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cn最新法规Laws&RegulationsUpdate【02】规范资产评估行为维护市场经济秩序——第十二届全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国资产评估法》【08】确立企业投资主体地位大力发展直接融资——中共中央、国务院印发《关于深化投融资体制改革的意见》【13】增强企业核心竞争力优化投资者回报能力——证监会发布《上市公司股权激励管理办法》【23】优化国有资本配置促进央企转型升级——国务院办公厅印发《关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》【27】缓解融资问题激发民间投资活力——国务院办公厅发布《关于进一步做好民间投资有关工作的通知》国浩特稿GrandallSpecialReport【30】另眼看《上市公司股权激励管理办法》【32】商业银行双重监督模式之初探【38】买卖合同风险防控之部分问题研析【42】论知识产权诉讼中电子证据的审查规则【47】国学大师季羡林遗产之争的法律谜雾媒体精选MediaSelection【50】金融协议中的回购条款案例分析CaseStudy【53】利用支付服务平台漏洞套取银行资金如何定性【54】出具欠款凭证不一定导致诉讼时效起算新法速递LatestLawsExpress财经要闻BusinessDigest资源税改7月全面推开财政部:企业负担总体不增加证监会明确外资私募基金登记政策企业国资交易监管办法出台国有控股权改变须报批国办八大举措进一步促进民间投资健康发展北京/上海/深圳/杭州/广州/昆明/天津/成都/宁波/福州/西安/南京/南宁/济南/重庆/香港/巴黎/马德里/硅谷国国浩浩法法律律研研究究···公公司司证证券券版版2016年7月NNoo.
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77总第169期GRANDALLLEGALSTUDIES国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn2最新法规规规范范资资产产评评估估行行为为维维护护市市场场经经济济秩秩序序——第十二届全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国资产评估法》《资产评估法》明确:关于资产评估的范围、类别.
明确资产评估是对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评估,涵盖我国目前现行的资产评估,土地评估,房地产评估、估价,矿业权评估,保险公估和旧机动车评估等六种专业评估类别.
关于法定评估的条件.
明确涉及国有资产或者公共利益等事项,法律、行政法规规定需要评估的,应当依法委托评估机构评估.
关于评估专业人员资格.
明确评估专业人员包括评估师和其他具有评估专业知识及实践经验的评估从业人员.
评估师是具有专科以上学历通过全国性评估行业协会组织的评估师资格考试的评估专业人员.
《资产评估法》放开了评估专业人员准入门槛,允许评估师以外的具有评估专业知识和实践经验的人员从事评估业务.
关于评估机构的组织形式.
明确评估机构应当依法采用合伙或者公司形式.
同时还明确评估机构须向评估行政管理部门备案,评估行政管理部门应当及时将评估机构备案情况向社会公告.
关于评估委托人的权利和义务.
在权利方面,明确委托人有权自主选择符合规定的评估机构以及委托人有权要求与相关当事人及评估对象有利害关系的评估专业人员回避.
在义务方面,明确委托人应当与评估机构订立委托合同;还明确委托人或者评估报告使用人应当依法使用评估报告.
关于执业风险防范.
评估机构根据业务需要建立职业风险基金,或者自愿办理职业责任保险,完善风险防范机制.
关于管理体制.
目前我国评估行业管理分属不同部门,国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工,对评估行业进行监督管理;设区的市级以上有关评估行政管理部门对本行政区域内的评估行业进行监督管理.
关于行业自律.
行业自律重在组织后续教育、调解会员纠纷、受理会员申诉、检查评估报告等,资产评估行业自律组织要接受有关评估行业管理部门的监督和社会监督,由有关评估行业协会建立沟通协作和信息共享机制,并根据需要制定共同的行为规范,促进评估行业健康有序发展.
中华人民共和国资产评估法(2016年7月2日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)目录第一章总则第二章评估专业人员第三章评估机构第四章评估程序第五章行业协会第六章监督管理第七章法律责任第八章附则国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn3第一章总则第一条为了规范资产评估行为,保护资产评估当事人合法权益和公共利益,促进资产评估行业健康发展,维护社会主义市场经济秩序,制定本法.
第二条本法所称资产评估(以下称评估),是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算,并出具评估报告的专业服务行为.
第三条自然人、法人或者其他组织需要确定评估对象价值的,可以自愿委托评估机构评估.
涉及国有资产或者公共利益等事项,法律、行政法规规定需要评估的(以下称法定评估),应当依法委托评估机构评估.
第四条评估机构及其评估专业人员开展业务应当遵守法律、行政法规和评估准则,遵循独立、客观、公正的原则.
评估机构及其评估专业人员依法开展业务,受法律保护.
第五条评估专业人员从事评估业务,应当加入评估机构,并且只能在一个评估机构从事业务.
第六条评估行业可以按照专业领域依法设立行业协会,实行自律管理,并接受有关评估行政管理部门的监督和社会监督.
第七条国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工,对评估行业进行监督管理.
设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工,对本行政区域内的评估行业进行监督管理.
第二章评估专业人员第八条评估专业人员包括评估师和其他具有评估专业知识及实践经验的评估从业人员.
评估师是指通过评估师资格考试的评估专业人员.
国家根据经济社会发展需要确定评估师专业类别.
第九条有关全国性评估行业协会按照国家规定组织实施评估师资格全国统一考试.
具有高等院校专科以上学历的公民,可以参加评估师资格全国统一考试.
第十条有关全国性评估行业协会应当在其网站上公布评估师名单,并实时更新.
第十一条因故意犯罪或者在从事评估、财务、会计、审计活动中因过失犯罪而受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起不满五年的人员,不得从事评估业务.
第十二条评估专业人员享有下列权利:(一)要求委托人提供相关的权属证明、财务会计信息和其他资料,以及为执行公允的评估程序所需的必要协助;(二)依法向有关国家机关或者其他组织查阅从事业务所需的文件、证明和资料;(三)拒绝委托人或者其他组织、个人对评估行为和评估结果的非法干预;(四)依法签署评估报告;(五)法律、行政法规规定的其他权利.
第十三条评估专业人员应当履行下列义务:(一)诚实守信,依法独立、客观、公正从事业务;(二)遵守评估准则,履行调查职责,独立分析估算,勤勉谨慎从事业务;(三)完成规定的继续教育,保持和提高专业能力;(四)对评估活动中使用的有关文件、证明和资料的真实性、准确性、完整性进行核查和验证;(五)对评估活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密;(六)与委托人或者其他相关当事人及评估对象有利害关系的,应当回避;(七)接受行业协会的自律管理,履行行业协会章程规定的义务;国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn4(八)法律、行政法规规定的其他义务.
第十四条评估专业人员不得有下列行为:(一)私自接受委托从事业务、收取费用;(二)同时在两个以上评估机构从事业务;(三)采用欺骗、利诱、胁迫,或者贬损、诋毁其他评估专业人员等不正当手段招揽业务;(四)允许他人以本人名义从事业务,或者冒用他人名义从事业务;(五)签署本人未承办业务的评估报告;(六)索要、收受或者变相索要、收受合同约定以外的酬金、财物,或者谋取其他不正当利益;(七)签署虚假评估报告或者有重大遗漏的评估报告;(八)违反法律、行政法规的其他行为.
第三章评估机构第十五条评估机构应当依法采用合伙或者公司形式,聘用评估专业人员开展评估业务.
合伙形式的评估机构,应当有两名以上评估师;其合伙人三分之二以上应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师.
公司形式的评估机构,应当有八名以上评估师和两名以上股东,其中三分之二以上股东应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师.
评估机构的合伙人或者股东为两名的,两名合伙人或者股东都应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师.
第十六条设立评估机构,应当向工商行政管理部门申请办理登记.
评估机构应当自领取营业执照之日起三十日内向有关评估行政管理部门备案.
评估行政管理部门应当及时将评估机构备案情况向社会公告.
第十七条评估机构应当依法独立、客观、公正开展业务,建立健全质量控制制度,保证评估报告的客观、真实、合理.
评估机构应当建立健全内部管理制度,对本机构的评估专业人员遵守法律、行政法规和评估准则的情况进行监督,并对其从业行为负责.
评估机构应当依法接受监督检查,如实提供评估档案以及相关情况.
第十八条委托人拒绝提供或者不如实提供执行评估业务所需的权属证明、财务会计信息和其他资料的,评估机构有权依法拒绝其履行合同的要求.
第十九条委托人要求出具虚假评估报告或者有其他非法干预评估结果情形的,评估机构有权解除合同.
第二十条评估机构不得有下列行为:(一)利用开展业务之便,谋取不正当利益;(二)允许其他机构以本机构名义开展业务,或者冒用其他机构名义开展业务;(三)以恶性压价、支付回扣、虚假宣传,或者贬损、诋毁其他评估机构等不正当手段招揽业务;(四)受理与自身有利害关系的业务;(五)分别接受利益冲突双方的委托,对同一评估对象进行评估;(六)出具虚假评估报告或者有重大遗漏的评估报告;(七)聘用或者指定不符合本法规定的人员从事评估业务;(八)违反法律、行政法规的其他行为.
第二十一条评估机构根据业务需要建立职业风险基金,或者自愿办理职业责任保险,完善风险防范机制.
第四章评估程序国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn5第二十二条委托人有权自主选择符合本法规定的评估机构,任何组织或者个人不得非法限制或者干预.
评估事项涉及两个以上当事人的,由全体当事人协商委托评估机构.
委托开展法定评估业务,应当依法选择评估机构.
第二十三条委托人应当与评估机构订立委托合同,约定双方的权利和义务.
委托人应当按照合同约定向评估机构支付费用,不得索要、收受或者变相索要、收受回扣.
委托人应当对其提供的权属证明、财务会计信息和其他资料的真实性、完整性和合法性负责.
第二十四条对受理的评估业务,评估机构应当指定至少两名评估专业人员承办.
委托人有权要求与相关当事人及评估对象有利害关系的评估专业人员回避.
第二十五条评估专业人员应当根据评估业务具体情况,对评估对象进行现场调查,收集权属证明、财务会计信息和其他资料并进行核查验证、分析整理,作为评估的依据.
第二十六条评估专业人员应当恰当选择评估方法,除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外,应当选择两种以上评估方法,经综合分析,形成评估结论,编制评估报告.
评估机构应当对评估报告进行内部审核.
第二十七条评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估专业人员签名并加盖评估机构印章.
评估机构及其评估专业人员对其出具的评估报告依法承担责任.
委托人不得串通、唆使评估机构或者评估专业人员出具虚假评估报告.
第二十八条评估机构开展法定评估业务,应当指定至少两名相应专业类别的评估师承办,评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖评估机构印章.
第二十九条评估档案的保存期限不少于十五年,属于法定评估业务的,保存期限不少于三十年.
第三十条委托人对评估报告有异议的,可以要求评估机构解释.
第三十一条委托人认为评估机构或者评估专业人员违法开展业务的,可以向有关评估行政管理部门或者行业协会投诉、举报,有关评估行政管理部门或者行业协会应当及时调查处理,并答复委托人.
第三十二条委托人或者评估报告使用人应当按照法律规定和评估报告载明的使用范围使用评估报告.
委托人或者评估报告使用人违反前款规定使用评估报告的,评估机构和评估专业人员不承担责任.
第五章行业协会第三十三条评估行业协会是评估机构和评估专业人员的自律性组织,依照法律、行政法规和章程实行自律管理.
评估行业按照专业领域设立全国性评估行业协会,根据需要设立地方性评估行业协会.
第三十四条评估行业协会的章程由会员代表大会制定,报登记管理机关核准,并报有关评估行政管理部门备案.
第三十五条评估机构、评估专业人员加入有关评估行业协会,平等享有章程规定的权利,履行章程规定的义务.
有关评估行业协会公布加入本协会的评估机构、评估专业人员名单.
第三十六条评估行业协会履行下列职责:(一)制定会员自律管理办法,对会员实行自律管理;(二)依据评估基本准则制定评估执业准则和职业道德准则;(三)组织开展会员继续教育;(四)建立会员信用档案,将会员遵守法律、行政法规和评估准则的情况记入信用档案,并向社会公开;(五)检查会员建立风险防范机制的情况;(六)受理对会员的投诉、举报,受理会员的申诉,调解会员执业纠纷;(七)规范会员从业行为,定期对会员出具的评估报告进行检查,按照章程规定对会员给予奖惩,并将奖惩情况及时报告有关评估行政管理部门;国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn6(八)保障会员依法开展业务,维护会员合法权益;(九)法律、行政法规和章程规定的其他职责.
第三十七条有关评估行业协会应当建立沟通协作和信息共享机制,根据需要制定共同的行为规范,促进评估行业健康有序发展.
第三十八条评估行业协会收取会员会费的标准,由会员代表大会通过,并向社会公开.
不得以会员交纳会费数额作为其在行业协会中担任职务的条件.
会费的收取、使用接受会员代表大会和有关部门的监督,任何组织或者个人不得侵占、私分和挪用.
第六章监督管理第三十九条国务院有关评估行政管理部门组织制定评估基本准则和评估行业监督管理办法.
第四十条设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责,负责监督管理评估行业,对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚,将处罚情况及时通报有关评估行业协会,并依法向社会公开.
第四十一条评估行政管理部门对有关评估行业协会实施监督检查,对检查发现的问题和针对协会的投诉、举报,应当及时调查处理.
第四十二条评估行政管理部门不得违反本法规定,对评估机构依法开展业务进行限制.
第四十三条评估行政管理部门不得与评估行业协会、评估机构存在人员或者资金关联,不得利用职权为评估机构招揽业务.
第七章法律责任第四十四条评估专业人员违反本法规定,有下列情形之一的,由有关评估行政管理部门予以警告,可以责令停止从业六个月以上一年以下;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停止从业一年以上五年以下;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)私自接受委托从事业务、收取费用的;(二)同时在两个以上评估机构从事业务的;(三)采用欺骗、利诱、胁迫,或者贬损、诋毁其他评估专业人员等不正当手段招揽业务的;(四)允许他人以本人名义从事业务,或者冒用他人名义从事业务的;(五)签署本人未承办业务的评估报告或者有重大遗漏的评估报告的;(六)索要、收受或者变相索要、收受合同约定以外的酬金、财物,或者谋取其他不正当利益的.
第四十五条评估专业人员违反本法规定,签署虚假评估报告的,由有关评估行政管理部门责令停止从业两年以上五年以下;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停止从业五年以上十年以下;构成犯罪的,依法追究刑事责任,终身不得从事评估业务.
第四十六条违反本法规定,未经工商登记以评估机构名义从事评估业务的,由工商行政管理部门责令停止违法活动;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款.
第四十七条评估机构违反本法规定,有下列情形之一的,由有关评估行政管理部门予以警告,可以责令停业一个月以上六个月以下;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)利用开展业务之便,谋取不正当利益的;(二)允许其他机构以本机构名义开展业务,或者冒用其他机构名义开展业务的;(三)以恶性压价、支付回扣、虚假宣传,或者贬损、诋毁其他评估机构等不正当手段招揽业务的;(四)受理与自身有利害关系的业务的;(五)分别接受利益冲突双方的委托,对同一评估对象进行评估的;国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn7(六)出具有重大遗漏的评估报告的;(七)未按本法规定的期限保存评估档案的;(八)聘用或者指定不符合本法规定的人员从事评估业务的;(九)对本机构的评估专业人员疏于管理,造成不良后果的.
评估机构未按本法规定备案或者不符合本法第十五条规定的条件的,由有关评估行政管理部门责令改正;拒不改正的,责令停业,可以并处一万元以上五万元以下罚款.
第四十八条评估机构违反本法规定,出具虚假评估报告的,由有关评估行政管理部门责令停业六个月以上一年以下;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
第四十九条评估机构、评估专业人员在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停业、责令停止从业以外处罚的,有关评估行政管理部门可以责令其停业或者停止从业一年以上五年以下.
第五十条评估专业人员违反本法规定,给委托人或者其他相关当事人造成损失的,由其所在的评估机构依法承担赔偿责任.
评估机构履行赔偿责任后,可以向有故意或者重大过失行为的评估专业人员追偿.
第五十一条违反本法规定,应当委托评估机构进行法定评估而未委托的,由有关部门责令改正;拒不改正的,处十万元以上五十万元以下罚款;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
第五十二条违反本法规定,委托人在法定评估中有下列情形之一的,由有关评估行政管理部门会同有关部门责令改正;拒不改正的,处十万元以上五十万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未依法选择评估机构的;(二)索要、收受或者变相索要、收受回扣的;(三)串通、唆使评估机构或者评估师出具虚假评估报告的;(四)不如实向评估机构提供权属证明、财务会计信息和其他资料的;(五)未按照法律规定和评估报告载明的使用范围使用评估报告的.
前款规定以外的委托人违反本法规定,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任.
第五十三条评估行业协会违反本法规定的,由有关评估行政管理部门给予警告,责令改正;拒不改正的,可以通报登记管理机关,由其依法给予处罚.
第五十四条有关行政管理部门、评估行业协会工作人员违反本法规定,滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任.
第八章附则第五十五条本法自2016年12月1日起施行.
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cn8确确立立企企业业投投资资主主体体地地位位大大力力发发展展直直接接融融资资——中共中央、国务院印发《关于深化投融资体制改革的意见》《意见》提出,进一步转变政府职能,深入推进简政放权、放管结合、优化服务改革,建立完善企业自主决策、融资渠道畅通,职能转变到位、政府行为规范,宏观调控有效、法治保障健全的新型投融资体制.
《意见》明确了深化投融资体制改革的重点工作:一是改善企业投资管理,充分激发社会投资动力和活力.
二是完善政府投资体制,发挥好政府投资的引导和带动作用.
三是创新融资机制,畅通投资项目融资渠道.
四是切实转变政府职能,提升综合服务管理水平.
五是强化保障措施,确保改革任务落实到位.
在创新融资机制,畅通投资项目融资渠道方面,《意见》提出,大力发展直接融资.
依托多层次资本市场体系,拓宽投资项目融资渠道,支持有真实经济活动支撑的资产证券化,盘活存量资产,优化金融资源配置,更好地服务投资兴业.
结合国有企业改革和混合所有制机制创新,优化能源、交通等领域投资项目的直接融资.
通过多种方式加大对种子期、初创期企业投资项目的金融支持力度,有针对性地为"双创"项目提供股权、债权以及信用贷款等融资综合服务.
加大创新力度,丰富债券品种,进一步发展企业债券、公司债券、非金融企业债务融资工具、项目收益债等,支持重点领域投资项目通过债券市场筹措资金.
开展金融机构以适当方式依法持有企业股权的试点.
设立政府引导、市场化运作的产业(股权)投资基金,积极吸引社会资本参加,鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金等在依法合规、风险可控的前提下,经批准后通过认购基金份额等方式有效参与.
加快建立规范的地方政府举债融资机制,支持省级政府依法依规发行政府债券,用于公共领域重点项目建设.
充分发挥政策性、开发性金融机构积极作用.
在国家批准的业务范围内,政策性、开发性金融机构要加大对城镇棚户区改造、生态环保、城乡基础设施建设、科技创新等重大项目和工程的资金支持力度.
根据宏观调控需要,支持政策性、开发性金融机构发行金融债券专项用于支持重点项目建设.
完善保险资金等机构资金对项目建设的投资机制.
在风险可控的前提下,逐步放宽保险资金投资范围,创新资金运用方式.
鼓励通过债权、股权、资产支持等多种方式,支持重大基础设施、重大民生工程、新型城镇化等领域的项目建设.
加快推进全国社会保障基金、基本养老保险基金、企业年金等投资管理体系建设,建立和完善市场化投资运营机制.
加快构建更加开放的投融资体制.
创新有利于深化对外合作的投融资机制,加强金融机构协调配合,用好各类资金,为国内企业走出去和重点合作项目提供更多投融资支持.
在宏观和微观审慎管理框架下,稳步放宽境内企业和金融机构赴境外融资,做好风险规避.
完善境外发债备案制,募集低成本外汇资金,更好地支持企业对外投资项目.
加强与国际金融机构和各国政府、企业、金融机构之间的多层次投融资合作.
中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见(2016年7月5日)党的十八大以来,党中央、国务院大力推进简政放权、放管结合、优化服务改革,投融资体制改革取得新的突破,投资项目审批范围大幅度缩减,投资管理工作重心逐步从事前审批转向过程服务和事中事后监管,企业投资自主权进一步落实,调动了社会资本积极性.
同时也要看到,与政府职能转变和经济社会发展要求相比,投融资管理体制仍然存在一些问题,主要是:简政放权不协同、不到位,企业投资主体地位有待进一步确立;投资项目融资难融资贵问题较为突出,融资渠道需要进一步畅通;政府投资管理亟需创新,引导和带动作用有待进一步国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn9发挥;权力下放与配套制度建设不同步,事中事后监管和过程服务仍需加强;投资法制建设滞后,投资监管法治化水平亟待提高.
为深化投融资体制改革,充分发挥投资对稳增长、调结构、惠民生的关键作用,现提出以下意见.
一、总体要求全面贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神,以邓小平理论、"三个代表"重要思想、科学发展观为指导,深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神,按照"五位一体"总体布局和"四个全面"战略布局,牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念,着力推进结构性改革尤其是供给侧结构性改革,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用.
进一步转变政府职能,深入推进简政放权、放管结合、优化服务改革,建立完善企业自主决策、融资渠道畅通,职能转变到位、政府行为规范,宏观调控有效、法治保障健全的新型投融资体制.
——企业为主,政府引导.
科学界定并严格控制政府投资范围,平等对待各类投资主体,确立企业投资主体地位,放宽放活社会投资,激发民间投资潜力和创新活力.
充分发挥政府投资的引导作用和放大效应,完善政府和社会资本合作模式.
——放管结合,优化服务.
将投资管理工作的立足点放到为企业投资活动做好服务上,在服务中实施管理,在管理中实现服务.
更加注重事前政策引导、事中事后监管约束和过程服务,创新服务方式,简化服务流程,提高综合服务能力.
——创新机制,畅通渠道.
打通投融资渠道,拓宽投资项目资金来源,充分挖掘社会资金潜力,让更多储蓄转化为有效投资,有效缓解投资项目融资难融资贵问题.
——统筹兼顾,协同推进.
投融资体制改革要与供给侧结构性改革以及财税、金融、国有企业等领域改革有机衔接、整体推进,建立上下联动、横向协同工作机制,形成改革合力.
二、改善企业投资管理,充分激发社会投资动力和活力(一)确立企业投资主体地位.
坚持企业投资核准范围最小化,原则上由企业依法依规自主决策投资行为.
在一定领域、区域内先行试点企业投资项目承诺制,探索创新以政策性条件引导、企业信用承诺、监管有效约束为核心的管理模式.
对极少数关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,政府从维护社会公共利益角度确需依法进行审查把关的,应将相关事项以清单方式列明,最大限度缩减核准事项.
(二)建立投资项目"三个清单"管理制度.
及时修订并公布政府核准的投资项目目录,实行企业投资项目管理负面清单制度,除目录范围内的项目外,一律实行备案制,由企业按照有关规定向备案机关备案.
建立企业投资项目管理权力清单制度,将各级政府部门行使的企业投资项目管理职权以清单形式明确下来,严格遵循职权法定原则,规范职权行使,优化管理流程.
建立企业投资项目管理责任清单制度,厘清各级政府部门企业投资项目管理职权所对应的责任事项,明确责任主体,健全问责机制.
建立健全"三个清单"动态管理机制,根据情况变化适时调整.
清单应及时向社会公布,接受社会监督,做到依法、公开、透明.
(三)优化管理流程.
实行备案制的投资项目,备案机关要通过投资项目在线审批监管平台或政务服务大厅,提供快捷备案服务,不得设置任何前置条件.
