数据大数据概念

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cn最新法规Laws&RegulationsUpdate【01】规范资产管理业务防范系统性金融风险——中国人民银行等部门联合印发《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》【11】扩大证券业对外开放促进高质量资本市场建设——证监会正式发布《外商投资证券公司管理办法》【15】推进住房租赁资产证券化优先支持大中城市——证监会、住建部联合发布《关于推进住房租赁资产证券化相关工作的通知》国浩特稿GrandallSpecialReport【18】商业银行职工持股研究——规定与案例【21】IPO中的IP问题实证研究【25】大数据背景下信息保护的法律刍议【37】区块链产业代币属性的比较法研判【42】网贷机构,你抓住黄金档了吗媒体精选MediaSelection【44】我国知识产权刑事司法保护之思考【46】如何理解准票据伪造、变造制度案例分析CaseStudy【49】旧版票据持票人不可主张票据追索权及票据利益返还请求权【51】如何认定因财产保全申请错误所致损害的赔偿责任新法速递LatestLawsExpress财经要闻BusinessDigest六部委印发关于引导对外投融资基金健康发展的意见国资委:逐步调整中央企业的结构布局发改委:外商投资负面清单将大幅度减少对投资的限制财政部:推进地方政府债券发行制度改革等北京/上海/深圳/杭州/广州/昆明/天津/成都/宁波/福州/西安/南京/南宁/济南/重庆/苏州/长沙/太原/武汉/贵阳/乌鲁木齐/郑州/石家庄/香港/巴黎/马德里/硅谷/斯德哥尔摩国国浩浩法法律律研研究究···公公司司证证券券版版2018年4月NNoo.
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44总第190期GRANDALLLEGALSTUDIES国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn2最新法规规规范范资资产产管管理理业业务务防防范范系系统统性性金金融融风风险险——中国人民银行等部门联合印发《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《意见》根据党中央、国务院"服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革"的总体要求,按照"坚决打好防范化解重大风险攻坚战"的决策部署,坚持严控风险的底线思维,坚持服务实体经济的根本目标,坚持宏观审慎管理与微观审慎监管相结合的监管理念,坚持有的放矢的问题导向,坚持积极稳妥审慎推进的基本思路,全面覆盖、统一规制各类金融机构的资产管理业务,实行公平的市场准入和监管,最大程度地消除监管套利空间,切实保护金融消费者合法权益.
《意见》按照产品类型统一监管标准,从募集方式和投资性质两个维度对资产管理产品进行分类,分别统一投资范围、杠杆约束、信息披露等要求.
坚持产品和投资者匹配原则,加强投资者适当性管理,强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务.
明确资产管理业务不得承诺保本保收益,打破刚性兑付.
严格非标准化债权类资产投资要求,禁止资金池,防范影子银行风险和流动性风险.
分类统一负债和分级杠杆要求,消除多层嵌套,抑制通道业务.
加强监管协调,强化宏观审慎管理和功能监管.
《意见》坚持防范风险与有序规范相结合,合理设置过渡期,给予金融机构资产管理业务有序整改和转型时间,确保金融市场稳定运行.
下一步,各相关部门将按照职责分工,认真贯彻落实《意见》的各项要求.
金融机构应按照《意见》的相关规定,依法合规开展资产管理业务.
中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见银发〔2018〕106号近年来,我国资产管理业务快速发展,在满足居民和企业投融资需求、改善社会融资结构等方面发挥了积极作用,但也存在部分业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题.
按照党中央、国务院决策部署,为规范金融机构资产管理业务,统一同类资产管理产品监管标准,有效防控金融风险,引导社会资金流向实体经济,更好地支持经济结构调整和转型升级,经国务院同意,现提出以下意见:一、规范金融机构资产管理业务主要遵循以下原则:(一)坚持严控风险的底线思维.
把防范和化解资产管理业务风险放到更加重要的位置,减少存量风险,严防增量风险.
(二)坚持服务实体经济的根本目标.
既充分发挥资产管理业务功能,切实服务实体经济投融资需求,又严格规范引导,避免资金脱实向虚在金融体系内部自我循环,防止产品过于复杂,加剧风险跨行业、跨市场、跨区域传递.
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cn3(三)坚持宏观审慎管理与微观审慎监管相结合、机构监管与功能监管相结合的监管理念.
实现对各类机构开展资产管理业务的全面、统一覆盖,采取有效监管措施,加强金融消费者权益保护.
(四)坚持有的放矢的问题导向.
重点针对资产管理业务的多层嵌套、杠杆不清、套利严重、投机频繁等问题,设定统一的标准规制,同时对金融创新坚持趋利避害、一分为二,留出发展空间.
(五)坚持积极稳妥审慎推进.
正确处理改革、发展、稳定关系,坚持防范风险与有序规范相结合,在下决心处置风险的同时,充分考虑市场承受能力,合理设置过渡期,把握好工作的次序、节奏、力度,加强市场沟通,有效引导市场预期.
二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务.
金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用,委托人自担投资风险并获得收益.
金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬,业绩报酬计入管理费,须与产品一一对应并逐个结算,不同产品之间不得相互串用.
资产管理业务是金融机构的表外业务,金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益.
出现兑付困难时,金融机构不得以任何形式垫资兑付.
金融机构不得在表内开展资产管理业务.
私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定.
三、资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品,资金信托,证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等.
依据金融管理部门颁布规则开展的资产证券化业务,依据人力资源社会保障部门颁布规则发行的养老金产品,不适用本意见.
四、资产管理产品按照募集方式的不同,分为公募产品和私募产品.
公募产品面向不特定社会公众公开发行.
公开发行的认定标准依照《中华人民共和国证券法》执行.
私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行.
资产管理产品按照投资性质的不同,分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品.
固定收益类产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%,权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%,商品及金融衍生品类产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%,混合类产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类产品标准.
非因金融机构主观因素导致突破前述比例限制的,金融机构应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的15个交易日内调整至符合要求.
金融机构在发行资产管理产品时,应当按照上述分类标准向投资者明示资产管理产品的类型,并按照确定的产品性质进行投资.
在产品成立后至到期日前,不得擅自改变产品类型.
混合类产品投资债权类资产、权益类资产和商品及金融衍生品类资产的比例范围应当在发行产品时予以确定并向投资者明示,在产品成立后至到期日前不得擅自改变.
产品的实际投向不得违反合同约定,如有改变,除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外,应当先行取得投资者书面同意,并履行登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序.
五、资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类.
合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织.
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cn4(一)具有2年以上投资经历,且满足以下条件之一:家庭金融净资产不低于300万元,家庭金融资产不低于500万元,或者近3年本人年均收入不低于40万元.
(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位.
(三)金融管理部门视为合格投资者的其他情形.
合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元,投资于单只混合类产品的金额不低于40万元,投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元.
投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品.
六、金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持"了解产品"和"了解客户"的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品.
禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品.
金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品.
金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递"卖者尽责、买者自负"的理念,打破刚性兑付.
七、金融机构开展资产管理业务,应当具备与资产管理业务发展相适应的管理体系和管理制度,公司治理良好,风险管理、内部控制和问责机制健全.
金融机构应当建立健全资产管理业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度,确保从事资产管理业务的人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力,充分了解相关法律法规、监管规定以及资产管理产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式,遵守行为准则和职业道德标准.
对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员,依法采取处罚措施直至取消从业资格,禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务.
八、金融机构运用受托资金进行投资,应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险.
金融机构应当履行以下管理人职责:(一)依法募集资金,办理产品份额的发售和登记事宜.
(二)办理产品登记备案或者注册手续.
(三)对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账,进行投资.
(四)按照产品合同的约定确定收益分配方案,及时向投资者分配收益.
(五)进行产品会计核算并编制产品财务会计报告.
(六)依法计算并披露产品净值或者投资收益情况,确定申购、赎回价格.
(七)办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项.
(八)保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料.
(九)以管理人名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为.
(十)在兑付受托资金及收益时,金融机构应当保证受托资金及收益返回委托人的原账户、同名账户或者合同约定的受益人账户.
(十一)金融监督管理部门规定的其他职责.
金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任.
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cn5九、金融机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品,应当符合金融监督管理部门规定的资质条件.
未经金融监督管理部门许可,任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品.
金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系,明确代理销售机构的准入标准和程序,明确界定双方的权利与义务,明确相关风险的承担责任和转移方式.
金融机构代理销售资产管理产品,应当建立相应的内部审批和风险控制程序,对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查,要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告,进行充分的信息验证和风险审查,确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任.
十、公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票,除法律法规和金融管理部门另有规定外,不得投资未上市企业股权.
公募产品可以投资商品及金融衍生品,但应当符合法律法规以及金融管理部门的相关规定.
私募产品的投资范围由合同约定,可以投资债权类资产、上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权(含债转股)和受(收)益权以及符合法律法规规定的其他资产,并严格遵守投资者适当性管理要求.
鼓励充分运用私募产品支持市场化、法治化债转股.
十一、资产管理产品进行投资应当符合以下规定:(一)标准化债权类资产应当同时符合以下条件:1.
等分化,可交易.
2.
信息披露充分.
3.
集中登记,独立托管.
4.
公允定价,流动性机制完善.
5.
在银行间市场、证券交易所市场等经国务院同意设立的交易市场交易.
标准化债权类资产的具体认定规则由中国人民银行会同金融监督管理部门另行制定.
标准化债权类资产之外的债权类资产均为非标准化债权类资产.
金融机构发行资产管理产品投资于非标准化债权类资产的,应当遵守金融监督管理部门制定的有关限额管理、流动性管理等监管标准.
金融监督管理部门未制定相关监管标准的,由中国人民银行督促根据本意见要求制定监管标准并予以执行.
金融机构不得将资产管理产品资金直接投资于商业银行信贷资产.
商业银行信贷资产受(收)益权的投资限制由金融管理部门另行制定.
(二)资产管理产品不得直接或者间接投资法律法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域.
(三)鼓励金融机构在依法合规、商业可持续的前提下,通过发行资产管理产品募集资金投向符合国家战略和产业政策要求、符合国家供给侧结构性改革政策要求的领域.
鼓励金融机构通过发行资产管理产品募集资金支持经济结构转型,支持市场化、法治化债转股,降低企业杠杆率.
(四)跨境资产管理产品及业务参照本意见执行,并应当符合跨境人民币和外汇管理有关规定.
十二、金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容.
国家法律法规另有规定的,从其规定.
对于公募产品,金融机构应当建立严格的信息披露管理制度,明确定期报告、临时报告、重大事项公告、投资风险披露要求以及具体内容、格式.
在本机构官方网站或者通过投资者便于获取的方式披露产品净值或者投资收益情况,并定期披露其他重要信息:开放式产品按照开放频率披露,封闭式产品至少每周披露一次.
对于私募产品,其信息披露方式、内容、频率由产品合同约定,但金融机构应当至少每季度向投资者披露产国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn6品净值和其他重要信息.
对于固定收益类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险,包括但不限于产品投资债券面临的利率、汇率变化等市场风险以及债券价格波动情况,产品投资每笔非标准化债权类资产的融资客户、项目名称、剩余融资期限、到期收益分配、交易结构、风险状况等.
对于权益类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险,包括产品投资股票面临的风险以及股票价格波动情况等.
对于商品及金融衍生品类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露产品的挂钩资产、持仓风险、控制措施以及衍生品公允价值变化等.
对于混合类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者清晰披露产品的投资资产组合情况,并根据固定收益类、权益类、商品及金融衍生品类资产投资比例充分披露和提示相应的投资风险.
十三、主营业务不包括资产管理业务的金融机构应当设立具有独立法人地位的资产管理子公司开展资产管理业务,强化法人风险隔离,暂不具备条件的可以设立专门的资产管理业务经营部门开展业务.
金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺.
金融机构开展资产管理业务,应当确保资产管理业务与其他业务相分离,资产管理产品与其代销的金融产品相分离,资产管理产品之间相分离,资产管理业务操作与其他业务操作相分离.
十四、本意见发布后,金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管,法律、行政法规另有规定的除外.
过渡期内,具有证券投资基金托管业务资质的商业银行可以托管本行理财产品,但应当为每只产品单独开立托管账户,确保资产隔离.
过渡期后,具有证券投资基金托管业务资质的商业银行应当设立具有独立法人地位的子公司开展资产管理业务,该商业银行可以托管子公司发行的资产管理产品,但应当实现实质性的独立托管.
独立托管有名无实的,由金融监督管理部门进行纠正和处罚.
十五、金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务.
金融机构应当合理确定资产管理产品所投资资产的期限,加强对期限错配的流动性风险管理,金融监督管理部门应当制定流动性风险管理规定.
为降低期限错配风险,金融机构应当强化资产管理产品久期管理,封闭式资产管理产品期限不得低于90天.
资产管理产品直接或者间接投资于非标准化债权类资产的,非标准化债权类资产的终止日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日或者开放式资产管理产品的最近一次开放日.
资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受(收)益权的,应当为封闭式资产管理产品,并明确股权及其受(收)益权的退出安排.
未上市企业股权及其受(收)益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日.
金融机构不得违反金融监督管理部门的规定,通过为单一融资项目设立多只资产管理产品的方式,变相突破投资人数限制或者其他监管要求.
同一金融机构发行多只资产管理产品投资同一资产的,为防止同一资产发生风险波及多只资产管理产品,多只资产管理产品投资该资产的资金总规模合计不得超过300亿元.
如果超出该限额,需经相关金融监督管理部门批准.
十六、金融机构应当做到每只资产管理产品所投资资产的风险等级与投资者的风险承担能力相匹配,做到每国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn7只产品所投资资产构成清晰,风险可识别.
金融机构应当控制资产管理产品所投资资产的集中度:(一)单只公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该资产管理产品净资产的10%.
(二)同一金融机构发行的全部公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该证券市值或者证券投资基金市值的30%.
其中,同一金融机构全部开放式公募资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的15%.
(三)同一金融机构全部资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的30%.
金融监督管理部门另有规定的除外.
非因金融机构主观因素导致突破前述比例限制的,金融机构应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的10个交易日内调整至符合相关要求.
十七、金融机构应当按照资产管理产品管理费收入的10%计提风险准备金,或者按照规定计量操作风险资本或相应风险资本准备.
风险准备金余额达到产品余额的1%时可以不再提取.
风险准备金主要用于弥补因金融机构违法违规、违反资产管理产品协议、操作错误或者技术故障等给资产管理产品财产或者投资者造成的损失.
金融机构应当定期将风险准备金的使用情况报告金融管理部门.
十八、金融机构对资产管理产品应当实行净值化管理,净值生成应当符合企业会计准则规定,及时反映基础金融资产的收益和风险,由托管机构进行核算并定期提供报告,由外部审计机构进行审计确认,被审计金融机构应当披露审计结果并同时报送金融管理部门.
金融资产坚持公允价值计量原则,鼓励使用市值计量.
符合以下条件之一的,可按照企业会计准则以摊余成本进行计量:(一)资产管理产品为封闭式产品,且所投金融资产以收取合同现金流量为目的并持有到期.
(二)资产管理产品为封闭式产品,且所投金融资产暂不具备活跃交易市场,或者在活跃市场中没有报价、也不能采用估值技术可靠计量公允价值.
金融机构以摊余成本计量金融资产净值,应当采用适当的风险控制手段,对金融资产净值的公允性进行评估.
当以摊余成本计量已不能真实公允反映金融资产净值时,托管机构应当督促金融机构调整会计核算和估值方法.
金融机构前期以摊余成本计量的金融资产的加权平均价格与资产管理产品实际兑付时金融资产的价值的偏离度不得达到5%或以上,如果偏离5%或以上的产品数超过所发行产品总数的5%,金融机构不得再发行以摊余成本计量金融资产的资产管理产品.
十九、经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益.
(二)采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益.
(三)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付.
(四)金融管理部门认定的其他情形.
经认定存在刚性兑付行为的,区分以下两类机构进行惩处:(一)存款类金融机构发生刚性兑付的,认定为利用具有存款本质特征的资产管理产品进行监管套利,由国务院银行保险监督管理机构和中国人民银行按照存款业务予以规范,足额补缴存款准备金和存款保险保费,并予国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn8以行政处罚.
(二)非存款类持牌金融机构发生刚性兑付的,认定为违规经营,由金融监督管理部门和中国人民银行依法纠正并予以处罚.
任何单位和个人发现金融机构存在刚性兑付行为的,可以向金融管理部门举报,查证属实且举报内容未被相关部门掌握的,给予适当奖励.
外部审计机构在对金融机构进行审计时,如果发现金融机构存在刚性兑付行为的,应当及时报告金融管理部门.
外部审计机构在审计过程中未能勤勉尽责,依法追究相应责任或依法依规给予行政处罚,并将相关信息纳入全国信用信息共享平台,建立联合惩戒机制.
二十、资产管理产品应当设定负债比例(总资产/净资产)上限,同类产品适用统一的负债比例上限.
每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%,每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%.
计算单只产品的总资产时应当按照穿透原则合并计算所投资资产管理产品的总资产.
金融机构不得以受托管理的资产管理产品份额进行质押融资,放大杠杆.
二十一、公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级.
分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%.
分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例(优先级份额/劣后级份额,中间级份额计入优先级份额).
固定收益类产品的分级比例不得超过3:1,权益类产品的分级比例不得超过1:1,商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2:1.
发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理,不得转委托给劣后级投资者.
分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排.
本条所称分级资产管理产品是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿,收益分配不按份额比例计算,由资产管理合同另行约定的产品.
二十二、金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务.
资产管理产品可以再投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品.
金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品,从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的,该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的机构.
公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构,私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人.
受托机构应当切实履行主动管理职责,不得进行转委托,不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品.
委托机构应当对受托机构开展尽职调查,实行名单制管理,明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制.
委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任.
金融机构可以聘请具有专业资质的受金融监督管理部门监管的机构作为投资顾问.
投资顾问提供投资建议指导委托机构操作.
金融监督管理部门和国家有关部门应当对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇.
资产管理产品应当在账户开立、产权登记、法律诉讼等方面享有平等的地位.
金融监督管理部门基于风险防控考虑,确实需要对其他行业金融机构发行的资产管理产品采取限制措施的,应当充分征求相关部门意见并达成一致.
二十三、运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质,非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务.
金融机构运用人工智能技术开展资产管理业务应当严格遵守本意见有关投资者适当性、投资范围、信息披露、国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn9风险隔离等一般性规定,不得借助人工智能业务夸大宣传资产管理产品或者误导投资者.
金融机构应当向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑,为投资者单独设立智能管理账户,充分提示人工智能算法的固有缺陷和使用风险,明晰交易流程,强化留痕管理,严格监控智能管理账户的交易头寸、风险限额、交易种类、价格权限等.
金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的,应当依法承担损害赔偿责任.
金融机构应当根据不同产品投资策略研发对应的人工智能算法或者程序化交易,避免算法同质化加剧投资行为的顺周期性,并针对由此可能引发的市场波动风险制定应对预案.
因算法同质化、编程设计错误、对数据利用深度不够等人工智能算法模型缺陷或者系统异常,导致羊群效应、影响金融市场稳定运行的,金融机构应当及时采取人工干预措施,强制调整或者终止人工智能业务.
二十四、金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场,包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市公司、向本机构注资等.
金融机构的资产管理产品投资本机构、托管机构及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行或者承销的证券,或者从事其他重大关联交易的,应当建立健全内部审批机制和评估机制,并向投资者充分披露信息.
二十五、建立资产管理产品统一报告制度.
中国人民银行负责统筹资产管理产品的数据编码和综合统计工作,会同金融监督管理部门拟定资产管理产品统计制度,建立资产管理产品信息系统,规范和统一产品标准、信息分类、代码、数据格式,逐只产品统计基本信息、募集信息、资产负债信息和终止信息.
中国人民银行和金融监督管理部门加强资产管理产品的统计信息共享.
金融机构应当将含债权投资的资产管理产品信息报送至金融信用信息基础数据库.
金融机构于每只资产管理产品成立后5个工作日内,向中国人民银行和金融监督管理部门同时报送产品基本信息和起始募集信息;于每月10日前报送存续期募集信息、资产负债信息,于产品终止后5个工作日内报送终止信息.
中央国债登记结算有限责任公司、中国证券登记结算有限公司、银行间市场清算所股份有限公司、上海票据交易所股份有限公司、上海黄金交易所、上海保险交易所股份有限公司、中保保险资产登记交易系统有限公司于每月10日前向中国人民银行和金融监督管理部门同时报送资产管理产品持有其登记托管的金融工具的信息.
在资产管理产品信息系统正式运行前,中国人民银行会同金融监督管理部门依据统计制度拟定统一的过渡期数据报送模板;各金融监督管理部门对本行业金融机构发行的资产管理产品,于每月10日前按照数据报送模板向中国人民银行提供数据,及时沟通跨行业、跨市场的重大风险信息和事项.
中国人民银行对金融机构资产管理产品统计工作进行监督检查.
资产管理产品统计的具体制度由中国人民银行会同相关部门另行制定.
二十六、中国人民银行负责对资产管理业务实施宏观审慎管理,会同金融监督管理部门制定资产管理业务的标准规制.
金融监督管理部门实施资产管理业务的市场准入和日常监管,加强投资者保护,依照本意见会同中国人民银行制定出台各自监管领域的实施细则.
本意见正式实施后,中国人民银行会同金融监督管理部门建立工作机制,持续监测资产管理业务的发展和风险状况,定期评估标准规制的有效性和市场影响,及时修订完善,推动资产管理行业持续健康发展.
二十七、对资产管理业务实施监管遵循以下原则:(一)机构监管与功能监管相结合,按照产品类型而不是机构类型实施功能监管,同一类型的资产管理产品国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn10适用同一监管标准,减少监管真空和套利.
(二)实行穿透式监管,对于多层嵌套资产管理产品,向上识别产品的最终投资者,向下识别产品的底层资产(公募证券投资基金除外).
(三)强化宏观审慎管理,建立资产管理业务的宏观审慎政策框架,完善政策工具,从宏观、逆周期、跨市场的角度加强监测、评估和调节.
