中止论自动停止可重复侵害行为的性质

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论自动停止可重复侵害行为的性质

摘要自动停止可重复侵害行为是中止、未遂认定中最重要的问题之一其中涉及理论广泛包括中止与未遂认定的区别、行为的遮断性、实行终了与既遂的区别等。本文以主流观点为视角摈弃传统的自然法解释方法完全采用实证研究方法主张将自动停止可重复侵害行为认定为中止并对与此对立的观点加以讨论试图得出合理结论。

关键词自动停止可重复侵害行为 中止未遂

中图分类号D924.1文献标识码A

1观点争鸣

所谓停止可重复侵害行为是指行为人实施了部分加害行为后未发生既遂结果而自动放弃重复侵害行为。停止可重复侵害行为之所以不同于一般未遂中止犯的认定在于其行为的未完成性。例如甲携带一颗子弹射击乙未中很容易认定为犯罪未遂丙携带两颗子弹射击丁一颗子弹未中而自动放弃侵害的看似兼具未遂与中止的特点客观上甲的第一颗子弹没有打中乙应成立未遂主观上甲在可以达到既遂的情况下自动放弃犯罪应认定为中止。究其原因第一个案例中甲的行为已经实行终了无异议而第二个案例中关于丙行为何时实行终了颇有非议。

关于停止可重复侵害行为的定性存在主观说、客观说、

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遮断说等观点争鸣我们认为停止可重复侵害行为应当认定为犯罪中止并无异议。有学者认为将停止可重复侵害行为认定为犯罪中止虽然有利于鼓励行为人自动放弃犯罪但与刑法原理相悖因而应当认定为犯罪未遂。我们认为这样的观点既不妥当也不自洽同时违反了刑法的体系思维。

2将自动停止可重复侵害行为认定为中止的自洽性

对将停止可重复侵害行为认定为犯罪中止的最大异议在于中止、未遂处刑的不协调。例如甲携带一颗子弹射击乙未中认定为犯罪未遂根据我国《刑法》第23条可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚丙携带五颗子弹射击丁在四颗子弹均未打中后放弃侵害的如果为中止根据我国《刑法》第24条中止而未造成损害的应当免除处罚。于是有学者提出如果将丙停止可重复侵害的行为认定为犯罪中止丙的主观恶性明显高于甲但其实际处刑却低于甲这样的结论是不具妥适性的因此应将丙停止可重复侵害的行为认定为犯罪未遂。我们认为这样的观点看似运用体系得到了合理的结论却忽略了法条背后的逻辑关系。

问题的关键在于我们的思维往往认为未遂的危害程度大于中止但事实上并非如此。举例说明A携带一颗子弹向B开枪未中A定故意杀人未遂C携带一颗子弹向D打中C见D痛苦呻吟将之送到医院后D痊愈C定故意杀人中止。在案例中C造成的社会危害性比A大但C认定为中止

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A认定为未遂。正如学者提出携带一颗子弹射击的情况下若子弹打中则可能成立中止子弹未打中反而不能成立中止。我们认为中止与未遂的危害程度只能在相同条件下加以比较不能认为中止是比未遂危害性小的犯罪停止形态。下面从解释学和立法学的角度分别论证。

犯罪停止形态处于两大阶段三小阶段呈现三大形态六小形态。首先犯罪开始于预备实行于着手完成于行为终了终止于既遂。预备与着手间是预备阶段呈现出犯罪预备和预备阶段中止两种形态着手与行为终了间是第一段实行阶段呈现出犯罪未实行终了的未遂和犯罪未实行终了的中止两种形态行为终了与既遂之间是第二段实行阶段呈现出犯罪实行终了的未遂和犯罪实行终了的中止两种形态。抛开处罚原则不谈就危害性而言预备阶段的中止显然具有最低的危害性犯罪预备居次犯罪未实行终了的中止再次相反犯罪既遂具有最高的危害性犯罪实行终了的未遂居次。 问题的关键在于犯罪未实行终了的未遂与实行终了的中止如何比较并不能一概而论。例如开枪未打中与开枪打中后良心发现送其就医痊愈的行为危害性相较不能一味认为前者的危害性大。认为未遂危害性一定大于犯罪中止的原因在于两点其一就是现行理论并未区分行为实行终了的中止与行为未实行终了的中止我们只能认为在实行终了到既遂的阶段未遂的危害程度要大于中止在着手到实行

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终了的阶段亦是如此但不能认为未遂的危害程度一定比中止大。

认为未遂危害性必然大于中止的第二个理由在于中国的先行立法未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚中止未造成损害的应当免除处罚造成损害的应当减轻处罚。 中止的处罚显然轻于未遂。我们认为综合上文的论述中止的危害程度并不一定低于未遂所以将未造成危害结果的中止一概免除处罚本身并不合理例如将他人砍数刀后立即救助使其痊愈的免除其刑罚并无合理性。纵观各国立法例也多多少少存在中止犯处罚的空间例如日本、意大利采必减免主义瑞士、波兰采得减免主义。以日本刑法为例 日本刑法典第四十三条规定对未遂犯得减既遂犯之刑。 四十三条的但书规定“但是基于自己的意思中止犯罪的减轻或免除其刑。”可以看出在出现未遂比中止危害性更小的情况下可以对未遂与中止同时适用减轻规则但在对未遂减轻的适用幅度上加强这样的处理并不违反体系的协调性。

综上所述“携带子弹越多越容易定中止”的说法本身是正确的但是定中止并不意味着较小的危害性。将携带一颗子弹未打中认定为未遂将携带五颗子弹四颗未打中而放弃认定为中止并不悖于刑法体系因为如前所述不否认在此情况下中止的危害性更大。“携带子弹越多处刑越轻”的说法在中国的刑法体系下也是正确的但如上所述“未造成损害得