实行核准制的投资项目,政府部门要依托投资项目在线审批监管平国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn10台或政务服务大厅实行并联核准.
精简投资项目准入阶段的相关手续,只保留选址意见、用地(用海)预审以及重特大项目的环评审批作为前置条件;按照并联办理、联合评审的要求,相关部门要协同下放审批权限,探索建立多评合一、统一评审的新模式.
加快推进中介服务市场化进程,打破行业、地区壁垒和部门垄断,切断中介服务机构与政府部门间的利益关联,建立公开透明的中介服务市场.
进一步简化、整合投资项目报建手续,取消投资项目报建阶段技术审查类的相关审批手续,探索实行先建后验的管理模式.
(四)规范企业投资行为.
各类企业要严格遵守城乡规划、土地管理、环境保护、安全生产等方面的法律法规,认真执行相关政策和标准规定,依法落实项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制,切实加强信用体系建设,自觉规范投资行为.
对于以不正当手段取得核准或备案手续以及未按照核准内容进行建设的项目,核准、备案机关应当根据情节轻重依法给予警告、责令停止建设、责令停产等处罚;对于未依法办理其他相关手续擅自开工建设,以及建设过程中违反城乡规划、土地管理、环境保护、安全生产等方面的法律法规的项目,相关部门应依法予以处罚.
相关责任人员涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理.
各类投资中介服务机构要坚持诚信原则,加强自我约束,增强服务意识和社会责任意识,塑造诚信高效、社会信赖的行业形象.
有关行业协会要加强行业自律,健全行业规范和标准,提高服务质量,不得变相审批.
三、完善政府投资体制,发挥好政府投资的引导和带动作用(五)进一步明确政府投资范围.
政府投资资金只投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护和修复、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目,以非经营性项目为主,原则上不支持经营性项目.
建立政府投资范围定期评估调整机制,不断优化投资方向和结构,提高投资效率.
(六)优化政府投资安排方式.
政府投资资金按项目安排,以直接投资方式为主.
对确需支持的经营性项目,主要采取资本金注入方式投入,也可适当采取投资补助、贷款贴息等方式进行引导.
安排政府投资资金应当在明确各方权益的基础上平等对待各类投资主体,不得设置歧视性条件.
根据发展需要,依法发起设立基础设施建设基金、公共服务发展基金、住房保障发展基金、政府出资产业投资基金等各类基金,充分发挥政府资金的引导作用和放大效应.
加快地方政府融资平台的市场化转型.
(七)规范政府投资管理.
依据国民经济和社会发展规划及国家宏观调控总体要求,编制三年滚动政府投资计划,明确计划期内的重大项目,并与中期财政规划相衔接,统筹安排、规范使用各类政府投资资金.
依据三年滚动政府投资计划及国家宏观调控政策,编制政府投资年度计划,合理安排政府投资.
建立覆盖各地区各部门的政府投资项目库,未入库项目原则上不予安排政府投资.
完善政府投资项目信息统一管理机制,建立贯通各地区各部门的项目信息平台,并尽快拓展至企业投资项目,实现项目信息共享.
改进和规范政府投资项目审批制,采用直接投资和资本金注入方式的项目,对经济社会发展、社会公众利益有重大影响或者投资规模较大的,要在咨询机构评估、公众参与、专家评议、风险评估等科学论证基础上,严格审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计.
经国务院及有关部门批准的专项规划、区域规划中已经明确的项目,部分改扩建项目,以及建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目,可以简化相关文件内容和审批程序.
(八)加强政府投资事中事后监管.
加强政府投资项目建设管理,严格投资概算、建设标准、建设工期等要求.
严格按照项目建设进度下达投资计划,确保政府投资及时发挥效益.
严格概算执行和造价控制,健全概算审批、调整等管理制度.
进一步完善政府投资项目代理建设制度.
在社会事业、基础设施等领域,推广应用建筑信息模型技术.
鼓励有条件的政府投资项目通过市场化方式进行运营管理.
完善政府投资监管机制,加强投资项目审计监督,强化重大项目稽察制度,完善竣工验收制度,建立后评价制度,健全政府投资责任追究制度.
建立社会监督机制,推动政府投资信息公开,鼓励公众和媒体对政府投资进行监督.
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cn11(九)鼓励政府和社会资本合作.
各地区各部门可以根据需要和财力状况,通过特许经营、政府购买服务等方式,在交通、环保、医疗、养老等领域采取单个项目、组合项目、连片开发等多种形式,扩大公共产品和服务供给.
要合理把握价格、土地、金融等方面的政策支持力度,稳定项目预期收益.
要发挥工程咨询、金融、财务、法律等方面专业机构作用,提高项目决策的科学性、项目管理的专业性和项目实施的有效性.
四、创新融资机制,畅通投资项目融资渠道(十)大力发展直接融资.
依托多层次资本市场体系,拓宽投资项目融资渠道,支持有真实经济活动支撑的资产证券化,盘活存量资产,优化金融资源配置,更好地服务投资兴业.
结合国有企业改革和混合所有制机制创新,优化能源、交通等领域投资项目的直接融资.
通过多种方式加大对种子期、初创期企业投资项目的金融支持力度,有针对性地为"双创"项目提供股权、债权以及信用贷款等融资综合服务.
加大创新力度,丰富债券品种,进一步发展企业债券、公司债券、非金融企业债务融资工具、项目收益债等,支持重点领域投资项目通过债券市场筹措资金.
开展金融机构以适当方式依法持有企业股权的试点.
设立政府引导、市场化运作的产业(股权)投资基金,积极吸引社会资本参加,鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金等在依法合规、风险可控的前提下,经批准后通过认购基金份额等方式有效参与.
加快建立规范的地方政府举债融资机制,支持省级政府依法依规发行政府债券,用于公共领域重点项目建设.
(十一)充分发挥政策性、开发性金融机构积极作用.
在国家批准的业务范围内,政策性、开发性金融机构要加大对城镇棚户区改造、生态环保、城乡基础设施建设、科技创新等重大项目和工程的资金支持力度.
根据宏观调控需要,支持政策性、开发性金融机构发行金融债券专项用于支持重点项目建设.
发挥专项建设基金作用,通过资本金注入、股权投资等方式,支持看得准、有回报、不新增过剩产能、不形成重复建设、不产生挤出效应的重点领域项目.
建立健全政银企社合作对接机制,搭建信息共享、资金对接平台,协调金融机构加大对重大工程的支持力度.
(十二)完善保险资金等机构资金对项目建设的投资机制.
在风险可控的前提下,逐步放宽保险资金投资范围,创新资金运用方式.
鼓励通过债权、股权、资产支持等多种方式,支持重大基础设施、重大民生工程、新型城镇化等领域的项目建设.
加快推进全国社会保障基金、基本养老保险基金、企业年金等投资管理体系建设,建立和完善市场化投资运营机制.
(十三)加快构建更加开放的投融资体制.
创新有利于深化对外合作的投融资机制,加强金融机构协调配合,用好各类资金,为国内企业走出去和重点合作项目提供更多投融资支持.
在宏观和微观审慎管理框架下,稳步放宽境内企业和金融机构赴境外融资,做好风险规避.
完善境外发债备案制,募集低成本外汇资金,更好地支持企业对外投资项目.
加强与国际金融机构和各国政府、企业、金融机构之间的多层次投融资合作.
五、切实转变政府职能,提升综合服务管理水平(十四)创新服务管理方式.
探索建立并逐步推行投资项目审批首问负责制,投资主管部门或审批协调机构作为首家受理单位"一站式"受理、"全流程"服务,一家负责到底.
充分运用互联网和大数据等技术,加快建设投资项目在线审批监管平台,联通各级政府部门,覆盖全国各类投资项目,实现一口受理、网上办理、规范透明、限时办结.
加快建立投资项目统一代码制度,统一汇集审批、建设、监管等项目信息,实现信息共享,推动信息公开,提高透明度.
各有关部门要制定项目审批工作规则和办事指南,及时公开受理情况、办理过程、审批结果,发布政策信息、投资信息、中介服务信息等,为企业投资决策提供参考和帮助.
鼓励新闻媒体、公民、法人和其他组织依法对政府的服务管理行为进行监督.
下移服务管理重心,加强业务指导和基层投资管理队伍建设,给予地方更多自主权,充分调动地方积极性.
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cn12(十五)加强规划政策引导.
充分发挥发展规划、产业政策、行业标准等对投资活动的引导作用,并为监管提供依据.
把发展规划作为引导投资方向,稳定投资运行,规范项目准入,优化项目布局,合理配置资金、土地(海域)、能源资源、人力资源等要素的重要手段.
完善产业结构调整指导目录、外商投资产业指导目录等,为各类投资活动提供依据和指导.
构建更加科学、更加完善、更具操作性的行业准入标准体系,加快制定修订能耗、水耗、用地、碳排放、污染物排放、安全生产等技术标准,实施能效和排污强度"领跑者"制度,鼓励各地区结合实际依法制定更加严格的地方标准.
(十六)健全监管约束机制.
按照谁审批谁监管、谁主管谁监管的原则,明确监管责任,注重发挥投资主管部门综合监管职能、地方政府就近就便监管作用和行业管理部门专业优势,整合监管力量,共享监管信息,实现协同监管.
依托投资项目在线审批监管平台,加强项目建设全过程监管,确保项目合法开工、建设过程合规有序.
各有关部门要完善规章制度,制定监管工作指南和操作规程,促进监管工作标准具体化、公开化.
要严格执法,依法纠正和查处违法违规投资建设行为.
实施投融资领域相关主体信用承诺制度,建立异常信用记录和严重违法失信"黑名单",纳入全国信用信息共享平台,强化并提升政府和投资者的契约意识和诚信意识,形成守信激励、失信惩戒的约束机制,促使相关主体切实强化责任,履行法定义务,确保投资建设市场安全高效运行.
六、强化保障措施,确保改革任务落实到位(十七)加强分工协作.
各地区各部门要充分认识深化投融资体制改革的重要性和紧迫性,加强组织领导,搞好分工协作,制定具体方案,明确任务分工、时间节点,定期督查、强化问责,确保各项改革措施稳步推进.
国务院投资主管部门要切实履行好投资调控管理的综合协调、统筹推进职责.
(十八)加快立法工作.
完善与投融资相关的法律法规,制定实施政府投资条例、企业投资项目核准和备案管理条例,加快推进社会信用、股权投资等方面的立法工作,依法保护各方权益,维护竞争公平有序、要素合理流动的投融资市场环境.
(十九)推进配套改革.
加快推进铁路、石油、天然气、电力、电信、医疗、教育、城市公用事业等领域改革,规范并完善政府和社会资本合作、特许经营管理,鼓励社会资本参与.
加快推进基础设施和公用事业等领域价格改革,完善市场决定价格机制.
研究推动土地制度配套改革.
加快推进金融体制改革和创新,健全金融市场运行机制.
投融资体制改革与其他领域改革要协同推进,形成叠加效应,充分释放改革红利.
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cn13增增强强企企业业核核心心竞竞争争力力优优化化投投资资者者回回报报能能力力——证监会发布《上市公司股权激励管理办法》《办法》的总体原则是以信息披露为中心,根据宽进严管的监管理念,放松管制、加强监管,逐步形成公司自主决定的、市场约束有效的上市公司股权激励制度.
主要内容包括:一是对信息披露作专章规定,强化信息披露监管.
二是完善股权激励的实施条件,明确激励对象的范围.
三是深化市场化改革,进一步赋予公司自治和灵活决策空间,放宽绩效考核指标、股票定价机制、预留权益比例、股权激励与其他重大事项的间隔期、终止实行股权激励计划的强制间隔期等方面要求.
四是基于实践发展需求,进一步完善限制性股票与股票期权相关规定.
五是强化公司内部监督与市场约束,进一步完善股权激励决策程序、实施程序相关规定,对决策、授予、执行等各环节提出细化要求.
六是加强事后监管,增加公司内部问责机制安排,细化监督处罚的规定,为事后监管执法提供保障.
考虑到《办法》出台后,市场需要一定的适应、缓冲期,《办法》自2016年8月13日起施行,《上市公司股权激励管理办法(试行)》、股权激励有关事项备忘录1至3号以及2个监管问答同时废止.
《办法》正式实施时,已经股东大会审议通过的方案继续按照原规定执行,未经股东大会审议或者新提出激励方案的,按照新规定执行.
中国证券监督管理委员会令第126号《上市公司股权激励管理办法》已经2016年5月4日中国证券监督管理委员会2016年第6次主席办公会议审议通过,现予公布,自2016年8月13日起施行.
中国证券监督管理委员会主席:刘士余2016年7月13日上市公司股权激励管理办法第一章总则第一条为进一步促进上市公司建立健全激励与约束机制,依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)及其他法律、行政法规的规定,制定本办法.
第二条本办法所称股权激励是指上市公司以本公司股票为标的,对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励.
上市公司以限制性股票、股票期权实行股权激励的,适用本办法;以法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励的,参照本办法有关规定执行.
第三条上市公司实行股权激励,应当符合法律、行政法规、本办法和公司章程的规定,有利于上市公司的持续发展,不得损害上市公司利益.
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cn14上市公司的董事、监事和高级管理人员在实行股权激励中应当诚实守信,勤勉尽责,维护公司和全体股东的利益.
第四条上市公司实行股权激励,应当严格按照本办法和其他相关规定的要求履行信息披露义务.
第五条为上市公司股权激励计划出具意见的证券中介机构和人员,应当诚实守信、勤勉尽责,保证所出具的文件真实、准确、完整.
第六条任何人不得利用股权激励进行内幕交易、操纵证券市场等违法活动.
第二章一般规定第七条上市公司具有下列情形之一的,不得实行股权激励:(一)最近一个会计年度财务会计报告被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告;(二)最近一个会计年度财务报告内部控制被注册会计师出具否定意见或无法表示意见的审计报告;(三)上市后最近36个月内出现过未按法律法规、公司章程、公开承诺进行利润分配的情形;(四)法律法规规定不得实行股权激励的;(五)中国证监会认定的其他情形.
第八条激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员,以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工,但不应当包括独立董事和监事.
在境内工作的外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的,可以成为激励对象.
单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,不得成为激励对象.
下列人员也不得成为激励对象:(一)最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选;(二)最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选;(三)最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施;(四)具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的;(五)法律法规规定不得参与上市公司股权激励的;(六)中国证监会认定的其他情形.
第九条上市公司依照本办法制定股权激励计划的,应当在股权激励计划中载明下列事项:(一)股权激励的目的;(二)激励对象的确定依据和范围;(三)拟授出的权益数量,拟授出权益涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比;分次授出的,每次拟授出的权益数量、涉及的标的股票数量及占股权激励计划涉及的标的股票总额的百分比、占上市公司股本总额的百分比;设置预留权益的,拟预留权益的数量、涉及标的股票数量及占股权激励计划的标的股票总额的百分比;(四)激励对象为董事、高级管理人员的,其各自可获授的权益数量、占股权激励计划拟授出权益总量的百分比;其他激励对象(各自或者按适当分类)的姓名、职务、可获授的权益数量及占股权激励计划拟授出权益总量的百分比;(五)股权激励计划的有效期,限制性股票的授予日、限售期和解除限售安排,股票期权的授权日、可行权日、行权有效期和行权安排;(六)限制性股票的授予价格或者授予价格的确定方法,股票期权的行权价格或者行权价格的确定方法;国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn15(七)激励对象获授权益、行使权益的条件;(八)上市公司授出权益、激励对象行使权益的程序;(九)调整权益数量、标的股票数量、授予价格或者行权价格的方法和程序;(十)股权激励会计处理方法、限制性股票或股票期权公允价值的确定方法、涉及估值模型重要参数取值合理性、实施股权激励应当计提费用及对上市公司经营业绩的影响;(十一)股权激励计划的变更、终止;(十二)上市公司发生控制权变更、合并、分立以及激励对象发生职务变更、离职、死亡等事项时股权激励计划的执行;(十三)上市公司与激励对象之间相关纠纷或争端解决机制;(十四)上市公司与激励对象的其他权利义务.
第十条上市公司应当设立激励对象获授权益、行使权益的条件.
拟分次授出权益的,应当就每次激励对象获授权益分别设立条件;分期行权的,应当就每次激励对象行使权益分别设立条件.
激励对象为董事、高级管理人员的,上市公司应当设立绩效考核指标作为激励对象行使权益的条件.
第十一条绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标.
相关指标应当客观公开、清晰透明,符合公司的实际情况,有利于促进公司竞争力的提升.
上市公司可以公司历史业绩或同行业可比公司相关指标作为公司业绩指标对照依据,公司选取的业绩指标可以包括净资产收益率、每股收益、每股分红等能够反映股东回报和公司价值创造的综合性指标,以及净利润增长率、主营业务收入增长率等能够反映公司盈利能力和市场价值的成长性指标.
以同行业可比公司相关指标作为对照依据的,选取的对照公司不少于3家.
激励对象个人绩效指标由上市公司自行确定.
上市公司应当在公告股权激励计划草案的同时披露所设定指标的科学性和合理性.
第十二条拟实行股权激励的上市公司,可以下列方式作为标的股票来源:(一)向激励对象发行股份;(二)回购本公司股份;(三)法律、行政法规允许的其他方式.
第十三条股权激励计划的有效期从首次授予权益日起不得超过10年.
第十四条上市公司可以同时实行多期股权激励计划.
同时实行多期股权激励计划的,各期激励计划设立的公司业绩指标应当保持可比性,后期激励计划的公司业绩指标低于前期激励计划的,上市公司应当充分说明其原因与合理性.
上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%.
非经股东大会特别决议批准,任何一名激励对象通过全部在有效期内的股权激励计划获授的本公司股票,累计不得超过公司股本总额的1%.
本条第二款所称股本总额是指股东大会批准最近一次股权激励计划时公司已发行的股本总额.
第十五条上市公司在推出股权激励计划时,可以设置预留权益,预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的20%.
上市公司应当在股权激励计划经股东大会审议通过后12个月内明确预留权益的授予对象;超过12个月未明确激励对象的,预留权益失效.
第十六条相关法律、行政法规、部门规章对上市公司董事、高级管理人员买卖本公司股票的期间有限制的,国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn16上市公司不得在相关限制期间内向激励对象授出限制性股票,激励对象也不得行使权益.
第十七条上市公司启动及实施增发新股、并购重组、资产注入、发行可转债、发行公司债券等重大事项期间,可以实行股权激励计划.
第十八条上市公司发生本办法第七条规定的情形之一的,应当终止实施股权激励计划,不得向激励对象继续授予新的权益,激励对象根据股权激励计划已获授但尚未行使的权益应当终止行使.
在股权激励计划实施过程中,出现本办法第八条规定的不得成为激励对象情形的,上市公司不得继续授予其权益,其已获授但尚未行使的权益应当终止行使.
第十九条激励对象在获授限制性股票或者对获授的股票期权行使权益前后买卖股票的行为,应当遵守《证券法》《公司法》等相关规定.
上市公司应当在本办法第二十条规定的协议中,就前述义务向激励对象作出特别提示.
第二十条上市公司应当与激励对象签订协议,确认股权激励计划的内容,并依照本办法约定双方的其他权利义务.
上市公司应当承诺,股权激励计划相关信息披露文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏.
所有激励对象应当承诺,上市公司因信息披露文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,导致不符合授予权益或行使权益安排的,激励对象应当自相关信息披露文件被确认存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏后,将由股权激励计划所获得的全部利益返还公司.
第二十一条激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规,不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定.
上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助,包括为其贷款提供担保.
第三章限制性股票第二十二条本办法所称限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件,获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票.
限制性股票在解除限售前不得转让、用于担保或偿还债务.
第二十三条上市公司在授予激励对象限制性股票时,应当确定授予价格或授予价格的确定方法.
授予价格不得低于股票票面金额,且原则上不得低于下列价格较高者:(一)股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价的50%;(二)股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一的50%.
上市公司采用其他方法确定限制性股票授予价格的,应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明.
第二十四条限制性股票授予日与首次解除限售日之间的间隔不得少于12个月.
第二十五条在限制性股票有效期内,上市公司应当规定分期解除限售,每期时限不得少于12个月,各期解除限售的比例不得超过激励对象获授限制性股票总额的50%.
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cn17当期解除限售的条件未成就的,限制性股票不得解除限售或递延至下期解除限售,应当按照本办法第二十六条规定处理.
第二十六条出现本办法第十八条、第二十五条规定情形,或者其他终止实施股权激励计划的情形或激励对象未达到解除限售条件的,上市公司应当回购尚未解除限售的限制性股票,并按照《公司法》的规定进行处理.
对出现本办法第十八条第一款情形负有个人责任的,或出现本办法第十八条第二款情形的,回购价格不得高于授予价格;出现其他情形的,回购价格不得高于授予价格加上银行同期存款利息之和.
第二十七条上市公司应当在本办法第二十六条规定的情形出现后及时召开董事会审议回购股份方案,并依法将回购股份方案提交股东大会批准.
回购股份方案包括但不限于以下内容:(一)回购股份的原因;(二)回购股份的价格及定价依据;(三)拟回购股份的种类、数量及占股权激励计划所涉及的标的股票的比例、占总股本的比例;(四)拟用于回购的资金总额及资金来源;(五)回购后公司股本结构的变动情况及对公司业绩的影响.
律师事务所应当就回购股份方案是否符合法律、行政法规、本办法的规定和股权激励计划的安排出具专业意见.
第四章股票期权第二十八条本办法所称股票期权是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利.
激励对象获授的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务.
第二十九条上市公司在授予激励对象股票期权时,应当确定行权价格或者行权价格的确定方法.
行权价格不得低于股票票面金额,且原则上不得低于下列价格较高者:(一)股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价;(二)股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一.
上市公司采用其他方法确定行权价格的,应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明.
第三十条股票期权授权日与获授股票期权首次可行权日之间的间隔不得少于12个月.
第三十一条在股票期权有效期内,上市公司应当规定激励对象分期行权,每期时限不得少于12个月,后一行权期的起算日不得早于前一行权期的届满日.
每期可行权的股票期权比例不得超过激励对象获授股票期权总额的50%.
当期行权条件未成就的,股票期权不得行权或递延至下期行权,并应当按照本办法第三十二条第二款规定处理.
第三十二条股票期权各行权期结束后,激励对象未行权的当期股票期权应当终止行权,上市公司应当及时注销.
出现本办法第十八条、第三十一条规定情形,或者其他终止实施股权激励计划的情形或激励对象不符合行权条件的,上市公司应当注销对应的股票期权.
第五章实施程序第三十三条上市公司董事会下设的薪酬与考核委员会负责拟订股权激励计划草案.
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cn18第三十四条上市公司实行股权激励,董事会应当依法对股权激励计划草案作出决议,拟作为激励对象的董事或与其存在关联关系的董事应当回避表决.
董事会审议本办法第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条规定中有关股权激励计划实施的事项时,拟作为激励对象的董事或与其存在关联关系的董事应当回避表决.
董事会应当在依照本办法第三十七条、第五十四条的规定履行公示、公告程序后,将股权激励计划提交股东大会审议.
第三十五条独立董事及监事会应当就股权激励计划草案是否有利于上市公司的持续发展,是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表意见.
独立董事或监事会认为有必要的,可以建议上市公司聘请独立财务顾问,对股权激励计划的可行性、是否有利于上市公司的持续发展、是否损害上市公司利益以及对股东利益的影响发表专业意见.
上市公司未按照建议聘请独立财务顾问的,应当就此事项作特别说明.
第三十六条上市公司未按照本办法第二十三条、第二十九条定价原则,而采用其他方法确定限制性股票授予价格或股票期权行权价格的,应当聘请独立财务顾问,对股权激励计划的可行性、是否有利于上市公司的持续发展、相关定价依据和定价方法的合理性、是否损害上市公司利益以及对股东利益的影响发表专业意见.