(四)实现实时监管,对资产管理产品的发行销售、投资、兑付等各环节进行全面动态监管,建立综合统计制度.
二十八、金融监督管理部门应当根据本意见规定,对违规行为制定和完善处罚规则,依法实施处罚,并确保处罚标准一致.
资产管理业务违反宏观审慎管理要求的,由中国人民银行按照法律法规实施处罚.
二十九、本意见实施后,金融监督管理部门在本意见框架内研究制定配套细则,配套细则之间应当相互衔接,避免产生新的监管套利和不公平竞争.
按照"新老划断"原则设置过渡期,确保平稳过渡.
过渡期为本意见发布之日起至2020年底,对提前完成整改的机构,给予适当监管激励.
过渡期内,金融机构发行新产品应当符合本意见的规定;为接续存量产品所投资的未到期资产,维持必要的流动性和市场稳定,金融机构可以发行老产品对接,但应当严格控制在存量产品整体规模内,并有序压缩递减,防止过渡期结束时出现断崖效应.
金融机构应当制定过渡期内的资产管理业务整改计划,明确时间进度安排,并报送相关金融监督管理部门,由其认可并监督实施,同时报备中国人民银行.
过渡期结束后,金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范(因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外),金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品.
三十、资产管理业务作为金融业务,属于特许经营行业,必须纳入金融监管.
非金融机构不得发行、销售资产管理产品,国家另有规定的除外.
非金融机构违反上述规定,为扩大投资者范围、降低投资门槛,利用互联网平台等公开宣传、分拆销售具有投资门槛的投资标的、过度强调增信措施掩盖产品风险、设立产品二级交易市场等行为,按照国家规定进行规范清理,构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券的,依法追究法律责任.
非金融机构违法违规开展资产管理业务的,依法予以处罚;同时承诺或进行刚性兑付的,依法从重处罚.
三十一、本意见自发布之日起施行.
本意见所称"金融管理部门"是指中国人民银行、国务院银行保险监督管理机构、国务院证券监督管理机构和国家外汇管理局.
"发行"是指通过公开或者非公开方式向资产管理产品的投资者发出认购邀约,进行资金募集的活动.
"销售"是指向投资者宣传推介资产管理产品,办理产品申购、赎回的活动.
"代理销售"是指接受合作机构的委托,在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动.
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cn11扩扩大大证证券券业业对对外外开开放放促促进进高高质质量量资资本本市市场场建建设设——证监会正式发布《外商投资证券公司管理办法》为落实党的十九大关于"大幅度放宽市场准入,扩大服务业对外开放"的决策部署和《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发〔2017〕5号)、《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》(国发〔2017〕39号)有关要求,进一步扩大证券业对外开放,促进高质量资本市场建设,经国务院批准,证监会正式发布《外商投资证券公司管理办法》(以下简称《外资办法》).
《外资办法》修订内容主要涉及五个方面:一是允许外资控股合资证券公司.
合资证券公司的境内股东条件与其他证券公司的股东条件一致;体现外资由参转控,将名称由《外资参股证券公司设立规则》改为《外商投资证券公司管理办法》.
二是逐步放开合资证券公司业务范围.
允许新设合资证券公司根据自身情况,依法有序申请证券业务,初始业务范围需与控股股东或者第一大股东的证券业务经验相匹配.
三是统一外资持有上市和非上市两类证券公司股权的比例.
将全部境外投资者持有上市内资证券公司股份的比例调整为"应当符合国家关于证券业对外开放的安排".
四是完善境外股东条件.
境外股东须为金融机构,且具有良好的国际声誉和经营业绩,近3年业务规模、收入、利润居于国际前列,近3年长期信用均保持在高水平.
五是明确境内股东的实际控制人身份变更导致内资证券公司性质变更相关政策.
《外资办法》出台后,我会相应更新证券公司设立审批等行政许可服务指南,符合条件的境外投资者可依照《外资办法》和服务指南的要求,依法报送合资证券公司的设立等申请.
中国证券监督管理委员会令第140号经国务院批准,现公布《外商投资证券公司管理办法》,自公布之日起施行.
中国证券监督管理委员会主席:刘士余2018年4月28日外商投资证券公司管理办法第一条为了适应证券市场对外开放的需要,加强和完善对外商投资证券公司的监督管理,明确外商投资证券公司的设立条件和程序,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)和《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)有关规定,制定本办法.
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cn12第二条本办法所称外商投资证券公司是指:(一)境外股东与境内股东依法共同出资设立的证券公司;(二)境外投资者依法受让、认购内资证券公司股权,内资证券公司依法变更的证券公司;(三)内资证券公司股东的实际控制人变更为境外投资者,内资证券公司依法变更的证券公司.
第三条中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)负责对外商投资证券公司的审批和监督管理.
第四条外商投资证券公司的名称、组织形式、注册资本、业务范围、组织机构的设立及职责以及股东、董事、监事、高级管理人员等,应当符合公司法、证券法等法律、法规和中国证监会的有关规定.
第五条设立外商投资证券公司除应当符合公司法、证券法、《证券公司监督管理条例》和经国务院批准的中国证监会规定的证券公司设立条件外,还应当符合下列条件:(一)境外股东具备本办法规定的资格条件,其出资比例、出资方式符合本办法的规定;(二)初始业务范围与控股股东或者第一大股东的经营证券业务经验相匹配;(三)中国证监会规定的其他审慎性条件.
第六条外商投资证券公司的境外股东,应当具备下列条件:(一)所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度,相关金融监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;(二)为在所在国家或者地区合法成立的金融机构,近3年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求;(三)持续经营证券业务5年以上,近3年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚,无因涉嫌重大违法违规正受到有关机关调查的情形;(四)具有完善的内部控制制度;(五)具有良好的国际声誉和经营业绩,近3年业务规模、收入、利润居于国际前列,近3年长期信用均保持在高水平;(六)中国证监会规定的其他审慎性条件.
第七条境外股东应当以自由兑换货币出资.
境外股东累计持有的(包括直接持有和间接控制)外商投资证券公司股权比例,应当符合国家关于证券业对外开放的安排.
第八条申请设立外商投资证券公司,应当由全体股东共同指定的代表或者委托的代理人向中国证监会提交下列文件:(一)境内外股东的法定代表人或者授权代表共同签署的申请表;(二)关于设立外商投资证券公司的合同及章程草案;(三)外商投资证券公司拟任董事长、总经理、合规负责人简历;(四)股东的营业执照或者注册证书、证券业务资格证书复印件;(五)申请前3年境内外股东经审计的财务报表;(六)境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的关于该境外股东是否具备本办法第六条第(二)项、第(三)项规定的条件的说明函;(七)境外股东具有良好的国际声誉和经营业绩,近3年业务规模、收入、利润居于国际前列以及近3年长期信用情况的证明文件;(八)由中国境内律师事务所出具的法律意见书;(九)中国证监会要求的其他文件.
第九条中国证监会依照有关法律、行政法规和本办法对第八条规定的申请文件进行审查,并在规定期限内作国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn13出是否批准的决定,书面通知申请人.
不予批准的,书面说明理由.
第十条股东应当自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内足额缴付出资或者提供约定的合作条件,选举董事、监事,聘任高级管理人员,并向公司登记机关申请设立登记,领取营业执照.
第十一条外商投资证券公司应当自营业执照签发之日起15个工作日内,向中国证监会提交下列文件,申请经营证券业务许可证:(一)营业执照副本复印件;(二)公司章程;(三)由中国境内具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告;(四)董事、监事、高级管理人员和主要业务人员的名单、任职资格证明文件和证券从业资格证明文件;(五)内部控制制度文本;(六)营业场所和业务设施情况说明书;(七)中国证监会要求的其他文件.
第十二条中国证监会依照有关法律、行政法规和本办法对第十一条规定的申请文件进行审查,并自接到符合要求的申请文件之日起15个工作日内作出决定.
对符合规定条件的,颁发经营证券业务许可证;对不符合规定条件的,不予颁发,并书面说明理由.
第十三条未取得中国证监会颁发的经营证券业务许可证,外商投资证券公司不得开业,不得经营证券业务.
第十四条内资证券公司申请变更为外商投资证券公司的,应当具备本办法第五条规定的条件.
收购或者参股内资证券公司的境外股东应当具备本办法第六条规定的条件,其收购的股权比例或者出资比例应当符合本办法第七条的规定.
内资证券公司股东的实际控制人变更为境外投资者,应当具备本办法第六条规定的条件,其间接控制的证券公司股权比例应当符合本办法第七条的规定.
不具备条件或者间接控制证券公司股权比例不符合规定的,应当在3个月内完成规范整改.
第十五条内资证券公司申请变更为外商投资证券公司,应当向中国证监会提交下列文件:(一)法定代表人签署的申请表;(二)股东(大)会关于变更为外商投资证券公司的决议;(三)公司章程修改草案;(四)股权转让协议或者出资协议(股份认购协议);(五)拟在该证券公司任职的境外投资者委派人员的名单、简历以及相应的从业资格证明文件、任职资格证明文件;(六)境外股东的营业执照或者注册证书、相关业务资格证书复印件;(七)申请前3年境外股东经审计的财务报表;(八)境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的关于该境外股东是否具备本办法第六条第(二)项、第(三)项规定条件的说明函;(九)境外股东具有良好的国际声誉和经营业绩,近3年业务规模、收入、利润居于国际前列以及近3年长期信用情况的证明文件;(十)由中国境内律师事务所出具的法律意见书;(十一)中国证监会要求的其他文件.
第十六条中国证监会依照有关法律、行政法规和本办法对第十五条规定的申请文件进行审查,并在规定期限内作出是否批准的决定,书面通知申请人.
不予批准的,书面说明理由.
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cn14第十七条获准变更的证券公司,应当自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内,办理股权转让或者增资事宜,向公司登记机关申请变更登记,换领营业执照.
第十八条获准变更的证券公司应当自变更登记之日起15个工作日内,向中国证监会提交下列文件,申请换发经营证券业务许可证:(一)营业执照副本复印件;(二)外商投资证券公司章程;(三)公司原有经营证券业务许可证及其副本;(四)由中国境内具有证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告;(五)中国证监会要求的其他文件.
第十九条中国证监会依照有关法律、行政法规和本办法对第十八条规定的申请文件进行审查,并自接到符合要求的申请文件之日起15个工作日内作出决定.
对符合规定条件的,换发经营证券业务许可证;对不符合规定条件的,不予换发,并书面说明理由.
第二十条外商投资证券公司合并或者外商投资证券公司与内资证券公司合并后新设或者存续的证券公司,应当具备本办法规定的外商投资证券公司的设立条件;其境外股东持股比例应当符合本办法的规定.
外商投资证券公司分立后设立的证券公司,股东中有境外股东的,其境外股东持股比例应当符合本办法的规定.
第二十一条境外投资者可以依法通过证券交易所的证券交易持有上市内资证券公司股份,或者与上市内资证券公司建立战略合作关系并经中国证监会批准持有上市内资证券公司股份.
境外投资者依法通过证券交易所的证券交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市内资证券公司5%以上股份的,应当符合本办法第六条规定的条件,并遵守证券法和中国证监会关于上市公司收购和证券公司变更审批的有关规定.
第二十二条按照本办法规定提交中国证监会的申请文件及报送中国证监会的资料,必须使用中文.
境外股东及其所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的文件、资料使用外文的,应当附有与原文内容一致的中文译本.
申请人提交的文件及报送的材料,不能充分说明申请人的状况的,中国证监会可以要求申请人作出补充说明.
第二十三条外商投资证券公司涉及国家安全审查的,按照国家有关规定办理.
第二十四条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者投资证券公司的,参照适用本办法.
国家另有规定的,从其规定.
第二十五条外商投资证券公司的设立、变更、终止、业务活动及监督管理事项,本办法未作规定的,适用中国证监会的其他有关规定.
第二十六条本办法自公布之日起施行.
《外资参股证券公司设立规则》同时废止.
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cn15推推进进住住房房租租赁赁资资产产证证券券化化优优先先支支持持大大中中城城市市——证监会、住建部联合发布《关于推进住房租赁资产证券化相关工作的通知》为贯彻落实党的十九大精神和中央经济工作会议提出的关于加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度要求,完善发展住房租赁市场配套政策,近日中国证监会、住房城乡建设部在总结前期工作的基础上,联合发布了《关于推进住房租赁资产证券化相关工作的通知》(以下简称《通知》).
推进住房租赁资产证券化,将有助于盘活住房租赁存量资产,提高资金使用效率,促进住房租赁市场发展.
《通知》明确了开展住房租赁资产证券化的基本条件.
主要包括物业已建成并权属清晰,工程建设质量及安全标准符合相关要求,已按规定办理住房租赁登记备案相关手续;物业正常运营且产生持续、稳定的现金流;原始权益人公司治理健全且最近两年无重大违法违规行为等.
《通知》明确了优先和重点支持领域.
明确优先支持大中型城市、雄安新区等国家政策重点支持区域和利用集体建设用地建设租赁住房试点城市的住房租赁项目开展资产证券化.
《通知》完善了住房租赁资产证券化的工作程序.
鼓励住房租赁企业结合自身运营现状和财务需求,开展资产证券化,明确了住房租赁资产证券化申请、受理、审核、发行的程序,并对开展住房租赁证券化中涉及的租赁住房建设验收、备案、交易等程序进行优化,建立绿色通道,提高工作效率.
《通知》明确提出加强住房租赁资产证券化的监督管理.
在建立健全业务合规、风控与管理体系,建立健全自律监管体系,合理评估住房租赁资产价值,强化中介机构和发起人责任等方面,提出了明确要求.
《通知》提出要营造良好政策环境,培育多元化的投资主体,鼓励专业化机构化的建设或运营机构,建立健全监管协作机制,支持开展住房租赁资产证券化.
中国证监会、住房城乡建设部关于推进住房租赁资产证券化相关工作的通知证监发(2018)30号中国证监会各派出机构,各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅(建委、房地局),新疆生产建设兵团建设局,上海证券交易所、深圳证券交易所,中国证券业协会(报价系统),中国证券投资基金业协会,中国房地产估价师与房地产经纪人学会:为贯彻落实党的十九大精神和2017年中央经济工作会议提出的关于加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度要求,按照《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》(国办发〔2016〕39号)和《关于在人口净流入的大中城市加快发展住房租赁市场的通知》(建房〔2017〕153号),加快培育和发展住房租赁市场特别是长期租赁,支持专业化、机构化住房租赁企业发展,鼓励发行住房租赁资产证券化产品,现就有关事宜通知如下:一、总体要求国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn16(一)重要意义.
住房租赁资产证券化,有助于盘活住房租赁存量资产、加快资金回收、提高资金使用效率,引导社会资金参与住房租赁市场建设;有利于降低住房租赁企业的杠杆率,服务行业供给侧结构性改革,促进形成金融和房地产的良性循环;可丰富资本市场产品供给,提供中等风险、中等收益的投资品种,满足投资者多元化的投资需求.
(二)基本原则.
坚持市场化、法治化原则,充分发挥资本市场服务实体经济和国家战略的积极作用;明确优先和重点支持的领域;加强监管协作,推动业务规范发展;积极履行监管职责,切实保护投资者合法权益,合力防范风险.
二、住房租赁资产证券化业务的开展条件及其优先和重点支持领域(三)发行住房租赁资产证券化产品应当符合下列条件:一是物业已建成并权属清晰,工程建设质量及安全标准符合相关要求,已按规定办理住房租赁登记备案相关手续;二是物业正常运营,且产生持续、稳定的现金流;三是发起人(原始权益人)公司治理完善,具有持续经营能力及较强运营管理能力,最近2年无重大违法违规行为.
(四)优先支持大中城市、雄安新区等国家政策重点支持区域、利用集体建设用地建设租赁住房试点城市的住房租赁项目及国家政策鼓励的其他租赁项目开展资产证券化.
(五)鼓励专业化、机构化住房租赁企业开展资产证券化.
支持住房租赁企业建设和运营租赁住房,并通过资产证券化方式盘活资产.
支持住房租赁企业依法依规将闲置的商业办公用房等改建为租赁住房并开展资产证券化融资.
优先支持项目运营良好的发起人(原始权益人)开展住房租赁资产证券化.
(六)重点支持住房租赁企业发行以其持有不动产物业作为底层资产的权益类资产证券化产品,积极推动多类型具有债权性质的资产证券化产品,试点发行房地产投资信托基金(REITs).
三、完善住房租赁资产证券化工作程序(七)支持住房租赁企业开展资产证券化.
住房租赁企业可结合自身运营现状和财务需求,自主开展住房租赁资产证券化,配合接受中介机构尽职调查,提供相关材料,协助开展资产证券化方案设计和物业估值等工作,并向证券交易场所提交发行申请.
(八)优化租赁住房建设验收、备案、交易等程序.
各地住房建设管理部门应对开展住房租赁资产证券化中涉及的租赁住房建设验收、备案、交易等事项建立绿色通道.
对于在租赁住房用地上建设的房屋,允许转让或抵押给资产支持专项计划等特殊目的载体用于开展资产证券化.
(九)优化住房租赁资产证券化审核程序.
各证券交易场所和中国证券投资基金业协会应根据资产证券化业务规定,对申报的住房租赁资产证券化项目进行审核、备案和监管,研究建立受理、审核和备案的绿色通道,专人专岗负责,提高审核、发行、备案和挂牌的工作效率.
四、加强住房租赁资产证券化监督管理(十)建立健全业务合规、风控与管理体系.
中国证监会和住房城乡建设部推动建立健全住房租赁资产证券化业务的合规、风控与管理体系,指导相关单位完善自律规则及负面清单,建立住房租赁资产证券化的风险监测、违约处置、信息披露和存续期管理等制度规则,引导相关主体合理设计交易结构,切实做好风险隔离安排,严格遵守执业规范,做好利益冲突防范以及投资者保护,落实各项监管要求.
研究探索设立专业住房租赁资产证券化国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn17增信机构.
(十一)建立健全自律监管体系.
中国证券业协会、中国证券投资基金业协会、中国房地产估价师与房地产经纪人学会要加强配合,搭建住房租赁资产证券化自律监管协作平台,加强组织协作,加快建立住房租赁企业、资产证券化管理人、物业运营服务机构、房地产估价机构、评级机构等参与人的自律监管体系,研究推动将住房租赁证券化项目运行表现纳入住房租赁企业信用评价体系考核指标,依法依规对严重失信主体采取联合惩戒措施.
(十二)合理评估住房租赁资产价值.
房地产估价机构对住房租赁资产证券化底层不动产物业进行评估时,应以收益法作为最主要的评估方法,严格按照房地产资产证券化物业评估有关规定出具房地产估价报告.
承担房地产资产证券化物业估值的机构,应当为在住房城乡建设部门备案的专业力量强、声誉良好的房地产估价机构.
资产支持证券存续期间,房地产估价机构应按照规定或约定对底层不动产物业进行定期或不定期评估,发生收购或者处置资产等重大事项的,应当重新评估.
(十三)积极做好尽职调查、资产交付与持续运营管理工作.
资产证券化管理人、房地产估价机构、评级机构等中介机构应勤勉尽责,对有关交易主体和基础资产进行全面的尽职调查,确保符合相关政策和监管要求.
发起人(原始权益人)应切实履行资产证券化法律文件约定的基础资产移交与隔离、现金流归集、信息披露、提供增信措施等相关义务,并积极配合中介机构做好尽职调查.
五、营造良好政策环境(十四)培育多元化的投资主体,提升资产支持证券流动性.
中国证监会、住房城乡建设部将共同努力,积极鼓励证券投资基金、政府引导基金、产业投资基金、保险资金等投资主体参与资产证券化业务,建立多元化、可持续的资金保障机制.
(十五)鼓励相关部门和地方政府通过市场化方式优先选择专业化、机构化或具有资产证券化业务经验的租赁住房建设或运营机构参与住房租赁市场,并就其开展租赁住房资产证券化予以政策支持.
(十六)建立健全监管协作机制.
中国证监会、住房城乡建设部建立住房租赁资产证券化项目信息共享、日常监管及违规违约处置的工作机制,协调解决住房租赁资产证券化过程中存在的问题与困难,推动住房租赁资产证券化有序发展.
中国证监会各派出机构及上海、深圳证券交易所等单位与各省级住房城乡建设主管部门应加强合作,充分依托资本市场,积极推进符合条件的企业发行住房租赁资产证券化产品,拓宽融资渠道;加强资产证券化的业务过程监管,防范资金违规进入房地产市场,严禁利用特殊目的载体非法转让租赁性质土地使用权或改变土地租赁性质的行为.
中国证券监督管理委员会中华人民共和国住房和城乡建设部2018年4月24日Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn18国浩特稿商业银行职工持股研究——规定与案例上海办公室朱蕾许人杰最近,我们在给一些商业银行做职工持股的方案和咨询.
在服务过程中,我们发现,由于商业银行的类型不同,对于职工持股安排的规定以及要求亦存在不同.
根据原中国银行业监督管理委员会的分类,内资商业银行主要包括国有控股大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行以及农村商业银行.
这4类商业银行在职工持股(包括股权激励计划、员工持股计划或其他员工激励措施,下同)的规定以及实践操作中存在区别.
本文主要对涉及这4类商业银行职工持股的相关规定与案例进行梳理,供相关商业银行在实施职工持股时参考.
一、国有控股大型商业银行职工持股的规定与案例根据《财政部关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》(财金〔2009〕2号,生效日期:2009.
01.
13,下称"2号文")的相关规定,我们理解,目前国有及国有控股金融企业应当暂停实施股权激励和员工持股计划.
部分国有控股大型商业银行早期曾经实施过职工持股.
以中国建设银行股份有限公司为例,其曾于2007年7月实施首期员工持股计划.
但是此后政策发生了大幅调整.
根据部分媒体的报道,随着2008年非国有背景的平安集团董事长马明哲6600万元"天价"薪酬、上市国企期权问题、各大机构上市后工资水平明显上升、多家保险公司和银行实行股票增值权计划等出现,掀起一波又一波争议.
政策随之进入密集期和冰冻期,员工持股迅速"降温".
最终,中华人民共和国财政部下发2号文,叫停了国有及国有控股金融企业股权激励和员工持股计划.