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免”的立法本身是悖于刑法体系解释的不能因为立法的缺陷颠倒刑法中固有的逻辑。

3将自动停止可重复侵害行为认定为中止的妥当性

未遂说的另一个观点是第一颗子弹未打中即成立未遂排除其他犯罪形态的认定。我们认为这样的观点不具有妥适性例如按照这样的观点张三挥刀砍李四李四躲过一刀张三基于良心发现放弃犯罪的也不应认定为中止因为张三在挥刀未砍中李四时已经构成未遂这显然是不恰当的。有学者提出枪杀具有重复性的特征而刀砍、绳勒的杀人方式不具有即刀砍、绳勒不能以数记所以二者不能一概而论。我们不能赞同这样的观点其一按照此观点刀砍、绳勒等杀人方式因不具有重复性而不是可重复侵害行为据此可重复侵害行为的研究范围几乎只局限于枪杀的情况下这样狭隘理论的建立似乎并无研究意义。其二这样的观点似乎在论证刀砍、绳勒的杀人方式对法益的侵害是量变到质变的过程而枪杀对法益的侵害是一蹴而就的质变即前者是一个整体的不可数的过程后者是间断的可数的过程。我们认为《刑法》 232条“剥夺他人生命”的表述其实是对法益侵害行为概括的抽象既然火烧、水淹、刀砍、绳勒、枪杀都是剥夺生命的行为不应在刑法意义上有所区分再者对法益的侵害并不存在“一蹴而就的质变”从买枪的预备行为、举枪瞄准的着手都是对法益逐步侵害至消灭的行为

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这一点应当坚持。 正确的理解是不能将开一枪认定为一个完整的实行行为应当整体加以考虑。在这点上“遮断说”具有一定的合理性。我们认为根据结果无价值论的观点既遂是特定犯罪的特定结果的达成状态行为是实现结果的手段故行为终了必然发生于既遂之前。将既遂理解为结果达成的客观状态就必定要从主观角度理解行为终了的内涵。我们认为实行终了是指行为人将其认为必需的行为实施完毕。例如甲将毒药投放于乙的杯中乙不论是未喝下毒药亦或喝下毒药被抢救痊愈甲均构成实行终了的未遂。在可重复侵害行为中既不能将实行终了理解为既遂达成又不能理解为一个环节的完成例如在枪杀的案例中不能认为只有将被害人杀害致死才行为终了 也不能认为只要打出一颗子弹即行为终了应将子弹打中被害人或子弹用完认定为行为的终了。据此在打中之前因客观原因放弃犯罪的认定为实行未终了的未遂因主观原因放弃犯罪的认定为实行未终了的中止在打中之后被害人生命被剥夺之前因客观原因放弃犯罪的认定为实行终了的未遂因主观原因放弃犯罪的认定为实行终了的中止这样的处理较为妥当。

在自动停止可重复侵害行为中第一颗子弹未打中只是犯罪实行中一个环节的未实现不能认为未遂形态已经达成。当然之所以可以做出如此认定在于将第一个行为作为整个犯罪实行的环节之一。如果当中发生了足以使得实行

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行为终了的事由则不应认定为可重复的侵害行为而适用其规则例如甲将乙杀害后逃离后来在返回销毁证据时发现乙尚生还良心发现将其送医救助痊愈的直接认定为犯罪未遂不存在中止的适用空间因为逃离的行为明显阻断了中止的适用相反甲将乙从窗户推下在下楼检验乙是否身亡时良心发现将其送医救助痊愈因为其行为并未被切断而可以认定为中止。

4将自动停止可重复侵害行为认定为中止的体系性

未遂说的学者还认为一枪打中杀死被害人成立既遂照此逻辑如果没有打中就应当是未遂而不应当是中止。我们认为这样的观点没有体系性处理犯罪完成形态与未完成形态间的关系。首先撇开其他不谈这样的推理偷换了概念与“杀死”对应的概念是“未杀死”与“打中”的概念是“未打中”这里明显被混用了。该推理的逻辑在于既然“杀死”是既遂则“未杀死”是未遂退一步认为这样的观点正确也不能把“未杀死”和“未打中”一视同仁因为如前所述前者是犯罪的既遂后者是犯罪的实行终了。

再评述既遂、未遂、 中止之间的关系不能将既遂与未遂看做非此即彼的对立关系在此意义上“既然‘杀死’是既遂则‘未杀死’是未遂”的观点也不成立。根据修正的犯罪构成理论既遂是完整的犯罪构成具有完整的该当性构成要件要素即本身具备实行行为、结果要素。在某种情况下结

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果阙如此时需要通过实行阶段中止或未遂的认定修正结果要件两者的区别仅在于基于主观抑或客观原因在这点上我们不赞同结果无价值论将未遂也纳入三阶层犯罪构成中评价的做法。例如甲杀害乙而乙被他人救助后生还单纯来看并无《刑法》 232条规定的“剥夺生命”的结果要件但此时将其认定为232条是基于通过未完成形态的认定对该当性的修正实行阶段中止抑或未遂的认定只与结果阙如的原因有关。 同样在实行行为阙如的情况下可以通过预备阶段中止或预备的认定修正实行行为要件二者的区别仅在于实行行为要件阙如的原因。综上所述既遂与未遂不是非此即彼关系未达成既遂有可能成立未遂或中止的认定关键在于考察犯罪的阶段和要素阙如的原因。

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