第三十七条上市公司应当在召开股东大会前,通过公司网站或者其他途径,在公司内部公示激励对象的姓名和职务,公示期不少于10天.
监事会应当对股权激励名单进行审核,充分听取公示意见.
上市公司应当在股东大会审议股权激励计划前5日披露监事会对激励名单审核及公示情况的说明.
第三十八条上市公司应当对内幕信息知情人在股权激励计划草案公告前6个月内买卖本公司股票及其衍生品种的情况进行自查,说明是否存在内幕交易行为.
知悉内幕信息而买卖本公司股票的,不得成为激励对象,法律、行政法规及相关司法解释规定不属于内幕交易的情形除外.
泄露内幕信息而导致内幕交易发生的,不得成为激励对象.
第三十九条上市公司应当聘请律师事务所对股权激励计划出具法律意见书,至少对以下事项发表专业意见:(一)上市公司是否符合本办法规定的实行股权激励的条件;(二)股权激励计划的内容是否符合本办法的规定;(三)股权激励计划的拟订、审议、公示等程序是否符合本办法的规定;(四)股权激励对象的确定是否符合本办法及相关法律法规的规定;(五)上市公司是否已按照中国证监会的相关要求履行信息披露义务;(六)上市公司是否为激励对象提供财务资助;(七)股权激励计划是否存在明显损害上市公司及全体股东利益和违反有关法律、行政法规的情形;(八)拟作为激励对象的董事或与其存在关联关系的董事是否根据本办法的规定进行了回避;(九)其他应当说明的事项.
第四十条上市公司召开股东大会审议股权激励计划时,独立董事应当就股权激励计划向所有的股东征集委托投票权.
第四十一条股东大会应当对本办法第九条规定的股权激励计划内容进行表决,并经出席会议的股东所持表决国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn19权的2/3以上通过.
除上市公司董事、监事、高级管理人员、单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东以外,其他股东的投票情况应当单独统计并予以披露.
上市公司股东大会审议股权激励计划时,拟为激励对象的股东或者与激励对象存在关联关系的股东,应当回避表决.
第四十二条上市公司董事会应当根据股东大会决议,负责实施限制性股票的授予、解除限售和回购以及股票期权的授权、行权和注销.
上市公司监事会应当对限制性股票授予日及期权授予日激励对象名单进行核实并发表意见.
第四十三条上市公司授予权益与回购限制性股票、激励对象行使权益前,上市公司应当向证券交易所提出申请,经证券交易所确认后,由证券登记结算机构办理登记结算事宜.
第四十四条股权激励计划经股东大会审议通过后,上市公司应当在60日内授予权益并完成公告、登记;有获授权益条件的,应当在条件成就后60日内授出权益并完成公告、登记.
上市公司未能在60日内完成上述工作的,应当及时披露未完成的原因,并宣告终止实施股权激励,自公告之日起3个月内不得再次审议股权激励计划.
根据本办法规定上市公司不得授出权益的期间不计算在60日内.
第四十五条上市公司应当按照证券登记结算机构的业务规则,在证券登记结算机构开设证券账户,用于股权激励的实施.
激励对象为境内工作的外籍员工的,可以向证券登记结算机构申请开立证券账户,用于持有或卖出因股权激励获得的权益,但不得使用该证券账户从事其他证券交易活动.
尚未行权的股票期权,以及不得转让的标的股票,应当予以锁定.
第四十六条上市公司在向激励对象授出权益前,董事会应当就股权激励计划设定的激励对象获授权益的条件是否成就进行审议,独立董事及监事会应当同时发表明确意见.
律师事务所应当对激励对象获授权益的条件是否成就出具法律意见.
上市公司向激励对象授出权益与股权激励计划的安排存在差异时,独立董事、监事会(当激励对象发生变化时)、律师事务所、独立财务顾问(如有)应当同时发表明确意见.
第四十七条激励对象在行使权益前,董事会应当就股权激励计划设定的激励对象行使权益的条件是否成就进行审议,独立董事及监事会应当同时发表明确意见.
律师事务所应当对激励对象行使权益的条件是否成就出具法律意见.
第四十八条因标的股票除权、除息或者其他原因需要调整权益价格或者数量的,上市公司董事会应当按照股权激励计划规定的原则、方式和程序进行调整.
律师事务所应当就上述调整是否符合本办法、公司章程的规定和股权激励计划的安排出具专业意见.
第四十九条分次授出权益的,在每次授出权益前,上市公司应当召开董事会,按照股权激励计划的内容及首次授出权益时确定的原则,决定授出的权益价格、行使权益安排等内容.
当次授予权益的条件未成就时,上市公司不得向激励对象授予权益,未授予的权益也不得递延下期授予.
第五十条上市公司在股东大会审议通过股权激励方案之前可对其进行变更.
变更需经董事会审议通过.
上市公司对已通过股东大会审议的股权激励方案进行变更的,应当及时公告并提交股东大会审议,且不得包括下列情形:国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn20(一)导致加速行权或提前解除限售的情形;(二)降低行权价格或授予价格的情形.
独立董事、监事会应当就变更后的方案是否有利于上市公司的持续发展,是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表独立意见.
律师事务所应当就变更后的方案是否符合本办法及相关法律法规的规定、是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表专业意见.
第五十一条上市公司在股东大会审议股权激励计划之前拟终止实施股权激励的,需经董事会审议通过.
上市公司在股东大会审议通过股权激励计划之后终止实施股权激励的,应当由股东大会审议决定.
律师事务所应当就上市公司终止实施激励是否符合本办法及相关法律法规的规定、是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表专业意见.
第五十二条上市公司股东大会或董事会审议通过终止实施股权激励计划决议,或者股东大会审议未通过股权激励计划的,自决议公告之日起3个月内,上市公司不得再次审议股权激励计划.
第六章信息披露第五十三条上市公司实行股权激励,应当真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏.
第五十四条上市公司应当在董事会审议通过股权激励计划草案后,及时公告董事会决议、股权激励计划草案、独立董事意见及监事会意见.
上市公司实行股权激励计划依照规定需要取得有关部门批准的,应当在取得有关批复文件后的2个交易日内进行公告.
第五十五条股东大会审议股权激励计划前,上市公司拟对股权激励方案进行变更的,变更议案经董事会审议通过后,上市公司应当及时披露董事会决议公告,同时披露变更原因、变更内容及独立董事、监事会、律师事务所意见.
第五十六条上市公司在发出召开股东大会审议股权激励计划的通知时,应当同时公告法律意见书;聘请独立财务顾问的,还应当同时公告独立财务顾问报告.
第五十七条股东大会审议通过股权激励计划及相关议案后,上市公司应当及时披露股东大会决议公告、经股东大会审议通过的股权激励计划、以及内幕信息知情人买卖本公司股票情况的自查报告.
股东大会决议公告中应当包括中小投资者单独计票结果.
第五十八条上市公司分次授出权益的,分次授出权益的议案经董事会审议通过后,上市公司应当及时披露董事会决议公告,对拟授出的权益价格、行使权益安排、是否符合股权激励计划的安排等内容进行说明.
第五十九条因标的股票除权、除息或者其他原因调整权益价格或者数量的,调整议案经董事会审议通过后,上市公司应当及时披露董事会决议公告,同时公告律师事务所意见.
第六十条上市公司董事会应当在授予权益及股票期权行权登记完成后、限制性股票解除限售前,及时披露相关实施情况的公告.
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cn21第六十一条上市公司向激励对象授出权益时,应当按照本办法第四十四条规定履行信息披露义务,并再次披露股权激励会计处理方法、公允价值确定方法、涉及估值模型重要参数取值的合理性、实施股权激励应当计提的费用及对上市公司业绩的影响.
第六十二条上市公司董事会按照本办法第四十六条、第四十七条规定对激励对象获授权益、行使权益的条件是否成就进行审议的,上市公司应当及时披露董事会决议公告,同时公告独立董事、监事会、律师事务所意见以及独立财务顾问意见(如有).
第六十三条上市公司董事会按照本办法第二十七条规定审议限制性股票回购方案的,应当及时公告回购股份方案及律师事务所意见.
回购股份方案经股东大会批准后,上市公司应当及时公告股东大会决议.
第六十四条上市公司终止实施股权激励的,终止实施议案经股东大会或董事会审议通过后,上市公司应当及时披露股东大会决议公告或董事会决议公告,并对终止实施股权激励的原因、股权激励已筹划及实施进展、终止实施股权激励对上市公司的可能影响等作出说明,并披露律师事务所意见.
第六十五条上市公司应当在定期报告中披露报告期内股权激励的实施情况,包括:(一)报告期内激励对象的范围;(二)报告期内授出、行使和失效的权益总额;(三)至报告期末累计已授出但尚未行使的权益总额;(四)报告期内权益价格、权益数量历次调整的情况以及经调整后的最新权益价格与权益数量;(五)董事、高级管理人员各自的姓名、职务以及在报告期内历次获授、行使权益的情况和失效的权益数量;(六)因激励对象行使权益所引起的股本变动情况;(七)股权激励的会计处理方法及股权激励费用对公司业绩的影响;(八)报告期内激励对象获授权益、行使权益的条件是否成就的说明;(九)报告期内终止实施股权激励的情况及原因.
第七章监督管理第六十六条上市公司股权激励不符合法律、行政法规和本办法规定,或者上市公司未按照本办法、股权激励计划的规定实施股权激励的,上市公司应当终止实施股权激励,中国证监会及其派出机构责令改正,并书面通报证券交易所和证券登记结算机构.
第六十七条上市公司未按照本办法及其他相关规定披露股权激励相关信息或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会及其派出机构对公司及相关责任人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函等监管措施;情节严重的,依照《证券法》予以处罚;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任.
第六十八条上市公司因信息披露文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,导致不符合授予权益或行使权益安排的,未行使权益应当统一回购注销,已经行使权益的,所有激励对象应当返还已获授权益.
对上述事宜不负有责任的激励对象因返还已获授权益而遭受损失的,可按照股权激励计划相关安排,向上市公司或负有责任的对象进行追偿.
董事会应当按照前款规定和股权激励计划相关安排收回激励对象所得收益.
第六十九条上市公司实施股权激励过程中,上市公司独立董事及监事未按照本办法及相关规定履行勤勉尽责国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn22义务的,中国证监会及其派出机构采取责令改正、监管谈话、出具警示函、认定为不适当人选等措施;情节严重的,依照《证券法》予以处罚;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任.
第七十条利用股权激励进行内幕交易或者操纵证券市场的,中国证监会及其派出机构依照《证券法》予以处罚;情节严重的,对相关责任人员实施市场禁入等措施;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任.
第七十一条为上市公司股权激励计划出具专业意见的证券服务机构和人员未履行勤勉尽责义务,所发表的专业意见存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会及其派出机构对相关机构及签字人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施;情节严重的,依照《证券法》予以处罚;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任.
第八章附则第七十二条本办法下列用语具有如下含义:标的股票:指根据股权激励计划,激励对象有权获授或者购买的上市公司股票.
权益:指激励对象根据股权激励计划获得的上市公司股票、股票期权.
授出权益(授予权益、授权):指上市公司根据股权激励计划的安排,授予激励对象限制性股票、股票期权的行为.
行使权益(行权):指激励对象根据股权激励计划的规定,解除限制性股票的限售、行使股票期权购买上市公司股份的行为.
分次授出权益(分次授权):指上市公司根据股权激励计划的安排,向已确定的激励对象分次授予限制性股票、股票期权的行为.
分期行使权益(分期行权):指根据股权激励计划的安排,激励对象已获授的限制性股票分期解除限售、已获授的股票期权分期行权的行为.
预留权益:指股权激励计划推出时未明确激励对象、股权激励计划实施过程中确定激励对象的权益.
授予日或者授权日:指上市公司向激励对象授予限制性股票、股票期权的日期.
授予日、授权日必须为交易日.
限售期:指股权激励计划设定的激励对象行使权益的条件尚未成就,限制性股票不得转让、用于担保或偿还债务的期间,自激励对象获授限制性股票完成登记之日起算.
可行权日:指激励对象可以开始行权的日期.
可行权日必须为交易日.
授予价格:上市公司向激励对象授予限制性股票时所确定的、激励对象获得上市公司股份的价格.
行权价格:上市公司向激励对象授予股票期权时所确定的、激励对象购买上市公司股份的价格.
标的股票交易均价:标的股票交易总额/标的股票交易总量.
本办法所称的"以上""以下"含本数,"超过""低于""少于"不含本数.
第七十三条国有控股上市公司实施股权激励,国家有关部门对其有特别规定的,应当同时遵守其规定.
第七十四条本办法适用于股票在上海、深圳证券交易所上市的公司.
第七十五条本办法自2016年8月13日起施行.
原《上市公司股权激励管理办法(试行)》(证监公司字〔2005〕151号)及相关配套制度同时废止.
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cn23优优化化国国有有资资本本配配置置促促进进央央企企转转型型升升级级——国务院办公厅印发《关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》《意见》对推动中央企业结构调整与重组工作作出部署.
《意见》强调,要坚持服务国家战略、尊重市场规律、与改革相结合、严格依法规范、统筹协调推进的基本原则,到2020年,中央企业战略定位更加准确,功能作用有效发挥;总体结构更趋合理,国有资本配置效率显著提高;发展质量明显提升,形成一批具有创新能力和国际竞争力的世界一流跨国公司.
《意见》明确了下一阶段推进中央企业结构调整和重组的重点工作,即"巩固加强一批、创新发展一批、重组整合一批、清理退出一批".
一是对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担国家重大专项任务的中央企业,要保证国有资本投入,保持国有资本控股地位,支持非国有资本参股.
二是搭建调整重组平台、科技创新平台、国际化经营平台,推动产业集聚和转型升级,促进战略性新兴产业发展,增强中央企业参与国际市场竞争的能力.
三是推进中央企业强强联合、中央企业间专业化整合、中央企业内部资源整合和并购重组,实现国有资本优化配置.
四是通过大力化解过剩产能、清理处置长期亏损企业和低效无效资产、退出不具有发展优势的非主业、剥离企业办社会职能和解决历史遗留问题等措施,解决好"退得出"的问题.
《意见》强调,各有关部门要根据国家战略要求,结合行业体制改革和产业政策,加强组织领导和行业指导,加大相关政策支持力度,完善相关配套措施,确保中央企业结构调整和重组稳步推进.
国务院办公厅关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见国办发〔2016〕56号各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:近年来,中央企业积极推进结构调整与重组,布局结构不断优化,规模实力显著增强,发展质量明显提升,各项改革发展工作取得了积极成效.
但总的来看,中央企业产业分布过广、企业层级过多等结构性问题仍然较为突出,资源配置效率亟待提高、企业创新能力亟待增强.
为贯彻落实党中央、国务院关于深化国有企业改革的决策部署,进一步优化国有资本配置,促进中央企业转型升级,经国务院同意,现就推动中央企业结构调整与重组提出以下意见.
一、总体要求(一)指导思想.
全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神,深入学习领会习近平总书记系列重要讲话精神,认真贯彻落实"四个全面"战略布局和党中央、国务院决策部署,牢固树立创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,推进供给侧结构性改革,坚持公有制主体地位,发挥国有经济主导作用,以优化国有资本配置为中心,着力深化改革,调整结构,加强科技创新,加快转型升级,加大国际化经营力度,提升中央企业发展质量和效益,推动中央企业在市场竞争中不断发展壮大,更好发挥中央企业在保障国民经济持续健康安全发展中的骨干中坚作用.
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cn24(二)基本原则.
——坚持服务国家战略.
中央企业结构调整与重组,要服务国家发展目标,落实国家发展战略,贯彻国家产业政策,以管资本为主加强国资监管,不断推动国有资本优化配置.
——坚持尊重市场规律.
遵循市场经济规律和企业发展规律,维护市场公平竞争秩序,以市场为导向,以企业为主体,以主业为主,因地制宜、因业制宜、因企制宜,有进有退、有所为有所不为,不断提升中央企业市场竞争力.
——坚持与改革相结合.
在调整重组中深化企业内部改革,建立健全现代企业制度,形成崭新的体制机制,打造充满生机活力的新型企业.
加强党的领导,确保党的建设与调整重组同步推进,实现体制、机制、制度和工作的有效对接.
——坚持严格依法规范.
严格按照有关法律法规推进中央企业结构调整与重组,切实保护各类股东、债权人和职工等相关方的合法权益.
加强国有资产交易监管,防止逃废金融债务,防范国有资产流失.
——坚持统筹协调推进.
突出问题导向,处理好中央企业改革、发展、稳定的关系,把握好调整重组的重点、节奏与力度,统筹好巩固加强、创新发展、重组整合和清理退出等工作.
二、主要目标到2020年,中央企业战略定位更加准确,功能作用有效发挥;总体结构更趋合理,国有资本配置效率显著提高;发展质量明显提升,形成一批具有创新能力和国际竞争力的世界一流跨国公司.
具体目标是:功能作用有效发挥.
在国防、能源、交通、粮食、信息、生态等关系国家安全的领域保障能力显著提升;在重大基础设施、重要资源以及公共服务等关系国计民生和国民经济命脉的重要行业控制力明显增强;在重大装备、信息通信、生物医药、海洋工程、节能环保等行业的影响力进一步提高;在新能源、新材料、航空航天、智能制造等产业的带动力更加凸显.
资源配置更趋合理.
通过兼并重组、创新合作、淘汰落后产能、化解过剩产能、处置低效无效资产等途径,形成国有资本有进有退、合理流动的机制.
中央企业纵向调整加快推进,产业链上下游资源配置不断优化,从价值链中低端向中高端转变取得明显进展,整体竞争力大幅提升.
中央企业间的横向整合基本完成,协同经营平台建设加快推进,同质化经营、重复建设、无序竞争等问题得到有效化解.
发展质量明显提升.
企业发展战略更加明晰,主业优势更加突出,资产负债规模更趋合理,企业治理更加规范,经营机制更加灵活,创新驱动发展富有成效,国际化经营稳步推进,风险管控能力显著增强,国有资本效益明显提高,实现由注重规模扩张向注重提升质量效益转变,从国内经营为主向国内外经营并重转变.
三、重点工作(一)巩固加强一批.
巩固安全保障功能.
对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担国家重大专项任务的中央企业,要保证国有资本投入,增强保障国家安全和国民经济运行能力,保持国有资本控股地位,支持非国有资本参股.
对重要通信基础设施、重要江河流域控制性水利水电航电枢纽等领域,粮食、棉花、石油、天然气等国家战略物资储备领域,实行国有独资或控股.
对战略性矿产资源开发利用,石油天然气主干管网、电网等自然垄断环节的管网,核电、重要公共技术平台、地质等基础数据采集利用领域,国防军工等特殊产业中从事战略武器装备科研生产、关系国家战略安全和涉及国家核心机密的核心军工能力领域,实行国有独资或绝对控股.
对其他服务国家战略目标、重要前瞻性战略性产业、生态环境保护、共用技术平台等重要行业和关键领域,加大国有资本投资力度,发挥国有资本引导和带动作用.
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cn25(二)创新发展一批.
搭建调整重组平台.
改组组建国有资本投资、运营公司,探索有效的运营模式,通过开展投资融资、产业培育、资本整合,推动产业集聚和转型升级,优化中央企业国有资本布局结构;通过股权运作、价值管理、有序进退,促进国有资本合理流动.
将中央企业中的低效无效资产以及户数较多、规模较小、产业集中度低、产能严重过剩行业中的中央企业,适度集中至国有资本投资、运营公司,做好增量、盘活存量、主动减量.
搭建科技创新平台.
强化科技研发平台建设,加强应用基础研究,完善研发体系,突破企业技术瓶颈,提升自主创新能力.
构建行业协同创新平台,推进产业创新联盟建设,建立和完善开放高效的技术创新体系,突破产业发展短板,提升集成创新能力.
建设"互联网+"平台,推动产业互联网发展,促进跨界创新融合.
建立支持创新的金融平台,充分用好各种创投基金支持中央企业创新发展,通过市场化方式设立各类中央企业科技创新投资基金,促进科技成果转化和新兴产业培育.
把握世界科技发展趋势,搭建国际科技合作平台,积极融入全球创新网络.
鼓励企业搭建创新创业孵化和服务平台,支持员工和社会创新创业,推动战略性新兴产业发展,加快形成新的经济增长点.
鼓励优势产业集团与中央科研院所企业重组.
搭建国际化经营平台.
以优势企业为核心,通过市场化运作方式,搭建优势产业上下游携手走出去平台、高效产能国际合作平台、商产融结合平台和跨国并购平台,增强中央企业联合参与国际市场竞争的能力.
加快境外经济合作园区建设,形成走出去企业集群发展优势,降低国际化经营风险.
充分发挥现有各类国际合作基金的作用,鼓励以市场化方式发起设立相关基金,组合引入非国有资本、优秀管理人才、先进管理机制和增值服务能力,提高中央企业国际化经营水平.
(三)重组整合一批.
推进强强联合.
统筹走出去参与国际竞争和维护国内市场公平竞争的需要,稳妥推进装备制造、建筑工程、电力、钢铁、有色金属、航运、建材、旅游和航空服务等领域企业重组,集中资源形成合力,减少无序竞争和同质化经营,有效化解相关行业产能过剩.
鼓励煤炭、电力、冶金等产业链上下游中央企业进行重组,打造全产业链竞争优势,更好发挥协同效应.
推动专业化整合.
在国家产业政策和行业发展规划指导下,支持中央企业之间通过资产重组、股权合作、资产置换、无偿划转、战略联盟、联合开发等方式,将资源向优势企业和主业企业集中.
鼓励通信、电力、汽车、新材料、新能源、油气管道、海工装备、航空货运等领域相关中央企业共同出资组建股份制专业化平台,加大新技术、新产品、新市场联合开发力度,减少无序竞争,提升资源配置效率.
加快推进企业内部资源整合.
鼓励中央企业依托资本市场,通过培育注资、业务重组、吸收合并等方式,利用普通股、优先股、定向发行可转换债券等工具,推进专业化整合,增强持续发展能力.
压缩企业管理层级,对五级以下企业进行清理整合,将投资决策权向三级以上企业集中,积极推进管控模式与组织架构调整、流程再造,构建功能定位明确、责权关系清晰、层级设置合理的管控体系.
积极稳妥开展并购重组.
鼓励中央企业围绕发展战略,以获取关键技术、核心资源、知名品牌、市场渠道等为重点,积极开展并购重组,提高产业集中度,推动质量品牌提升.
建立健全重组评估机制,加强并购后企业的联动与整合,推进管理、业务、技术、市场、文化和人力资源等方面的协同与融合,确保实现并购预期目标.
并购重组中要充分发挥各企业的专业化优势和比较优势,尊重市场规律,加强沟通协调,防止无序竞争.
(四)清理退出一批.
大力化解过剩产能.
严格按照国家能耗、环保、质量、安全等标准要求,以钢铁、煤炭行业为重点,大力压缩过剩产能,加快淘汰落后产能.
对产能严重过剩行业,按照减量置换原则从严控制新项目投资.
对高负债企业,以不推高资产负债率为原则严格控制投资规模.
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cn26加大清理长期亏损、扭亏无望企业和低效无效资产力度.
通过资产重组、破产清算等方式,解决持续亏损三年以上且不符合布局结构调整方向的企业退出问题.
通过产权转让、资产变现、无偿划转等方式,解决三年以上无效益且未来两年生产经营难以好转的低效无效资产处置问题.
下大力气退出一批不具有发展优势的非主营业务.
梳理企业非主营业务和资产,对与主业无互补性、协同性的低效业务和资产,加大清理退出力度,实现国有资本形态转换.
变现的国有资本除按有关要求用于安置职工、解决历史遗留问题外,集中投向国有资本更需要集中的领域和行业.
加快剥离企业办社会职能和解决历史遗留问题.