为考察现阶段的实践情况,我们对5家国有控股大型商业银行披露的2017年年度报告中涉及职工持股的内容进行了整理,可以看到,在2号文出台之后,国有控股大型商业银行均已按照规定暂停实施股权激励和员工持股计划:银行名称职工持股实施情况中国银行股份有限公司《中国银行股份有限公司2017年年度报告》披露,中国银行股份有限公司于2005年11月的董事会会议及临时股东大会上通过了长期激励政策,其中包括管理层股票增值权计划和员工持股计划.
截至目前,中国银行股份有限公司管理层股票增值权计划和员工持股计划尚未实施.
中国农业银行股份有限公司《中国农业银行股份有限公司2017年年度报告》披露,报告期内,中国农业银行股份有限公司未实施管理层股票增值权计划和员工持股计划等股权激励方案.
中国工商银行股份有限公司《中国工商银行股份有限公司2017年度报告》披露,报告期内,中国工商银行股份有限公司未实施股权激励计划、员工持股计划.
国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn19中国建设银行股份有限公司《中国建设银行股份有限公司2017年年度报告》披露,自2007年7月中国建设银行股份有限公司实施首期员工持股计划后,报告期内中国建设银行股份有限公司未实施新一期股权激励计划.
交通银行股份有限公司《交通银行股份有限公司二零一七年年度报告》披露,报告期内,交通银行股份有限公司未实施股权激励.
二、股份制商业银行职工持股的规定与案例目前没有针对股份制商业银行职工持股的特别规定.
为考察现阶段的实践情况,我们对12家股份制商业银行披露的最新的年度报告(摘要)中涉及的职工持股的内容进行了整理,可以看到,12家股份制商业银行当中,招商银行股份有限公司发行H股股票增值权激励计划,兴业银行股份有限公司、广发银行股份有限公司以及恒丰银行股份有限公司年度报告(摘要)披露的内容中未涉及职工持股,其余8家股份制商业银行均未实施职工持股:银行名称职工持股实施情况中信银行股份有限公司《中信银行股份有限公司2017年年度报告》披露,截至报告期末,中信银行股份有限公司尚未实施股权激励计划.
中国光大银行股份有限公司《中国光大银行股份有限公司2017年年度报告》披露,截至报告期末,中国光大银行股份有限公司尚未实施股权激励及员工持股计划.
华夏银行股份有限公司《华夏银行股份有限公司二〇一六年年度报告》披露,"公司股权激励计划、员工持股计划或其他员工激励措施情况及其影响"一栏内容为"不适用".
中国民生银行股份有限公司《中国民生银行股份有限公司二〇一七年年度报告》披露,截至目前,中国民生银行股份有限公司暂无实施员工持股计划.
招商银行股份有限公司《招商银行股份有限公司二〇一七年度报告》披露,招商银行股份有限公司及其附属公司向高级管理人员提供H股股票增值权激励计划,截至2017年12月31日止年度,招商银行股份有限公司及其附属公司共发行十期H股股票增值权激励计划.
兴业银行股份有限公司《兴业银行股份有限公司2016年年度报告》披露的内容中未涉及职工持股.
广发银行股份有限公司《广发银行二零一六年年度报告》披露的内容中未涉及职工持股.
平安银行股份有限公司《平安银行股份有限公司2017年年度报告》披露,平安银行股份有限公司报告期无股权激励计划、员工持股计划或其他员工激励措施及其实施情况.
上海浦东发展银行股份有限公司《上海浦东发展银行股份有限公司2016年年度报告》披露,报告期内,上海浦东发展银行股份有限公司未实施股权激励计划、员工持股计划或其他员工激励措施.
恒丰银行股份有限公司《恒丰银行股份有限公司二〇一六年年度报告》披露的内容中未涉及职工持股.
国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn20浙商银行股份有限公司《浙商银行2016年度报告》披露,报告期内,报告期内,浙商银行股份有限公司未实施股权激励计划、员工持股计划.
渤海银行股份有限公司《渤海银行股份有限公司2017年度报告摘要》披露,报告期内,渤海银行股份有限公司未实施股权激励计划.
三、城市商业银行职工持股的规定与案例根据《财政部、中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会关于规范金融企业内部职工持股的通知》(财金〔2010〕97号,生效日期:2010.
09.
15,下称"97号文")的相关规定,我们理解,城市商业银行区分是否上市,其职工持股适用不同规定.
在97号文出台之前,并不区分是否上市对城市商业银行职工持股作出不同规定.
2007年7月19日上市的宁波银行股份有限公司在其2007年7月16日公告的《宁波银行股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》中披露,发行前内部员工股东的持股比例为19.
40%,接近《中国人民银行关于城市商业银行吸收自然人入股有关问题的批复》(银办函〔2000〕815号)规定的20%的上限;发行后内部员工股东的持股降低至15.
91%.
根据部分媒体的报道,宁波银行股份有限公司以及同时期上市的北京银行股份有限公司上市中披露的股权激励事件,引发了市场对商业银行尤其是城市商业银行员工持股问题的关注.
这两家银行的员工闪电晋身为百万富翁、千万富翁,高管身价均超过亿元,甚至北京银行股份有限公司出现了上千名的"娃娃"股东.
一时间,员工持股成为监管和市场争议的焦点.
宁波银行股份有限公司和北京银行股份有限公司的问题并非个案,全国100多家城市商业银行普遍存在前述问题,绝大部分是历史形成的.
在该等背景之下,97号文随后出台.
目前的实践操作中,以上海银行股份有限公司为例,已经按照97号文对职工持股进行规范.
上海银行股份有限公司2016年10月11日公告的《上海银行股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》披露,截至招股说明书签署之日,上海银行股份有限公司内部职工股股份数量占上海银行股份有限公司发行前股份总数的比例为7.
32%,不存在单一股东持有内部职工股的数量超过50万股的情况,不存在单一股东持有内部职工股数量占股份总数的比例达到或者超过1‰的情况,且不存在其他违反97号文的情况.
四、农村商业银行职工持股的规定与案例根据97号文以及《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法(2015修订)》(银监会令2015年第3号,生效日期:2015.
06.
05)的相关规定,我们理解,农村商业银行区分是否上市,其职工亦持股适用不同规定.
目前的实践操作中,以重庆农村商业银行股份有限公司为例,已经按照97号文对职工持股进行规范.
重庆农村商业银行股份有限公司2017年12月26日报送中国证券监督管理委员会的《重庆农村商业银行股份有限公司首次公开发行股票(A股)招股说明书(申报稿)》披露,本次发行上市后,重庆农村商业银行股份有限公司的内部职工股股东持股比例不会超过总股本的10%,单一职工股东持股数量不会超过总股本的1‰或50万股.
【作者:朱蕾,国浩上海办公室合伙人;许人杰,国浩上海办公室律师】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn21IPO中的IP问题实证研究上海办公室方诗龙何思祺摘要:自2008年国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,知识产权("IP")受到越来越多的企业重视,也愈益成为企业核心竞争力的一部分.
正因如此,在A股首发上市(InitialPublicOfferings,"IPO")的过程中,拟上市企业的知识产权问题也受到了证监会及相关股民的重点关注,无论是资产完整性或是企业的持续盈利能力,均有可能受到知识产权的影响,更有甚者,企业在知识产权方面的问题可能会直接影响到其是否能顺利上市.
通过对2017年证监会31例涉及知识产权的IPO审核意见进行实证分析,可以发现目前证监会关注的知识产权问题主要集中于资产独立性、持续盈利能力、重大未决诉讼及信息披露四个方面,因此企业改进、规范自身上市发行行为时也应对前述问题重点关注.
一、A股IPO审核中的IP法律规范A股IPO法律规范框架内,并不存在为知识产权问题专门设立的统一规范性文件,其核心规定主要散件于包括《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》等法律法规、指导性文件中,通过检索梳理,大致结果如下:文件名称涉及法条《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条(四)项无形资产比例限制第二十八条重大未决诉讼、仲裁事项第三十条(五)项持续盈利重大不利变化第四十二条信息披露《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第三十三条持续盈利风险披露第三十四条公司独立性披露《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》第二十八条(四)项持续盈利风险披露第四十五条(二)项无形资产状态披露第五十一条(一)项资产完整性披露第一百二十六条重大未决诉讼、仲裁事项《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》第二十九条持续盈利风险披露第四十四条无形资产状态披露第四十六条核心技术专利依赖性披露第四十九条资产完整性披露第七十九条(二)项知识产权重大不利变化风险第九十五条重大未决诉讼、仲裁事项国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn22《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十四条资产完整性第三十九条无形资产状态及权利限制第四十条(三)项知识产权侵权之债第四十九条重大未决诉讼、仲裁事项二、A股IPO审核中的IP关注视角拟上市企业因专利等知识产权问题推迟上市甚至被迫放弃上市的情况并不鲜见,结合2017年证监会在IPO过程中的反馈意见可知,一般审核部门重点会从以下几个方面关注拟上市企业的IP问题:(一)独立性2016年正式施行的《首次公开发行股票并上市管理办法》("办法")删除原第二章发行条件中关于公司独立性的具体规定,因此部分人被误导说此举意味着证监会的监管也相应放宽.
恰恰相反的是,在删除前述规定的同时现行《办法》增加第四十二条"发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求",如此把独立性单独提出来,结合上述表格中招股说明书法律规范中对独立性的具体要求,其监管程度可谓只严不松.
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》("第1号准则")第五十一条的规定,可知公司独立性主要包括5个方面:资产完整性、人员独立性、财务独立性、机构独立性及业务独立性,具体到知识产权层面则可以理解为:1.
资产不完整,企业经营缺少重要IP.
如中公高科养护科技股份有限公司在其招股说明书无形资产部分,披露包括"高精度双导柱激光自动弯沉仪"在内的4项专利为路兴公司与公路所及中国重型汽车集团唐山市宏远专用汽车有限公司共同所有,随后证监会在审核意见中要求发行人就上述专利共有情况是否影响资产完整性作进一步说明.
[注1]2.
重要IP存在依赖或不确定性.
通常表现为IP为他人持有,发行人通过授权协议仅获得IP使用权,协议未对使用的排他性作出约定,到期后的续签事宜也不明确;或拟上市企业为高校人员创建,企业中的相关IP因是否构成职务成果也会成为审核部门的关注要点.
[注2]如上海克来机电自动化工程股份有限公司在其招股说明书中披露因"产学研合作"项目,发行人自主研发的"运动台面上的自动转位锁定装置"等六项发明专利与上海大学共有,对此证监会在审核意见中要求发行人对"专利共有的原因及其合理性、合法合规性,这些技术是否来源于上海大学的研发成果"等作进一步说明,以确认职务成果认定可能性及带来的独立性影响.
[注3](二)持续盈利持续盈利能力作为企业发行和上市的法定条件,是判断企业投资价值的核心要素,根据《办法》规定[注4],审核部门往往会重点关注"发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用是否存在重大不利变化的风险",如所持IP存在期限届满、被注销、终止及被第三方提起异议或无效宣告等异常情况而对企业之后的持续盈利造成实质阻碍.
此前四川华体照明科技股份有限公司在招股说明书中披露其外观设计专利权灯因四川天剑机械设备制造股份有限公司申请而被专利复审委员会宣告无效,随后审核部门要求发行国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn23人就前述无效决定是否影响发行人与无效申请人的业务合作,是否影响对其应收账款的收回或作坏账准备等情况作进一步说明.
[注5](三)重大未决诉讼随着无形资产尤其是知识产权在企业资产中所占比例越来越重,知识产权纠纷不仅会使企业承担较高的诉讼成本,而且会让企业对涉诉的知识产权使用存在不确定和风险性,进而影响企业的日常运营及持续盈利.
因此,相较一般诉讼审核部门往往会特别关注因IP而引起的诉讼纠纷,最为典型的便是2017年永安行因涉专利诉讼而上市受阻一例.
3月份,永安行向证监会递交最新版IPO申报稿,随后通过证监会审核并获得上市发行批文.
然获准后不久永安行便被顾泰来以"共享单车系统"发明专利侵权为由诉至公堂.
受此影响永安行不得不暂缓上市路演,IPO进程一度中断.
随后苏州中院于6月作出一审判决,判决永安行的共享单车系统和公共自行车系统不涉侵权,永安行重启IPO之路,在经过证监会一次的意见反馈之后,顺利通过审核并准许上市.
再如新大新材主营业务及其生产技术涉嫌侵犯河南醒狮的专利权及其公司产品特有名称,因该专利权纠纷而暂缓上市[注6],国内某电器公司在上市审核之际遭遇另一家公司的商标侵权诉讼等,无时不刻提醒相关企业谨防IP侵权以避免因IP纠纷而给上市之路带来阻碍.
(四)信息披露知识产权逐渐成为上市企业信息披露文件重点披露和突出披露的信息,结合上述表格可知,信息披露应涵盖包括资产完整性、持续盈利能力、重大未决诉讼等各个方面内容,但同时专业人士也指出,目前部分发行人仍存在"IP披露信息不真实、不准确、不清晰、不规范"等诸多问题.
举例来说,重庆川仪自动化股份有限公司于2014年向证监会报送招股说明书,其中无形资产部分洋洋洒洒列举包括商标、专利在内的众多IP,值得注意的是,其名下拥有的"一种电接触复合材料"发明专利早于2012年即被专利复审委作出无效宣告决定,但招股书中对此事却只字未提,无疑涉嫌重大遗漏.
再如,部分上市公司为了上市,在保荐人的鼓动下,"突击"申请专利,且大多为技术含量不足、创新型较低的实用新型、外观设计专利,发行人将这些申请中的专利列入无形资产,同时刻意隐去专利种类,以提高成功过会的可能性.
事实上,只有处于生效状态的专利,才能进入发行申请程序与招股说明书,申请中的专利原则上不予认定,同时发行人应在招股书中完整披露已授权专利的种类、权属、有效期限等内容.
[注7]三、上市企业IPO审核中的IP注意事项(一)确认资产完整性发行人应定时梳理自身IP状态查缺补漏,及时申请、注册或受让相关的商标、专利等,尤其是与主营业务紧密联系的IP,在上市前确保与业务密切相关的IP已在自己名下,以避免其不会成为上市之路上的实质阻碍,也不存在潜在的纠纷.
举例来说,申请注册IP的应有如《商标注册证明》、《发明专利证书》等权属证明,受让他人IP的应有如转让协议、《核准转让商标证明》及《商标注册证明》、专利局登记公告记录等作为核实材料.
(二)完善IP内控机制,监察IP动态如前所述,核心IP往往密切影响着企业持续盈利能力,因此审核部门也会重点关注"发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用是否存在重大不利变化的风险".
发行人应建立完国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn24备系统化的内部审查机制,掌握相关IP动态,如年费缴纳期限、IP有效期限、IP授权转让情况、是否涉及诉讼纠纷以及存在异议无效等异常一一记录在案,并针对可能阻碍上市的异常情况采取事前及时候补救措施,最大程度降低不利影响.
(三)规范信息披露行为发行人应严格规范自身知识产权的信息披露行为,确保其真实性、透明性、完整性.
首先,应明确IP信息披露的权利类型,不仅应包括专利、商标、著作权等较为常见的类型,同时植物新品种权、集成电路布图设计专有权甚至域名权也应包含在内.
其次,关于披露的内容范围,结合法律规定及证监会的反馈意见,包括IP数量、权属、使用交易、诉讼仲裁、异议无效、质押等相关情况均应涵盖.
[注8]总结:随着社会经济的发展,上市已成为企业规范化经营和增强市场竞争力的重要标志,而知识产权状态的好坏则是衡量一个企业是否具备上市条件及其股票优劣的重要指标,知识产权规划也是企业上市前必不可少的环节.
上市企业应加强对知识产权的内部管理及外部监控以避免横生阻碍,让IP问题成为企业发行上市上的"拦路虎".
附注:[1]主板发审委2017年第80次会议审核结果公告[EB/OL].
中国证券监督管理委员会2017年5月23日[2]A股首发上市视野下的知识产权问题冯艾陈旭南,访问网址https://www.
chinalawinsight.
com/2012/01/articles/intellectual-property/a%e8%82%a1%e9%a6%96%e5%8f%91%e4%b8%8a%e5%b8%82%e8%a7%86%e9%87%8e%e4%b8%8b%e7%9a%84%e7%9f%a5%e8%af%86%e4%ba%a7%e6%9d%83%e9%97%ae%e9%a2%98/#more-600访问时间:2017年11月8日[3]主板发审委2017年第21次会议审核结果公告[EB/OL].
中国证券监督管理委员会2017年1月23日[4]首发办法第三十条(五)[5]主板发审委2017年第72次会议审核结果公告[EB/OL].
中国证券监督管理委员会2017年5月12日[6]勿让专利问题成为IPO绊脚石徐龙访问网址https://www.
qianzhan.
com/analyst/detail/340/140211-6223b95c.
html访问时间2017年11月8日[7]上市公司存在的专利与商标问题徐家力访问网址http://blog.
sina.
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cn/s/blog_3fe560cb0102vzc7.
html访问时间2017年11月8日[8]我国上市公司知识产权信息披露问题研究[J].
袁真富,《知识产权》2010,(5):39-43.
【作者:方诗龙,国浩上海办公室合伙人;何思祺,国浩上海办公室律师助理】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn25大数据背景下信息保护的法律刍议上海办公室万志尧大数据应用范围之广超出想象,大数据可以准确预测商品的市场喜好程度,大数据可以优化商品营销的策略等等,而大数据最为重要的应用之一便是征信.
互联网金融发展至今,征信已经成为多数行业的基础,对于融资人、企业的资信情况的判断,是互联网金融发展的主要关键基础之一,因为互联网金融快速、便捷的特点要求互联网直接融资不能像银行征信一样,通过线下和线上慢慢地去识别和判断,互联网金融仅能通过大数据征信快速判断并完成相关直接融资行为.
由于大数据征信的重要性,各个平台和网站均不遗余力地收集企业、个人的各项数据指标.
例如,消费信息、资产情况等.
为此,信息保护成为一个重要的话题.
一、数据法律监管我国关于数据市场、网络服务提供者、用户等就数据的保护,从民事侵权责任、行政监管和处罚以及刑事责任追究等方面了作了全方位的规定,例如2017年《民法总则》第111条就规定,自然人的个人信息受法律保护.
任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息.
此外,例如《中华人民共和国刑法修正案(七)》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等法律、法规、司法解释就用户的个人信息保护、网络服务运营商的责任作了详细的规定.
从各国相关规定来看,个人数据征信问题上,均包括注重对个人数据的保护、明确企业和机构的责任、监督管理等几个重要部分,如将个人数据保护纳入隐私权范畴,并将个人数据的保护视为对个人基本权利的保护,要求企业收集数据时应保障个人的知情权,同时对于数据收集企业的保护责任做了规范,对于数据的公开、变更、删除、保存等均作了明确的规定,尤其是对不良信息规定了保存时限.
国外立法模式存在不同之处,欧盟采用统一立法模式,美国则采用多元化的立法模式.
相较而言,我国法规内容较为原则,且未能充分体现互联网金融时代信息数据辐射性的显著特征,如我国将个人数据分为金融信息与其他综合信息,在互联网时代信息的二次挖掘所体现的信息内容不仅仅是金融信息和综合信息二者所能泾渭分明的,并且对于个人知情权规范较为单一,大数据技术对于数据挖掘并形成二次信息,我国对于此种情况下,数据主体的知情权并未明确规定,对于用户的个人信息隐私保护显然不够.
在大数据二次挖掘功能下,这种告知权、约定收集目的等条款的缺失,将会对数据保护产生不利影响.
正如有观点认为,大数据价值主要体现在挖掘后的二级运用上,但数据收集企业并未对所收集数据二次运用进行考虑,所以告知和同意的制度无法起到实质效果.
[注1]此外,还存在对于企业侵权行为经济处罚较轻等问题.
欧盟设立巨额经济处罚从目的角度遏制数据征信企业通过侵犯公民个人信息数据获益的动机.
就个人数据保护问题,我国行政立法确实存在规范不完善、有效监管措施不足的现象.
《征信业管理条例》中并没有明确界定金融信息的外延与内涵,且我国行政法规、规章等均主要立足于金融机构,对于非征信企业的数据收集行为监管薄弱,相应的行政处罚措施较弱,且民事救济困难,我国隐私权传统立法范围较窄,无法适应大数据要求.
大数据的二次挖掘所形成的数据报告通常能够体现数据主体特定隐私数据信息,例如数据企业通过对信息主体电子商务账户的转账频率、数额大小等交易数据的分析和挖掘,可以得出该用户的商业关系及资信等级情况.
然而这种数据未经授权的挖掘方式难以涵盖在传统立法中.
加之我国尚无统一的个人信息保护法律,对于个人信国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn26息的界定无统一标准,相关法律、法规对于信息保护责任主体依然局限于传统金融机构,对于违反相关责任规定的处罚措施停留于内部监管措施,也缺乏明确的民事救济手段.
正如有观点认为,信息保护行政监管措施存在两方面问题:第一,主管机构职权分散,无法形成全面约束.
第二,主管机构职权较小,约束力弱,难以实现有效监管.
[注2]二、大数据的内涵和外延(一)大数据的内涵大数据这个术语最早用来表达批量处理或分析网络搜索索引产生的大量数据集.
维基百科中指出,大数据是指利用常用软件工具捕获、管理和处理数据所耗时间超过可容忍时间限制的数据集.
[注3]全球著名的管理咨询公司McKinsey则将数据规模超出传统数据库管理软件的获取、存储、管理以及分析能力的数据集称为大数据.
[注4]徐宗本院士则在第462次香山科学会议上的报告中,将大数据定义为"不能够集中存储、并且难以在可接受时间内分析处理,其中个体或部分数据呈现低价值性而数据整体呈现高价值的海量复杂数据集.
[注5]大数据不仅包括各种互联网信息,更包括各种交通工具、生产设备、工业器材上的传感器,随时随地进行测量,不间断传递着海量的信息数据.
大数据技术可以快速处理不同种类的数据,从中获得有价值的信息.
