
本院组织当事人进行了证据交换和质证.
舒晓东对上述证据的真实性不予确认,且认为证据与本案没有关联性,不能支持上诉人的主张.
本院认为,宜动公司与案外人签订的《宜动中国产品技术服务合同》和涉案合同均为格式合同,但手写部分不相同且金额无法对应,故上述案外人的合同无法证明涉案合同内容;宜动公司与案外人签订的《众销宝合作协议》不能证明宜动公司回复舒晓东的邮件是在磋商分销系统的技术服务合同,故本院对宜动公司提交的上述两份证据均不予采纳.
一审查明的事实属实,本院予以确认.
本院认为,根据双方当事人的二审诉辩称意见,本案二审的争议焦点是:一、附属协议是否涉案合同的;二、涉案合同的服务范围是否包括B2B系统集成以及入驻苹果APP应用商店和谷歌电子市场;三、一审法院对宜动公司违约行为的认定是否正确.
关于第一个争议焦点,涉案合同第4.
2条约定合同包括一《功能清单》、二《服务清单》.
舒晓东提交的证据显示,附属协议上盖有骑缝章,该骑缝章与附件二《服务清单》上加盖的骑缝章相接,宜动公司亦确认上述骑缝章系其公章.
现宜动公司否认附属协议系涉案合同,但其未提供涉案合同约定的两份合同,也无法对附属协议上盖有骑缝章作出合理解释.
综合在案书证及当事人陈述,本院认为,在无相反证据的情况下,附属协议应为合同,对双方当事人具有约束力.
关于第二个争议焦点,首先,附属协议第一条约定:"本合同开发运营项目的目标如下:……3.
技术内容:采用HTML5技术建设,B2B\B2C等系统集成,根据项目要求技术更新或升级.
"根据上述条款,B2B系统集成是合同明确约定的服务内容.
其次,涉案合同第2.
8条约定:"乙方为甲方申请入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场,相关费用由甲方承担,费用标准依苹果、谷歌当时发布为准.
乙方代收费用,向甲方提供收款收据.
"二《服务清单》约定"项目实施"包括的内容有"应用入驻",后附说明:"苹果、谷歌及勾选平台入驻服务".
根据上述条款,入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场系合同明确约定的服务内容,并非由当事人勾选的服务项目,且涉案合同文本中也无入驻苹果APP应用商店、谷歌电子市场的勾选项.
综上,涉案合同的服务范围包括B2B系统集成以及入驻苹果APP应用商店和谷歌电子市场.
关于第三个争议焦点,首先,一审法院认定宜动公司未完成微信公众号的开发工作,宜动公司辩称系因舒晓东未提交微信公众号账号和密码所致.
本院认为,除了涉案合同第2.
2条约定宜动公司代为申请微信公众号以外,二《服务清单》亦约定了"项目实施"包括的内容有"微信公众号申请",并备注如客户已经具有微信公众号(账号或名称)可选择直接提供给宜动公司或由宜动公司完成开发以后另行生成.
因此,申请及开发微信公众号系宜动公司的合同义务,宜动公司也未能举证证明舒晓东不配合其履行上述合同义务,故宜动公司未完成微信公众号的开发构成违约.
其次,一审法院根据双方通过邮件发送的会谈纪要认定双方之间就APP的修改完善存在沟通,宜动公司对该会谈纪要的真实性并无异议,但对其内容不予确认,并认为双方后续邮件与涉案合同无关.
本院认为,2015年6月10日,舒晓东将2015年5月22日的会谈纪要发邮件给宜动公司,宜动公司在同年6月19日的邮件中未对会谈纪要内容提出异议;同年6月25日,舒晓东再次发邮件给宜动公司,强调"本APP项目是落实双方2015年5月22日会谈纪要而提出的具体改进措施",宜动公司对此亦未提出异议,故一审法院认定双方就APP的修改完善存在沟通并无不当,本院对宜动公司的相关上诉意见不予采信.
鉴于宜动公司未按约完成合同义务导致涉案合同目的无法实现,一审法院对舒晓东解除合同的诉讼请求予以支持,并根据涉案合同已履行部分酌情确定宜动公司应返还的开发费用并根据涉案合同计算相应违约金,具有事实和法律依据.
综上所述,宜动公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持.
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判.
二审案件受理费人民币550元,由上诉人上海宜动信息技术有限公司负担.
本判决为终审判决.
审判长王静审判员孔立明人民陪审员朱佳平书记员董尔慧二〇一八年十二月二十日