稳步推进中央企业职工家属区"三供一业"分离移交,实现社会化管理.
对中央企业所办医疗、教育、市政、消防、社区管理等公共服务机构,采取移交、撤并、改制或专业化管理、政府购买服务等多种方式分类进行剥离.
加快推进厂办大集体改革.
对中央企业退休人员统一实行社会化管理.
四、保障措施(一)加强组织领导.
国务院国资委要会同有关部门根据国家战略要求,结合行业体制改革和产业政策,提出有关中央企业实施重组的具体方案,报国务院批准后稳步推进.
中央企业结合实际制定本企业结构调整与重组的具体实施方案,报国务院国资委备案后组织实施,其中涉及国家安全领域的,须经相关行业主管部门审核同意.
中央企业在结构调整与重组过程中要切实加强党的领导,建立责任清晰、分工明确的专项工作机制,由主要负责人负总责,加大组织协调力度,切实依法依规操作.
同时发挥工会和有关社团组织的作用,做好干部职工的思想政治工作.
(二)加强行业指导.
各有关部门要根据实现"两个一百年"奋斗目标、国家重大战略布局以及统筹国内国际两个市场等需要,明确国有资本分行业、分区域布局的基本要求,作为中央企业布局结构调整的重要依据,同时结合各自职责,配套出台相关产业管理政策,保障国有资本投入规模科学合理,确保中央企业结构调整与重组有利于增强国有经济主导能力、维护市场公平竞争秩序.
(三)加大政策支持.
各有关部门要研究出台财政、金融、人才、科技、薪酬分配、业绩考核等支持政策,并切实落实相关税收优惠政策,为中央企业结构调整与重组创造良好环境.
要充分发挥各类基金的作用,积极稳妥引入各类社会资本参与和支持中央企业结构调整与重组.
(四)完善配套措施.
健全企业退出机制,完善相关退出政策,依法妥善处理劳动关系调整、社会保险关系接续等问题,切实维护好企业职工合法权益.
建立完善政府和企业合理分担成本的机制,多渠道筹措资金,妥善解决中央企业历史遗留问题,为中央企业公平参与市场竞争创造条件.
金融、文化等中央企业的结构调整与重组,中央另有规定的依其规定执行.
国务院办公厅2016年7月17日back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn27缓缓解解融融资资问问题题激激发发民民间间投投资资活活力力——国务院办公厅发布《关于进一步做好民间投资有关工作的通知》《通知》对进一步做好民间投资有关工作进行部署.
国家发展改革委要会同有关部门成立督导组,从7月中旬开始,对民间投资体量大、同比增速下降较快和近期民间投资增速滞后的省(区、市),组织开展重点督导.
通知明确,抓紧建立市场准入负面清单制度,进一步放开民用机场、基础电信运营、油气勘探开发等领域准入,在基础设施和公用事业等重点领域去除各类显性或隐性门槛,在医疗、养老、教育等民生领域出台有效举措,促进公平竞争.
促进民间投资政策落实专项督查和第三方评估调研发现,在部分地区、部分领域,存在着政策措施不落地、政府职能转变不到位、民营企业融资难融资贵、难以享受同等"国民待遇"、企业成本高负担重等突出问题.
通知要求,认真抓好督查和评估调研发现问题的整改落实.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要"对号入座",逐项检查,及时整改,举一反三研究完善相关配套政策和实施细则,确保取得实效.
国家发展改革委要会同有关部门成立督导组,从7月中旬开始,对民间投资体量大、同比增速下降较快和近期民间投资增速滞后的省(区、市),组织开展重点督导.
国务院办公厅关于进一步做好民间投资有关工作的通知国办发明电〔2016〕12号各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:党中央、国务院高度重视促进非公有制经济和民间投资健康发展.
习近平总书记强调,公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,都是我国经济社会发展的重要基础.
毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护.
李克强总理指出,要尊重和维护企业市场主体地位,不断深化改革,推动政策落地见效,稳定市场预期,进一步调动民间投资积极性,激发民间投资潜力和创新活力.
针对近期民间投资增速有所回落,为促进民间投资健康发展,国务院部署开展了促进民间投资政策落实专项督查和第三方评估调研.
6月22日,国务院常务会议听取了专项督查和第三方评估调研情况汇报,对做好民间投资有关工作提出进一步要求.
为深入贯彻落实党中央、国务院领导同志重要指示精神和国务院常务会议部署,经国务院同意,现就有关事项通知如下:一、充分认识促进民间投资健康发展的重要意义近几年来,非公经济实力不断增强,已成为稳定我国经济的重要基础.
非公经济创造了60%左右的国内生产总值、80%左右的社会就业,民间投资已占到全社会固定资产投资的60%以上.
促进民间投资健康发展,既利当前又惠长远,对稳增长、保就业具有重要意义,也是推进结构性改革特别是供给侧结构性改革的重要内容.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要全面贯彻党的十八大和十八届二中、三中、四中、五中全会精神,牢固树立新发展理念,认真落实中央经济工作会议和《政府工作报告》部署,按照国务院常务会议要求,推动《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发[2010]13号)、《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发[2005]3号)各项政策落实,促进民间投资回稳向好,更好发挥民间投资主力军作用.
国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn28二、认真抓好督查和评估调研发现问题的整改落实促进民间投资政策落实专项督查和第三方评估调研发现,在部分地区、部分领域,存在着政策措施不落地、政府职能转变不到位、民营企业融资难融资贵、难以享受同等"国民待遇"、企业成本高负担重等突出问题.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要"对号入座",逐项检查,及时整改,举一反三研究完善相关配套政策和实施细则,切实加强和改进本地区、本部门、本系统促进民间投资各项工作,确保取得实效,并于8月15日前将阶段性整改结果和下一步整改工作重点报送国务院办公厅,抄送国家发展改革委.
国家发展改革委要会同有关部门成立督导组,从7月中旬开始,对民间投资体量大、同比增速下降较快和近期民间投资增速滞后的省(区、市),组织开展重点督导.
三、继续深化简政放权、放管结合、优化服务改革本届政府成立以来,以简政放权为"先手棋",不断推动政府职能转变,激发了企业活力.
但一些民营企业反映,部分地区仍然存在重审批、轻监管、少服务等问题,相关行政审批链条未见明显缩短、审批效率没有明显提高,"双随机、一公开"未全面推开,重复检查较多,政府服务缺位.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要进一步清理行政审批事项,及时破除各种关卡,该取消的行政审批事项要坚决取消,该给市场的权力要尽快放给市场.
全面推行"双随机、一公开"监管模式.
加快构建权责明确、透明高效的事中事后监管体系.
聚焦薄弱环节,全面提升政府服务能力和水平.
今年下半年,国务院审改办要会同有关部门,对"放管服"改革落实情况进行专项检查.
四、努力营造一视同仁的公平竞争市场环境国务院关于促进非公有制经济和民间投资健康发展的相关文件,已明确对各类市场主体实施公平准入等原则和一系列政策措施.
但民营企业普遍反映,在市场准入条件、资源要素配置、政府管理服务等方面,仍难以享受与国有企业同等的"国民待遇".
各省(区、市)人民政府、各有关部门要对照国家政策要求,坚持一视同仁,抓紧建立市场准入负面清单制度,进一步放开民用机场、基础电信运营、油气勘探开发等领域准入,在基础设施和公用事业等重点领域去除各类显性或隐性门槛,在医疗、养老、教育等民生领域出台有效举措,促进公平竞争.
各省(区、市)人民政府要针对自行出台的政策,开展全面自查,坚决取消对民间资本单独设置的附加条件和歧视性条款,加快健全公平开放透明的市场规则,切实营造权利平等、机会平等、规则平等的投资环境.
有关自查情况于8月15日前一并报送国务院办公厅,抄送国家发展改革委.
五、着力缓解融资难融资贵问题近年来国务院连续出台一系列措施缓解中小微企业融资难融资贵问题,取得了积极成效.
但融资难融资贵依然是民营企业反映强烈的突出问题之一,民营企业申请贷款中间环节多、收费高、难度大,一些银行惜贷、压贷、抽贷、断贷行为时有发生.
银监会要抓紧会同有关部门开展专项检查,督促银行业金融机构严格落实支持实体经济发展的各项政策措施.
要切实做到"三个不低于",即对小微企业贷款增速不低于各项贷款平均增速、小微企业贷款户数不低于上年同期户数、小微企业申贷获得率不低于上年同期水平;要坚决查处银行涉企乱收费;要引导金融机构运用大数据等新技术,创新适合中小微企业的融资模式,推动大型商业银行扩大服务中小微企业业务.
各省(区、市)人民政府要主动作为,积极推动改进金融服务,拓宽民营企业融资渠道,降低融资成本,推进政府主导的省级再担保机构基本实现全覆盖.
全国工商联、新华社等要加强对民营企业融资状况调研评估,及时反映企业诉求.
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cn29六、切实降低企业成本负担国务院要求有关方面开展正税清费,实施"营改增"改革试点等工作,目的是降低企业负担,规范税费制度.
但民营企业反映,目前一些措施还不够落实,未能充分享受国家出台的优惠政策,有的地方各种评估收费多,甚至仍然存在乱收费、乱摊派情况.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要加大工作力度,进一步抓好固定资产加速折旧、小微企业所得税优惠、阶段性降低"五险一金"费率等政策落实.
要抓紧对涉企收费情况进行全面自查、集中清理,坚决砍掉不合理收费和中介服务环节.
财政部要会同国家发展改革委等有关部门,抓紧开展涉企收费清理情况专项检查,推动降低企业成本,切实减轻企业负担.
审计署要将涉企收费审计作为政策落实跟踪审计的重点内容进行跟踪.
财政部要会同有关部门抓紧部署清理政府对企业各种欠款的专项工作.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要在规定时间内依法依规解决拖欠各类企业的工程款、物资采购款以及应返未返保证金等问题.
七、强化落实地方政府和部门的主体责任各省(区、市)人民政府、各有关部门要切实履行主体责任,把调动民间投资积极性、促进民间投资健康发展摆上重要议事日程,主要负责同志要负总责、亲自协调,分管负责同志要具体抓督促落实,有效解决民营企业反映的突出问题.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要针对政府违约和政策不落实等问题,建立问责机制,提高政府公信力.
要按照建立"亲""清"政商关系要求,完善政企沟通机制,充分听取民营企业意见建议,主动改进工作.
凡对企业实事求是反映问题进行打击报复的,要依法依规处理,从严追究直接责任人和有关领导人员责任.
八、加大政策解读和舆论宣传力度各省(区、市)人民政府、各有关部门要健全完善政策发布和政策解读的信息公开机制,及时回应社会关切,进一步营造民间投资良好舆论环境.
要加大政府信息数据开放力度,畅通为民营企业提供信息服务的有效渠道.
要重视总结推广政府管理服务中的好做法、好经验,曝光不作为、乱作为案例.
要主动唱响中国经济光明论,释放积极信号,提振发展信心,稳定和改善市场预期.
各省(区、市)人民政府、各有关部门要按照本通知精神,进一步做好民间投资有关工作,重要情况及时报告国务院.
国务院办公厅二一六年七月一日back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn30国浩特稿另眼看《上市公司股权激励管理办法》上海办公室罗亚中2016年7月13日证监会发布了《上市公司股权激励管理办法》【证监会第126令】(以下简称"《激励办法》"),结合实际中的情况重新对上市公司股权激励行为予以规范,并自2016年8月13日起正式施行.
原《上市公司股权激励管理办法(试行)》及配套的3个备忘录和2个监管问答(以下统称"原激励规则")予以废止.
《激励办法》发布后,各类解读也如期而至,但此类解读多流于法条,很多简单加几个小标题便开始摘抄法条,有诚意点的罗列下原激励规则与《激励办法》的差别,真正有价值的解读实属罕见.
正是基于此,笔者试图摆脱这种简单摘抄法条的形式,结合自身对原激励规则及《激励办法》的理解和梳理从另一个角度来诠释《激励办法》,不求多,力争做到有价值的解读.
一、是否需要聘请律师事务所答案是肯定的.
同时律师事务所需要对如下事项发表意见:(一)限制性股票的回购股份方案.
(二)股权激励计划本身.
(三)激励对象获授权益的条件是否成就.
(四)上市公司向激励对象授出权益与股权激励计划的安排存在差异.
(五)激励对象行使权益的条件是否成就.
(六)需要调整权益价格或者数量的.
(七)变更后的股权激励方案.
(八)上市公司终止实施激励.
上述八项意见中,第(二)、(三)、(五)项是任何股权激励计划律师事务所必须出具的意见,其余五项视具体股权激励计划情形出具.
二、是否需要聘请独立财务顾问上市公司未按照《激励办法》相关条款规定的定价原则,而采用其他方法确定限制性股票授予价格或股票期权行权价格的,必须聘请.
其余情况,既可聘请,也可不聘请.
独立董事或监事会认为有必要的,且建议上市公司聘请独立财务顾问的,若上市公司未按照建议聘请独立财务顾问,应当就此事项作特别说明.
三、绕不过的重要规定要解读法规,怎么也绕不过法条.
法条是最为精炼、最为准确的描述,很多内容,一读法条便知各种千秋.
秉持不简单摘抄法条的初衷,笔者此处仅对《激励办法》中部分重要规定予以简要总结:(一)最近一个会计年度财务会计报告被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告等的5类上市公司不可实施股权激励.
(二)独立董事和监事,单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,不得成为激励对象;最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选等的6类人选不得成为激励对象.
在境内工作的外籍员工可以成为激励对象.
(三)预留权益比例提升至20%.
(四)重大事项与股权激励之间的间隔期取消.
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cn31(五)有关限制性股票规定内容增加较多.
(六)授予价格、行权价格计算方式变化.
(七)需分期解除限售、分期行权,每期时限不少于12个月.
(八)决议公告终止股权激励后再次审议股权激励计划的间隔期缩短为3个月.
(九)信息披露要求更加细化且严格.
四、过渡期分界线揣摩2016年7月15日,证监会通过"证监会发布"微信公众号发布的有关《激励办法》的内容中明确,《激励办法》正式实施时,已经股东大会审议通过的方案继续按照原规定执行,未经股东大会审议或者提出新的激励方案的,按照新规定执行.
可见,股东大会是本次《激励办法》过渡期的分界线.
2016年6月17日,证监会通过"证监会发布"微信公众号发布的《证监会就修改公开征求意见》中明确,在规则适用方面,《上市公司重大资产重组管理办法》的过渡期安排将以股东大会为界新老划断,即:修改后的《上市公司重大资产重组管理办法》发布生效时,重组上市方案已经通过股东大会表决的,原则上按照原规定进行披露、审核,其他按照新规定执行.
同时,2016年7月15日证监会新闻发布会问答环节对前述内容再次进行了确认.
结合上述事宜,笔者认为最近证监会在修改相关规定时,过渡期分界线以股东大会为准.
规定生效时,股东大会已经审议通过的,按原规则执行,其余按照新规则执行.
五、不成熟的小建议《激励办法》第四十四条规定,"股权激励计划经股东大会审议通过后,上市公司应当在60日内授予权益并完成公告、登记;有获授权益条件的,应当在条件成就后60日内授出权益并完成公告、登记.
上市公司未能在60日内完成上述工作的,应当及时披露未完成的原因,并宣告终止实施股权激励,自公告之日起3个月内不得再次审议股权激励计划.
根据本办法规定上市公司不得授出权益的期间不计算在60日内.
"笔者认为,《激励办法》第四十四条中的"股权激励计划经股东大会审议通过后,上市公司应当在60日内授予权益并完成公告、登记;有获授权益条件的,应当在条件成就后60日内授出权益并完成公告、登记.
"较为重复,不够精炼,对应内容改为"股权激励计划经股东大会审议通过后,上市公司应当在获授权益条件成就后60日内授出权益并完成公告、登记.
"更为精炼准确,根据《激励办法》相关规定,上市公司必须为激励对象设立获授权益条件(《激励办法》第十条第一款规定,上市公司应当设立激励对象获授权益、行使权益的条件.
拟分次授出权益的,应当就每次激励对象获授权益分别设立条件;分期行权的,应当就每次激励对象行使权益分别设立条件.
另,《激励办法》第九条、第四十六条、第六十二条、六十五条等也可以间接佐证上市公司必须为激励对象设立获授权益条件的事实),故实质上不存在"有获授权益条件的"和"无获授权益条件的"这种区分,只存在"有获授权益条件的"这一种可能性,否则上市公司就存在违反《激励办法》的风险.
因此,《激励办法》在此处规定"有获授权益的"并无实质必要.
另外,《激励办法》第七十二条术语解释中明确,"分期行使权益(分期行权):指根据股权激励计划的安排,激励对象已获授的限制性股票分期解除限售、已获授的股票期权分期行权的行为.
"在解释该概念时,出现了用待解释的概念本身来解释该概念的情形,且《激励办法》已经对行使权益(行权)作出解释,该概念的解释并无实质必要.
("行使权益(行权):指激励对象根据股权激励计划的规定,解除限制性股票的限售、行使股票期权购买上市公司股份的行为.
")若一定要解释"分期行使权益(分期行权)"的话,笔者认为将其解释为"分期行使权益(分期行权):指根据股权激励计划的安排,激励对象分期解除已获授的限制性股票的限售、分期行使已获授的股票期权购买上市公司股份的行为.
"更易理解.
此节仅为笔者基于自身对《激励办法》的理解,提出的不成熟的小建议,不足之处还望批评指正.
行文至此,告一段落.
希望是一篇有价值的解读,对大家有所帮助.
【作者:罗亚中,国浩上海办公室律师】back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn32商业银行双重监督模式之初探福州办公室滕风武曹凯彬内容提要:商业银行公司治理指的是商业银行股东、董事会、监事会、高级管理人员、职工和其他利益相关者间权利义务的配置安排.
银行行业作为监管行业,其运作强调"审慎经营",因而在其内部公司治理时也十分重视内部监督机制的建设.
本文从现有商业银行监事会及独立董事会制度设计出发,旨在探究我国商业银行双重监督现存问题及解决方式.
商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人.
中国银行业监督管理委员会(以下简称"银监会")对商业银行监管的重点在于商业银行是否有行之有效的公司治理监督机制.
根据2015年修订的《商业银行法》第17条的规定,商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定.
因此商业银行股份公司原则上应比照公司法的一般规定构建三会一层的公司治理结构.
基于商业银行自身的行业特殊性,其构建公司治理结构的过程中,应着重关注监督体制的完善,与一般股份公司相比,应更为审慎严格.
2002年5月23日,中国人民银行制定了《股份制商业银行公司治理指引》和《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》,为构建商业银行特殊的公司治理制度奠定基础.
2013年银监会发布《商业银行公司治理指引》(银监发[2013]34号),提出商业银行公司治理应当遵循"各治理主体独立运作、有效制衡、相互合作、协调运转"的原则.
上述文件要求商业银行在董事会设立独立董事,在监事会中设置外部监事,并对独立董事、外部监事的任职资格、产生与任免、权利与义务等作出了具体规定.
监事会制度与独立董事制度构成商业银行治理结构中特殊的内部双重监督模式.
一、商业银行监事会制度监事是由股东大会(或公司职工)选举产生的、监督业务执行状况和检查公司财务状况的有行为能力者.
德国股份法独创了监事会制度.
1870年德国修改《股份法》,废除了"大股东会"直接对股份有限公司的业务监督,"监事会"作为公司经营管理重大决策机关和监督机关应运而生.
监事会是由股东大会选举产生、对股东大会负责,代表股东大会行使监督职权的公司法定监督机关.
在德国之后,日本、韩国、我国台湾地区等都在公司法中引进了监事会制度.
这些国家或地区虽然将监事会设定为上市公司专门的监督机构,但各国或地区在监事会制度的具体职能安排上有所不同,就德国而言,"强大的监事会"是其公司立法的一大亮点.
1992年,十四届三中全会国家将建立现代企业制度作为国有企业改革的目标.
同年5月15日国家体改委发布《股份有限公司规范意见》,其中关于股份公司的组织形式规定了股东大会、董事会、监事会三机关.
1993年12月29日《公司法》出台,明确规定监事会是股东大会之下的必设监督机构,主要站在全体股东以及利益相关者的角度,负责对董事会和经营管理层进行全面的监督.
监事主要由股东代表以及职工代表担任.
由此确立起我国股份公司中的监事会制度.
2005修订的《公司法》对监事会制度做了较大幅度的修订,大大强化了监事会的职权,同时对监事的义务和责任追究做出了严格规定.
商业银行监事会是商业银行内部监督机构,除履行《公司法》等法律法规赋予的职能外还负责监督董事会确立稳健经营理念、定期评估董事会制定的发展战略、监督董事会、高级管理人员完善内部控制体系、对商业银行董事、监事和高级管理人员履职情况进行综合评价、定期与银行业监管机构沟通等工作.
商业银行监事会制度相对一般公司法人治理结构中的监事会制度具有显著特殊性.
(一)引入外部监事国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn33我国商业银行公司治理中引入外部监事制度,在监事会设置独立于商业银行利益相关者的外部人并赋予其"独立判断"的权利,以增加监事会独立性,制衡内部人控制.
在监事会构成中,一般商业银行监事会人数为3到13人,外部监事人数比例不低于1/3;在任职资格上,外部监事与监事长(监事会主席)都有相关要求,监事长(监事会主席)的任职资格规定的相对笼统,只要求至少具备金融、财会、法律等某方面专业知识或经验,而商业银行的外部监事任职条件须与与独立董事执行同一套任职资格标准,且任职的商业银行不能超过两家;在任期上,为保证外部监事独立性,外部监事任职时间累积不能超6年;外部监事的设置原理是通过引入中立第三方从而补强监事会监督职能,因此在职权上,外部监事具有一定特殊性,如外部监事作为监事会审计委员会负责人有权组织开展监事会职权范围内的审计工作;并且,二分之一以上外部监事可以向董事会提请召开临时股东大会(只有2名外部监事的,须全部同意).
(二)监事会的职责监事会作为商业银行股东大会下设的内部监督机构,在解决所有者与经营者信息不对称的问题上被负有很高的期许.
商业银行监事会履行职责时还需关注:董事会经营理念及发展战略是否合理稳健、对董事会决策和内部控制体系运作进行监督、对董监高的履职情况评价并监督全行薪酬制度和高管人员的薪酬科学性和合理性,此外,监事会还有权利和义务定期与监管机构沟通汇报商业银行情况.
为保证和督促监事会履行职责,我国的《公司法》规定监事会每半年至少召开一次.
而《商业银行公司治理指引》第六十二条更是明确了监事履行职责的时间,对不能保证为履行职责工作时间的监事,由监事会建议股东(大)会或职工代表大会予以罢免.
二、商业银行独立董事制度独立董事制度是美国式的上市公司治理模式的产物.
美国模式最大特点是股东大会下只设董事会,不设监事会,董事会即是业务执行机构又是监督机构.
后因董事会的上述两种职能在行使时又不可避免地要产生予盾与冲突,使得公司法人治理内容中的监督部分很难奏效,这种制度设计的缺陷在20世纪六七十年代充分暴露出来.
针对此缺陷,美国《公司法》创制了独立董事制度,可以说是单层制治理模式下对公司管理层监督机制的改良与修正.
我国于20世纪80年代末开始对国有企业进行大规模的股份制改革,并成功的培养了一批上市公司.
同时为了适应境内公司在境外上市的要求,在世界各国都在引进独立董事制度的大背景下,我国也开始引入独立董事制度.
经历了由规章指引到立法规范的一系列探索,2002年1月,中国证监会与国家经贸委发布了《上市公司治理准则》,并在第3章专节规定独立董事制度,明确规定"上市公司应按照有关规定建立独立董事制度",同时为配合独立董事制度,规定上市公司可以设立专门委员会.