随着网络、传感器和服务器等硬件设施全面发展,大数据技术促使众多企业融合自身需求,实现了巨大的社会价值和商业价值.
各行各业利用大数据产生了极大增值和效益,表现出前所未有的社会生产力.
因此,大数据可以定义为在合理时间内采集大规模资料、处理成为帮助使用者更有效决策的社会过程.
从数据类型来看,大数据内容可以分为商业数据、个体数据、科学数据,商业数据包括各大行业主体在日常经营过程中所获取的数据,以淘宝为例,包括物流数据、服务的评价、产品纠纷、产品销量等.
个体数据包括企业相关的信息、个人姓名、工作单位、配偶、学历、收入、税收等.
科学数据包括天气、水利、基因等相关科学研究数据.
从大数据涉及的民事权利来看,具体包括姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等具体人格权.
结合我国刑事立法罪名来看,涉及大数据的罪名主要包括非法获取国家秘密罪、非法获取公民个人信息罪、出售、非法提供公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪等等.
从犯罪对象来看,这些罪名的数据类型主要包括公民个人信息、国家秘密、商业秘密等.
由于本文对大数据的讨论立足于互联网金融,互联网金融中的数据多为商业数据和个体数据,故涉及该数据所可能触犯的罪名.
(二)大数据的外延从民事方面来看,在数据源、技术支撑层的基础上,实现数据交易、数据应用、乃至超越大数据产业本身,实现更多衍生的价值.
无论是政府数据、行业数据还是企业数据,通过大数据硬件支撑汇聚在一起,通过大数据技术进行处理,实现应用后最终再回归到各个行业,衍生为更多形态,如大数据金融、互联网理财、O2O、电子商务、人工智能、机器学习等.
由于大数据为解决问题和应用而生,所以大数据应用层一直以来都是产业链上的重要组成部分.
大数据目前已经实现了大数据与医疗、金融、通信、能源、交通、农业等行业的结合.
随着大数据产业与传统产业建立交集,旧有的产业痛点开始找到新的解决方案.
比如,精准扶贫大数据能够提升扶贫精准度;交通大数据能够缓解拥堵难题并提供最佳解决方案;网格化大数据使社会治理网格化成为现实;食药监大数据也让难以攻克的食品药品监察变得即时可行.
除此之外,在硬件支撑层、技术层、交易层、应用层、衍生层等层级,大数据也具有一定的外延性.
比如,硬件支撑层涵盖了大数据采集设备、传输设备、存储设备、大型机、一体机等设备.
单就传输设备而言,就包含了无线传输设备、光传输设备、互联网设备、移动通信网、遥感卫星等外延项.
从刑事方面来看,传统刑法对于数据的理解限于客观的外在表现,是一种已存在的信息集合.
如计算机信息系统中的数据,泛指该系统中实际处理的一切符号、图像、文字以及声音等内容的组合.
[注6]通常具体表现为个人身份信息(姓名、身份证号等)、联系方式、工作、消费信息、企业经营情况、网络社区互动信息以及行动轨迹国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn27等等.
由于保护对象不一,数据在具体法律、法规,甚至是罪名中表现形式也不同.
刑法大数据在《商业银行法》第73条中为存款信息,在《反洗钱法》中主要指代客户身份信息以及交易情况,在《征信业管理条例》中主要指称个人征信信息等.
在大数据技术日趋成熟之际,刑法数据的概念有所扩大,除此之外还包括对前述数据分析、挖掘的基础上形成的次生数据,由于此类数据是大数据技术的典型特征,理应纳入刑法数据的范围.
正如有观点指出,数据信息的保护包含两个部分,一是数据企业收集的原始数据,二是在原始数据基础上二次挖掘形成的信息.
二次信息与原始信息在法律保护价值上无本质区别.
[注7]英国《数据保护法》就二次信息的保护作出了明确规定,即个人数据包括从原始个人数据中经分析、挖掘等处理后获得的信息.
[注8]由于网络系统一体化程度很高,大数据中隐私权的保护尤为严峻,将二次信息纳入法律保护具有现实基础.
三、大数据的风险与保护(一)存在的风险不合理的采集或使用大数据则可能构成民事侵权,甚至构成刑事犯罪.
大数据的侵权有别于传统的民事侵权,大数据技术下,个人信息的收集、处理、传输等各个环节都涉及复杂高深的技术问题,一般人根本难以理解和掌握.
信息处理者任何违法的操作,信息主体是无法预见和判断的,只有在发生严重的后果以后,信息主体才可能意识到个人信息被侵犯和泄漏.
同样,大数据的犯罪有别于传统的计算机网络犯罪,其不单单是对计算机信息系统中存储、运行的数据进行修改等攻击,而是以大数据为对象,采用多元化的行为方式,侵害网络技术和数据所代表的现实利益,是一个涵盖经济、政治、军事、国家安全、个人人身权利等多个领域的犯罪归类.
正如有观点认为,大数据犯罪是指一切以账户、控制数据、日常生活等非结构化数据和终端数据为犯罪对象的犯罪总和,其犯罪形式包括技术窃取、恶意使用、破坏、篡改、过度挖掘等.
[注9](二)大数据的保护现状大数据中个人信息的民事保护主要依据《民法通则》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等相关民事法律规定.
《民法通则》第五条、第九十九条、第一百条、第一百零一条等,分别对姓名权、肖像权、名誉权等具体人格权提供了保护,间接对个人信息提供了救济依据,但上述法律并未明确规定个人信息的相关内容.
《侵权责任法》第二条、第三十六条、第六十一条以及第六十二条也仅对个人信息提供了间接的保护.
《消费者权益保护法》第二十九条、第五十条对保护消费者的个人信息安全起到了至关重要的作用,使商家在牟取利益的同时必须兼顾消费者的个人信息安全.
2017年10月1日施行的《民法总则》中增加了针对个人信息保护的条文,使个人信息在民法中得到明确的保护.
大数据中个人信息的刑事保护主要依据《刑法修正案(七)》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关法律及司法解释.
《刑法》中针对公民个人信息数据的保护主要着眼于金融、医疗、交通、电信、教育等机构所形成的有关个人的传统数据.
大数据作为全方位、跨领域、多角度的海量数据的集合,并利用大数据技术挖掘主观难以发现的因果关系及相关二次数据,仅从数据量而言,在外延上远远超越刑法意义上的公民个人信息.
此外,有关行政部门出台了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》以及《信息安全技术个人信息安全规范》等一系列部门规章及行业标准,均试图规范大数据的使用并加强对个人信息的保护.
从具体罪名来看,刑法数据的司法保护范围逐渐扩大.
以非法获取计算机信息系统数据罪为例,从该罪的刑事案件来看,刑法数据的范围已经超出传统的基本信息,在乐某某等非法获取计算机信息系统数据刑事案件中,被告人所获取的数据是病患的患病以及使用药品信息,并非传统的身份认证信息.
[注10]此外,2011年在《刑事审判参考》中,最高人民法院公布了"谢某某出售公民个人信息案"[注11],该案中将手机定位信息纳入公民个人信息保护范围,手机定位数据属于公民个人隐私范围,因为行为人通常不愿第三人知悉,行为轨迹也容易对公民个人生活和社会交往产生影响,这表明侵犯公民个人信息的犯罪对象已从静态的私人识别信息扩展到动态的私人活动信息.
由此可见,刑事司法对于数据的保护不再局国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn28限于注册账户、密码等身份认证信息,司法实践逐步关注数据内容对数据主体的现实意义,也不再仅仅将其视为计算机系统内的文字、图片等.
正如前文所述,本文讨论的大数据是在互联网金融范畴之内的,所以互联网金融中的大数据犯罪主要是与互联网金融方面有关,针对个人、企业平台的数据,以及采用非法收集、窃取、挖掘、销售等方式的系列行为.
(三)刑法对于大数据的保护路径如前文所述,数据的刑法保护路径可根据数据类型的不同而选择商业秘密、国家秘密、军事秘密、公民个人信息等路径加以保护.
刑法对于大数据的保护路径的选择的问题源于大数据本身具有无限的经济利益和价值,然而大数据本身具有可复制、可再生的特点,与以往刑法保护对象有所不同.
从个人来说,刑法保护大数据中个人隐私等基本权利,从数据企业角度而言,刑法保护的是企业合法财产权;从大数据市场层面而言,刑法保护的是良好的市场环境和秩序;从国家层面而言,刑法保护的是大数据对国家安全、稳定等方面的积极作用等.
本文随机查阅了以数据为侵害对象的刑事案件,其中绝大多数定罪罪名为"非法获取计算机信息系统数据罪";其次适用罪名为盗窃罪,盗窃案件中的数据类型主要表现为游戏账号以及装备等;还有以破坏计算机信息系统罪定罪处罚的数据类型为电信公司系统内手机号码.
可见上述信息数据均属于大数据的范围,但保护的路径已发生不同.
1.
"数据"范围的扩大鉴于我国刑法典没有将数据犯罪类型化,且相关罪名设定难以适应社会发展需求,部分学者结合司法解释,从对数据的刑法认定范围着手解决.
我国《刑法》285条以及第286条中就"计算机信息系统"和"计算机系统"区别的表述和界定,已经无法适应计算机网络技术发展现状,从技术角度而言,二者无本质区别,已没有必要区分.
2011年两高《计算机安全解释》第11条对于二者的概念作了统一表述,均界定为具备数据自动处理功能的系统.
从结果上看,将上述二者合一实际上摒弃了对计算机传统的解释,将与计算机关联的有限电视机顶盒、平板电脑、手机等网络终端设备几乎全部纳入计算机信息系统的范畴.
这使得数据的整体边界范围扩张,由"信息系统"开始向网络空间扩展.
以扩展数据的限定空间来替代对数据范围的刑法调整.
[注12]由于对于计算机系统和计算机信息系统统一对待,不管是针对通信设备包括手机、通信基站,还是监测设备、流水线控制设备,只要情节严重,均应纳入刑法规制范围,换言之,大数据在刑法保护的范围包括计算机以及与计算机关联的终端设备的一切数据内容.
2.
以人格基本权利加以保护就传统理论来看,个人信息数据通常视为隐私的一部分,纳入隐私权保护,刑法则作为公民个人基本权利加以规范,属于对人格基本权利的保护.
将个人信息权看作为一般人格权,多为德国学者所采用.
德国1990年《个人信息保护法》明确将个人资料纳入人格权法益予以保护.
近年来,美国、欧盟等均将网络中个人信息保护纳入隐私权范畴.
[注13]相比较而言,人格权的外延大于隐私权,未达到隐私的相关个人信息也可能属于人格权范畴.
不管是纳入人格权还是隐私权,二者均将个人信息纳入基本权益予以保护.
但是个人信息数据与个人隐私并不能完全等同,二者外延本质上存在交叉关系,部分情况下,个人信息不属于个人隐私.
例如个人姓名权、公职人员单位、地址、电话等均属于个人信息数据,但不属于个人隐私,这些数据一定意义上是公开的信息.
正如有观点认为,此类信息属于预测性隐私,不能纳入传统法律意义上的隐私权保护范围.
[注14]个人信息的范围远远大于隐私权范围.
故有必要区分个人信息权与隐私权.
[注15]例如网购记录、邮寄地址、运动轨迹、社交言论等,一定程度上能够反映信息主体的特点、身份等信息,一般情况下不会将其归入隐私权范畴,但通过数据挖掘还能预测数据主体可能采取的行动,如"人肉搜索"这种在网络快速发展现象就是例证之一,即通过公开信息迅速锁定所需要寻找的人.
由此可见,大数据的部分范围无法通过现行法律从隐私权加以保护,但往往又会落脚在侵犯隐私权的问题上.
大数据是海量信息的集合,通过对身份信息、行为信息等交叉比对,容易形成隐私外泄,造成大数据被滥用的风险.
[注16]3.
数据作为特殊对象保护国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn29正如前文所述,我国台湾地区将数据保护由动产论变为独立保护立法模式.
其立法的改变正是意识到数据不同于一般的财产权,其具有自身的独特性,比如可复制性、网络技术限制性等,故而单独增设罪名保护电子数据.
此外,欧洲《网络犯罪公约》以及德国刑法典均将数据作为独立的犯罪对象加以保护.
刑法分则将数据独立作为保护对象是一种立法思路.
由于个人数据存在经济价值,我国大陆立法也考虑到电子数据的特殊性,针对互联网中数据保护单独设立了相关罪名,如破坏计算机信息系统罪以及非法获取计算机信息系统数据罪等.
4.
以财产性权利加以保护数据是否作为财产权益是一个值得讨论的问题,尤其是在互联网快速发展的情况下,数据作为非"物体"能否归入虚拟财产虚拟财产能否作为刑法意义上财产权加以保护,这些问题都是争议较大的问题.
从客观现实来看,前文已述,大数据能够作为商品交易的对象,用货币衡量其价值,且在收集、形成、挖掘数据的过程中,相关数据企业需要采购相关设备,投入人力、物力,依照劳动价值论而言,劳动创造价值,大数据显然是劳动成果的一种表现形式,应纳入刑法财产权保护范围.
(四)民法对于大数据的保护路径个人信息的民法保护体现了民法对人格权的价值关怀以及对人格尊严和的维护,同时也体现了对公共秩序的考量.
近些年来,对公民个人信息的保护已成为社会共识.
2017年公布实施的《民法总则》第一百一十一条进一步表明了对自然人个人信息予以保护的基本立场.
此外,《侵权责任法》也在保护个人信息中的人格权方面起到了尤为重要的作用.
尽管《侵权责任法》未对个人信息中的具体人格权进行规定,但是基于其保护民事权利的基本原则,依然可以认定个人信息侵权的主体、侵权责任的构成要件以及责任的承担方式.
1.
个人信息侵权的主体个人信息侵权的主体包括公权力机关和非公权力机关.
公权力机关和非公权力机关处理个人信息的目的是不同的,二者对公民个人信息感兴趣的原因也完全不同.
[注17]公权力机关通常基于社会秩序或公共管理的目的对个人信息进行采集和使用.
而非公权力机关往往着眼于个人信息中所蕴含的商业价值而攫取个人信息.
随着个人信息保护现状的复杂化,越来越多的法律法规开始将个人同意作为非公权力机关进行个人信息处理的基本前提.
[注18]2.
个人信息侵权责任的构成要件个人信息侵权责任的构成要件是指行为人承担侵权责任需要满足的相关条件.
我国《侵权责任法》一般采用过错责任原则,侵权责任成立的一般构成要件包括侵权行为、主观过错、损害结果以及因果关系.
在个人信息侵权责任领域,公权力机关承担侵权责任的构成要件为违法行为、损害结果以及因果关系.
违法行为主要体现为客观行为违反法律或者其他相关规定,超出了公权力机关合理的行权范围.
违法行为具体表现为,不符合法定的条件或超出规定的使用目的处理公民的个人信息;对应当予以修改、删除或停止使用的个人信息不予处理;利用职务便利窃取或非法获取他人个人信息的行为;利用职务便利出售或泄漏他人个人信息的行为;不予提供安全保障措施致个人信息毁损、灭失或泄漏的行为等.
因果关系是指损害结果是由公权力机关的行为引起的,违法行为和损害结果之间存在着高度的盖然性.
但公权力机关侵权责任的构成要件无须满足过错要件,从而减轻受害人的举证责任,有利于对受害人的损失进行救济.
非公权机关承担侵权责任的构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系以及过错.
非公权机关承担个人信息侵权责任具体构成要件如下:首先,非公权力机关实施了侵害行为.
该行为具体表现为非公权机关以窃听、偷窥、监视、网络跟踪、破译密码、买卖、窃取等不当的手段非法处理他人个人信息等.
而且行为是否具有违法性并不能仅依赖于行为本身具有损害性,而是必须以积极的方法来确认.
[注19]其次,信息主体遭受较为严重损害.
损害在内容上表现为信息主体的一种不利益,不仅包括精神上的痛苦还有可能存在财产上的损失.
但损害结果不能是极其轻微的,因为在社会生活中未经信息主体许可收集、使用尤其是传递他人个人信息的现象较为普遍,若信息主体所受的损害程度轻微,则作为社会成员的信息主体有义务忍受这种轻微的损害,就像"土地所有人必须国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn30适当容忍来自他人土地入侵的烟气、焦味、气味、震动等.
"[注20]再次,侵权行为与损害结果之间必须存在因果关系,即信息主体所遭受的精神损害或财产损失是侵权行为所造成的.
但由于网络世界所具有的开放性、虚拟性、无纸化等诸多特征,导致信息和数据具有极强的抽象性,加之侵权手段非常隐蔽,对受害人证明因果关系造成了极大的困扰,在此方面应当减轻受害人的举证责任.
最后,具有过错.
为减轻受害人的举证责任应采过错推定原则.
但由于我国《侵权责任法》仅对物件致人损害责任、无民事行为能力人在幼儿园学校或者其他教育机构内受到损害的责任以及医疗侵权的部分等少数情形采用过错推定责任原则,若试图在个人信息侵权领域中适用过错推定原则,则应当就现实需要对法律进行必要的修改,从而对受害人提供更为周全的救济.
3.
个人信息侵权责任的承担方式个人信息侵权责任的承担方式是侵权责任成立后如何具体落实的具体形式.
我国《侵权责任法》第15条所列举的八项承担侵权责任的方式,该法第22条关于精神损害赔偿的规定以及第47条关于惩罚性赔偿的规定等都属于法定的侵权责任承担方式.
但在个人信息侵权领域,并非上述的责任承担方式均可适用,还需要结合具体情况进行选择.
侵权责任的承担方式具体包括以下几类,首先,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉,上述责任承担方式是由人格权的绝对性、支配性所决定的.
其次,财产损失赔偿.
侵害个人信息中的人格权造成财产利益损失的,侵权人应根据损失的具体数额进行赔偿,若损失难以确定则应按照侵权人所获利益进行赔偿.
若所获利益也难以确定、双方就赔偿数额协商不一致的则由人民法院依据实际情况确定赔偿数额.
最后,精神损害赔偿.
简言之,我国现行《侵权责任法》有关侵权责任方式的规定大部分可以适用于个人信息侵权责任领域.
此外,由于受害人是自身利益的最佳判断者,其可以从保护自身利益的角度出发,选择单一的方式或是结合数个方式要求行为人承担侵权责任.
因此,我国《侵权责任法》能够为个人信息构建完整的侵权责任承担方式.
只要符合《侵权责任法》的规定,信息主体不仅可以请求侵权责任人停止侵害、排除妨碍、消除危险,还可以请求侵权责任人赔偿损失、赔礼道歉以及承担精神损害赔偿.
案例:2014年10月,庞理鹏因订购机票导致个人信息泄密,被泄露具体的信息包括姓名、尾号9949手机号、行程安排(包括起落时间、地点、航班信息)等.
而庞理鹏以前曾经通过去哪儿网订过机票,且是东航的常旅客,现有证据显示东航和去哪儿网都留存有庞理鹏的手机号.
同时,中航信作为给东航提供商务数据网络服务的第三方,也掌握着东航的相关数据.
从机票销售的整个环节看,庞理鹏自己、趣拿公司、东航、中航信都是掌握庞理鹏姓名、手机号及涉案行程信息的主体.
之后庞理鹏以隐私权受到侵害为由要求相关公司承担侵权责任.
法院认为,2013年新颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第二款中明确规定,经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供.
经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失.
这是在立法层面上对消费者个人隐私和信息的保护,也是对经营者保护消费者个人信息的强制性规定.
经营者违反了该条规定,即视为其存在过错.
本案中,东航和趣拿公司作为各自行业的知名企业,一方面因其经营性质掌握了大量的个人信息,另一方面亦有相应的能力保护好消费者的个人信息免受泄露,这既是其社会责任,也是其应尽的法律义务.
诚然,对个人信息的保护是一个逐步的过程,从社会现实来讲不宜苛责过甚.
但从本院现有证据看,东航和趣拿公司在被媒体多次报道涉嫌泄露乘客隐私后,即应知晓其在信息安全管理方面存在漏洞,但是,该两家公司却并未举证证明其在媒体报道后迅速采取了专门的、有针对性的有效措施,以加强其信息安全保护.
而本案泄露事件的发生,正是其疏于防范导致的结果,因而可以认定趣拿公司和东航具有过错,理应承担侵权责任.
四、数据征信的刑法审视大数据作为一种时代特征,其影响和作用日趋显现,然而它涉及公民个人人格等基本权利、企业商业秘密、国家秘密等众多事项,在发展无序的情况下,有必要说清大数据在刑法中的性质,也有必要道明大数据在刑法中国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn31可能触犯刑法的行为等.
大数据是国民经济发展和社会进步所依赖的信息基础设施的根本,这些信息系统等智能化程度越高,风险越大.
[注21]我国数据市场现状:在互联网的虚拟世界里,人肉搜索就是无序的典型,短短只言片语,经过多人海量数据搜索,就可以完整公布所有信息.
如2015年5月,新疆一市民因打狗事件遭人肉搜索,仅仅耗时四小时其姓名、手机号、QQ号、车牌号、家庭成员、家庭住址、工作单位等个人信息全部公布于众……大数据并没有好与坏之分,而在于如何去使用.
不当使用可能侵犯他人(企业)合法权利,甚至触犯刑法.
然而大数据市场在违法、犯罪行为的滋扰下必然难以健康、持久地发展,在数据资源不断被市场认可的背景下,互联网金融数据安全问题日趋严重.
正如有观点认为,由于云计算广泛运用、计算机系统不断升级以及数据企业不正当使用所收集的数据,均增加了互联网金融安全的风险.
[注22]互联网金融发展于电子商务、计算机等现代网络系统,网络购物、网络社区平台等日益成为民众生活中不可或缺的一部分,加之我国规范公民个人信息行政监管不力,公民个人信息泄露情况较为严重,目前利用公民个人信息实施侵财犯罪的现象也较为突出.
正如有观点认为,侵害公民个人信息安全的犯罪社会危害性较大,包括危害人身权利、社会管理秩序、经济秩序以及个人财产安全等.
[注23]立法机构对于大数据犯罪行为也尤为重视,2008年,在将非法获取计算机信息系统数据行为纳入刑事犯罪时,立法委员表达了对网络安全的担忧.
犯罪行为人利用技术手段入侵计算机信息系统,窃取他人信息,严重危及网络安全.
[注24]在大数据时代,个人数据已不单单是隐私权所能反映的,资产数字化、网络化是刑法介入的最重要原因之一.
正如于志刚教授所言,大数据的经济、社会等价值日益增长,刑事立法以及司法活动有必要关注这一新兴财富,这是刑法介入保护大数据发展的现实和法益基础.
[注25]从社会现象来看,有关大数据犯罪的刑法问题日趋凸显,现有行政法规、刑事罪名对于数据行为规范存在一定的滞后和不足,无法就大数据发展进行全面和有针对性的规范与保护.
为了打击以信息和大数据为对象的违法犯罪行为,需要从刑法层面对大数据的本质、犯罪趋势等及时反思和回应.
五、数据主要犯罪类型1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》开启了我国网络信息保护的法律进程.
1996年和1997年,国务院和公安部相继颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《计算机信息网络国际联网安全保护办法》.
2000年国务院又发布了《互联网信息服务管理办法》.
2002年,全国人大常务委员会颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》,为了进一步打击信息数据类犯罪,《刑法修正案(五)》和《刑法修正案(七)》先后分别将针对信用卡信息的非法提供、收买、窃取行为以及针对公民个人信息的非法提供和非法获取行为纳入犯罪圈.
2012年12月28日,全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》.
2015年《刑法修正案(九)》将出售、非法提供公民个人信息罪变更为侵犯公民个人信息罪,且犯罪主体范围扩大为一般主体.
从上述规定可以看出,我国从1994年以着重保护国防、科技等重要领域的计算机系统安全,到对网络信息活动进行调控,到近期强化规范网络信息服务活动,在一步步促进互联网信息市场有序发展,当然我国刑法典也有关于互联网信息的罪名.
《刑法修正案(九)》中对于公民个人信息和数据犯罪均作了相应完善,例如进一步明确了就公民个人信息犯罪中的单位犯罪和处罚等.
两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对公民个人信息作了规定,落脚于识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息.
就司法实践而言,大数据犯罪在刑法分则具体刑事案件中多表现为公民个人信息犯罪,仅从2014年至2015年7月,中国裁判文书网公布的涉及公民个人信息案件就多达500余件,其中涉及的公民个人信息范围较广,包括户籍、航班、医疗、住宿、贷款等各方面的数据信息.
(一)侵犯公民个人信息罪1.
非法出售、提供型本罪一般是指以公民个人信息作为犯罪对象,采用出售或者非法提供的手段,达到追诉标准的行为.
司法实国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn32践中突出表现为出售多人信息,或者多次出售、非法提供大量公民个人信息,抑或获益达到追诉标准的犯罪行为.
正如前文所述,刑法修正案将本罪的犯罪主体扩大为一般主体范围.
在互联网金融高速发展的今天,P2P网络借贷平台、众筹平台、互联网金融门户等均具有为社会和大众提供服务,并具有收集、持有海量公民个人信息的便利,尤其是征信行业不断快速发展的背景下,将犯罪主体扩大为一般主体符合社会发展的现状,具有积极意义.
《刑法修正案(九)》[注26]明确规定,经公民同意提供或者出售相关信息的,不符合本罪的构成要件.
在大数据具有二次挖掘信息的特点下,如何理解"未经公民同意"成为一个重要的问题.
在行为方式上的意义,从该款规定未经公民同意向他人出售或者非法提供个人信息的情形与第一款在履行职务和提供服务过程中非法提供和出售公民个人信息的情节有何区别二者均是以出售和非法提供作为犯罪手段,就本质而言这实际上是立法机关充分关注到了该类犯罪中的两类行为的区别.
第一,就"在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息"的情形中,犯罪行为侵犯了公民的信息安全,同时该类行为还存在一定的背信内涵,尤其是国家机关工作人员,利用职务上的便利侵害公民个人信息安全,严重违背了公共服务的理念,一定意义上也侵害了职务的公利性,例如公安机关民警利用职务便利出售公民车辆信息等数据信息牟取私利,此类行为不仅侵害了公民个人信息安全,也损害了国家机关公职性,该类行为社会危害性较重,故刑法对此从重处罚,构成犯罪的可以判处三年以下有期徒刑,而一般情况下,未经公民同意的情形,判处二年以下有期徒刑等刑罚;第二,对于无证据证明公民信息来源的,仅是有证据证实出售和非法提供的,即使被告人系数据平台或者相关掌握大量数据的机关和企业工作人员,也不能以第一款定罪处罚,但可以以"未经公民同意"的条款定罪处罚,同时对于所谓的"二道贩子"将前述信息又出售、提供给第三者的,也可以适用"未经公民同意"条款对其行为进行定罪处罚.
大数据挖掘二次信息是否需要同意的问题.
公民个人信息经大数据云技术挖掘形成二次信息,该类信息是否需要经公民同意方可提供本文认为,每个人的数据皆是散落的,即使所有的零散信息均已公开,将所有相关数据统计列表所形成的整体数据也与零散数据不同.
申言之,企业取得公民许可收集公民个人信息,其提供给第三方使用时需要再次征得同意,如果同意转让,在许可收集的数据之中通过挖掘形成的二次信息,若需要提供给第三方时也需要征得公民同意.
正如有观点认为,数据企业通过数据主体的同意等方式获得相应信息,之后交第三方机构分析、整理、挖掘,最后由第四方使用相关信息,即使数据企业通过授权等合法方式取得相关数据,但这种授权无法对数据挖掘、使用者产生约束,只有征得同意,方得合法性基础.
[注27]当然此类情形纳入刑法范畴尚不切实际,目前我国对于信息收集规范较为薄弱,对于保障公民知情权和选择权尚未成为一种趋势,例如,国内征询公民个人是否同意转让的并不乐观,并没有重点提示并要求相关信息主体同意,甚至在收集相关信息时也是通过格式合同,并未明确说明和重点提示.
我国P2P网络借贷实践中,平台经融资人许可向银行或者征信机构了解财产等资信信息,即使最后融资不成功,平台也不会退还相关征信报告.
这些格式化或者不成文的规定不能理解为等同于用户同意转让、出售相关信息资料.
可见我国目前对于非法提供、出售公民个人信息罪的处罚尚处于针对典型的初始个人信息数据上,同时,由于上述问题关系到征信行业的发展,对于互联网金融行业的个人征信问题至关重要,可见对于大数据的流转问题不宜一概而论,不涉及公民个人隐私、商业秘密、国家秘密或者其他公共利益的情况下,不宜全面禁止大数据的流转,故目前不宜将二次信息纳入"未经同意"的条款.
我国《征信管理条例》第18、20条规定,除法律有特别规定外,查询个人资信报告必须取得被查询人的书面同意,并且需要明确约定用途.
信息使用者必须依照约定的用途使用资信报告,未经信息主体同意不得提供给第三方使用.
显然我国行政法规可以对数据挖掘形成的二次信息未经同意流转的情形进行监管.
2.
非法获取型《刑法修正案(七)》在第253条之一第2款[注28]规定,以窃取等非法方式获取公民个人信息的行为,可能触犯本罪.
如前文所述,大数据成为一个巨大的利润市场,而该市场中的主要元素"公民个人信息"成为各方争相获取的资源.
部分公司、个人以窃取、收买等非法方法大肆收集公民个人信息,上述行为严重侵害了公民个人国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn33的信息安全,通常情况下还可能导致以个人信息为基础的诈骗犯罪,具有严重的社会危害性.
该罪名中公民个人信息的范围与出售、非法提供公民个人信息范围相同,此处不再赘述.
该罪名中需要准确认定"非法获取"这个概念,结合《刑法修正案(九)》和相关行政法规,合法取得主要是指征得公民同意获取公民的个人信息和在互联网上公民个人自愿公开的自己的相关个人信息,前者例如公民注册某互联网金融平台,提交了自己的相关信息,经公民同意,网站合法收集相关用户的个人信息.
后者如,公民在自己的社交网站上公开自己的姓名、年龄、交易明细等,这些信息通过公开收集的公民个人信息属于合法取得.
从司法实践来看,非法获取的情形多为未经同意的收集、黑客攻击等.
(1)未经同意秘密收集我国《征信管理条例》第13条明确了数据企业收集信息的义务,即企业必须经信息主体本人同意后方可收集相关个人信息.
公民个人信息属于个人隐私的范畴,经信息主体同意,可以合法获取相关信息.
但大数据形成经济价值,必然需要海量信息数据方能体现其价值.
一些不法企业和个人利用一些商品交易、社交网站等媒介,未经信息主体的同意,通过秘密方式获取公民个人信息,此类行为属于"非法获取"的范畴.
案例:2012年,被告单位甲公司,股东A为法定代表人,占股98%,其余为B持股.
甲公司主要经营业务为短信群发平台.
为了更好地发展业务,该司通过在全国各地吸收注册群发平台会员,在会员群发短信时,该公司就将会员输入的公民个人信息在后台自动保存,然后整合、分类这些非法获取个人信息并保存到公司网页和公司电脑内,再把这些公民个人信息挂到短信群发的号码资源交易平台进行展示,由客户进行选择信息包,再签订商务短信协议书,实行收费.
该公司非法获取的信息主要包括房地产客户个人信息、汽车行业客户个人信息和装饰建材行业客户信息三大类.
该公司经营期间非法获取大量公民个人信息,其中完整公民个人信息共计6,000余条,包括公民的姓名、身份证号、联系电话、住址、交易信息等.
该司非法经营收入达100余万元,违法获利40万余元.
上述被告单位及被告人未经信息主体同意,采用秘密复制、保存的方式获取所经手的大量公民个人信息,法院认为,被告单位违反国家规定,以非法方法获取公民个人信息的行为已构成非法获取公民个人信息罪,被告人A、B作为主管人员和主要责任人员,依法应以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任.
(2)利用网络漏洞非法下载大数据的生成、传输、保存等均离不开网络,一些不法企业和个人针对教育、金融等机构和垄断企业数十年经营所获得的相关公民个人信息,利用网络漏洞非法下载,这种方式造成公民个人信息泄露严重,且这种方式成为公民个人信息犯罪的主要方式之一.
例如,2011年至2013年期间,被告人韦某伙同被告人顾某利用网络漏洞下载等手段非法获取公民个人信息50余万条,被告人韦某还采用上述相同手段非法获取公民个人信息200余万条,上述公民个人信息包括多地的学生个人信息、房屋业主个人信息、车主个人信息等.
被告人韦某、顾某利用相关网络平台和服务网站的漏洞,采用非法下载等方式获取公民个人信息,法院以非法获取公民个人信息罪对上述被告人行为定罪处罚.
(3)非法购买前文已述,大数据已经成为一种产业,或者说大数据已经成为互联网金融行业中一种主要的资源,甚至是一种稀缺资本.
有需求就会有市场,通过网络交易非法买卖现象较为严重.
不法分子通过网络交友等系统,以支付现金等对价方式非法购买公民个人信息.
例如,2011年至2014年,被告人白某采用网上交易的方式,多次从王某手中购买包含公民姓名、住址、电话号码等内容的公民信息,其后通过QQ等方式将上述信息转售.
案发后,根据公安机关从被告人白某暂住处插口的电脑硬盘及U盘中的资料显示,其获取的公民个人信息共计177万余条.
被告人采用购买的方式实施针对公民个人信息的犯罪行为较为常见和典型,最终法院以非法获取公民个人信息罪对白某定罪处罚.
(二)非法获取计算机信息系统数据罪非法获取计算机信息系统数据罪[注29],是针对特定领域以外的计算机系统的犯罪,由于我国对于侵害国防、国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn34尖端科学领域计算机信息系统的犯罪独立成罪,因而除上述系统以外的,采用恶意软件等技术侵入并获取系统中相关数据的行为,可能构成本罪.
在大数据犯罪中,针对电商、征信企业本身的经营数据的犯罪行为较为多发,在P2P网络借贷中,利用黑客等技术攻击网络平台获取平台经营数据的现象多发,对于此类行为在刑法上具有一些特征,首先从数据本身来看,这类数据通常系平台经营性数据或者是企业的相关数据,该类行为并非主要针对公民个人信息数据;其次,该类行为通常系通过技术手段复制、转移大量数据信息,并非变更甚至删除等破坏性行为.
案例:2014年5月初,从事"云派券"等业务的某移动科技有限公司的软件工程师翁某某发现淘宝店铺源码存在漏洞,利用该漏洞可以获取访问相关淘宝店铺的所有淘宝用户的cookie(即淘宝用户登录时产生的一组认证信息,利用cookie可以执行对应账号权限内的所有操作,无须账号、密码).
被告人翁某某在公司法定代表人黄某某的授意下通过上述方法,自同年5月15日开始,非法获取淘宝用户cookie达2,600万余组,此外,被告人黄某某还利用cookie获取相应淘宝用户的交易订单数据(内容包括用户昵称、姓名、商品价格、交易时间、收货人姓名、收货电话、收货地址等)达1亿条左右.
被告人利用淘宝网店的源代码漏洞,采用侵入计算机信息系统的方式获取淘宝用户的交易数据,且达1亿条之多,情节特别严重,法院以非法获取计算机信息系统数据罪对被告人进行处罚.
从本案来看,被告人通过网络漏洞利用插件非法复制获取淘宝电商平台一亿条左右信息数据,这些数据是买家、卖家的店名、IP地址、交易时间、交易价格、交易商品等交易数据,从该当性角度而言,该行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件.
此外,从案件事实来看,这些数据同时也包括了买家的联系电话、送达地址、昵称等个人信息,从数据内容来看,既然包括个人信息为何不以非法获取公民个人信息罪处罚本文认为,首先,本案信息数据主要为交易信息.
结合本案具体情况,被告人通过淘宝源码漏洞利用插件实现复制淘宝用户cookie,从而控制相关淘宝店铺获取商家数据,这些数据以交易订单数据为主,个人信息为辅;其次,从法条竞合来看,当一个行为同时符合2个以上罪名规定时,一般采用特殊优于一般,重罪名优于轻罪名的规则.
《刑法》第285条第2款明确规定,该罪具有两个量刑档次,情节严重和情节特别严重的量刑分别为三年以下有期徒刑和三年以上七年以下有期徒刑,而非法获取公民个人信息罪最高刑是三年有期徒刑,可见本案应以重罪名定罪处罚,最终本案被告人均被判处五年以上有期徒刑.
(三)破坏计算机信息系统罪在大数据时代,数据存在价值的时候,因需求主体不同就必然分为有益的数据和不利的数据,有益的数据,需求主体会力求获取,不利的数据需求主体会力争予以变更甚至删除.
这种不利的数据在征信行业中表现尤其突出,如在P2P网络借贷中,借款人信用信息较差,难以达到相应资信要求,又如,电商行业中,卖家信用较差、商品质量较差等等,上述不利信息的存在将直接影响借款人借款成功和卖家的销售业绩.
如我国《征信管理条例》第16条明确规定,个人不良信息自失信行为终止之日起5年内予以保存,超过5年的征信机构应当删除相应的不良个人信息.
换言之,在这五年时间内,行为人将因自己的不良征信记录受到各方尤其是金融行业的负面评价.
一些不法分子将删除不良信息作为获取非法利益的途径.
案例:2011年5月至2012年12月期间,被告人李某某在某科技有限公司及自己家中,单独或者伙同他人通过QQ聊天工具联系需要修改差评的淘宝卖家,并从被告人黄某等人处购买需要修改的淘宝买家个人信息,冒用淘宝买家身份骗取淘宝账号密码重置后,非法登录淘宝评价系统从而删除、修改淘宝买家的中差评347个,从中获利9万余元.
法院认为,被告人采用删除负面评价的方式,修改计算机信息系统中存储的数据,非法所得超过9万元,其行为已构成破坏计算机信息系统罪,且属于情节特别严重.
依照第二百八十六条[注30]规定,本罪的主要行为方式在于破坏计算机系统中传输、储存的数据和应用程序.
典型手段表现为利用恶意软件、网络病毒等破坏计算机系统正常运转.
被告人李某某利用获取的买家身份信息和密码重置等规则,删除淘宝电商计算机系统中关于卖家交易行为中的差评记录,该行为属于典型的删除、修改计算机信息系统中存储信息数据的非法行为,危害到相应电商的数据系统和系统数据安全、客观准确,符合破坏计国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn35算机信息系统罪的犯罪构成要件.
此外,此类犯罪行为中还包括采用黑客攻击同业竞争者的行为.
根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》针对本罪的"后果严重"[注31]以及"后果特别严重"处罚标准作了量化规定,其中情形之一就是违法所得达到5万元以上的属于后果特别严重,该案中被告人因非法修改电商卖家中差评等破坏计算机信息系统罪的犯罪行为非法获利9万余元,已超过关于认定情节特别严重的获利5万元的标准,故上述案例中,被告人李某某被判处5年有期徒刑.
(四)非法经营罪征信行业涉及公民个人信息、商业秘密、金融信息安全等,我国对个人征信行业实行市场准入行政许可制度,未经主管机构批准,任何机构和个人不得从事个人征信业务.
当然依照国家法律、法规享有公共管理职能的组织、机构依法对个人和企业数据进行收集、分析、公布的除外.
《征信管理条例》第6、7条明确规定,征信企业应当依照《公司法》的相关规定依法成立公司,同时应当向征信业主管机构提交法定材料和报告申请成为经营个人征信业务的征信机构,主管部门在对申请材料进行实质审查后,对于符合相关法定准入条件的,依法批准并颁发个人征信业务牌照,对于不符合条件的申请依法不予核准.
结合大数据征信行业而言,目前网络媒体公布已有多家机构获得大数据征信许可,上述相关公司可以依法开展征信业务.
依照我国《刑法》第二百二十五条的相关规定,未经批准擅自从事个人征信行业的,属于扰乱征信市场秩序的行为,情节严重的构成非法经营罪.
征信行业非法经营行为主要针对个人征信业务,这也是我国互联网金融发展的客观现实,互联网金融是广大公民直接参与的以资本直接融通为主的活动.
未经批准从事个人征信业务活动,包括仅能从事企业征信活动的未经批准从事个人征信业务活动和借助相关数据库擅自出具征信报表的活动.
例如,2014年3月,被告人蔡某某原系某投资管理有限公司经理,通过网络QQ联系认识了被告人李某某,并加为网友.
被告人李某某原系农村信用合作社联社某信用社职工,经双方联系交谈后,被告人蔡某某以每条公民个人信息20元的价格向被告人李某某购买公民个人信用报表信息(征信报告).
被告人蔡某某对相关行业宣传其可以出具个人征信报告,并收取100元一份的价格.
蔡某某将第三方的需求发送给被告人李某某,李某某将相关公民信用报告回发给蔡某某,蔡某某收取费用后予以出具.
其间,被告人蔡某某出具公民信用报告5,670份,获利40余万元.
从该案例中可见看出,被告人蔡某某通过非法手段购买公民个人信息(信用报告),实现出售征信报告牟利的目的.
首先,被告人蔡某某没有经批准从事个人征信业务,其通过与金融机构工作人员相互勾结获取相关公民个人信用报告,并以出具个人信用报告为业,属于严重扰乱市场秩序的行为,应当以非法获取公民个人信息罪和非法经营罪数罪并罚.
附注:[1][英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼迪·库克耶:《大数据时代》,浙江人民出版社2013年版,第22页.
[2]刘斌:《大数据时代金融信息保护的法律制度建构》,载《法学研究》2015年3月.
[3]BigData[EB/OL].
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[5]徐宗本,张维,刘雷,等.
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[6]参见陈兴良:《规范刑法学》,中国人民大学出版社2008年版,第814页.
[7]刘斌:《大数据时代金融信息保护的法律制度建构》,载《法学研究》2015年3月.
[8]参见谢望原等译:《英国刑事制定法精要》,中国人民公安大学出版社2003年版,第88页.
[9]于志刚、李源粒:《大数据时代数据犯罪的制裁思路》,载《中国社会科学》2014年10月.
[10]上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦刑初字第106号判决书,上海市第二中级人民法院(2014)沪二中刑终字第229号判决书.
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cn36[11]北京市第二中级人民法院(2011)二中刑初字第528号和北京市高级人民法院(2011)髙刑终字第7号.
[12]参见于志刚:《"三网融合"视野下刑事立法的调整方向》,载《法学论坛》2012年第3期.
[13]OmerTene&JulesPolonetsky.
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[14]KateCrawford&JasonSchultz.
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[15]王利明:《论个人信息权在人格权法中的地位》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期.
[16]参见张尼等编著:《大数据安全:技术与应用》,人民邮电出版社2014年版,第62-72页.
[17]参见任龙龙2013年博士论文《大数据时代的个人信息民法保护》.
[18]郭瑜:《个人数据保护法研究》,北京大学出版社2012年3月第1版,第155页.
[19][德]迪特尔梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第64页.
[20]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社,2010年9月版.
[21]吴世忠:《大数据时代安全风险及政策选择》[EB/OL](2013-08-14)[2014\2\5],http://www.
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[22]孙浩:《金融大数据的挑战与应对》,载《金融电子化》2012年第7期.
[23]黄太云:《刑法修正案(七)解读》,载《人民检察》2009年第6期.
[24]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)〉修改情况的汇报—2008年12月22日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2009年第2期.
[25]参见于志刚:《"大数据"时代计算机数据的财产化与刑法保护》,载《青海社会科学》2013年第3期.
[26]"未经公民本人同意,向他人出售或者非法提供其个人信息,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金.
"[27]刘斌:《大数据时代金融信息保护的法律制度建构》,载《法学研究》2015年3月.
[28]窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款规定处罚.
[29]是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的行为.
[30]破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定,对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为.
[31](一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;(二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;(三)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;(四)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;(五)造成其他严重后果的.
【作者:万志尧,国浩上海办公室资深顾问】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn37区块链产业代币属性的比较法研判上海办公室廖筱云马海钦区块链的构想早在上世纪90年代即被提出,自2009年比特币创世以来,区块链技术、加密货币已为越来越多的人知晓、运用.