董事作为经营者与作为所有者的股东间存在委托代理的法律关系,由于信息的不对称、契约不完备,经营者很容易出现逆向选择和道德风险.
商业银行股权结构相对分散,股东大会决策频率较低,商业银行运作过程中董事会权力相对集中易形成"内部人控制"的现象,独立董事制度的设置主要也是出于防止"内部人控制人"引发经营风险.
(一)商业银行的独立董事商业银行独立董事系非执行董事,非执行董事指在商业银行内未担任经营管理职务的董事.
为保证独立董事的产生尽量不受主要股东、实际控制人的影响,商业银行独立董事提名权由单独或合计持股1%以上的股东和董事会提名委员会享有,而其中已提名董事、外部监事的股东不能再提名独立董事.
商业银行独立董事任职的相关规定如下:1.
任职资格条件拟任职商业银行独立董事的人员除需满足规定的学历条件和专业、工作背景;无相关刑事犯罪及严重违反道德、严重失职前科之外,为保持独立董事的履职独立性,确保独立董事能够独立、公国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn34正、合理地作出判断,银监会还从独立董事与商业银行的关联性出发,详细列举了禁止担任商业银行独立董事的情形(如《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》第11条、《中资商业银行行政许可事项实施办法》第83条).
此外,《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》第101条强调了对独立董事任职资格限制的实质重于形式的判断原则.
根据该条第七款的规定,存在银监会按照实质重于形式原则确定的未达到农村中小金融机构独立董事(理事)在独立性方面最低监管要求的其他情形的人员,不得担任农村中小金融机构的独立董事.
2.
任职资格核准银行业监督管理机构是商业银行独立董事最终的资格核准部门,而在申请独立董事资格核准前,商业银行董事会提名委员会应对其资格先行审查.
独立董事的人数.
3.
独立董事人数和任期相关法律法规对商业银行的董事会规模与人员构成并无特别限制,商业银行可依照《公司法》,根据各自的规模和业务状况合理确定.
但是,为保证董事会的独立性,董事会中应当有一定数目的非执行董事,其中,独立董事应当至少有2名;注册资本在10亿元人民币以上的商业银行,独立董事的人数不得少于3人.
商业银行独立董事任职时间与外部监事一致,任职时间累积均不得超过6年.
(二)商业银行独立董事的职责因公司治理结构的特殊性,商业银行董事会往往成为治理结构中实际的"权力"中心.
为避免内部董事决策产生不利商业银行审慎经营的情况,立法者在商业银行治理中突出了独立董事的重要性.
独立董事对董事会审议事项应独立发表意见,并需要重点关注重大关联交易产生的合法性和公允性,防止产生关联人间的利益输送行为.
为避免内部人失当,降低关联度,独立董事原则上应担任商业银行董事会下设的关联交易委员会、审计委员会等专门委员会的负责人,并且人数需占到一定比例.
同样,独立董事履行职责时间也受到严格的规制,具体可详见《商业银行公司治理指引》第55条.
三、商业银行监事会与独立董事双重监督模式现存问题我国是世界上少数几个在公司治理上运用了独立董事和监事会双重监督体制的国家.
这种双重监督体制,在商业银行治理中,相较于其他行业也具有很明显的特殊性,但在实践中也存在一些问题.
(一)由强大的监事会到尴尬的监事会尽管该监事会制度对商业银行的董事会和管理层起到了一定的制衡作用,但是由于立法原则性强、可操作性差等缺陷,该等制度的功效远没有得到真正有效的贯彻.
1.
监事会地位缺乏独立性商业银行现行的监事会制度存在一个天然的缺陷,即监事会成员的产生严重受制于股东,尤其是大股东.
对于股东代表监事,在实践中,虽然单独或合计3%的股东即可取得提名权,但是大股东一般可以利用自己的股权优势在最终表决中取得监事会中多数席位;而对于职工代表,实践过程中,一方面我国在商业银行内部还没有形成完整独立的职工工会体系,另外一方面,职工代表"受雇于"由内部人控制之下的董事会,同时,现行法律法规没有规定对于职工监事履行监事职能时的保护.
职工监事的第一身份是公司的职工,即职工监事作为劳动者,其切身利益依附于大股东控制的公司.
因此,监事会中的职工代表易于被大股东所控制.
2.
监事会和经营管理层信息不对称国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn35实践中,商业银行带有"董事会中心主义"的强烈色彩,其经营信息掌握在董事会和经营管理层手中.
监事会依靠其提供的信息进行监督易受制于人,甚至存在监事会因得不到信息而无法监督的情况.
监事会和经营管理层的信息不对称导致了监会事的监督落于形式.
3.
监事会行使职权缺乏督促机制如前所述,商业银行监事会一方面往往是内部人控制的产物,同时,信息不对称使得监督权行使落于形式化.
另一方面,即便不存在前述阻碍,根据现行法规,监事会在具体行使职权的过程中仍然缺乏督促和保障机制.
《公司法》及商业银行治理相关规定既未明确规定依法行使职权是监事会的法定义务,也未规定监事会不履行其法定义务时必须承担的法律责任.
同时,除外部监事外,监事的任职原则不需要经银监会核准许可,监事也没有对银监会述职的义务.
(二)由双重监督到双重不监督从实践来看,我国商业银行监事会的监督功能及其效果与其制度设计的预期相去甚远.
目前,股权结构特殊、内部人控制普遍存在的状况下,商业银行监事会监督功能的丧失,进一步加剧了公司治理失控.
因此,以监事会制度失效为背景引入了独立董事制度.
从近年来独立董事制度实践的效果来看,双重监督模式反而使得二机构相互推诿监督职责,形成双向懈怠的局面.
基于商业银行的特殊性,其股权集中、内部人控制现象以及鲜明的"董事会中心主义"倾向导致监事会、独立董事实质上作为董事会辅助机构存在.
另一方面,作为加强监督效果的专门委员会在内部人控制局面下也难以真正得到落实.
(三)审计监督职能重合性商业银行监事会与独立董事两种监督机制在多处存在类似或重合,如监督对象的范围部分重叠、权利来源一致性等,而笔者主要关注的是监事会与独立董事在审计监督职能方面的重合性.
商业银行作为高负债运营的特殊行业,及资本安全性为监管部门关注的重点,银监会等商业银行监管部门对其所管理的商业银行均要求其审慎运行,财务数据符合监管指标.
因此,对商业银行财务方面的监督就显得尤为重要.
而商业银行的监事会及独立董事均有权利和义务对商业银行财务状况提出监督意见.
根据《商业银行内部审计指引》(2016年修订)规定,董事会是商业银行内部审计工作的负责机构,董事会下设的审计委员会,成员不少于3人且独立董事应占多数,原则上应当由独立董事担任负责人.
董事会下设的审计委员会对董事会负责,经其授权审核内部审计章程等重要制度和报告,审批中长期审计规划和年度审计计划,指导、考核和评价内部审计工作.
监事会对银行内部审计工作进行监督,有权要求董事会和高级管理层提供审计方面的相关信息.
笔者认为,以上规定虽确定了监事会对内部审计的监督职能,但同时也赋予了原则上由独立董事领导的董事会审计委员会审计监督职能.
另外,在外部审计层面,监事会及独立董事均有权聘请外部审计对商业银行内部控制体系的运作进行审计监督.
上述审计监督职能的重合在实践中往往导致监事会审计职能被弱化,而独立董事领导下的董事会审计委员会不能及时履职时,对内部控制系统的审计监督将被形式化.
四、商业银行双重监督监督模式改革之初探在双重监督模式之下,监事会与独立董事的功能重合不仅会导致低效率,而且会相互推诿出现权力真空的情况.
从我国的实践分析,这种的双重监督模式也从来就没有表现出预期的监督效能.
目前我国商业银行双重监督模式所表现出的问题都是属于技术性问题的非制度本源性问题,只要在制度设计上加以修正和完善都是可以解决的,亦并不能成为商业银行双重监督模式在我国发展的实质障碍.
(一)细化监事会职能1.
权责规制防范监事会"监而不事"日本公司法赋予监事会监督职能主要体现为对公司财产状况与财务状况的监督,对公司业务的监督限于合法性监督,不涉及决策妥当性监督.
在日本商法历史沿革中,监事会职权呈逐步强化的国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn36趋势,比如监事可随时获取公司业务和财务信息,有权出席董事会并陈述意见.
我国公司治理体系中,监事会作为股东大会下设的监督机构,是公司内部控制体系的"看护人",但监事会并非公司管理或执行机构,其虽然有权列席董事会或股东大会,但仅有质询权和建议权,无表决权利,其监督职能主要体现在内部控制体系的具体运作过程中,属于事后监督.
另外,我国《公司法》虽从法律层面赋予监事会监督职权,但并未对监事会或监事行使监督权的方式和程序进行明确,也未规定监事怠于履行监督义务,致使股东或第三人利益损失时的赔偿责任.
鉴于此,笔者认为在立法层面和公司制度层面,均应对商业银行监事会行使监督权的程序及方式进行细化,从制度设计上保证监事会获取公司信息的及时性和可操作性,赋予监事会对董事会决策形成过程的监督及建议权,并将监事会发表意见作为董事会决议的.
当然在权责统一的原则下,监事会成员应负有忠实谨慎义务,因其行权过失导致公司、股东利益损失的,应负有相应赔偿责任.
2.
突出监事会审计监督职能商业银行监事会审计监督职能是监事会财务监督权的核心内容,为解决实践中董事会下设的审计委员会与监事会或监事会下设的审计监督委员会在履行职责时产生冲突,笔者认为,董事会及其下设委员会是公司经营决策机构,董事会审计委员会的审计监督权服务于董事会内部决策,监事会及其下设的审计监督委员会履行的审计监督职能是对商业银行审慎经营情况的审视.
商业银行可在公司章程中,明确监事会审计监督职能的地位,并在聘请外部审计机构对商业银行进行监督时,监事会应有优先权,董事会聘请外部审计进行审计监督时,应征询监事会意见.
(二)完善独立董事制度要想使独立董事制度真正能够在商业银行股份公司发挥其监督职能,是需要从法律制度、经济制度、市场环境、司法环境等等各个方面去加以逐步地改进和完善,并且要确保各方面工作的合理有效衔接.
笔者认为独立董事发挥作用的前提条件有:(1)独立董事能独立于公司履行自己的职责;(2)独立董事具有丰富的与上市公司业务或监管相关的技能与经验;(3)董事会内独立董事的数量足以使得他们有能力影响公司的决策;(4)独立董事尽职尽责,花费了足够的时间与精力参与、研究、分析公司的活;(5)独立董事在商业银行股份公司内部审计、战略决策方面有话语权,有权解雇不称职的管理人员.
1.
明确独立董事的功能定位笔者认为,引入独立董事制度的初衷是要加强上市公司监督机制,解决"一股独大"、"内部人控制"等问题,保护公司和股东利益,也就是说独立董事的主要职能是在于"监督".
针对我国目前商业银行股份公司内部监督严重失效的现实情况,只有设置专而精的公司内部监督机构才是最有效的,对于独立董事的职能设定过多是不合适的.
2.
保证独立董事的独立性独立性是独立董事制度生存的前提.
我国法律也强调商业银行独立董事的独立性,主要体现在主体资格限制方面.
但基于公司治理实践中对于主体资格限定的规避措施层出不穷,使得独立董事仅在形式上看似独立.
因此,有必要从制度层面建立其独立董事的"实质性独立"判断机制.
(1)改进独立董事的提名和任免制度为预防控股股东和内部人左右独立董事人选,提高独立董事的独立性,可考虑降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如从原来的1%降至0.
5%);根据我国商业银行股份公司股权结构现状,中小股东数量庞大,股权分散,应进一步保障中小股东的提名权,规定一定规模的股东(即使合计持股不足1%)共同推荐,也可以提名独立董事;当然,该等共同体只能共同推荐一名独立董事候选人.
并且,在独立董事的选举上,可规定适用累积投票制的特殊方式,以保护中小股东的实际利益,防止大股东通过修改公司章程等方式变相控制选举结果.
(2)建立独立董事资源库,成立独立董事协会建立我国商业银行独立董事的后备资源库.
对经过上述培训班培训而具备相应素质的人员进行审查,从而确定独立董事的从业资格、执业准则,并最终拟定全国商业银行独立董事候选人名单,国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn37在交由银监会备案之后于商业银行需要时向其推荐合适的独立董事,要求商业银行独立董事需在此资源库中产生.
同时,从公司治理的角度而言,可借鉴美国模式,建议建立类似于律师协会性质的自律组织,如独立董事协会,对独立董事进行规范管理,同时提供平台供独立董事进行交流,从而充分发挥独立董事独立判断和监督管理的职能.
(3)建立"实质性独立"判断机制如前所述,银监会应当根据实质重于形式的原则对独立董事是否符合商业银行相关法规规定的履职条件进行判断,并最终出具核准批复.
但是,对于独立董事的"独立"判断仅仅停留在原则上是不够的,诸如《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》、《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》等也未能想从根本上杜绝仅停留在形式独立层面的情形.
因此,有必要建立商业银行董监高备案与公示制度、独立董事个人简历呈报、履职独立性声明与责任追究制度等,并由银监会具体落实独立董事的特别审核机制.
(4)提升董事会专门委员会的规范效力虽然根据商业银行治理相关规定,董事会应当根据实际情况单独或合并设立相应的专门委员会,且各专门委员会负责人原则上应由独立董事担任且不应互相兼任.
但是,该等规范停留系任意性规范.
因此,商业银行在实际施行过程中,往往只是在形式上实现了此类机构设置.
并且,尽可能低压缩独立董事人数在各专门委员会中的比例.
事实上,此类举措使得专门委员会的辅助监督职能未能得到体现.
建议将对于商业银行董事会专门委员会的规范效力提升至强制性规范,并要求将专业委员会的专业意见附于董事会决议之后.
如巴塞尔银行监管委员会(BaselCommitteeonBankingSupervision)于2006年2月发布《加强银行公司治理》,在"稳健公司治理原则"中就提到"合格的独立董事能从其他企业带来新的视角,这些新视角可能会改善对管理层的战略指导(如熟悉当地环境),而且也是专业管理技能的重要来源",商业银行治理机制建设中应重视独立董事参与董事会决策程序,为独立董事参与董事会决策构建通畅的渠道.
五、结语美联储副主席RogerW.
Ferguson曾说过,银行因承担风险而生存和繁荣.
有效的商业银行内部监督机制将有利于防止内部控制体系出现失控的情况,利于商业银行在运作过程中遵循审慎经营原则,更好地防范经营风险,这对于稳定市场经济也将起到重要作用.
如何在制度设计上修正和完善商业银行监事会和独立董事制度,更好地发挥双重监督模式的作用的问题值得引起立法者、监管部门及商业银行管理者的重视,值得我们更加深入的思考.
参考文献:[1]周友书:《上市公司法律规制论》,商务印书馆2006年版.
[2]黄中生:《监事会监督职能的国际比较与思考》,《北方经贸》2012年第1期.
[3]王舒茵:《商业银行公司治理实务》,法律出版社2014年版.
[4]徐浩:《我国公司治理的多样性构建——以日本公司治理的沿革为参照》,《生产力研究》,2015年第5期.
【作者:滕风武,国浩福州办公室合伙人;曹凯彬,国浩福州办公室律师助理】back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn38买卖合同风险防控之部分问题研析太原办公室崔王伟王银栓引语:买卖合同关系催生了人类社会最早的商业萌芽,促进了产业的精细化分工,发展至今,买卖合同依然是市场主体最广泛、最普遍、最基础的一种交易模式.
现在的合同法体系几乎就是以买卖合同为基础逐步衍生、发展出来的,《中华人民共和国合同法》(以下简称"《合同法》")分则部分将买卖合同列为首章,其基础性、重要性可见一斑.
买卖合同的交易模式从最初的以物易物开始,已发展为多种模式,其与担保、金融借款、融资租赁、技术服务、工程建设等相互交融,形成了复杂、庞大的法律体系,风险点繁杂,稍有不慎便可能损失惨重.
不同的买卖合同交易模式,不同的主体,由于关注点不一,虽然存在共性问题,但其差异性却更为明显.
如何在买卖合同中更好认知、预防、处置交易风险,一直是国浩律师事务所太原办公室的重点研究课题,现我们将部分研究心得在本文中浓缩展示,希望能对广大企业经营者及相关人员有所帮助.
合同签订,意味着交易各方正式确立买卖合同法律关系.
但是在合同签订过程中,交易主体一般最关注的是定价条款,定价条款一旦确定,其他条款则在交易各方的觥筹交错、推杯换盏中淡化了.
殊不知,任何一个合同,尤其是标的额重大的买卖合同,整个合同的条款,是一个完整的体系,一个不起眼的条款疏忽,都极有可能导致当事人的巨大损失.
笔者将合同签订阶段常见的风险关注点陈述如下.
一、关于程序问题可能导致的风险所谓程序问题,是指某些特定合同的签订,需履行必要的程序或经权力机构批准,但在实际签订过程中,当事人未经该程序的,则合同或存在被认定无效的法律风险.
(一)需要履行招标程序的合同根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,如下建设工程项目的重要设备、材料的采购合同必须进行招投标:1.
大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;2.
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目;3.
使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;4.
法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目.
(二)需要履行权力机构批准程序的合同1.
标的较大的资产转让协议,需转让方、被转让方的权力机构(股东会或董事会)就资产转让事宜出具股东会决议或董事会决议.
2.
国有企业转让或受让标的较大的资产(实物资产或股权)项目,需权力机构(股东会或董事会)、上级主管部门(如国资委)核准.
转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,还应当报请所属人民政府批准.
二、关于合同主体问题可能导致的风险所谓主体问题,是指因合同主体不具有民事行为能力或不具备签订相应合同的资质,或合作伙伴的资信不良未能发现等导致合同无效、效力待定或无法履行以及其他可能给合同当事人造成损失的风险.
主要情形列举如下.
1.
合同相对方为自然人时,应注意审核交易标的是否还有其他权利人,否则,极有可能存在因无权处分、越权处分而导致合同无效或部分无效的情形.
比如不动产买卖合同中,就应审查交易的房屋、土地使用权等不动产是否存在其他共有人,是否为夫妻共同财产,如存在相关情况,则应由其他权利人一并作为交易相对方或者向拟合作的自然人出具授权委托书.
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cn392.
合同相对方为企业时,应审查该相对方是否具有独立承担民事责任的能力,即是否为独立法人.
如非独立法人的,则应视以下不同情形分别处理.
2.
1相对方如系领取有营业执照的分公司性质,则应要求其提供总公司授权签订合同的委托书,或直接与该总公司签订合同.
2.
2相对方如系没有营业执照的分公司或公司的运营部门、项目部性质,则应要求与其公司签订合同,而不能与该主体签订合同.
2.
3相对方如系个体工商户性质,则应与个体工商户登记的业主直接签订合同,而不能直接与登记的字号签订合同.
如登记的业主与实际经营的业主不一致的,则应与实际经营的业主签订合同.
3.
如因合同的性质,对供货方要求具备一定的资质(如涉及电力、热力、起重、升降等特种设备买卖)时,则应审查供货方是否具备相应的资质.
如相对方不具备相应资质时,则不能与其签订相应合同.
4.
如交易标的较大,相对方的资信是否良好,直接关系到己方的履约安全时,则应对相对方的资信状况进行调查.
调查的方法如下:4.
1在全国企业信用信息公示系统查询,看相对方经营状况是否存在异常,必要时还应该去工商登记机关查询纸质档案.
如经查询,相对方经营异常,或者股权全部出质,则应慎重考虑是否继续合作.
4.
2在中国裁判文书网查询,看涉及到相对方案例中是否有其违约情况,以及违约案件的数量.
如经查询,相对方违约案件的数量众多,则说明其资信不良,应慎重考虑是否继续合作.
4.
3在法院执行信息公开网查询,看相对方及其实际控制人、控股股东是否在失信被执行人名单中有体现.
如经查询,相对方或其股东属于失信被执行人的,则说明其资信状况恶劣,应慎重考虑是否继续合作.
4.
4要求相对方提供人民银行出具的无不良信用记录的书面证明.
4.
5要求相对人提供其典型客户出具的证明(如产品的质量描述、服务评价等).
当然,如经以上调查,虽未发现相对人存在资信恶劣情形,但对相对方诚信履约能力仍有担忧的,可让相对方提供履约担保(银行保函、第三方担保等).
三、关于合同条款问题可能涉及的风险所谓合同条款问题,是指因合同条款约定不全面、不严谨、不明确、不准确等问题,致使在合同履行过程中,合同主体权利义务出现真空地带,或者某个条款表述存在歧义各方主体理解不一,从而引发纠纷的风险.
买卖合同主要条款常见风险及防范措施如下:(一)不宜设置合同页眉、页脚、编号在实践中,具有强势地位的合同主体,经常会在合同中的页眉页脚处编制自己的名称,以及将合同编上有自己印记的合同编号,此类行为,在国有企业尤为显著.
此种做法,貌似可在一定程度上扩大自己的品牌影响,但是从法律上来讲,此类合同或有可能被认定为"格式合同",风险极大.
根据《合同法》第39条、第40条、第41条的规定,格式合同提供一方负有如下义务:1.
采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.
2.
提供格式条款一方不得免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利(否则该条款无效).
3.
对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.
4.
格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款.
因此,一旦合同双方对条款内容的公平性、文义理解的正确性发生争议,而合同又被认定为格式合同,则合同提供方将面临重大不利后果.
(二)标的物条款买卖合同的标的物是合同双方当事人的权利和义务共同指向的对象.
买卖合同标的物通常通过标的名称、品牌商标、规格型号、生产厂家等内容来体现.
1.
标的物名称标的名称是确定合同标的物的主要方式,故标的名称应以规范的全称来进行约定,避免以俗名、习惯名称以及该类产品的统称进行约定.
2.
标的物的厂家、品牌标的物的厂家、品牌是不同生产者生产的同种类商品相互区别的标志,代表了特定产品的质量和信誉.
故如买受人对标的物的厂家、品牌等有明确要求的,应在合同中予以明确.
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cn403.
标的物的规格、型号标的物的规格、型号是区分同一类型、同一名称的产品的标志.
由于产品的性质、结构、作用、成分等不同,规格和型号也不同.
为便于履行,应在合同中明确约定标的物的规格和型号(特别是矿产、建材等标的物的交易尤其要特别注意).
4.
标的物交易数量标的物的数量是买卖合同的必备条款.
买卖合同数量有多种约定方式,可以约定具体的量,也可以不约定具体的量,而约定量的上限、下限.
但应避免采用笼统或不明确的计量单位,如"一车"、"一批"、"一包"、"一捆"等.
因此,为避免因数量约定不明确而产生争议,在签订合同时宜采用《中华人民共和国法定计量单位》中规定的法定计量单位.
(三)质量条款质量是否符合要求决定着买受人合同目的能否实现,因此质量条款是买卖合同中的重要条款.
1.
如有国家、行业标准或企业标准的标的物,可按照合同目的约定相应的适用规范标准.
2.
如标的物为买受人定做的产品,则可以采用明确的原材料、技术参数以及买受人具体要求方式对质量要求予以约定.
3.
如出卖人对标的物提供样品的,则应提存该样品,以在验收出卖人交付的标的物时,与样品进行对照.
(四)验收条款验收条款是买卖双方对出卖人交货后如何检验以及质量问题提出异议期限的约定.
货物的验收条款通常包含数量、外观、质量等方面.
此外,验收条款中还应明确验收时间及提出质量异议的期限.
站在出卖人角度,往往希望买受人能够尽快检验,检验合格后就能免除其质量担保责任.
因此,出卖人应尽量在合同中将其完成交货义务的条件约定明确.