然而,在代币价格波动引发市场广泛关注前,区块链技术仅是长期蛰伏在极客脑海中的一种构想,甚至仅仅是一种哲学.
真正使比特币等形形色色的代币走进公众视野的,是中国互联网企业的野蛮生长、2017年各色代币价格的暴涨、代币融资的暗流涌动、各国出手严格代币监管及2018年1月比特币价格的腰斩.
当人们开始用真金白银投身于虚拟世界的革命之中,虚拟与现实的界限、法律规制的边界、对传统行业的冲击及社会生活的变革都成为时代关注的焦点.
而在这场技术、资本、法律、政治轮番出镜的火热大戏中,不变的主角即是区块链技术体系的核心、区块链产业的热点——代币.
代币具有何种属性何种功能价值几何回答这几个问题是辨析投资者的投资对象到底是什么、法律上是否保护、可能面临何种监管的理论基础.
代币概述区块链技术,可精炼地解释为"分布式账本"(DistributiveLedger),即一种"去中心化"的记账体系(诚然,区块链技术的应用范围远远广于记账,理论上可以通过区块链技术记录、存储并以唯一的结果呈现任何电子数据.
此处为了方便理解,仅以"记账体系"概括其应用范畴).
相比于生活中更加普遍的"中心化"的记账体系,即以第三方平台为代表的数据交换体系,区块链技术具有数据不易篡改、交易成本低、信息保密性强等天然优势,这也使得区块链技术得以在信息建档、信息公示、信息防伪、公众表决、交易转账等领域具有广泛的应用潜力.
区块链技术神通广大,然而实现区块链(特别是完全去中心化的"公有链")技术的核心即在于代币(Token)——区块链技术的激励机制——的设定与发行.
在理解代币激励机制前,首先应对"代币"这一名称进行辨析.
区块链语境下的"代币"一词,在国内正式规范性文件中仅见诸于2017年9月4日七部委下发的《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称"七部委公告"),在更早的文件中仅以"比特币"、"莱特币"等特定名称指代各种加密货币.
这一变化体现了监管层面对加密货币认识维度的扩展,但根据七部委公告中的表述:"代币或'虚拟货币'不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用[注1]",这显然是仅对代币或加密货币的货币属性进行了否定,同时有将加密货币与诸如Q币等中心化的虚拟货币混为一谈的嫌疑.
国际上,目前通用"加密货币(Cryptocurrency)"指代各种代币,而由于该称谓容易造成"代币=货币"的错觉,故本文仅以代币指代各种区块链语境下的虚拟货币.
代币激励机制回归代币激励机制,"去中心化"的记账体系之所以可以实现,在于一区块链体系内的所有参与者愿意贡献自己的电脑CPU和内存,针对每一笔区块链上的交易进行解密计算(上述过程也称为"挖矿",参与者被称为"矿工"),由互联网端分布在全球的计算机组成分布式记账模式.
"矿工"数量越多、"挖矿"能力越强(算力(computingpower)越强),则区块链技术的公信、安全、效率等优势就更加突出.
而吸引更多"矿工",促使"矿工"运用更多算力挖矿的动机就在于制定代币激励机制——运用算力最多(此处仅指通过"工作量证明(POW,ProofofWork)"国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn38对记账权进行认定的算法,目前还存在根据持币量与持币时间确定的"忠诚度证明(POS,ProofofStake)"等其他算法)的"矿工"将根据该区块链的既定规则——智能合约——得到该区块的记账权,并获得约定数量的代币奖励.
该等代币可能具有交换、支付、价值储藏、价值尺度等一种或几种功能,这便是代币的使用价值的体现.
同时,鉴于代币拥有通过"挖矿"等活动赋予的价值,而价值与使用价值乃商品的基本属性,故代币在经济学上的商品属性得以确立(某些观点认为,代币乃系统执行运算自动生成,未结合无差别人类劳动,因而代币无经济学价值.
该观点其实是对代币发行过程的误解所致.
代币由"挖矿"产生,而"挖矿"活动所运用的算力及背后的人力、电力和其他资源都是代币价值的组成部分).
在确认了代币的商品属性后,一些区块链企业在寻求代币的交易价值外,试图打破传统股权投资的模式,以代币为核心进行融资,这便构成了广义的ICO(InitialCoinOffering).
各国对各种形式的代币融资(以下简称"ICO",除非专门说明,ICO仅取广义)也都做出了大相径庭的规定.
下文将结合案例,对各种ICO中代币属性进行法律分析,以对代币及整个区块链行业的价值运行进行法理探究.
然而,若在此基础上,将代币由商品进行货币化推广,则会遇到诸多障碍:首先,代币并非皆可作为一般等价物,目前得以在代币交易所交易的代币仅是代币家族的冰山一角,而具有支付或以"币"易物功能的代币更是屈指可数,目前可能仅比特币在特定国家得以直接交换实物;其次,在实践中,出于对去中心化的代币发行可能造成法定货币体系混乱的担忧,各国政府几乎都对代币的货币属性进行了否定,同时包括我国在内的一些国家,还对代币交易进行了不同程度的限制.
如七部委公告中规定,代币融资交易平台"从事法定货币与代币、"虚拟货币"相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或"虚拟货币",不得为代币或"虚拟货币"提供定价、信息中介等服务".
所以,代币目前尚不具有货币属性,且除非未来国家以区块链技术发行法定数字货币,代币作为货币出现的可能性很小.
代币属性的法律分析经对市场上ICO活动进行总结归纳,可将代币的法律性质进行如下分类:1.
虚拟资产属于此种类型的代币占所有ICO中最大比例,例如著名的Ethereum发行的代币Ether(以太币),Augur的REPToken等.
该等代币一般作为使用相应区块链技术所应付出的资产(对于"矿工"而言,则为其可从区块链中获取的资产奖励).
以Augur为例,Augur的设定功能之一是对市场未来行情进行预测,市场创造者(MarketCreator)发布一项预测需要以一定数量REPToken作为悬赏,交易员(Trader)针对该项预测可展开各种代币交易,而报告员(Reporter,也即该系统下的"矿工")将对现实中的真实结果进行报告,最先准确报告市场结果的报告员将获得市场创造者给出的REPToken悬赏,交易员与Augur根据报告员报告的准确结果进行代币结算.
[注2]在该过程中,代币在悬赏、交易、报告、结算的全流程得以应用,而拥有更多代币者既可以在该体系中获得更多权利,又可通过代币交易实现资产增值.
同时,该区块链的完善和所发行的代币的价值乃是相辅相成的关系,区块链技术影响越大,代币的价格相应水涨船高,鉴于代币具有直接的使用功能,代币价格越高则区块链体系的人气越旺,而本质上,人人参与才是区块链技术完美实现的关键.
投资者以现金、比特币、以太币等资产换取该等虚拟资产代币,或完成各种任务获得代币,所期望的收获也即这种相辅相成的资产升值.
放眼世界,虚拟资产性质的代币在世界范围内受到的法律限制较少.
日本已通过修订《资金结算法》正式将国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn39代币定义为可以通过互联网在不特定主体之间用于买卖商品或服务的财产,且可通过特定交易所进行代币互换或代币与法定货币日元兑换.
从事代币与法币兑换业务的交易所需向金融厅财务局进行注册,并满足注册资本、分账管理、风险提示、反洗钱与反恐怖融资等方面的要求.
对于代币交易将不再征收消费税,仅按照个人、企业所得税标准进行征税.
[注3]而相比于完全承认代币虚拟资产性质的日本,世界上多数国家对代币的资产属性及代币交易虽未明确立法规定,但采取允许态度.
英国、新加坡、菲律宾、瑞士等国家皆允许代币交易所的存在,且都有立法对代币资产属性进行确认的趋势.
我国《民法总则》第127条规定:"法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定[注4]",虽寥寥数语却确认了我国对虚拟资产的法律保护.
但是,七部委公告中,仅将代币发行定义为"融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓'虚拟货币'"的行为,在未对不同种类代币属性进行分析,亦未对何谓"违规发售"、是否有"合规发售"作出解释的情况下,就要求"各类代币发行融资活动应当立即停止[注5]",这种"一刀切"的规范方式可能过于严厉.
更好的规制方法应是对代币属性进行细分,同时趋利避害、针对性地设计监管模式.
这样既可以促进我国区块链技术的创新发展、又可以对代币风险进行更好的防范.
2.
基金份额凭证此类ICO的典型代表即是利用以太币募集设立的DAO("DecentralizedAutonomousOrganization").
该组织被誉为人类历史上第一个无实体、无组织机构的社会团体,该团体的成员联系、决策、利润分配等事项仅靠预先设定好的智能合约算法进行系统执行.
而在法律性质上,DAO最类似概念上的契约型开放式公募创业投资基金,只不过其无基金管理人、托管人,并不受任何国家法律规制.
而代币之于DAO则相当于有表决权的基金份额凭证.
DAO众筹参与者按照其投入的以太币对DAO的投资策略进行表决,满足智能合约设定的表决结果即为生效并被执行,投资所获收益再根据以太币投入比例进行分配,DAO的以太币份额可以随时任意转让.
[注6]对于此种类型的ICO,鉴于其无实体存在,无独立承担责任的主体,其与法律的连结点在当今法律框架下也便无法确定.
这也是DAO在众筹完毕后一个月内即遭黑客攻击,损失超过五千万美元价值的以太币,却无人对此承担责任的症结.
然而,由于去中心化的"基金"确实集合了独立于投资人、开发团队和任何实体的大量财产,如何规制、保护该等财产并使其发挥预期作用可能将会成为下一步技术发展和法律规制的研究方向.
3.
有价证券(1)股票、债券发行股票、债券属性的代币而开展的ICO可以被理解为狭义的ICO,也是在世界范围内受到严格限制的一类ICO.
此类ICO中,某一实体(区别于发行基金份额凭证类代币的无实体组织)公开发行初始代币进行融资,并以代币持有量作为投资者获得回报、参与实体决策的凭证.
相比于基金份额凭证类代币的发行,狭义ICO的融资主体可以"中心化"地控制代币发行规模、代币价格与权益、代币投资决策机制、代币收益率等因素,则此类代币化身为股票、债券的代名词.
由于世界各国对股票、债券的发行都具有严格的法律规范,此等未向监管机构注册、无招股说明书(债券募集说明书)、未经法律及财务尽职调查且该等代币二级市场交易受到不完全监管的事实股票、债券发行,必然受到各国相关法律的限制.
但是,即便如此,一些国家看到了狭义ICO巨大的发展潜力与资本聚积能力,承认代币在满足一定条件可以成为合法资产,并试图通过证券法对狭义ICO进行规制.
以新加坡为例,新加坡金融管理局(MAS)作为新加坡的中央银行于2017年以媒体发布会的形式宣布,若代币属于新加坡SecuritiesandFuturesAct(《证券法》)定义中国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn40的一种产品(股票、债券、期货或集合投资机制),则其发行融资将受到MAS监管.
此类ICO应符合新加坡证券法对传统股票、债券、期货或集合投资机制的全部要求并在MAS注册,且撮合发行该类代币的中介必须获得FinancialAdvisersAct(《财务顾问法》)授权的金融顾问牌照.
[注7]尽管面临着更加严格的监管,但新加坡政府的通知意在保护而非阻止基于区块链技术的合法代币融资,可以想象,若可以更好地解决区块链企业资质审查、投资者资格及资金来源监控、代币交易及交易所监控等问题,以股票、债券类代币作为融资对象的ICO项目是可以期待的.
近日,美国纳斯达克交易所CEO,AdenaFriedman,在接受CNBC访谈时提出,在监管政策允许的情况下,纳斯达克会考虑开展代币交易并对ICO加强规范化指引.
[注8]而通过立法、行政、司法、行业自律及交易所层面对ICO的规制,将狭义ICO纳入证券法规制体系也正在为更多国家尝试.
毕竟适当的监管意味着投资者受到了保护,也就意味着更多的人和公司可以参与到区块链技术中来,促进区块链技术的不断发展(但是现实中,实行ICO的主体多为创业企业,很多是为了规避监管或融资门槛而选择进行代币融资,这种矛盾可能是阻碍狭义ICO发展的根本原因).
(2)类ABS资产证券化(ABS,"Asset-backedSecuritization")即以转让现有可产生稳定现金流的基础资产收益权,并将现有资产的未来收益通过结构化信用增级包装为证券发售的融资方式.
类似的代币发行的典型代表为比特股(Bitshares),比特股是一个兼支付、代币交易功能为一体的系统,而使用该系统买卖一定数量的虚拟资产(BitUSD,一种与法定货币1:1锚定的资产)需要使用特定代币BTS.
BTS为比特股早期投资人、"矿工"所有,亦可通过某些国家的兑换商以法定货币购买.
与一般代币作为"矿工"激励的原理不同——BTS既包括系统设定的挖矿奖励,又包括交易费(以BTS计).
"矿工"获得的激励仅是记录单次交易所"挖"出的BTS的一半,另一半随同交易各方向比特股系统支付的交易费,面向全区块BTS持有者按其所持BTS占全部BTS比例分发.
[注9]这种代币分配模式在事实上实现了向BTS持有者分配系统未来收益的作用——BTS作为一种类资产支持证券用以融资,而BTS本身又作为基础资产产生收益.
比特股平台使用率越高、BTS对BitUSD和法定货币的"汇率"越高,BTS持有者的收益越高,实现了良性循环.
然而,由于该等代币融资无稳定的基础资产回报,亦无明确的原始权利人、管理人,同时基础资产和ABS收益凭证同属一体,故仅能以"类ABS"看待该等项目.
而在法律的监管层面,世界各国都对ABS具有严格的规范和标准化要求,故此类代币融资势必收到诸多限制.
另外,由于此类代币融资直接涉及法定货币与代币的兑换,各国对代币交易所的监管态度也将对此类代币融资的开展产生巨大影响.
根据七部委公告,代币与法定货币、代币之间的兑换在我国被明确禁止,韩国也在2017年底经历了比特币交易所关停风暴.
[注10]然而在日本,代币交易所实行牌照管理,美国芝加哥期货交易所于2017年上架比特币期货交易,更有大量国家对代币交易的监管呈默许或空白态度,故代币交易所常能以不受某些国家或地区司法管辖为理由逃避监管.
虽然目前代币交易体量尚无法与法定货币相提并论,但随着区块链技术的不断发展、代币价格和交易量的不断扩大,在立法、司法层面对跨境交易所更加严格的监管将成为一种必然趋势.
而在经济全球化、互联网时代的背景下,既然无法将代币价值与区块链技术分离、目前亦无法全面封死代币交易,则对代币交易及交易所合理规制可能是解决代币融资问题的根本出路.
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cn41不应忽略的传统投资方式经上述分析可以看出,代币融资因形式不同而会导致法律属性、投资风险、监管态度的巨大差异.
投资者在选择投资方式时,应对各种代币融资形式进行更加全面与精准的识别,以便更好地化解代币融资风险.
然而,除代币融资外,利用股权投资等传统投资模式对区块链产业进行投资也不应被遗忘.
例如,向区块链创业企业进行创业投资可在项目前端更好地理解、掌握创业团队的算法原理及发展方向,有经验的投资者可以对其提供更好的投资后管理,帮助区块链企业取得更广阔的市场.
向专门开展"挖矿"活动、集聚了大规模算力的"矿场"或"矿机"生产企业进行投资,相当于直接联通了获取各种代币的渠道,可以为未来的区块链投资储备能量.
向区块链产业的数据储存、数据加密、机器学习、人工智能、深度挖掘等产业链上下游的企业进行投资,可实现对全产业的战略布局,并分散投资风险、分享区块链产业蓬勃发展带来的红利.
特别是在近日美国对中国市场发布芯片出口禁令的背景下,证监会副主席考察世界第二大比特币矿机芯片生产商嘉楠耘智的消息在引发"币圈"轰动[注11]的同时,也瞬间拉升了由中国矿工主导的代币"比特现金"价格.
投资者在关注代币价格、寻找投机机会之外,更该关注的应是在当今政治经济环境下,区块链技术发展所带动的数据、算力、算法相关产业的新一轮产业革命背后巨大的经济潜力.
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pdf[11]肖磊,真正的头号玩家进场,区块链行业要翻天覆地了,2018,微信公众号:肖磊看市【作者:廖筱云,国浩上海办公室合伙人;马海钦,国浩上海办公室律师】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn42网贷机构,你抓住黄金档了吗福州办公室赖文婷2017年12月8日,P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》【网贷整治办函(2017)57号,以下简称"57号文"】,再一次将网络借贷信息中介机构(以下简称"网贷机构")的整改验收工作推到风口浪尖.
网贷行业内普遍认为57号文的下发开启了网贷机构备案登记的生死时速赛跑,作为发号枪的57号文,明确了相关整改验收以及备案登记的工作进度,具体为2018年4月底之前完成辖内主要网贷机构的备案登记工作;对于违规存量业务较多,难以及时完成处置的部分网贷机构,应当于2018年5月底之前完成相应业务的处置、剥离以及备案登记工作;对于难度极大、情况极其复杂的个别机构,最迟应当于2018年6月末之前完成相关工作.
现五一小长假已经结束,各地网贷机构备案登记工作也确已延期.
笔者身处福建省,持续关注福建省内网贷机构的备案登记工作.
自2018年2月5日福建省网贷风险专项整治联合工作小组办公室下发《福建省P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作方案》至今,相关监管机构已对大部分网贷机构进行过现场检查,检查结果尚未公示.
笔者了解到,众多网贷机构为了通过本次整改验收,大都暂停开发新的业务模式,集中就存量业务进行整改.
原本以为限期将至能尽快解脱的网贷机构,现随着全国范围内的网贷机构备案登记工作的推迟,将继续惴惴不安的无限期等待新的备案登记工作进度.
那么除了等待验收结果和小心翼翼的开展常规业务外,网贷机构在这期间还能做些什么呢狄更斯说,这是一个最好的时代,也是一个最坏的时代.
笔者认为,各个网贷机构可根据实际情况充分利用这个"黄金档"时期,尽快采取各类措施以降低验收未通过风险、增加业务资产端合作等.
笔者在此简要陈述两个小思路,谨供大家参考.
一、对赌模式引入投资者或合作者、降低验收未通过风险根据57号文内容,对于积极配合整改验收工作但最终没有通过的机构,可以根据其具体情况,或引导其逐步清退业务、退出市场,或整合相关部门及资源,采取市场化方式,进行并购重组.
据此可知,未来若最终没有通过验收的网贷机构,最好的归处即并购重组,但届时一个没有通过验收的平台,又有什么议价能力呢笔者倾向于认为,对于风险平台而言,在验收结果出具前引入投资者或合作者是最佳时期.
现阶段,风险平台尚未被冠以"未通过验收的网贷平台",甚至换种说法,是有一定概率可以通过验收的网贷平台,那么此时的议价能力势必更强.
据笔者悉,现阶段已有部分投资人向某些网贷机构抛出橄榄枝,那么网贷机构该如何最大价值的利用这个时期的合作机会呢笔者建议网贷机构可考虑对赌模式引入投资者.
对于网贷机构而言,若网贷机构能通过备案登记,网贷机构必将释放更多的商业价值,若未能通过备案登记,将面临被清退等各种不利局面.
网贷机构现阶段引入投资人,在股权转让对价上确实难以界定.
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cn43对于投资人而言,若在网贷机构通过备案登记后再来协商投资或收购事宜,届时的股权价格必定水涨船高,若在现阶段进行投资,又担心刚收购的网贷平台若未能通过验收,岂不是成了接盘侠考虑到投资人与网贷机构的利益及风险平衡等各种因素,笔者认为可以引入对赌机制.
投资人与网贷机构的股东就网贷机构是否能通过验收并进行备案登记进行对赌.
此种对赌模式下,交易的重点之一在于网贷机构商业价值的预判.
我们假设某网贷机构通过验收并进行备案登记后的商业价值为人民币5000万元,未通过验收的商业价值仅余800万元.
那么对赌模式可以设计为:(1)若网贷机构通过验收,则双方确认网贷机构100%股权的对价以人民币3000万元计;(2)若网贷机构未通过验收,则双方确认网贷机构100%股权的对价以人民币1500万元计.
上述举例是假设中最简单粗暴的一种对赌方式,如此一来,网贷机构未通过验收的风险转嫁了一部分给投资人,同时投资人也取得了网贷机构通过验收后较低价格成交的承诺,从某种意义上来说,可谓是双赢.
但笔者要提醒网贷机构,以广东省、福建省为例,在广东省和福建省的网络借贷信息中介机构整改验收自评报告编写说明中都要求网贷机构提供相关承诺,承诺网贷机构及其主要股东、实际控制人在整改验收合格、获得备案登记后三年内不转让股权.
虽该承诺非硬性要求,但大部分的网贷机构都提交了该承诺.
故在与投资人的协商中,慎重使用"股权转让模式".
当然除了"股权转让模式"外,还有很多种合作方式可以考虑,同样可以借鉴对赌思路.
二、网贷机构可考虑开启资产端合作资产端是网贷机构重要的资源之一,甚至可以说,好的资产端就是网贷机构的核心竞争力.
据笔者了解,现在的网贷平台投资者众多,但匹配的优质资产端较少,才会形成现有的"约标""抢标"现象.
笔者认为,在现阶段这个时期,实力较强的网贷机构可以考虑在市场上对同类别的资产端进行筛选合作,现阶段的资产端合作,系建立在该资产端原合作的网贷机构通过备案的可能性较低的情形下,带着些许风险转嫁和趁机抢夺的意味.
同时,网贷机构之间也可以开启资产端合作的对话,在一定程度上抱团取暖.
现阶段的抱团取暖方式可以降低单一网贷机构在确定无法通过验收后的资产端价值大打折扣的风险.
当然除了笔者上述提到的两点外,现阶段的网贷机构还有很多措施可以采取,笔者就不一一列举.
网贷机构的备案登记延期,且目前没有进一步的具体时限,对于网贷机构而言,是否能抓住并充分利用验收结果公示前的这个黄金档,对于各类网贷机构的意义均不一样.
各类网贷机构都可在对自身实际情况的充分预判下提前做好准备.