除此之外,出卖人还应按照合同约定将买受人检验产品的客观事实证据化,及时要求买受人签署合同中所约定的验收文件等,以便将来主张权利留存证据.
站在买受人角度,对于某些特殊产品,由于标的物的特性及检测条件等限制,接收货物后立即检验通常只能查明标的物数量是否存在短缺、外观是否存在瑕疵,其内在质量是否瑕疵是很难判断的.
因此,买受人应在验收条款注意以下内容:1.
对检验期限以及提出质量异议的期限,在合同中约定充分,避免出现质量问题难以主张的情况.
2.
对重大设备的质量异议期限,建议约定在设备交付、运行后的一定周期.
3.
对出卖人的质量保障义务予以明确化,如约定"下列情形下,虽经买受人检验合格,但不免除出卖人的质量保障义务:在设备的正常使用寿命期内,非买受人原因设备的关键部件损毁,致设备整体无法使用的;在质保期内,非买受人原因设备不能正常使用的等".
另外,还应明确约定出现质量问题后的处理方式(如修理、更换),是否需要重新付费,如尚未付清货款的,在质量问题未处理完毕前,买受方是否有权拒付到期应付货款等.
(五)合同价款及支付方式买卖合同中的价款,是指买受人取得标的物需向出卖人支付的对价,以及因交易行为而产生的运费、保险费、装卸费、保管费、税费、使用培训等费用.
1.
价款形式可以约定总价形式,也可以约定单价形式.
2.
如交易标的物分批交付或合同形式为单价形式,且履行周期较长,应明确相应价款是否可以调整以及调整机制.
3.
对价款的构成予以明确,即是否包含运输、调试、培训、保险、税费等.
站在出卖人角度,此条款不宜细分每一项的具体费用,从而主张合同价款就是货物的价值,其他运输、调试、培训等是提供货物后的附随义务,以避免发生争议时买受人对未其提供的服务提出相应的扣除价款主张;站在买受人角度,则宜要求出卖人对其价格构成予以明确区分,当出卖人对其相应义务未履行或履行不符合要求的,则相应扣除对应项目的价款.
4.
对支付方式予以明确.
对大宗货物买卖或者公司的主要资产进行转让的,站在买受人角度,宜尽量延长付款的期限,以降低合同的履约风险;站在出卖人角度,则反之,宜尽量缩短付款期限,以尽快回款,实现合同目的.
(六)履行买卖合同中,出卖人的义务主要是交付货物,买受人的义务主要是支付合同价款.
因此,合同中明确、合理地约定各方义务的履行方式、期限、地点等内容,对避免合同履约风险,实现各方合同目的至关重要.
1.
出卖人所面临的履约风险及防范国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn41出卖人所面临的履约风险主要是交付货物后,买受人未能按时、足额支付货款,以及在货物交付买受人过程中发生毁损灭失的风险.
防范措施如下:1.
1在合同中尽量将付款周期缩短,尽量避免先发货、后收款,至少在货物交付前应要求买受人支付一定比例的预付款;1.
2要求买受人提供履约担保,最好是银行保函;1.
3约定在买受人付清全款前,出卖人对标的物保留所有权;1.
4为大宗货物的运输安全购买商业保险;1.
5约定在出卖人厂区交货,或委托正规的、具备一定实力的运输商运输货物.
2.
买受人所面临的履约风险及防范买受人面临的履约风险主要是出卖人未能按期、足额交付货物以及出卖人交付的货物存在重大质量问题等.
防范措施如下:2.
1在合同中要求出卖人提供履约担保,最好是银行保函;2.
2延长付款周期,并在合同中约定,如出卖人未按合同约定履行义务的,买受人有权相应扣除或拒付货款.
2.
3明确质保金、索赔条款,以及质保金的支付条件.
2.
4如买受人接收货物后,向第三方(下游)客户另行出售的,明确约定:如因出卖人提供货物存在延期交付或质量问题,导致买受人与第三方(下游)客户的交易中,被第三方(下游)客户索赔而导致损失的,买受人有权向出卖人追偿.
(七)违约责任1.
尽量将相对方的主要义务及其应承担的违约责任一一对应,而不宜笼统约定.
2.
对于有预付款的合同,约定定金条款.
3.
明确约定相对方的哪些违约情形可导致己方行使合同的中止、解除等单方权利.
(八)争议解决条款争议解决,是指合同各方主体在发生争议友好协商不成时,共同选定的解决各方争议的管辖机构.
基于当前我国的司法环境,部分地方存在一定的地方保护主义,裁判机构中的部分人员又可能存在司法腐败问题,这些因素都影响着最终争议的公平、公正裁决.
因此,争议解决机构的选择,对合同中的任一方主体来说,都是至关重要的问题.
以下为选择争议解决机构过程中常见的注意事项.
1.
当买卖合同关系由一个总合同和若干单笔(分)合同共同构成,或者主合同外还有担保合同、补充合同的,应密切注意单笔(分)合同、担保合同、补充合同与总合同、主合同中的争议解决方式约定一致,特别注意不要形成仲裁与法院管辖同时存在的情形.
否则,一旦发生纠纷,各方就统一争议管辖机构又无法达成一致的,实践处理会非常被动.
2.
当买卖合同涉及二个以上主体时,应约定由法院管辖,而不宜约定商事仲裁.
因为仲裁程序中,一般是三个仲裁员,其中一方选定一个边仲,共同或委托仲裁委指定一名首仲,如果涉及二个以上主体及利益,则在选举仲裁员时可能无法达成一致,而仲裁又不存在第三人程序,故非常有可能致仲裁程序无法进行.
3.
当合同标的额特别巨大时,不宜约定仲裁程序解决,应尽量约定法院解决.
3.
1标的额特别巨大时,一般案件一审都在省高级人民法院,二审是最高人民法院,相对来说,由省高级人民法院、最高人民法院审结的案件公平、公正性更高一些.
再者,即使确有错误,当事人也仍可以通过再审程序进行救济.
3.
2如选择仲裁程序,基于一裁终局的特征,即使仲裁裁决书存在法律适用错误的问题,也是难以撤销的,当事人基本上没有救济途径.
再者,仲裁裁决的执行由中级以上人民法院负责,法院系统在执行仲裁裁决书过程中,对被执行的仲裁法律文书一般要求更高,若仲裁裁决书存在瑕疵,也存在被人民法院不予执行的风险.
4.
当双方选择争议解决机构为法院,但对由哪个法院管辖无法达成一致时,建议采取折中方式,约定由原告所在地法院管辖.
因为提起诉讼的原告,一般是在合同履行中受损更为严重的一方,而被告一方则非常有可能是违约一方,因此,授予原告一方相对的主动权,符合公平原则,也能一定程度上约束双方更加谨慎、诚信地履行合同.
【作者:崔王伟,国浩太原办公室合伙人;王银栓,国浩太原办公室律师】back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn42论知识产权诉讼中电子证据的审查规则福州办公室王晨照蔡昀婧随着信息技术的不断发展和普及,电子数据逐渐渗透到大众日常生活的方方面面,随之电子证据在司法中的运用也越来越普遍.
电子证据在中国现行法中虽然已被列为独立的证据类型,但缺乏具体可操作性的审查认定规则,在实务中亦难被法院直接采纳.
本文将探讨电子证据在知识产权案件中的审查认定规则,并结合现有的电子数据实时保存平台,试论证自行电子取证的可操作性及所保全电子证据之证明力.
以期技术进步推动司法进步,节省诉讼当事人诉讼成本,提高诉讼效率.
一、电子证据概述随着信息技术的不断发展,人们的生活与电子数据越发密不可分,从人们的日常交往到办公通讯乃至商业活动,电子数据逐渐渗透到大众日常生活的方方面面.
电子数据已经成为人们意思表示、记录信息、传递讯息的重要载体之一.
与之相对应,在司法领域中,越来越多的法律事实需要通过电子数据作为证据进行证明,电子证据已经成为一种独立的证据类型.
(一)电子证据的定义电子数据是指运用现代信息技术手段,以数字化的信息编码形式,通过电子介质或设备得以产生、储存、传送、并可输出查看的一切信息的总称.
电子证据是指能够准确地储存、查看,并可用于证明法律事实的电子数据.
(二)电子证据的法律地位中国现行法律中仅就"电子数据"及"电子证据"进行了概括性的规定.
《民事诉讼法》第63条第5项、《刑事诉讼法》第48条第8项及《行政诉讼法》第33条第4项中,皆规定"电子数据"是一种独立的证据类型,具有直接法律效力.
《最高人民法院关于适用的解释》第116条及全国人大常委会对《刑事诉讼法》第48条的条文释义对"电子数据"进行了法律界定,进一步明确了电子证据的具体种类,包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名及域名等形成或存储在电子介质中的信息,均可作为民事诉讼中的证据使用.
但我国立法目前对电子证据的取证、保存、审查、合法性及证明力的认定等规则尚无具体规定,使得在司法实践中,对于电子证据的取证、举证、质证,存在较大的争议.
法官对于电子证据的认定和采信,常常无法把握或信心不足,通常将电子证据作为其他证据的辅助证据.
电子证据在司法实践中较难获得独立采纳或直接采纳.
二、电子证据保全的原理分析进入自媒体时代后,关于知识产权的侵害和保护之间的矛盾益发突出,每个人都成为了信息的发布者和传送者,每个人都可能成为权利人,又都可能成为侵权人.
随着微博、微信或将来可能出现的即时通讯工具的普及,对于知识产权的侵害将更多地通过互联网发生,电子证据也将成为未来证明侵权行为,维护权利人合法权益最主要、也是最有效的证据.
互联网时代,对于知识产权的侵害,往往呈现出不易觉察、存续时间短、影响范围广等特点.
权利人在发现侵权行为时,需要在较短的时间内,进行电子数据的保存,完成电子证据的固定.
在现有的司法实践中,法官往往固守原有的证据认定形式和审判模式,要求诉讼当事人以公证的形式对电子证据进行保全.
但对于诉讼当事人而言,通过公证的方式保全电子证据所花费的金钱成本和时间成本较高,并且常常由于时间的拖延,使得侵权证据灭失,无法进行保全.
因此,关于电子证据及时有效保全的矛盾日益显现.
技术的进步必将推动司法的进步.
那么,能否通过技术的创新,使得权利人可以自行以其他方式对电子证据予以有效地保全并得到法院的认可呢对于电子证据的有效保全,需要解决四个方面的问题:一是需要证明电子证据的真实性;二是需要证明电子证据的形成时间;三是电子证据应能够表现其内容并可供随时调取查询;四是需要保证电子证据自最终形成时国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn43起,内容保持完整,不被篡改.
现如今,多个电子数据实时保存平台已经应运而生,权利人可充分利用电子数据实时保存平台自行保全电子证据,进行电子取证.
(一)电子数据实时保存平台的介绍目前较为权威且具影响力的电子数据实时保存平台,主要有无忧保全、存证云、TSA可信时间戳等.
1、无忧保全"无忧保全"是由安存科技所研发的一个用于解决互联网时代版权保护以及网络侵权证据保全的平台.
"无忧保全"以支付宝同等安全级别的阿里金融云为存储基础,依托公安部标准完整性鉴别,将版权内容或侵权证据安全、完整、即时保存,实现作品备案与侵权网页抓取.
"无忧保全"采用中科院国家授时中心标准时间源,权威证明电子数据产生的时间,固化电子数据,杜绝电子数据内容和签署时间被伪造和篡改的可能,有效解决电子数据产生的时间证明的问题.
在电子数据生成的同时,将其完整备份在云存储中,解决证据的固化和保存的问题.
同时,采取最高级别加密传输保护、公安部的完整性鉴别、分布式存储隔离和安全防护保障,确保数据实时同步备份传输过程中不被篡改,从而保证证据的真实性.
通过"无忧保全"进行备案或保全,权利人可以获得唯一对应的保全证书和提取码,提取码可随时用于对内容进行调取查询.
"无忧保全"可以适用于:1、作品备案;2、网页固化:抓取侵权网页,并进行加密固化;3、电子数据公证:使用无忧保全平台上的作品备案信息,或固化的侵权网页,可以向全国28个省(直辖市,自治区)的100多个地区公证处申请公证,公证机关可以直接进入数据库后台调取已备份保全的数据,并以公证书的形式对电子数据进行形式固定.
2、存证云(原公证云)存证云电子证据综合服务平台由我国法定时间源机构——中科院国家授时中心负责授时和守时,确保了电子数据保全时间的权威性和可靠性.
存证云包括录音存证宝(录音存证、拍照存证、录像存证、网页存证、截屏存证、文件存证、短信存证)、存证邮(电子邮件存证)、随手拍(照片存证)、存证戳(版权作品存证)等.
存证云电子数据保全,确定了"什么人、在什么时候、拥有什么样的电子数据"的客观事实,并保证所保全的电子数据不能被篡改和伪造,其整个电子数据保全流程符合《中华人民共和国电子签名法》及相关法律规定.
通过存证云保全的电子数据将会加密保存在存证云电子证据综合服务平台,并通过平台生成唯一的电子数据的"指纹",保证电子证据的安全、保密、唯一.
此外,存证云平台还和具备电子数据司法鉴定资质的"福建中证司法鉴定中心"合作,该中心可以为申请保全的电子数据出具司法鉴定报告书,确认所保全的电子数据未被篡改,让所保全的电子数据具有更高的法律效力.
3、TSA可信时间戳TSA(TimeStampAuthority)可信时间戳是以《中华人民共和国电子签名法》为法理依据,应用计算机领域内成熟的数字签名与时间戳技术,引入国家授时中心负责授时与守时的法定时间源,复合而成的电子证据固化技术方案.
"TSA时间戳版权保护系统"是以可信时间戳为基础,由中科院国家授时中心与北京联合信任技术服务有限公司联合开发运营的基于我国法定时间源的可靠的时间戳应用服务,结合了我国法定时间源和现代密码技术.
申请人通过"TSA时间戳版权保护系统"进行电子数据保全,可以获得相应的可信时间戳认证证书,联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书可以证明文件(或电子数据)申请时间戳认证的时间,以及文件(或电子数据)自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整,未被篡改,是解决电子文件(或数据电文)时间权威问题的有效方式.
同时,"TSA时间戳版权保护系统"还有手机取证系统,通过手机可以完成拍照、录音、录像以及照片、音频、视频资料的电子数据保全.
(二)电子数据保全的流程通过电子数据实时保存平台,对电子数据进行保全,形成电子证据,其流程大同小异.
以TSA可信时间戳平台为例,电子取证的操作步骤可分为以下四步:1、通过计算机内部录屏软件记录电子取证的电脑内部运行操作过程;2、通过外部摄像机记录整个取证过程,外部录像文件与内部录屏文件相对应;3、保存电子数据,如侵权网页;4、将上述文件通过"TSA时间戳版权保护系统"进行电子数据保全,实现电子证据的固化.
通过"TSA时间戳版权保护系统"保全的电子证据包包括:①屏幕录像文件、对应的tsa格式的文件,及时间戳认证证书;②录像机录像文件、对应的tsa格式的文件,及时间戳认证证书,③侵权页面截图、对应的tsa格式的文件,及时间戳认证证书;共计9项内容.
内部录屏文件和外部录像文件可以证明取证过程及清洁性,侵国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn44权页面截图可以证明侵权网页的侵权事实.
登入"TSA时间戳版权验证系统",依次输入侵权页面截图及对应tsa格式的文件、屏幕录像文件及对应tsa格式的文件、录像机录像文件及对应tsa格式的文件,可以下载对应的时间戳认证证书.
对应的时间戳认证证书可以证明文件(或电子数据)申请时间戳认证的时间,以及文件(或电子数据)自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整,未被篡改.
电子取证的过程中要注意如下几个问题:1、电脑本身硬盘的清洁性检查,保证电脑的安全性;2、电脑的网络连接检查,保证浏览器及网络环境的干净与安全性;3、网页的指向性检查,保证电脑未经人为篡改,无法连接到虚拟网站,而是接入真实的互联网;4、附属信息的准确性,证明保全发生的时间的真实性.
(三)电子取证的原理分析电子取证的原理,就是使用技术手段,解决前述对于电子证据有效保全需要解决的四个方面的问题.
在电子取证的过程中,通过电脑杀毒安全检查、任务管理器查看进程、Internet选项设置,hosts文件检查、命令窗口指令指向IP及网络服务器等技术手段,所实现的就是证明电子证据真实性的目的.
采用上述技术手段,即可实现电子数据保全过程的客观性、真实性和清洁性,防止人为因素干扰,保证所保全的电子证据的真实性.
实际上外部录像机已经达到了他方在电子数据保全过程中所起到的见证之效果,且机器较人更为客观可信.
内部录屏及外部录像机的相互印证,进一步证明了电子数据保全过程及电子证据的客观性、真实性和清洁性.
将内部录屏文件、外部录像文件、侵权网页通过"TSA时间戳版权保护系统",加盖时间戳,系统将会分别生成相应文件的对应的tsa格式文件,及时间戳认证证书.
时间戳认证证书能够证明电子证据的保全时间,该时间由我国法定时间源机构中科院国家授时中心负责授时和守时,确保了电子证据保全时间的权威性和可靠性.
内部录屏文件、外部录像文件、侵权网页能够表现其内容并可供随时调取查询.
内部录屏文件、外部录像文件、侵权网页和对应的tsa格式的文件可供查询.
通过"TSA时间戳版权保护系统"进行验证,同时输入各文件和对应的tsa格式的文件,如果文件经过篡改,与原保全文件不符,系统将无法生成时间戳认证证书;如果相符,系统将正常生成时间戳认证证书.
验证过程和时间戳认证证书保证电子证据自最终形成时起,内容保持完整,不被篡改.
通过电子数据实时保存平台自行保全电子证据,进行电子取证,实现了以技术创新解决电子证据有效保全需要解决的四个方面问题的目的.
三、电子证据的审查规则电子证据之所以在司法实践中较难获得独立采纳或直接采纳,皆因缺乏具体明确的审查规则,使得法院在审查过程中难有统一标准予以操作.
但是在著作权侵权诉讼中,电子证据所占的比重又在不断加大,为了更好的固定侵权行为,维护权利人的合法权益,又需要尽快建立对于电子证据相对统一的审查标准.
(一)电子证据的审查难点电子证据是一种特殊的证据种类,由于其载体的无形化,电子证据与一般证据相比具有脆弱性、易变性等特点.
结合上文对于电子证据取证过程的介绍和原理分析,笔者认为电子证据的审查难点主要包括真实性、完整性和客观性三个方面.
1、真实性.
电子证据的真实性难以确认,即在电子证据生成阶段,其信息来源是否可靠及其上的附属信息(如生成时间等)是否准确,较难审查判断.
如某些诉讼当事人为支持其主张,可能通过电子技术手段生成虚假的电子数据.
2、完整性.
电子证据的完整性难以确认,即电子证据在最终形成并被固定化之时到其作为证据被提交至法院审查这一过程中,是否能够确保其所载内容始终保持完整并未经篡改.
根据《中华人民共和国电子签名法》第五条的规定,"能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改"的电子数据,才能满足法律规定的证据原件形式要求.
只有在满足证据原件的形式前提下,法院才能进一步对证据"三性"进行审查.
3、客观性.
电子证据的客观性难以明确,即电子证据在收集的过程中,其收集主体和收集程序是否能够达到客观独立,不受影响.
在传统司法实践中,一般要求电子证据以公证书的形式予以固定.
当事人通过公证处这一具有公信力的第三方机构,以达到就收集电子证据的客观性进行证明的目的.
法院依靠公证处对收集证据的客观性进行背书,法院对电子证据的审查常常演变为对公证书的制作程序及内容之审查.
然而技术的进步,使得单纯依靠技术就可以保证收集电子证据的客观性,但在缺乏公证处的背书时,法院对于电子证据的客观性往往无法把握或信心不足,就使得在电子证据客观性的认定上出现难点.
(二)电子证据的审查规则探究国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn45由于技术的进步和推动,通过电子数据实时保存平台自行保全电子证据,进行电子取证,不仅可以解决电子证据有效保全需要解决的问题,而且可以满足司法实践中对于电子证据真实性、完整性和客观性要求的审查.
关键在于法院对于电子证据的审查,需要形成统一、可具操作性的审查规则.
1、关于电子证据真实性的审查判断.
关于电子证据真实性的判断,关键在于所采用的技术手段,能否保证所保全的电子数据是真实的.
在电子取证的过程中,取证人在对侵权网页进行查询保全前,之所以通过电脑杀毒安全检查、任务管理器查看进程、Internet选项设置,hosts文件检查、命令窗口指令指向IP及网络服务器等技术手段,所实现的就是保证电子数据保全过程的客观性、真实性和清洁性,防止人为因素干扰,进而保证电子证据真实性的目的.
在使用录屏软件记录电子证据保全过程的同时,使用外部录像机记录电子证据保全过程,其目的也是一样的.
事实上,对于"电子数据生成时的真实性"的争议,最高人民法院已经提出了对电子证据真实性审查的判断标准.
在最高人民法院再审的"再审申请人(一审第三人、二审上诉人)董健飞与被申请人吴树祥(一审原告、二审被上诉人)、国家知识产权局专利复审委员会(一审被告、二审上诉人)外观设计专利权无效行政纠纷案"中,"涉案网站图片所示的外观设计在本案专利申请日前已经公开"为案件的主要争议焦点.
而该焦点的主要证据为被申请人吴树祥方提供的公证书.
该公证书记载着涉案图片所示的外观设计已公开于"世界工厂网",该图片的生成及公开时间早于再审申请人董建飞的专利申请日.
诉争各方的对于公证书能否有效证明网页首次生产时的具体内容及公证书中记载的网页数据是否可被篡改产生争议.
最高人民法院针对上述"电子数据生成时的真实性"之争议,在裁定书中提出了对电子证据真实性审查的判断标准,即在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时,应考虑公证书的制作过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素,结合案件其他证据进行综合判断.
2、关于电子证据完整性的审查判断.
对电子数据完整性的判断,重点在于电子证据在最终形成并被固定化之时到其作为证据被提交至法院审查这一过程中,其所载内容是否始终保持完整并未经篡改.
这一过程实际上是电子证据的保存过程.
电子证据在传送和存储过程中,是否有可靠的技术手段背书以保证电子证据内容不会被干扰篡改,电子证据的保存介质是否处于公正、独立的地位,就成为审查电子证据完整性的关键.
现存技术是否可以做到电子证据的完整性,保证电子证据不被篡改.
实际上,前文所述的电子数据实时保存平台都是基于相同技术保证电子证据的完整性,即哈希算法.
哈希算法具有输出数据长度固定和单向密码的特征,可以固定化电子数据.
各大电子数据实时保存平台结合哈希算法及国家授时中心的可信时间源这一时间点,生成时间戳,以保证电子数据的完整性.
时间戳的验证工作,则通过各大保存平台的密钥系统,对被检验的电子证据的哈希值与固定化的哈希值进行比对.
若二者相同,则证明原电子数据未被篡改,保持完整,时间点真实.
若二者不同,则无法通过验证,推定原电子数据已被篡改,或验证时间点不存在原电子数据.
哈希算法及在其技术上形成的时间戳技术能够为电子证据的完整性进行技术背书.
法院在审查电子证据完整性的过程中,审查的重点应是技术能否保证电子证据的完整性,保证电子证据不被篡改.
哈希算法技术的可靠性已通过专业计算机技术人员的论证,该技术手段非法院审查的重点亦可能超出了法官的知识能力范畴,由于技术中立,法院可通过专家论证的方式对此算法的可靠性进行认定.
3、收集电子证据的客观性审查判断.
收集电子证据的客观性主要通过收集主体及收集程序的客观性予以体现.
一般来说,若收集主体为诉讼当事人一方,而无公证处等第三方机构参与,对方当事人均会对电子证据取证的客观独立性提出质疑.
而法院也较难直接对该电子证据予以采信.
但收集主体中是否必须要有公证处等第三方机构参与,方能确保收集的客观性,笔者对此提出质疑.
如果收集程序有固定化的流程,在收集电子证据的各个环节中,能够通过技术手段使之满足电子证据完整性及证明的审查标准,即可做到收集电子证据的客观性.
以最高人民法院再审的申请再审人(一审原告,二审上诉人)新传在线(北京)信息技术有限公司与被申请人(一审被告,二审被上诉人)中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷案为例,该案的关键证据为新传在线提供的用以证明涉案电影播放行为的公证书.
但该公证书存在瑕疵:①保存电子证据的公证行为未在公证处进行,且不是公证人员具体操作;②该公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容,且在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页,通过该电脑访问互联网时,该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性.
最高人民法院认为,对于当事人提供的相关公证证据,人民法院在必国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn46要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况,审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑,并在此基础上决定能否作为定案依据.
故其基于上述理由,认定公证书存在瑕疵,电子证据缺乏真实性和完整性,从而推翻了该份公证书的证明力.
上述案例虽系主要涉及公证书采信问题,亦为电子证据收集的客观性及证明力审查标准提供了指导思路.
即在审查电子证据收集过程时,应当审查的是,技术手段能否满足保证电子证据完整性及证明的审查标准.
公证员在电子取证中扮演的角色只是第三方监督角色,而不是必要角色,这一角色实际上可以通过技术手段和规范的收集操作程序,用机器(如摄影机)加以替代.
四、结语电子证据作为新兴信息技术的时代产物之一,将越来越被广泛运用于司法实践当中.
本文通过对电子证据的审查规则及其内在逻辑的探讨,力图寻求合乎审查原理的自行进行电子取证的方法,提高电子证据的被采纳率,降低诉讼当事人的诉讼成本,提高维权效率.
通过"将计算机问题还给计算机技术"的"技术进路",解决知识产权司法保护中电子证据的稳定性、权威性、安全性等重要问题,以期技术进步推动司法进步.
参考文献:[1]《民事诉讼法》第63条:证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录.
证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据.
[2]《刑事诉讼法》第48条:可以用于证明案件事实的材料,都是证据.
证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据.
证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据.
[3]《行政诉讼法》第33条:证据包括:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)电子数据;(五)证人证言;(六)当事人的陈述;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录、现场笔录.
以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据.
[4]《最高人民法院关于适用的解释》第116条,"电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息.
存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定.
"[5]条文释义"电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据.
本项规定的两种证据,在内容上可能与前几项规定的证据有重合之处,如证人作证的录像,电子版的合同等.
"[6]http://www.
51baoquan.
com[7]http://www.
cunnar.
com[8]http://www.
tsa.
cn[9]案号:(2015)知行字第61号[10]最高人民法院知识产权案件年度报告(2015年)摘要[11]哈希(Hash)算法,即散列函数,哈希函数可以将任意长度的输入经过变化以后得到固定长度的输出,即将一个比特序列经过特殊的数学计算后产生一个唯一的数值,称之为"哈希值(HashValue).
不同的数据所产生出来的哈希值是不同的,一个哈希值只能对应到一个数据,不同的哈希值所对应的数据不同,故数据与哈希值之间具有一对一的映射关系.
哈希算法是一种单向密码体制,是一个从明文到密文的不可逆的映射,只有加密过程,没有解密过程,换言之,数据不能经由哈希值而被还原.
[12]案号:(2008)民申字第926号【作者:王晨照,国浩福州办公室合伙人;蔡昀婧,国浩福州办公室实习律师】back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn47国学大师季羡林遗产之争的法律谜雾上海办公室王小成2016年5月31日上午9点30分,北京市第一中级人民法院公开开庭审理国学大师季羡林遗产纠纷一案,原告系季羡林的儿子季承,被告系北京大学.
原告季承要求被告北京大学返还季羡林生前收藏的文物、字画等共计649件,涉案标的额高达1亿元.
该案是在季羡林2009年7月11日逝世三年后,于2012年8月3日正式立案;又经历了近四年的时间,首次正式开庭审理,再次引起了社会大众和广大媒体的关注.
这起案件错综复杂,捐赠、遗嘱、委托、遗产、夫妻财产、基金会等法律问题,涉及到我国《公益事业捐赠法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《基金会管理条例》等多部法律之间的交叉适用.
而且,从公开披露的内容来看,无论最终法院如何判决,对于季羡林遗产的有效管理和利用,还会涉及到《文物保护法》,以及将于今年9月1日生效的《慈善法》等相关规定.
案情简介案由起缘于2001年7月6日,季羡林与北京大学签订了一份《捐赠协议》.
该协议书约定:将属于季羡林个人所藏的书籍、著作、手稿、照片、字画以及其他物品捐赠给北京大学,赠品清单于2002年3月1日以前由赠与人交付受赠与人;赠品将分批分期由赠与人移交受赠与人指定的北京大学图书馆,直到本协议所列全部赠品移交完毕.
据相关人士强调,该《捐赠协议》第10条约定:双方指定"专人办理交接手续"、"交接清单一式两份,赠与人和受赠人签字生效";该人士进一步指出:《捐赠协议》签订后,双方未办理交接.
2008年12月5日,季羡林曾手书一份"声明":"有几件事情在这里声明一下:一、我已经捐赠北大一百二十万元,今后不再捐赠;二、原来保存在北大图书馆的书籍文物只是保存而已,我从来没说过全部捐赠……"第二天,即同年12月6日,季羡林又写下了日期最近的一份委托书,全文为:"全权委托我儿子季承全权处理有关我的一切事物、务.
季羡林.
戊子冬.
2008年12月6日于301医院.
"据季承回忆:2009年1月13日,北京大学党委副书记和纪委书记去到301医院向季羡林报告文物清点的结果,称字画总数为577幅,其中207幅为宝贵古画.
季羡林当着现场很多人的面说"我不捐了",北大的领导当时表示"季老怎么说,学校就怎么做",现场有录音录像.
北大也把2001年与季羡林签订的《捐赠协议》退给了季承.
据季承所讲,在季羡林去世后的三年里,其曾就财产问题跟北大沟通了二十多次,包括当面沟通和书面写信沟通,但都没有实质性进展.
"北大希望能本着合法、合情、合理的原则进行友好沟通协商.
"2012年4月25日,北大校长办公室在给季承的复函中称:"学校始终坚持认为,2001年7月6日季老与北大签署的《关于季羡林先生向北京大学捐赠个人所藏图书、手稿、字画等物品的协议书》是合法有效的……"对此季承认为,这份捐赠协议中所涉及的文物都是季羡林婚后收藏的,属于夫妻共同财产,季羡林当年与北京大学签订的那份协议并没有分割夫妻财产,是不合法、无效的.
根据《北京晚报》2016年5月31日相关报道:北大表示,根据捐赠协议,北大对这些物品是合法占有,"物品已经归属北大,原告无权要求北大返还.
"北大之前提交的答辩状显示,北大认为季羡林对北大的捐赠行为,并非私人之间的馈赠,而是一项公益捐赠,"此项公益捐赠关系到季羡林的声誉和他的学术事业能否继续延续,以季羡林光明磊落之性格,其生前如果有撤销捐赠之意,必会正式向北大提出撤销《捐赠协议》的明确书面文件".
2016年5月30日,季承在接受记者采访时说,打官司实属无奈的选择,"要回这649件文物,我是希望以此为基础筹措资金.
现在我仍不拒绝与北大和解,并且希望联合北大成立季羡林基金会,设立'季羡林奖',完成父亲的心愿".
他曾在季羡林生前与其商议过这些字画的归属,季羡林对于成立"季羡林奖"的设想是同意的.
"这国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn48批我要求返还的字画、文物价值很高,含有唐伯虎、苏轼等人的真迹.
我希望把这批字画、文物真的利用起来,发挥应有价值,而不是只呆在库房中.
"季承表示.
公益性捐赠,赠与撤销并非自由从上文介绍,可以了解到北大认为《捐赠协议》合法有效的重要理由,是季老生前的捐赠"并非私人之间的馈赠,而是一项公益捐赠",具有公益性质.
于是,在网上有机构和媒体展开"该捐赠是否具有公益性质"的讨论.
关于该捐赠行为是否具有公益性质的论战,其背后的潜台词涉及到该赠与行为是否可以撤销的问题.
根据我国《合同法》规定,赠与人赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不可以撤销;在赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付.
从法条规定上看,《合同法》仅明确列举了"救灾、扶贫"这两种公益性质的捐赠行为不可以撤销,对于法条文字表述中"等"之外的其他公益性质的赠与行为是否可以撤销,可能会有不同的解释.
按我国《公益事业捐赠法》规定,公益事业除了"救灾、扶贫"之外,还包括非营利性质的助残、教育、科学、文化、卫生、体育事业,环境保护、社会公共设施建设,以及促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业.
如果对《合同法》规定的具有"救灾、扶贫等社会公益"性质的赠与进行扩大解释,那么《公益事业捐赠法》规定的所有公益性质的赠与合同均不可以撤销.
不同的人站在不同的立场,可能会有不同的看法或解释.
但是,今年3月16日全国人民代表大会表决通过,将于9月1日正式实施的《慈善法》对此问题进行了明确.
该部法律第四十一条规定,签订书面捐赠协议,捐赠财产用于"扶贫、济困;扶老、救孤、恤病、助残、优抚;救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害"十类公益慈善活动,以及捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的,捐赠人应当按照协议履行捐赠义务,捐赠人拒不交付捐赠财产的,可以依法向人民法院提起诉讼.
然而,我国《慈善法》第三条规定的公益性质活动,除了前述十个类型之外,还包括"促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;防治污染和其他公害,保护和改善生态环境"等共十九类公益性质的活动.
因此,在今年9月1日之后,可以根据生效的法律条文来判定,类似于季羡林与北大的《捐赠协议》,在捐赠财产实际交付之前,赠与人是否可以根据自己的实际状况而撤销赠与.
夫妻财产共有,单方处分行为的限制我们注意到,季羡林之子季承提出其父亲生前捐赠北大文物、字画的行为无效,其重要的理由,是季羡林所获得这些财产的时间在婚后.
根据我国《婚姻法》的规定,这些属于季羡林与妻子二人夫妻共同财产.
虽然其妻子先于季羡林过世,但妻子过世之后,属于妻子的遗产并未在继承人之间进行分割.
再根据我国《继承法》的规定,这些财产已经属于季羡林与包括季承在内的其妻子继承人所共有.
因此,季羡林没有单独的处分权,其与北大签订的《捐赠协议》"是不合法、无效的.
"针对类似问题,此前已有多起家族财富纠纷方面的案例.
最著名的案件是"余彭年慈善信托裸捐受阻案".
根据公开报道,余彭年生前立下遗嘱,将其名下近百亿财产全部捐给生前设立的"余彭年慈善信托".
但其次子认为"余彭年的遗产,有一部分属亡妻,不是他一人的钱",直指余彭年遗嘱的效力问题.
余彭年的妻子先于其去世,按继承法的规定,被继承人死亡之日起,其遗产为全体继承人所共有.
也就是说,余彭年列入遗嘱的财产,其没有独立处分的权利,余老太继承人中任何一位,均有权提出质疑.
在境外,夫妻财产共有制度,也一直是"刺穿"家族信托的重大理由和"利器".
英国枢密院2013年6月份针对一起婚姻案件,适用实际权益人原则,"刺穿"离岸公司的法律面纱,在附属救济情形下裁决将一方公司名下财产判令给另一方所有.
香港终审法院去年作出终审裁决的一个离婚案件,虽然没有否定信托的效力,但是女方可以获得信托财产相对应金额的部分作为夫妻共同财产分割的给付,且信托收益可以用于司法执行.
再回到我国《信托法》的规定,该法第十一条列明信托无效的六种情形,第一种情形即是"信托目的违反法律,行政法规或者损害社会公共利益",全国人大法工委官方"释义":"……把本属于(夫妻)共同财产的财物国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn49以设立信托的方式进行转移,这种信托目的就是违反婚姻法的行为,该设立信托的行为即是无效的.
"2014年,我国最高人民法院的一份生效判决,确认了单方赠与行为在侵犯配偶合法财产权益的情况下赠与无效的司法裁判规则.
基金会或信托,文物艺术品财富传承的另一项选择文物、字画等艺术收藏品,作为具有极高文化价值和市场价值的一类财富资产,在代际传承过程中,上一代收藏家心态往往会更加复杂.
他既希望这些收藏品能够发挥其应有的文化价值,又担心后代继承人因保管不善而流失或毁损.
但收藏家若生前不能进行妥善安排处理,或许事与原违.
就像季羡林还在世的时候,就出现了其藏品流入市场被拍卖等令人叹息的事情.
笔者在此前的文章中,曾经写过一个真实的案例.
张老是一位企业家,一生创下了无数的财富.
他还是一位文物鉴赏、收藏家,收藏了大量的名人真迹字画和古董文物.
其生前留下一份遗嘱,对不动产、存款、公司股权等在子女间进行了分配,针对他收藏的文物字画,遗嘱中表述为:既不分给子女和任何人,也不捐给国家,且不以任何形式分散,而将这些文物集中到某室房产,这些字画连同这套房产由子女们协商来达到集中保管不分散的目的.
对于如何落实他的遗嘱,继承人间无法达成一致意见,部分继承人诉至法院.
在法院开庭审理中,有继承人提出这些文物字画交由国家集中保管,另有人则主张应当从遗产中拿出一部分资产,成立基金会对文物字画进行集中保管.
而法院认为:遗嘱中对文物字画进行集中保管的原则对国家文物的保护和利用有利,对国家、社会和被继承人生前的愿望实现以及原、被告是有益的,法院予以充分尊重.
由于原、被告对于如何进行"集中保管、不分散"存有分歧,故这些文物字画可由原、被告共同保管或共同推荐的代表暂管.
法院作出判决之后,由于张老的子女们对于如何共同保管仍不能协商一致,而且也无法共同推荐出代表进行管理,这些字画和文物一直堆放在房屋里"沉睡",没有得到妥善的保护和利用.
这种境况,应当不是张老所立遗嘱的初衷.
这个案件发生在我国《信托法》出台之前,而后来颁布的《信托法》第二条规定:"本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,进行管理或者处分的行为.
"按此条文,也许张老遗嘱的"真实意思"可以是这样:出于对其收藏文物字画"集中保管,不分散"的特定保护目的,委托他的子女作为共同受托人,按其遗嘱所确立的意愿对信托财产"文物字画"进行管理,以有利于文物的保护.
这种信托属于"特定目的信托",张老的子女若被认定为受托人,他们就负有忠诚履职的信托义务.
我们再回到季羡林遗产纠纷案.
季承在接受记者采访时表示,他不拒绝与北大和解,希望双方联合成立"季羡林基金会",设立"季羡林奖",把季老遗留下来的珍贵字画、文物充分利用起来,发挥其应有的价值.
基金会是我国即将生效的《慈善法》规定的三种慈善组织形式中的一种,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照《基金会管理条例》规定成立的非营利性法人.
为了配合《慈善法》在今年9月1日的正式实施,目前我国民政部正牵头对现行《基金会管理条例》进行修订.
根据最新发布的"修订草案征求意见稿",设立基金会,应当具备的条件包括:以开展公益慈善活动为宗旨;不以营利为目的;有一定数额的注册资金,并且为到账货币资金;有自己的名称、章程、住所、组织机构和负责人,以及与其业务活动相适应的专职工作人员;能够独立承担民事责任.
注册资金的要求最低为200万元,最高为8000万元人民币.
季承的设想,首先使人联想到"邵逸夫奖"及其基金会.
"邵逸夫奖"于2002年11月成立,由"邵氏基金会有限公司"管理及执行.
"邵逸夫奖"被誉为"东方诺贝尔奖",现设三个奖项,分别为天文学奖、生命科学与医学奖、数学科学奖,每项奖金100万美元,每年评选颁发一次.
评选原则主要考虑候选人之专业贡献能推动社会进步,提高人类生活素质,丰富人类精神文明.
最后,我们殷切期望季羡林遗产案件的各方以博大的胸怀,念及季老生前对学术研究发展作出的巨大贡献,对文学和艺术的不懈追求,大家握手言和,共同商订季老遗产价值最大化的管理方案,真正促使季老的学术事业能继续延续!
【作者:王小成,国浩上海办公室合伙人】back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn50媒体精选金融协议中的回购条款民法上的担保,依其是否为民法典所明文规定为标准,可以分为典型担保与非典型担保.
近现代各国民法所规定的抵押权、质权和留置权,属于典型担保.
非典型担保,是社会交易上自发产生,尔后逐渐被利用,立法未规定其为判例学说所承认的担保.
主要包括让与担保、所有权保留和回购.
回购条款被广泛的运用在金融业务协议之中,但回购条款的法律效力以及与其他相关法律法规的相互作用如何本文将以各种金融协议为研究对象,予以剖析,以飨读者.
一、回购属于非典型担保措施,应适用《合同法》调整回购不属于《担保法》规定的抵押、质押、留置以及保证中的任何一个,也不属于《物权法》规定的担保物权或者用益物权之中任何一项.
即回购不属于《担保法》和《物权法》的调整范围,应当适用《合同法》调整,回购中的权利义务由双方当事人自行约定.
二、回购属于债权请求权,权利义务由当事人意思自治抵押、质押、留置属于担保物权,依据"物权法定"的原则,物权的种类及内容均由法律规定,当事人不得创设.
担保物权的权利本身及行使均有法律的直接依据.
保证依据《担保法》的规定属于人的担保,法律规定在主债务人不履行或不适当履行义务时,保证人承担一般保证责任或连带保证责任,而回购亦不属于保证责任.
回购义务人在符合合同约定的情况下,负有按照协议约定购买相关资产或权益的义务,回购权利人有权要求回购义务人履行回购的合同义务,故回购属于债权请求权而非物权或法定权利.
三、金融协议中的各种回购条款1、对赌协议中的回购条款有效上海市第一中级人民法院"上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案民事判决书"(2014)沪一中民四(商)终字第730号原审法院认为,瑞沨投资与朱立起、鼎发公司以及乐园公司之间签订的《补充协议二》中关于固定利率股权回购的约定,系各方当事人真实意思表示,且未损害目标公司乐园公司的利益及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效.
乐园公司在2012年12月31日之前未取得证监会核准上市,瑞沨投资与朱立起、鼎发公司之间约定的股权回购条件成就,瑞沨投资在合理期限内提出回购要求,朱立起、鼎发公司理应按照《补充协议二》之约定向瑞沨投资支付股权回购款及逾期利息.
但鉴于以人民币40,346,666.
67元为本金计算逾期支付利息,存在固定利率和逾期支付利息重复计算的问题,故应以人民币30,000,000元投资款为本金计算逾期支付利息较为妥当.
关于瑞沨投资主张的律师费用,因瑞沨投资、朱立起、鼎发公司、乐园公司及其他投资方在《乐园新材增资协议》中已明确约定,各方发生纠纷所产生的诉讼费用及执行费用(包括证人费和律师费)由败诉方承担,根据《江苏省物价局、司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》苏价费【2002】378号的规定,现瑞沨投资主张的律师费计算标准亦属合理,故瑞沨投资要求朱立起、鼎发公司支付律师费的主张依据充分,予以支持.
2、信托受益权转让后回购有效陕西省高级人民法院(2014)陕民二初字第00007号民事判决书认为:成都银行西安分行与中体产业公司、沙坪坝体育投资公司签订的《三方合作协议》意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效合同.
《三方合作协议》以《资金信托合同》、《信托贷款合同》为基础,确定成都银行西安分行、沙坪坝体育投资公司和中体产业公司的权利义务关系,各方当事人均应依照合同的约定,享受合同权利、承担合同义务.
《资金国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn51信托合同》约定了作为信托资金的委托方和受益方,成都银行西安分行获得该合同项下的全部信托受益权并有权转让,《信托贷款合同》约定了厦门国际信托公司向沙坪坝体育投资公司提供信托贷款的金额、利率、还款期限、违约责任等内容.
在《三方合作协议》中,《资金信托合同》中信托受益权的价值经中体产业公司、成都银行西安分行、沙坪坝体育投资公司共同确定为6亿元.
中体产业公司承诺:"若到期沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还上述信托贷款并且前述《借款合同》项下的连带责任保证人重庆中体投公司无法承担保证责任时,则中体产业公司无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托贷款全部或沙坪坝体育投资公司未足额偿还部分相对应的信托受益权.
"故中体产业公司在《三方合作协议》中的合同义务为:2013年12月29日信托贷款合同到期日届满后,如果沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还上述信托贷款且重庆中体投公司无法承担保证责任的条件成就,中体产业公司即应无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托贷款全部或未足额偿还部分相对应的信托受益权.
至本案原告成都银行西安分行提起诉讼时止,《信托贷款合同》约定的还款期限已经届满,借款人沙坪坝体育投资公司尚欠借款本金1.
44亿元及利息未归还,重庆中体投公司亦没有履行保证责任,《三方合作协议》约定的中体产业公司无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托受益权的条件已经成就,中体产业公司应当依约履行回购义务.
3、股权回购的条件不限于公司法第74条规定的三种情形,各方可以在投资合作协议中约定回购的条件案例:蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九投资中心其他合同纠纷一案——(2014)民二终字第111号案情简介:四方当事人签订《投资协议书》及《补充协议》,《补充协议》约定被投资公司于约定期限内未能完成公开发行股票和上市或蓝泽桥、湖北天峡公司对此不予配合、被投资公司尽职调查材料等存在重大虚假等情形的,蓝泽桥、湖北天峡公司承诺受让九鼎公司持有的股份.
裁判要旨:回购条款承诺清晰而明确,是当事人在投资协议外特别设立的保护投资人利益的条款,属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排,系各方当事人的真实意思表示,且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,更不属于格式条款,不存在显失公平的问题.
(引用天同码)4、以短期融资为目的而进行的股权回购,其效力应为合法有效案例:联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷一案——(2013)民二终字第33号案情简介:联大集团与安徽高速签订《股权转让协议书》,安徽高速在受让两年内,在符合约定的回购条件下,联大集团可以回购转让的股权.
后联大集团以股权转让协议书实质为融资借贷、拆借资金为由,主张其无效.
裁判要旨:股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式,已成为企业之间常见的融资方式,如果并非以长期牟利为目的,而是出于短期融资的需要产生的融资,其合法性应当予以承认.
(引用天同码)5、融资租赁中的回购条款有效上海市第二中级人民法院认为:在回购型融资租赁业务中,设备制造商或销售商不仅承担出卖人的角色,而且在承租人未付租金等违约行为发生时,负有回购租赁设备的责任.
融资租赁回购合同是一种新类型保证合同,具有非典型担保的特征.
在法律适用方面,不能单向适用担保法相关规定,而是应分别适用为调整担保合同与所有权转让类合同所设的法律规定.
即在"支付回购款"的约定中,原则适用担保法有关保证的法律规定,在"所有权转让约定"中,原则适用合同法分则部分与物权法关于所有权转让及交付的有关法律规定,针对厂商提出的抗辩意见,则应结合标的物风险转移的法律规定与合同约定在合理分配举证责任后做出最终认定.
6、关联企业对相关货物进行回购,转售方获取差价且不承担风险系进行企业间借贷.
案件来源:河北中储物流中心与河北金鲲商贸有限公司票据追索权纠纷案(最高人民法院2011民提字第227号民事判决书)国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn52关于当事人之间成立的合同法律关系的性质界定以及合同效力的认定问题.
由于本案实质涉及河北中储、金鲲公司、奇石麟公司三方交易主体以及河北中储与金鲲公司、河北中储与奇石麟公司分别签订的《购买协议》《销售协议》两份合同,故对河北中储与金鲲公司之间成立的法律关系的性质界定,应综合三方当事人签订的两份合同的目的及其内容作出整体判定.