【作者:赖文婷,国浩福州办公室律师】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn44媒体精选我国知识产权刑事司法保护之思考知识产权是指人们依法对自己特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利,具有无形性、专有性、地域性、时间性及可复制性等特征.
随着经济全球化的发展,知识产权在国际竞争中发挥着越来越重要的作用,各国纷纷实施了自己的知识产权保护战略.
一、我国知识产权刑事司法保护的现状我国除了在民事、行政上对知识产权保护外,还建立了一套与之相协调的知识产权刑事司法保护体系,以刑法专节立法为主,并结合三个知识产权刑事司法解释,对侵犯知识产权犯罪及相关行为认定作出系统规定.
近年来,随着市场经济的高速发展,在我国侵犯知识产权的犯罪数量、形式以及手段等呈现快速发展之势,犯罪主体趋向高学历年轻化、犯罪手段呈现多样化.
我国现行的知识产权刑事司法保护体系总体上适应了当年我国加入世贸组织时承诺承担国际义务的应当要求,然而,就今天知识产权司法保护而言,我国无论在保护体系、保护范围及保护力度上与世界主要发达国家的规定以及我国知识产权国家发展战略的需求都存在一定差距,司法实务中存在相关司法解释缺失、部分犯罪难以认定和相关刑罚难以适用的情形,体现在以下四个方面:1.
知识产权刑事司法保护与创新驱动发展国家战略不相适应.
目前,我国知识产权刑事司法保护与大陆法系国家相比,保护范围较窄,严密性不足;与英美法系国家相比,我国知识产权犯罪刑期较低,刑罚的严厉性不足.
在美国,对商标犯罪的刑事处罚可以达到最高20年徒刑、1500万以下的罚金;对专利犯罪、版权犯罪最高也可以判处10年徒刑.
我国的刑事入罪标准较高,而在世界主要发达国家,只要实施了侵犯知识产权行为,大部分情况下不要具体的犯罪金额就可以追究行为人的刑事责任.
因此,我国知识产权刑事立法保护范围和保护力度与"实施严格的知识产权保护"这一现行知识产权国家战略存在差距.
2.
知识产权刑事立法与民事、行政立法缺乏有机统一.
知识产权民事法律术语具有高度的特定性、精确性,然而刑事立法所用的概念则明显较为简单,对应民事法律术语加以理解,有时导致知产刑事法律所规制的行为范围极为有限,从而不得不通过司法解释来弥补刑法规定之不足,由此导致民事与刑事法律概念上的不统一.
3.
刑事司法保护法网不够严密.
我国知识产权犯罪规定了七个罪名,包括三个商标类犯罪、两个著作权类犯罪、一个专利犯罪以及一个商业秘密犯罪.
与域外国家或地区比较,我国知识产权刑事保护罪名数量不多,刑事保护法网不够严密,罪名虽已经涵盖商标、专利、著作权、商业秘密这些主要知识产权类型,但服务商标、近似商标、企业名称、专利本身等仍然不是我国刑法保护内容.
4.
知识产权的无形财产属性刑事立法考虑不足.
从目前刑事立法及司法解释看,知识产权犯罪构成以犯罪金额标准为主,未针对无形损失规定相应入罪标准,没有充分反映无形财产的实际损害.
此外,在犯罪主观方面,国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn45明示或暗含要求行为人必须存在主观故意.
与之相比,部分域外法国家或地区将有些主观过失下的侵害行为也纳入刑法规制的范围.
另外,我国知识产权犯罪不仅需要侵害行为,还需要一定的侵权规模,司法解释对犯罪金额和数量作出具体入罪规定.
但从现有的规定来看,司法解释存在犯罪金额的认定标准不统一、认定结果不科学的弊端,并由此导致罚金刑难以适用、司法解释相关规定虚置的情形.
二、应积极完善我国知识产权的刑事司法保护总体而言,知识产权刑事保护必须适应国家创新发展战略要求,必须符合国际知识产权刑事司法保护大趋势、履行相关国际义务,也要统筹协调民事、行政保护与刑事保护的一致性和完整性,科学设置刑事保护范围和刑罚力度,将刑罚目的与促进知识产权创造、运用相结合,为建设我国知识产权强国提供充分有效的刑事保障.
1.
建立与国家创新发展战略相适应的知识产权刑事保护体制.
我国知识产权刑事立法和司法要根据国家发展战略需求,顺应世界知识产权刑事司法保护趋势,研判刑事司法保护存在的不足,理顺与知识产权民事、行政保护的关系,在刑事司法保护制度、保护范围以及打击力度上科学设计,准确司法,为国家创新驱动发展战略服务,为我国实现知识产权强国这一宏伟目标提供刑事保障.
2.
树立适度介入与保护并举的刑事立法理念和司法政策.
刑事手段须合理、谨慎介入知识产权领域,但对于纳入刑事调整的行为,就应当准确认定、严格司法.
在具体设置犯罪构成时,应当主要考虑的是:刑事规制的谨慎性,犯罪对象应限于规模化侵害行为,刑事保护应坚持民事侵权刑事犯罪的二次违法原则,刑事政策应当是慎刑、密网、严罚.
3.
完善知识产权刑事法律制度.
重塑知识产权刑事立法模式,制定知识产权法典,实现知识产权民事规范、行政违法和刑事犯罪立法一体化;调整知识产权刑事保护范围,将涉及服务商标、证明商标、集体商标、近似商标、企业名称、字号等的严重侵害行为,恶意实施他人专利等侵害专利本身的行为予以入罪;重构知识产权入罪标准,除犯罪金额以外,还应当包括侵害次数、累犯等情形;区分生产、制造与销售行为,规定科学的既遂未遂标准,合理设置罚金刑.
(作者单位:上海市高级人民法院)【作者:刘军华张本勇/人民法院报2018-04-25】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn46如何理解准票据伪造、变造制度票据伪造及变造是票据流通中可能出现的两大瑕疵,各国票据法都对这两个问题做出了规定,但我国《票据法》第14条的规定过于简单,且混淆了二者之间的传统界限.
黑龙江大学法学院董惠江教授在《我国票据伪造、变造制度的设计——围绕第14条展开》一文中,着眼于民法一般规则与票据法法理的不同之处,结合域外立法经验及本国实践对相应规则作了分析并提出了修改建议.
一、问题的提出我国《票据法》在第14条对票据伪造、变造作出了规定,但考察各国票据法,都是将票据伪造、变造分别以不同条文规定,如《日内瓦统一汇票本票法》第7条、《英国汇票法》第24条等.
那么我国《票据法》第14条的规定是因为伪造、变造有共同规则,还是因为二者有足够的牵连而需要统一规定相较于其他国家票据法,我国《票据法》第14条是否妥当,有无检讨和修正必要这些问题值得探讨.
二、票据法对伪造、变造应分设条文规定票据伪造主要针对票据签章,目的是伪造票据债务获得不当权利;票据变造针对签章以外事项,目的是变更票据责任内容,扩大自己的权利.
二者在行为对象上明显不同,进而有着不同的法律效果和责任.
票据伪造当然无效,伪造人和被伪造人一般不承担票据责任,是票据独立性的一个重要表现,强调票据上伪造的签章不影响其他有效签章的效力,促进了票据流通.
而票据变造遵从"变造前的签章依原文义负责、变造后签章的依变造文义负责"的法理,侧重解决变造前不同签章人的不同责任,不因变造影响流通是该规则的附属效果.
故票据伪造和变造除了行为对象同属票据记载事项,基本没有牵连关系,也不存在共同规则.
再回到第14条的内容设计,第1款似乎是后两款的一般条款,然而该款所谓"真实"并无特别的法律意义,在票据法中也不能以内容真实否定票面记载;"应当承担法律责任"的含义也不清晰,若为非票据法责任则不必在票据法中规定,若为票据法责任,伪造人原则上无票据责任,变造人责任已有具体条款,此规定实属重复.
故该款应予删除.
三、票据法应对伪造可否追认作出明确规定(一)立法例的考察日内瓦法系国家、英国及我国台湾地区票据法上,票据伪造行为无效且不得追认;美国法将票据无权代理和伪造统一在相同规则下,可以追认;《联合国国际汇票本票公约》第34条亦明确肯定票据伪造的追认.
故票据伪造是否允许追认,并非基于生活事实,而是基于法律习惯和立法政策的不同考量.
(二)学说和实务的评析(1)日本目前日本法上通说为肯定说,但并不意味着对伪造的追认就代表着发展趋势.
否定说不认可对票据伪造的追国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn47认,主要理由是署名若为伪造,则票据上不存在有效的意思表示,追认缺乏对象,所谓的追认实质是名义人实施的新行为而非补正票据瑕疵,不可溯及既往,而且对伪造行为的追认会导致伦理观念和犯罪规制的冲突;肯定说则承认对票据伪造与无权代理结构相近,可以准用无权代理规则,被伪造人可得溯及既往地追认,且此时第三人对票据的信赖较无权代理下更强,更应当受到保护.
(2)台湾地区我国台湾地区通说采否定观点,一则票据伪造并无代理行为的外观,二则票据伪造是违法行为,效力应为无效.
相反的观点则认为,首先,票据伪造的追认是意思自治的表现,票据关系因被伪造人的加入而趋于正常,应当溯及发票时生效;其次追认是独立于伪造行为和原票据关系的另一法律行为,不具备补充授权性质.
(3)大陆地区在上述理由之外,我国大陆地区学者中的否定方主要认为:首先,追认权是对法律行为的追认,而非对事实行为的追认,而票据伪造属于事实行为中的侵权行为;其次,允许追认可能是伪造人摆脱处罚,有规避法律之嫌;最后,票据伪造若可准用无权代理的规定,势必对被伪造人权益造成损害.
而肯定方认为:其一,并非所有票据伪造行为都有害于被伪造人;其二,承认追认有利于票据流通,保护持票人.
(4)观点评述就日本法上两种学说而言,否定说不赞成像无权代理那样的追认,但不明确反对将追认视为新行为;而肯定说则不想要一个打了折扣的追认.
两种学说对立的关键点是伪造能否适用或类推适用无权代理的规定.
根据票据法规定及票据法理,被伪造人未在票据上署名故不应当承担票据责任,但从私法本质而言,被伪造人自愿接受伪造行为后果属意思自治范围,法理上并无否定之理,且被伪造人的加入是有助于票据流通的.
所以在被伪造人的加入上,当无疑义,接下来要确定的是认可接受行为的法律根据.
类推适用无权代理的观点并不可取,因为规范案型和欲适用案型具有类似性是类推适用的前提条件.
票据伪造在结构上仅为被伪造人和相对人的关系,署名本身也不包含意思表示,仅为事实行为,依法理是不得代理的.
对于日本、法国、德国等国家,否认票据伪造类推使用无权代理式追认后,已有法律资源就可解决票据伪造问题.
但我国已有民法制度中,尚无相应无效行为追认的规定,一旦出现票据伪造的追认,目前只能依上述诸国既存规定所形成的法理以解释学方法做相同处理.
但作为成文法国家,最好能够像《日本民法典》第119条那样提供法律上的制度供给.
四、票据法应对特殊情况下被伪造人担责作出规定将被伪造人对伪造票据不负责任绝对化将忽视对票据取得人的保护,有悖于票据法促进票据流通的理念.
对伪造行为的发生,当存在可归责于被伪造人的事由,取得人有理由信赖是真正票据的正当理由时,被伪造人必须承担票据责任.
围绕日本的学说和判例,下文探讨另被伪造人担责的根据和条件.
依日本通说,对随意利用为他人保管的印章及盗用印章方式进而实施的伪造,属于代行式的伪造,类推适用民法上表见代理的规定,即存在表示了授予代行权意旨、通过其他行为赋予代理权、曾经授予代理权的情况时,对相信权限存在并有正当理由的人,被伪造人应依照表见代理的类推适用,负票据上的责任.
但如此通说并不可取,具体而言:首先,伪造无法满足表见代理的信赖要件.
所谓代行式的伪造满足表见代理要件,指相对人要认识到行为是国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn48由代行人代行,同时要信赖该人有代行权,而且信赖还要有正当理由,但票据关系当事人并不包含代行人,所以这种条件的满足是通过相对人对票据关系之外的非票据关系当事人的信赖完成的.
这与票据文义性原理背道而驰.
其次,类推适用表见代理对相对人的保护并不周全.
表见代理中相对人可以追究本人的责任,也可以追究无权代理人的责任.
但在票据伪造行为中,伪造人因并不署名而原则上不承担票据责任,相对人无法享受在表见代理下的选择权.
此时,以权利外观理论令票据伪造人承担责任更具有优越性.
如果出现被伪造人将印章交由伪造人使用或保管的情形,或者伪造人违反印章使用的授权实施票据行为,也包括被伪造人未尽保管义务致使印章被盗用,因为印章对票据行为的意义是任何民事主体都能理解的,构成被伪造人的可归责性.
此时,第三人善意信赖印章系正常使用,本人就要对第三人负责.
此外,表见代理的类推适用受表见代理客观事由的限制,如《合同法》第40条规定了没有代理权、超越代理权和代理权终止三种适用表见代理的情形,但对印章仅交由他人保管而被保管人实施了票据行为的情形,无法类推适用表见代理,但适用权利外观理论没有障碍.
五、票据变造效力规则应予修改(一)关于票据变造效力的立法例考察《日内瓦统一汇票本票法》规定了三项内容:(1)票据经变造的,票据仍然有效;(2)签名在变造前者,依原有文义负责;(3)签名在变造后者,依变造文义负责.
我国台湾地区"票据法"在此基础上又增加了两点,即(4)不能辨别前后时,推定签名在变造前;(5)参与或同意变造者,不论签名在变造前后,均依变造文义负责.
台湾地区"票据法"第4点区别于两大法系票据法系独有的内容,第5点则吸收了英美票据法的规定.
而我国《票据法》除第5点内容外,完全沿袭了台湾地区"票据法"的规定.
(二)我国票据变造立法方案的选择按照我国票据法传统,当以坚持日内瓦法系的基本原理为宜,对待台湾地区"票据法"的两点不同规定则应当审慎.
就第4点,在明确举证责任后,这种情况没有必要再另行规定.
就第5点,如能证明票据当事人曾参与或同意他人的变造行为,令其承担票据责任符合法理.
此种情形虽可从法律行为法理得出结论,但就我国目前国民法律水平而言,采台湾地区"票据法"第5点是可取的.
另外,在特殊情况下,票据变造仍可适用权利外观理论,即对变造有可归责事由,对善意取得人仍应依禁反言原则按变造后的文义负责.
当然,票据法修改变造规定时同样无需增加条款化的权利外观理论内容,应当由票据行为部分做一般规定.
注:本文选编于董惠江:《我国票据伪造、变造制度的设计——围绕第14条展开》,载《法商研究》2018年第2期.
本文为其删减版,注释已省略,内容也进行了精简处理,完整版请查看原刊.
【作者:董惠红/北大法律信息网2018-05-02】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn49案例分析旧版票据持票人不可主张票据追索权及票据利益返还请求权【案情】A公司作为出票人出具转账支票一张,金额为6万元,收款人为B公司,支票记载事项齐全.
后B公司将该支票背书转让给C公司,背书连续.
C公司收取支票后按期向付款人中国民生银行某支行提示付款,但该支行称该支票系旧版支票而拒绝支付.
现C公司诉至法院,要求A公司支付票面款6万元.
【分歧】本案的争议焦点是:旧版票据是否为有效票据持票人是否可就该票据主张票据追索权及票据利益返还请求权第一种观点认为,依据票据法的相关规定,持票人合法持有票据后便享有不可对抗性的票据权利,出票人必须按照签发的票面金额向持票人承担保证付款义务.
即便所出具的支票因字体更改、版次调整而成为旧版支票,出票人一旦签发了支票,仍应承担保证该支票届时无条件支付的票据责任,如涉案支票被拒绝支付,持票人有权向出票人行使追索权或票据利益返还请求权.
第二种观点认为,旧版支票不符合中国人民银行关于票据格式的要求,应认定为无效票据.
无效票据自始无效、当然无效,该票据上不存在票据权利,持票人不能据此主张与票据相关的权利.
【评析】笔者同意第二种观点,理由如下:1.
旧版票据为无效票据票据是设权证券,具有要式性,其形式和内容要件具有标准化和规范化的特征,其制作格式和记载事项,必须严格遵守法律规定的方式,才能产生正常的票据效力.
票据法第一百零八条规定:"汇票、本票、支票的格式应当统一.
票据凭证的格式和印制管理办法,由中国人民银行规定.
"《票据管理实施办法》第五条规定:"票据当事人应当使用中国人民银行规定的统一格式的票据.
"第三十五条规定:"票据的格式、联次、颜色、规格及防伪技术要求和印制,由中国人民银行规定.
"《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十条规定:"依照票据法第一百零九条以及经国务院批准的《票据管理实施办法》的规定,票据当事人使用的不是中国人民银行规定的统一格式票据的,按照《票据管理实施办法》的规定认定,但在中国境外签发的票据除外.
"《支付结算办法》第九条规定:"单位、个人和银行办理支付结算,必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据凭证和统国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn50一规定的结算凭证.
未使用按中国人民银行统一规定印制的票据,票据无效;未使用中国人民银行统一规定格式的结算凭证,银行不予受理.
"本案中,出票人A公司签发该支票时,涉案支票已经因"民生银行"字体改版而成为旧版票据,不属于中国人民银行所规定的统一格式的票据,旧版票据已经停止使用及承兑.
实践中,票据改版后,银行一般都会设置过渡期,出票人应当在过渡期内及时办理相关手续,将旧版支票替换为新版支票,旧版支票应由银行收缴或由出票人自行销毁.
票据当事人应当使用中国人民银行规定的统一格式的票据,因支票版本早已更新,不符合相应票据格式的要求,因此该票据系出票时就已经作废的无效票据,该出票行为无效.
2.
无效票据的持票人不可主张相关权利首先,无效票据的持票人不可主张票据权利.
票据是一种权利凭证,合法持有票据就可依据票据记载事项享有相应的票据付款请求权和票据追索权.
票据权利与票据本身有着不可分离的关系,票据权利依附于票据,并将其内容反映于票据之上;反之,无效票据上的票据权利无所依附,当然不可依无效票据行使票据权利.
因此无效票据的持票人无法行使付款请求权及追索权.
其次,无效票据的持票人不可主张票据利益返还请求权.
依据票据法第十八条的规定,票据利益返还请求权系指持票人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍然享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其未支付的与票据金额相当的利益.
票据利益返还请求权具有严格的适用条件,持票人行使票据利益返还请求权的基本条件是所持票据的票据权利曾真实存在过,但仅因时效经过或记载事项欠缺而丧失了票据权利.
因此票据利益返还请求权的权力基础仍在于有效票据,因此无效票据持票人不可主张该权利.
综合上述分析,依票据权利必须与票据一体化的客观要求,无效票据不产生票据权利,相关权利无所依附,持票人不能依据该无效票据请求相应权利.
3.
无效票据持票人可依票据基础关系主张权利票据关系的产生系基于票据基础关系.
签发无效票据系无效的出票行为,故出票人与持票人并未形成票据关系,因此持票人难以主张票据权利.
但其间的基础法律关系依然有效,出票人签发无效票据实质为未履行债务,因此持票人可依其与其前手之间的债权债务关系主张票据基础关系的相应权利.
(作者单位:北京市第三中级人民法院)【作者:邱江/人民法院报2018-04-11】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn51如何认定因财产保全申请错误所致损害的赔偿责任【案情回放】某经营部由孙某个人出资设立,为该经营部的实际经营者,张某是登记业主.
因钢材买卖合同纠纷,张某以业主身份将A公司诉至法院,请求判令该公司偿付钢材款及违约金.
一审、二审法院均驳回了张某的诉讼请求.
张某于2014年3月申请诉前财产保全,申请查封被告A公司所属沿街房及银行账户,并提供王某的房产作为担保,一审法院冻结了A公司名下的四个银行账户并查封了两处房产.
之后A公司以经营困难为由,申请将已冻结的存款提存至一审法院账户继续冻结,同时解除对银行账户的冻结,并提供了财产担保.
一审法院据此将A公司已冻结的账户资金扣划至法院账户继续冻结,然后解除了上述四个银行账户的冻结,并查封了A公司提供的担保房产.
2015年6月,A公司以一审、二审法院均判决驳回张某的诉讼请求为由,申请解除对其银行存款及利息的冻结和三处房产的查封.
法院裁定解除了冻结和查封.
随后,A公司起诉请求判令该经营部、张某、孙某、王某赔偿该公司因财产保全错误而遭受的各项损失共计40万元.
一审判决该经营部、张某、孙某赔偿A公司因涉案保全错误造成的利息损失,王某在所提供担保房产范围内对上述赔偿责任承担连带赔偿责任,并驳回了A公司的其他诉讼请求.
二审予以维持.
【不同观点】因申请财产保全错误引起的损害赔偿案件中,争议主要有两个,一是申请财产保全错误应如何认定;二是因财产保全申请错误引起的损害赔偿责任的性质和责任主体应如何认定.
就这两个争议存在以下两种观点:第一种观点认为,诉前财产保全错误应属于特殊侵权行为,无需考虑主观过错,应以错误保全行为、损害结果、因果关系作为构成要件.
诉讼本身存在风险性,原告既可能因为胜诉而获得利益,也可能因为败诉而承担责任,同时可能在诉讼过程中给对方当事人造成不正当损失.
因此,基于程序公正的原则,诉讼中当事人双方应承受对等的机会和风险.
原告一方若败诉,应承担全部风险和责任,也说明其财产保全申请是错误的,应赔偿因财产保全给对方造成的损失.
这种观点还认为,在司法实践中,过错标准是难以把握的,财产保全的被申请人的举证难度远大于申请人,往往难以证明申请人存在过错,而且过错要件赋予了法官较大的自由裁量权,会导致各地法院审判标准难以统一,审判结果差异明显.
第二种观点认为,诉前财产保全错误,本质上属于一种普通民事侵权行为,申请人应当承担过错责任.
认定财产保全申请是否有错误,关键看申请人是否尽到了合理注意义务.
只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求,并确实尽到了一个普通人的合理注意义务,即使法院判决最终没有支持其诉讼请求或仅支持其部分诉讼请求,国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn52也不能认定财产保全申请有错误.
只有申请人在申请财产保全时是出于故意或者存在重大过失,且其诉讼请求与法院最终的生效判决产生了不合理的偏差,该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于存在错误.
由此给被申请人造成损害的,申请人才应当依法承担赔偿责任.
【法官回应】判断诉前财产保全申请是否错误应遵循过错责任原则.
根据民事诉讼法第一百零五条的规定,只有在申请人的财产保全申请有错误时,才应赔偿被申请人因此所遭受的损失.
而对于如何认定申请是否有错误,民事诉讼法却没有作出明确规定,司法实践中就此类案件的处理也存在争议.
审判标准的缺失,影响到了个案公正.
1.
诉前财产保全申请错误的认定,应当适用侵权行为法中的过错责任原则.
侵权责任法第六条规定:"行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任.
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任.
"该条以一般责任条款的形式规定了过错责任原则的适用范围,财产保全申请错误造成的损害赔偿也属于一般侵权行为,应当适用过错责任原则.
并且,侵权责任法第七条规定:"行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定.
"也就是说,只有存在法律特别规定时才能适用无过错责任原则,可见财产保全申请错误不属于无过错责任原则的适用范围.
同时,在2011年修订的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中新增了因申请诉前财产保全损害责任纠纷、因诉前证据保全损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷等案由,均作为侵权责任纠纷项下的子案由.
因此对于诉前财产保全申请错误的认定,应适用侵权行为法中的过错责任原则.
从实践层面来看,纵观近年来有关财产保全申请错误损害赔偿的案件,除个别案件外,通行观点认为,民事诉讼法第一百零五条所规定的申请保全错误赔偿责任属于侵权责任性质,适用一般侵权责任构成,即以过错为构成要件,并在过错的程度上要求故意或重大过失.
另外,最高人民法院早在(2014)民申字第2172号案件中就指出:"因保全引起的损害赔偿案件,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则.
"可见因诉讼财产保全而承担损害赔偿责任,已存在适用过错责任原则的充分实践.
2.
败诉的诉讼结果不应当完全作为判断"申请有错误"的依据.
败诉的诉讼结果不应当完全作为认定"申请有错误"的依据.
据统计,司法实践中,诉讼保全申请因申请人败诉或诉讼请求未获支持而由法院判定申请人承担损害赔偿责任的情况,约占此类案件总数的45.
4%.
结合前文的论述,司法实践中认定申请人保全申请错误需承担赔偿责任,应具备一般侵权的四个要件:(1)行为人主观上有过错;(2)行为具有违法性;(3)存在损害后果;(4)行为与损害后果之间有因果关系.
所以,由于申请保全错误而产生侵权损害赔偿的案件,不仅应当具备保全申请人败诉或者部分败诉,还应包括行为与损害结果间存在因果关系、申请人主观上存在故意或重大过失等要件.
"诉求未得到支持"不等于"诉求错误",两者存在包含关系,因此申请人败诉的结果只能作为"申请错误"的标准之一,不能因为法院未支持其诉请就严苛地一概认定其构成保全申请错误.
对损害的后果以及因果关系也需要予以充分考虑.
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cn53申请财产保全是当事人的诉讼权利.
当事人基于一定的事实和理由提起诉讼,为获得最终的权利救济,使得法院判决得到有效和圆满的执行而申请财产保全.
不能单纯把基础诉讼的最终判决结果作为判定财产保全申请是否错误的依据,申请人的诉讼请求全部或部分未得到支持的,要结合案件情况对其具体原因进行分析,结合案件因素对其做出充分考量,以保证司法程序的逻辑严谨、公正合法.
3.
申请人尽到了合理注意义务的,不宜认定其主观上存在过错.
通常情况下,申请人在提起财产保全时,仅能基于现有证据和其对于法律的理解,在尽到合理谨慎的注意义务后提出.
在申请人提出财产保全时,其并不知晓也无从知晓案件的最终判决结果.
因为案件最终的判决结果是法院对双方当事人争议事实进行审查后作出的,这也是申请人提出财产保全申请的金额与实际判决结果存在差异的现象相当普遍的原因.
因此,申请人不一定不具有主观上的责难性,不应对申请人设定过于严格的过错认定标准,只要申请人在提出财产保全时已经尽到了合理谨慎的注意义务,就不应认定申请人主观上存在过错.
相反,如果申请人恶意保全对方当事人的财产,才能认定其主观上存在过错.
由此既避免了权利的滥用,又维护了当事人的诉讼权利.
综上,财产保全是人民法院根据当事人的申请而作出裁定并执行的,所以财产保全是否错误一方面要看法院的保全裁定及其执行是否合法,另外一方面要看当事人的申请是否合乎法律规定.
在本案中,A公司因认为讼争损失是由张某诉前申请财产保全错误所致.
张某为保证胜诉后判决得以顺利执行而申请诉前财产保全,其申请程序合法,而且在法院裁定保全后,A公司亦未申请复议.
因此,张某的申请行为在无程序错误的前提之下,不具有违法性.
根据该案事实和证据,张某的诉前财产保全行为对自己的权利范围进行了合理预见,即不存在对象错误,亦不存在金额错误.
虽然其诉请最终未获得法院的支持,但综合该案事实和证据,张某申请诉前保全的行为在主观上不存明显的故意或重大过失.
基于以上分析,张某申请诉前保全的行为合法合理.
所以,张某仅就二审判决后未及时申请解除保全而应对A公司划扣到法院账户款项的利息损失承担赔偿责任.
判断申请人的主观过错应当建立在主客观相统一的认识基础上,对个案进行具体的判断,而不能仅仅基于判决结果来推定申请人主观状态的可归责性.
如果认为申请人败诉就应当承担损害赔偿责任,就对申请人课以了过高的注意义务,打破了申请人和被申请人之间权利义务的平衡.
财产保全制度也应当平衡申请人与被申请人的利益,在保障申请人合法权利的同时,防止其滥用财产保全制度而使他人的合法权益受到侵害.
(作者单位:曲阜师范大学法学院山东省日照市中级人民法院)【作者:张强孙自豪徐笑梅/人民法院报2018-04-26】Back国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn54新法速递2018年4月金融/证券/保险外商投资证券公司管理办法/中国证监会(2018-4-28)关于规范金融机构资产管理业务的指导意见/中国人民银行中国银监会(2018-4-27)个人税收递延型商业养老保险产品开发指引/中国保监会财政部(2018-4-25)商业银行大额风险暴露管理办法/中国银监会(2018-4-24)关于推进住房租赁资产证券化相关工作的通知/中国证监会住建部(2018-4-24)关于印发《融资担保公司监督管理条例》四项配套制度的通知/中国银监会等(2018-4-2)工商/税务/财政关于保险保障基金有关税收政策问题的通知/财政部税务总局(2018-4-27)关于加强地方预算执行管理加快支出进度的通知/财政部(2018-4-25)关于降低药品进口关税的公告/国务院关税税则委员会(2018-4-23)关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知/中国银监会公安部国家市场监管总局(2018-4-16)关于降低部分政府性基金征收标准的通知/财政部(2018-4-13)关于停征免征和调整部分行政事业性收费有关政策的通知/财政部国家发改委(2018-4-12)关于引导对外投融资基金健康发展的意见/国家发改委财政部(2018-4-10)关于企业所得税资产损失资料留存备查有关事项的公告/税务总局(2018-4-10)关于调整增值税税率的通知/财政部税务总局(2018-4-4)关于统一增值税小规模纳税人标准的通知/财政部税务总局(2018-4-4)产经/贸易/文化/科技关于在旅游领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见/文化和旅游部财政部(2018-4-19)关于延续动漫产业增值税政策的通知/财政部税务总局(2018-4-19)关于进一步加强产业知识产权联盟监督管理和业务指导工作的通知/国家知识产权局办公室(2018-4-10)关于对原产于美国的部分进口商品加征关税的公告/国务院关税税则委员会(2018-4-4)智能网联汽车道路测试管理规范(试行)/工信部公安部交通运输部(2018-4-3)法律/行政法规中华人民共和国英雄烈士保护法/全国人大常委会(2018-4-27)关于修改《中华人民共和国国境卫生检疫法》等六部法律的决定/全国人大常委会(2018-4-27)中华人民共和国人民陪审员法/全国人大常委会(2018-4-27)关于设立上海金融法院的决定/全国人大常委会(2018-4-27)部门规章/规范性文件关于促进"互联网+医疗健康"发展的意见/国务院办公厅(2018-4-25)关于规范跨境电子商务支付企业登记管理/海关总署(2018-4-13)教育部关于加强大中小学国家安全教育的实施意见/教育部(2018-4-9)关于进一步加强直销监督管理工作的意见/国家市场监管总局(2018-4-8)农村公路建设管理办法/交通运输部(2018-4-8)倾销及倾销幅度期间复审规则/商务部(2018-4-4)反倾销问卷调查规则/商务部(2018-4-4)反倾销和反补贴调查听证会规则/商务部(2018-4-4)司法解释/司法管理国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn55关于深入贯彻落实《中华人民共和国人民陪审员法》的通知/最高院(2018-4-28)关于加强人民调解员队伍建设的意见/最高院司法部民政部等(2018-4-27)关于建立涉外律师人才库的通知/司法部办公厅(2018-4-24)关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定/最高院(2018-4-23)关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)/最高检(2018-4-3)财经要闻2018年4月六部委印发关于引导对外投融资基金健康发展的意见4月11日从国家发改委网站获悉,国家发改委、财政部、商务部、人民银行、中国银行保险监督管理委员会、证监会等六部门联合印发《关于引导对外投融资基金健康发展的意见》,以引导对外投融资基金健康发展,推动形成全面开放新格局,加快培育国际经济合作和竞争新优势.
意见提出,支持符合条件的对外投融资基金在境内外市场面向各类社会资本投资者募集资金,支持符合条件的各类所有制企业出资参与对外投融资基金,鼓励资金来源多元化.
支持国内各类机构参与出资.
国资委:逐步调整中央企业的结构布局4月16日,国资委副秘书长、新闻发言人彭华岗在国新办发布会上表示:"在重工业领域中,国有经济占的比重很高,这是国资委在研究央企未来发展战略时一直考虑的问题.
随着布局结构的调整,我们也想逐步调整中央企业的结构.
"彭华岗表示,传统产业的转型发展,即便是重工业领域,也不是简单的规模扩大,这肯定是没有出路的,到一定的时候,市场一不行了,企业马上就不行,历史上我们也有这个教训,我们要积极发展新技术、新产业,去改造传统产业.
另外,我们通过上市、混合所有制改革,也会逐步把这些资产资本化.
资本化以后,把调整出来的资金更多地投向国家战略性、前瞻性产业,这方面要按照党中央和国务院的要求来落实.
国资委和中央企业也在考虑,随着发展逐步调整结构.
总体来说,随着国资结构调整,中央企业的发展会是一个健康的、可持续的、高质量的发展.
发改委:外商投资负面清单将大幅度减少对投资的限制4月18日,发改委政策研究室主任兼委新闻发言人严鹏程表示,这次制定新的外商投资负面清单,一方面,是要进一步大幅度减少限制,不仅是数量上减少,更重要的是以更大决心推动重点领域开放.
这次修订,除包括金融、汽车领域对外开放措施外,还将在能源、资源、基础设施、交通运输、商贸流通、专业服务等领域提出一批新的开放举措.
另一方面,就是要增强可预期性,改变以往"一次一放"的开放模式,将一次性列出部分行业未来几年开放的路线图时间表,明确过渡期.
目前,国家发改委正会同有关部门抓紧推进这项工作.
财政部:推进地方政府债券发行制度改革4月18日,财政部国库司负责人娄洪在财政部召开的新闻发布会上表示,一季度全国财政收入开局良好,是我国经济持续稳中向好、企业效益和居民收入持续改善、工业品价格仍处高位等因素共同作用的结果.
后期财政收入将会继续保持较快增长,但与一季度相比,增幅可能会有所放缓.
娄洪表示,今年以来,财政部进一步推进地方政府债券发行制度改革,积极指导各地按照市场化原则规范开展地方政府债券发行工作.
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cn56下一步,财政部将继续贯彻落实防范化解重大风险攻坚战有关要求,重点做好以下工作:一是保障地方政府债券平稳发行.
二是完善地方政府债券发行管理机制.
三是加强地方政府债券市场建设.
四是完善项目收益专项债券发行管理.
银保监会:持续推进理财登记工作加强投资者权益保护中国银行保险监督管理委员会办公厅发布进一步做好银行理财信息登记工作的通知,要求银行业理财登记托管中心(以下简称"银行业理财中心")和各银行业金融机构加强投资者信息登记工作,逐步推进系统直联数据传输功能,同时进一步强调理财产品登记编码在产品销售过程中的重要性.
中国银行保险监督管理委员会指导银行业理财中心建立并不断完善"全国银行业理财信息登记系统"(以下简称"理财登记系统"),对银行业金融机构发行的理财产品信息、投资资产信息、理财投资者信息以及理财从业人员信息等内容进行登记,目前该系统已经初步实现了理财产品的全国集中统一登记和"全流程、穿透式"的产品信息报送.
国资委研究中心发布《2018中国国企国资改革发展报告》4月21日,研究中心在第二届中国企业改革发展论坛中发布的《2018中国国企国资改革发展报告》指出,2018年将稳步推进装备制造、煤炭、电力、通信、化工等领域中央企业战略性重组,加强对重要性前瞻性战略性产业,生态环境保护、共用技术平台等重要行业和关键领域的重组并购;按照分层分类原则继续推进混合所有制改革,探索集团公司层面混合所有制改革,欢迎愿意参与的各类企业包括国外企业参与混合所有制改革.
部际联席会议办公室:推动《处置非法集资条例》出台4月23日,法集资部际联席会议办公室相关负责人指出,《处置非法集资条例》已列入国务院2018年立法工作计划,联席会议办公室将积极配合相关部门推动尽快出台.
他是在防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会上作出上述表示的.
他介绍,2017年以来《处置非法集资条例》多次向各省(区、市)和有关部门征求意见,并于2017年8月至9月向社会公开征求意见.
随后,联席会议办公室积极配合原国务院法制办逐条梳理有关意见建议,充分研究讨论,做好《处置非法集资条例》的修改完善工作.
七部门:对投资额等值3亿美元以上对外投资重点督查据商务部网站消息,商务部、人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、外汇局七部门下发关于印发《对外投资备案(核准)报告暂行办法》的通知.
《办法》要求,对对外投资进行监督管理,中方投资额等值3亿美元(含3亿美元)以上的对外投资将被重点监督.
《办法》要求,境内投资主体应按照"凡备案(核准)必报"的原则向为其办理备案(核准)手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息.
报送的信息包括但不限于以下信息:根据《对外直接投资统计制度》规定应填报的月度、年度信息;对外投资并购前期事项;对外投资在建项目进展情况;对外投资存在主要问题以及遵守当地法律法规、保护资源环境、保障员工合法权益、履行社会责任、安全保护制度落实情况等.
《办法》称,境内投资主体对外投资出现重大不利事件或突发安全事件时,按"一事一报"原则及时向相关主管部门报送,相关主管部门将情况通报商务部.
相关主管部门应按照本部门职责和分工,充分利用商务部汇总收集的信息,动态跟踪研判对外投资领域涉及国民经济运行、国家利益、行为规范、安全保护、汇率、外汇储备、跨境资本流动等问题和风险,按轻重缓急发出提示预警,引导企业加强风险管理、促进对外投资健康发展.
中国首提制定地方政府债务信息公开办法4月24日,国务院办公厅印发《2018年政务公开工作要点》,要求围绕重点领域加大主动公开力度.
其中,要求制定地方政府债务信息公开办法系首次提出.
《工作要点》指出,制定出台涉及公共利益、公众权益的政策文件,要对公开相关信息作出明确规定,使政国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn57策执行更加阳光透明.
结合政府机构改革和职能优化,做好政府部门权责清单调整和公开工作,强化对行政权力的制约和监督,推动政府部门依法全面规范履职.
建立市场准入负面清单信息公开机制.
《工作要点》要求,依法做好公共资源交易公告、资格审查结果、交易过程信息、成交信息、履约信息以及有关变更信息的公开工作;构建以全国公共资源交易平台为枢纽的公共资源交易数据共享平台体系,推动实现公共资源配置全流程透明化;进一步推进精准扶贫精准脱贫、社会救助托底保障、食品安全、重大环境污染和生态破坏事件调查处理等信息公开,注重运用技术手段实现公开的信息可检索、可核查、可利用.
《工作要点》提出,围绕社会重大关切加强舆情回应.
建立完善与宣传、网信、公安、通信管理等部门的快速反应和协调联动机制,加强与新闻媒体的沟通联系,提高政务舆情回应的主动性、针对性、有效性;稳妥做好突发事件舆情回应工作,及时准确发布权威信息.
《工作要点》要求推进网上办事服务公开,加快各地区各部门政府网站和中国政府网等信息系统互联互通,推动政务服务"一网通办""全国漫游".
《关于扩大进口促进对外贸易平衡的指导意见》正酝酿推出相关部门调研起草的《关于扩大进口促进对外贸易平衡的指导意见》正酝酿推出.
业内人士认为,从各种政策信号看,该指导意见可能涉及,包括药品在内的吃穿用等部分日用消费品进口关税有望尽快下调;为推动外贸转型升级,在鼓励先进技术和关键零部件进口方面推出新举措;在积极扩大进口政策导向下,进口贸易示范区有望扩围.
保监会力推四大金融开放措施落地4月27日,中国银行保险监督管理委员会发布公告称,将积极贯彻党中央、国务院的决策部署,尽早推动四项开放措施落地.
一是推动外资投资便利化,包括取消对中资银行和金融资产管理公司的外资持股比例限制,实施内外一致的股权投资比例规则;对商业银行新发起设立的金融资产投资公司和理财公司,外资持股比例不设置限制;鼓励信托、金融租赁、汽车金融、货币经纪、消费金融等各类银行业金融机构引进境外专业投资者;将外资人身险公司外方股比放宽至51%,3年后不再设限.
二是放宽外资设立机构条件,包括允许外国银行在中国境内同时设有子行和分行,以及在全国范围内取消外资保险机构设立前需开设2年代表处的要求.
三是扩大外资机构业务范围,包括全面取消外资银行申请人民币业务需满足开业1年的等待期要求,允许外国银行分行从事"代理发行、代理兑付、承销政府债券"业务,降低外国银行分行吸收单笔人民币定期零售存款的门槛至50万元,允许符合条件的境外投资者来华经营保险代理业务和保险公估业务.
四是优化外资机构监管规则,对外国银行境内分行实施合并考核,调整外国银行分行营运资金管理要求.
为确保上述措施及早落地,中国银保监会会正在加快完善相关法律法规和配套制度建设,近期即将推出以下一系列实质性举措:第一,发布《关于进一步放宽外资银行市场准入相关事项的通知》;第二,发布《关于放开外资保险经纪公司经营范围的通知》;第三,就《中国银行保险监督管理委员会关于废止和修改部分规章的决定》公开征求意见.
为维护经济金融秩序多部门发文规范民间借贷行为为进一步规范民间借贷行为,维护经济金融秩序,防范金融风险,切实保障人民群众合法权益,打击金融违法犯罪活动,中国银行保险监督管理委员会4月16日会同公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行,联合印发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》(以下简称《通知》).
《通知》明确,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动.
《通知》指出,严厉打击以下非法金融活动:利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款;以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款;套取金融机构信贷资金,再高利国浩法律研究·公司证券版2018年4月第4期国浩律师事务所网址http://www.
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cn58转贷;面向在校学生非法发放贷款,发放无指定用途贷款,或以提供服务、销售商品为名,实际收取高额利息(费用)变相发放贷款行为.
同时,《通知》要求,严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人,开展有组织的民间借贷.
《通知》要求,开展规范民间借贷工作,一是各银行业金融机构以及经有权部门批设的小额贷款公司等发放贷款或融资性质机构应依法合规经营,强化服务意识,开发面向不同群体的信贷产品,加大对实体经济的支持力度.
二是地方人民政府以及有关部门要加强协调配合,依法履行职责.
三是银行业监督管理机构、公安机关、工商和市场监管部门、人民银行等有关单位将及时向社会公布典型案例,加大宣传教育力度,强化风险警示,增强广大人民群众的风险防范意识.
我国将推广政府和社会资本合作模式改善旅游服务供给文化和旅游部、财政部4月19日联合印发《关于在旅游领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》,鼓励运用政府和社会资本合作(PPP)模式改善旅游公共服务供给.
意见提出,要深化对PPP模式的理解认识,防止简单化和片面化倾向,把公共服务供给作为界定PPP模式的核心,厘清政府责任与市场机制的边界.
针对旅游业的不同类型,坚持公共服务属性,优化配置资源,保障旅游基础设施和公共服务供给,促进社会资本竞争和创新,确保公共利益最大化.
意见明确,将重点支持旅游景区、全域旅游、乡村旅游、自驾车旅居车营地、旅游厕所、旅游城镇、交通旅游、智慧旅游和健康旅游等新业态领域的项目发展.
推动项目实施机构对政府承担的资源保护、环境整治、生态建设、文化传承、咨询服务、公共设施建设等旅游公共服务事项与相邻相近相关的酒店、景区、商铺、停车场、物业、广告、加油加气站等经营性资源进行统筹规划、融合发展、综合提升.
优先支持符合要求的全国优选旅游项目、旅游扶贫贷款项目等存量项目转化为旅游PPP项目.
根据指导意见,下一步将建立动态评估调整机制,积极推进旅游公共服务领域价格改革,引导各地综合考虑建设运营成本、财政承受能力、居民意愿等因素,合理确定旅游服务价格水平和补偿机制,推动建立价格动态调整和上下游联动机制,增强社会资本收益预期,提高社会资本参与积极性.
逐步建立完善科学的旅游资源论证评估和PPP项目绩效评价体系,动态掌握项目整体运营管理情况.
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