从三方签订目的进行分析,曹连英系金鲲公司和奇石麟公司法定代表人、且同时为奇石麟公司控股股东,其在2008年7月11日石家庄市公安局经侦支队对其所做的询问笔录中认可,金鲲公司、奇石麟公司与河北中储进行本案所涉及交易的目的是为了获得资金,河北中储对该目的也无异议,因此,本案当事人签订合同的真实目的在于融资.
对《购买协议》和《销售协议》的内容进行整体分析,当事人各方建立的法律关系实质是借款法律关系,在实际操作上,是采取了关联企业对相关货物进行回购的形式.
曹连英为金鲲公司的法定代表人,同时又是奇石麟公司的法定代表人和控股股东,根据公司法的相关规定,应认定金鲲公司和奇石麟公司为关联公司.
本案所涉《购买协议》和《销售协议》同日签订,其内容相同或者相互关联,为不可分割的整体.
依据上述协议的约定,作为买方,河北中储不承担货物验收义务,作为转售方,河北中储不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险,而是在一个月的期间从奇石麟公司处收回购买金鲲公司货物的货款并获取固定的收益回报.
出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险,而且在一定期限后收回本金且获得固定的利息回报,这符合借款合同的特征.
尽管金鲲公司提交了其不断供货给河北中储的证据,用以证明本案存在着货物流转,但其不能否定当事人之间以买卖为形式,实质进行融资的真实目的.
河北中储并无出借资金的法定资质,因此,其与金鲲公司、奇石麟公司之间以签订买卖合同为名,进行企业间借贷,属于《合同法》第五十二条第(三)项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形,违反了有关金融法规的规定,故本案所涉购买合同应确认无效.
7、开发商履行回购义务后享有的是代位追偿权,不能依据合同约定直接取得房屋所有权裁判要旨:回购的法律性质应界定为开发商承担保证责任的一种方式.
开发商履行回购义务后享有的是代位追偿权,不能依据合同约定直接取得房屋所有权.
广州市中级人民法院二审审理认为:本案争议的焦点是侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位以及侨鑫公司是否享有买卖合同的解除权.
关于侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位问题.
首先,从本案所涉的法律关系来看,侨鑫公司基于与林潮森、陈瓦丽和银行签订的两份合同,具有两个法律身份,形成了两个法律关系,即侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间形成的买卖合同关系,侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽和银行之间形成担保合同关系.
其次,从银行所享有的权利来看,《个人担保借款合同》第6条约定:如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用,或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月,或累计逾期还款超过六期的,贷款人即有权依法处分抵押物,以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿.
因此,银行依据按揭贷款合同所得的是抵押物的优先受偿权,并不能产生房屋买卖和房屋产权变动的效果.
而且,根据《担保法》第40条的规定,在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时,抵押物直接归抵押权人所有,所以,银行也不可能依据抵押贷款合同直接取得房屋.
再次,从侨鑫公司回购行为的性质分析来看其应当界定为侨鑫公司承担保证责任的一种形式,同时也是银行实现债权的方式.
因此,回购只是在银行依法实现抵押权时,侨鑫公司回购房屋,付清贷款.
也就是在对房产依法拍卖变卖时,为避免流拍或所拍卖价格不足以清偿贷款,侨鑫公司才负有回购的义务,同时在回购房款不足以清偿贷款情况下,还要继续承担保证义务.
依据《担保法》第31条规定:保证人在向债权人履行了担保责任后,享有向债务人追偿的权利,因此,侨鑫公司在履行保证回购责任之后取代银行所取得的只是抵押权人的法律地位,即享有的是代位追偿权.
在银行并未取得房屋,侨鑫公司也未向银行出售房屋的情况下,侨鑫公司上诉提出其在履行保证回购责任后,是银行解除抵押权,由侨鑫公司收回讼争房屋,缺乏法律依据,不予采信.
综上,回购属于非典型担保,应当适用《合同法》的调整.
【作者:齐精智/北大法律信息网2016-07-12】Back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn53案例分析利用支付服务平台漏洞套取银行资金如何定性【案情回放】2012年11月26日,被告人李某以购买汽车为由向某商业银行某支行申请开办一特种信用卡,并留存手机号码,李某随后成功激活该卡,规定限额为26万元.
2013年3月3日7时许,李某注册为某支付服务公司用户,并于随后利用该公司明确禁止的方式,即利用该特种信用卡对其他信用卡进行转账还款成功.
李某最终通过积极注册600余个虚拟信用卡账号,以逐步蚕食的方式秘密转移商业银行资金6038万余元至其持有的多个银行卡上.
其中有人民币890万元在转移到其卡上之前被支付服务公司拦截并冻结.
李某将套取的资金用于银行存款,购买轿车、房子,偿还债务,个人消费等.
案发后,支付服务公司赔付商业银行人民币60386465元,支付服务公司从公安机关领取涉案款物人民币44780801.
53元.
一审法院经审理后认为,被告人李某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物共计60386465元,其中51486465元既遂,890万元未遂,数额特别巨大,其行为构成盗窃罪.
该院以盗窃罪判处被告人李某无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.
李某不服上诉后,二审法院以李某及其家属积极退赃,并得到被害方的谅解为由,以盗窃罪改判李某有期徒刑十五年,并处罚金100万元.
【不同观点】本案争议焦点是对李某的行为如何定性.
对此存在三种观点:第一种观点认为,李某利用支付系统漏洞,进行信用卡诈骗活动,恶意透支6038万余元,其中5148万余元既遂,890万元未遂,数额特别巨大,其行为构成信用卡诈骗罪.
第二种观点认为,因李某套取商业银行巨额资金后商业银行并未对其催收,李某的行为不构成信用卡诈骗罪.
与此同时李某的行为也不构成盗窃罪.
理由是:首先,商业银行和支付服务公司分别通过电子对账单、邮件公开确认记录了其信用卡取款行为,李某的行为不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征;其次,李某使用了自己真实身份和联系方式,不具有非法占有的目的.
李某的行为属于民法上的不当得利,只能让李某承担返还该不当得利的民事责任.
第三种观点认为,李某的行为构成盗窃罪.
主要理由是:首先,李某违背商业银行和支付服务公司的意愿,在商业银行和支付服务公司均不知情的情况下所秘密实施的行为,符合盗窃罪的秘密性;其次,李某将所套取的商业银行巨额资金用于还债、存款赚取利息差价、购买高档汽车和别墅等高消费,肆意挥霍资金,非法占有的主观故意明显,符合盗窃罪的非法占有目的;再次,李某已经将商业银行的资金转移至其可支配的个人借记卡中,由银行支配转为李某个人支配,已建立了新的支配关系.
【法官回应】以支付服务公司技术漏洞套取银行资金构成盗窃罪1.
李某的行为不构成不当得利根据民法通则相关规定,不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的行为.
行为人应当将取得的不当利益返还受损失的人.
取得利益的人称受益人,遭受损害的人称受害人.
不当得利的一个重要条件是,不当得利的取得,不是由于受益人针对受害人而为的违法行为,而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn54造成的.
行为人并未通过积极的行为去实现利益,其获得利益是其意志以外的原因意外得到.
本案中李某能成功套取商业银行资金同时具备了两个条件,第一是第三人即支付服务公司技术上存在的漏洞即第三人的疏忽,第二是李某积极的套取行为,即李某明知支付服务公司禁止用信用卡还信用卡,但仍积极为之并还款成功,进而将商业银行资金成功转移至其银行卡,其行为不符合不当得利的意志以外原因得利这一条件.
李某有意为之的套取行为远比不当得利的社会危害性大.
2.
李某行为不符合信用诈骗罪的构成要件根据刑法中关于信用卡诈骗罪的规定,李某的行为可能属于该条规定的"恶意透支"情形.
但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均明确规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,才应认定为是刑法规定的"恶意透支".
本案中的客观证据显示,作为发卡行的商业银行并没有在李某超过规定限额或期限透支后两次催收,进而也不存在李某经发卡行催收后"超过3个月仍不归还"的情形.
故李某对涉案信用卡的透支并非刑法规定的"恶意透支"行为.
3.
李某的行为符合盗窃罪的构成要件(1)李某使用了秘密窃取的行为方式我国刑法通说认为,盗窃需要秘密窃取,秘密窃取包括两种情形,一是被害人客观上没有发觉,同时行为人也自认为被害人未发觉;二是被害人客观上已经发觉,而行为人自认为被害人未发觉.
本案中李某套取商业银行资金的行为之所以得逞,主要利用了支付服务公司支付系统技术上存在的漏洞,绕开了商业银行对最高透支额度的控制.
整个过程,李某并没有得到商业银行和支付服务公司的允许和授权.
因为技术上的漏洞具有一定的隐蔽性,商业银行和支付服务公司是在案发后通过电子对账单、邮件等记录才知道李某的套取资金行为,案发时商业银行和支付服务公司均不知情.
从李某在发现可以用信用卡还信用卡和可超出信用卡的限额还信用卡后,积极注册600余个虚拟信用卡账号,进而以逐步蚕食的方式秘密转移商业银行资金6038万元等一系列行为可反映出李某主观上自认为商业银行和支付服务公司均未发觉其行为.
综上,李某的行为符合秘密窃取的条件.
(2)李某的行为使商业银行对其巨额资金的支配权转移至李某手上盗窃罪的另一构成要件是财物现实支配权的转移,即排除他人(主要是被害人或管理人员)对财物的支配,建立由被告人为主(可转由其他人)的新的支配关系的过程.
本案中,虽然支付服务公司系统存在漏洞,但在李某实施犯罪之前,银行资金仍处于商业银行管控中,商业银行并未脱离对其自有资金的支配地位.
在李某利用支付系统的漏洞,积极实施建立600多个虚拟信用卡账号,不断向上述账号"还款"并最终转入李某的其他银行卡的行为后,商业银行对其被转移的资金才脱离了支配,转由李某支配.
这好比商业银行将巨额资金存放于某虚拟仓库,商业银行将保管权限交支付服务公司,而商业银行由于支付服务公司疏忽大意未上锁,李某发现后主动进入该仓库将巨额资金取出,最终存入自己的仓库并上锁.
李某侵害了商业银行的资金所有权.
(3)李某主观上具有非法占有的目的在认定财产性犯罪行为人主观上是否具有非法占有目的时,主要可以从行为人以下几个客观方面的行为加以认定:一是看是否肆意挥霍财物;二是看是否携款潜逃;三是看是否用于违法犯罪行为;四是看是否抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金;五是看是否拒不交代资金去向、逃避返还资金等情形.
本案中,李某通过逐步蚕食的方式套取商业银行巨额资金后,将大部分款项用于偿还债务、购买高档轿车和别墅等肆意挥霍,同时还以自有的方式高利放贷或银行存款,且至今有670余万元未归还,李某非法占有商业银行资金的主观目的较明显.
【作者:肖福林/人民法院报2016-07-28】Back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn55出具欠款凭证不一定导致诉讼时效起算【案情】凯天公司与星程公司签订合同约定,由凯天公司承建星程公司发包的物流园工程,凯天公司须交纳合同保证金200万元.
凯天公司聘任钟某为该项目负责人,后钟某向项目部交款200万元,项目部又将此款以凯天公司名义交给星程公司.
2012年3月3日,凯天公司向钟某出具欠条:"欠到钟某现金贰佰万元,此是由钦州项目部交到星程公司合同保证金.
此据.
"欠款人处加盖有凯天公司的公章,并有法定代表人的签名捺印.
钟某于2015年11月1日起诉至法院,要求判决凯天公司偿还欠款200万元.
【分歧】涉案债权凭证的性质决定了该案债权是否因超过诉讼时效而成为自然债权.
本案就债权凭证的性质产生意见分歧.
第一种意见认为,钟某与凯天公司的借贷关系由于2012年3月3日欠条的出具转化成纯粹的债权债务关系,所以欠条的出具系债权人权利主张的结果导致诉讼时效起算.
第二种意见认为,本案为借款合同纠纷,凯天公司向钟某出具"欠条"实际上是对前面200万元借款关系的一个确认,"欠条"实为"借条",诉讼时效应该从钟某向法院起诉时起算.
【评析】笔者同意第二种意见.
欠款关系是一种事实状态并非法律关系本身,欠款凭证性质的认定应该基于欠款事实产生的基础法律关系,而法律关系的认定应该基于对文字内容与事实的综合审查,不能拘泥于凭证的名称或书面措辞.
借贷法律关系的客体是借款人的借款给付和贷款人的归还本金及利息的给付.
欠款关系则体现一种差欠款项的事实关系,差欠款项虽然基于一定的基础法律关系,但欠款关系本身并非一种法律关系.
买卖、损害赔偿、股权转让等都可能形成欠款关系,故借款关系肯定会产生欠款的事实,但欠款则不一定是由借款产生.
本案施工合同载明,由凯天公司承建星程公司发包的物流园工程,合同的双方是新凯公司与星程公司.
根据合同相对性原理,保证金的给付义务人是凯天公司,与星程公司发生债权债务关系的是凯天公司而非钟某.
虽然200万元保证金的最终来源是钟某,但该笔保证金实际上由项目部以凯天公司名义交付给星程公司,钟某与星程公司不成立借贷关系,钟某与凯天公司之间成立借款合同关系.
借条是借款人向出借人出具的一种证明借贷事实的债权凭证,本质上是简化了的借款合同.
欠条通常是由于债务人因不能按时向债权人履行债务而向债权人出具的债权凭证,是债权债务结算的结果.
借条和欠条不能仅凭名称来认定,而要看该债权凭证记载内容所反映的民事法律关系.
实务中,双方实际是借贷关系却在出具借贷书面凭证时名称写成"欠条",或者正文出现类似"欠款"的用词情形很常见,此类欠条应认定为证明借款关系成立的借条.
诉讼时,借条对证明借款关系的存在具有很强的证明力,而欠条在相对方提出抗辩时,权利主张人需要进一步证明欠条形成的原因,即欠条形成的基础法律关系.
2012年3月3日,凯天公司向钟某出具的"欠条"载明"欠到钟某现金贰佰万元",也证明钟某对凯天公司债权的形成是由于钟某200万元现金的给付,涉案欠条基于借款关系形成,实为借条.
民商法诉讼时效制度最初来源于罗马法.
权利人怠于行使自己的权利可以认为该权利对他并不那么重要,诉讼时效制度的设计就是为了促使权利人及时行使权利,以维持民事关系的确定性和稳定性,节省司法资源.
诉讼时效的起算以权利人可以行使权利(请求权)而不行使为前提.
根据我国民法通则第一百三十七条的规定,诉讼时效期间应从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算.
钟某一直为凯天公司物流园项目部的负责人,钟某与凯天公司之间有业务往来关系.
200万元保证金出借时,以及后来出具的"欠条"均没有约定还款期限.
"欠条"出具时钟某所享有的债权并没有受到侵害,"欠条"的出具是合同双方权利义务确认的结果,不能推定为债权人对权利的主张.
2015年钟某向法院起诉,是钟某第一次主张权利,故钟某的债权并没有因超过诉讼时效转化成自然债权.
【作者:汪中良/人民法院报2015-07-21】Back国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn56新法速递2016年7月金融/证券/保险关于进一步规范保险理赔服务有关事项的通知/中国保监会(2016-7-21)关于进一步加强保险公司股权信息披露有关事项的通知/中国保监会(2016-7-15)上市公司股权激励管理办法/中国证券监督管理委员会(2016-7-13)关于延长老年人住房反向抵押养老保险试点期间并扩大试点范围的通知/中国保监会(2016-7-4)工商/税务/财政专利收费减缴办法/财政部国家发改委(2016-7-27)关于红字增值税发票开具有关问题的公告/国家税务总局(2016-7-20)关于加强增值税税控系统管理有关问题的通知/国家税务总局(2016-7-19)中央级公益性科研院所基本科研业务费专项资金管理办法/财政部(2016-7-19)关于大力推进商标注册便利化改革的意见/国家工商总局(2016-7-14)关于发布修订后的《出口退(免)税企业分类管理办法》的公告/国家税务总局(2016-7-13)关于明确特别关税起征点的公告/海关总署(2016-7-13)关于不动产登记收费有关政策问题的通知/财政部国家发改委(2016-7-12)关于个人保险代理人税收征管有关问题的公告/国家税务总局(2016-7-7)关于修订土地增值税纳税申报表的通知/国家税务总局(2016-7-7)关于优化《外出经营活动税收管理证明》相关制度和办理程序的意见/国家税务总局(2016-7-6)动产抵押登记办法/国家工商局(2016-7-5)互联网广告管理暂行办法/国家工商总局(2016-7-4)关于进一步做好民间投资有关工作的通知/国务院办公厅(2016-7-1)产经/贸易/文化/科技"互联网+"高效物流实施意见/国家发改委(2016-7-29)网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法/交通运输部公安部商务部等(2016-7-27)关于推行合同节水管理促进节水服务产业发展的意见/国家发改委水利部国家税务总局(2016-7-27)法律/行政法规关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知/国务院(2016-7-27)国家信息化发展战略纲要/中共中央办公厅国务院办公厅(2016-7-27)关于深化投融资体制改革的意见/中共中央国务院(2016-7-5)中华人民共和国资产评估法/全国人民代表大会常委会(2016-7-2)关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定/国务院(2016-7-1)部门规章/规范性文件关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见/中共中央办公厅国务院办公厅(2016-7-31)保护司法人员依法履行法定职责规定/中共中央办公厅国务院办公厅(2016-7-28)关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见/国务院办公厅(2016-7-26)企业劳动保障守法诚信等级评价办法/人力资源和社会保障部(2016-7-25)各地促进民间投资典型经验和做法/国家发改委办公厅(2016-7-25)关于石化产业调结构促转型增效益的指导意见/国务院办公厅(2016-7-23)关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见/国务院办公厅(2016-7-17)国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn57全国住房城乡建设系统公职律师试点工作方案/住房和城乡建设部(2016-7-15)专业技术类公务员管理规定(试行)/中共中央办公厅国务院办公厅(2016-7-14)行政执法类公务员管理规定(试行)/中共中央办公厅国务院办公厅(2016-7-14)安全生产执法程序规定/国家安全监督管理总局(2016-7-15)司法解释/司法管理关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知/最高人民法院(2016-7-16)人民检察院案件流程监控工作规定(试行)/最高人民检察院(2016-7-14)关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复/最高人民法院(2016-7-11)关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见/最高人民检察院(2016-7-7)人民监督员选任管理办法/最高人民检察院司法部(2016-7-5)关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见/最高人民法院(2016-7-1)财经要闻2016年7月资源税改7月全面推开财政部:企业负担总体不增加资源税改革7月1日起全面推开,总体上不增加企业负担,但不排除个别企业税负增加.
6月30日的财政部资源税改革吹风会上,该部税政司司长王建凡表示,此次资源税改革清费立税、从价计征,兼顾企业经营的实际情况和承受能力,合理确定了资源税计税依据和税率水平,增强税收弹性,按照改革前后税费平移的原则,总体上不增加企业税费负担,"但不能保证每一个企业税负不增加".
财政部税政司副司长张天犁告诉本报记者,这次改革从源头上堵住乱收费的口子,为企业改善生产经营状况、提高经济效益创造良好的政策环境,也为下一步健全矿产资源税费体系、发挥税费不同调节作用奠定了良好基础.
资源税改革的重要内容之一是实行从价计征.
王建凡称,资源税从价计征改革,可以体现税收合理负担原则,既有效调节资源收益,合理筹集国家财政收入,也有利于帮助企业走出当前生产经营困境,激发市场活力.
证监会明确外资私募基金登记政策证监会新闻发言人张晓军6月30日表示,根据第八轮中美战略与经济对话成果,证监会已同意由中国证券投资基金业协会发布问题解答,明确外商独资和合资私募证券基金管理机构有关资质和登记备案事宜.
外资机构在境内开展私募证券基金管理业务,需在境内设立机构,在境内非公开募集资金,投资境内资本市场,为境内合格投资者提供资产管理服务,不涉及跨境资本流动.
基金业协会则表示,外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务,应当在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人,并应当符合以下条件:该私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司;该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构,且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录;该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚.
企业国资交易监管办法出台国有控股权改变须报批7月1日,国务院国资委、财政部联合公布《企业国有资产交易监督管理办法》,旨在规范企业国有资产交易行为,加强企业国有资产交易监督管理,防止国有资产流失,办法自公布之日起施行.
这项经国务院同意公布施行的管理办法包括总则、企业产权转让、企业增资、企业资产转让、监督管理、法律责任、附则共七章67条,对国家出资企业产权转让、增资、资产转让等国有资产交易行为作出详细规定.
根据办法,企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定,有利于国有经济布局和结构调整优化,充国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn58分发挥市场配置资源作用,遵循等价有偿和公开公平公正的原则,在依法设立的产权交易机构中公开进行.
关于企业资产转让,办法明确,企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让,应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后,在产权交易机构公开进行.
涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让,确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的,由转让方逐级报国家出资企业审核批准.
发改委:要推进反垄断执法的常态化7月7日上午,国务院新闻办公室在国务院新闻办新闻发布厅举行新闻发布会,请国家发展和改革委员会副主任胡祖才介绍建立和实施公平竞争审查制度有关情况,并答记者问.
发改委表示,在下一步的工作中,我们主要在以下三方面来推动竞争政策基础性地位的确立.
一,要推进反垄断执法的常态化,有效地预防和制止垄断行为的发生.
同时也要不断完善《反垄断法》的法律法规,特别是通过制定相关的指南和细则来增强法律的操作性.
二,组织实施好公平竞争审查制度.
使政府相关部门政策的制定者,这里也包括制定产业政策的相关部门,增强对竞争政策的理解.
在制定相关政策时,自觉开展公平竞争审查的工作,使两者能够很好地协调和融合.
三,要培育全社会竞争文化.
最重要的是加强竞争的倡导,营造全社会公平竞争的氛围.
习近平主持召开经济形势专家座谈会强调7月8日上午,中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在京主持召开经济形势专家座谈会,就当前经济形势和经济工作听取专家学者意见和建议,并发表了重要讲话.
习近平指出,当前经济运行基本平稳,符合预期和中央对经济形势的判断.
经济基本面和社会大局基本稳定,金融市场运行总体平稳,供给侧结构性改革取得新的进展,但经济走势仍然分化,新旧发展动力的转换需要一个过程,新动力的成长势头正在加快.
从趋势看,经济发展长期向好的基本面没有变,经济韧性好、潜力足、回旋余地大的基本特征没有变,经济持续增长的良好支撑基础和条件没有变,经济结构调整优化的前进态势没有变.
从经济运行看,我国经济发展新常态的特征更加明显,必须坚定信心、增强定力,坚定不移推进供给侧结构性改革,培育新的经济结构,强化新的发展动力.
习近平强调,宏观经济政策要坚持稳中求进工作总基调,适度扩大总需求,继续实施积极的财政政策和稳健的货币政策;以推进供给侧结构性改革为主线,有力、有度、有效落实好"三去一降一补"重点任务;引导好发展预期,用稳定的宏观经济政策稳定社会预期,用重大改革举措落地增强发展信心.
G20贸易部长会为贸易投资立新规通过全球投资原则7月10日,2016年二十国集团(G20)贸易部长会议在上海圆满闭幕.
这场在我国开启的G20贸易部长首次机制化会议取得重要历史性成果:发布了G20历史上首次贸易部长声明,批准了"三份文件",达成了"两项共识".
其中最为各界关注的,无疑是《G20全球贸易增长战略》和首份《G20全球投资指导原则》的出炉.
业内专家指出,在全球贸易和投资增长低迷的背景下,上述成果无疑有利于提振贸易投资增长,更为重要的是,将为促进全球贸易投资增长提供长远制度性引领.
10日,G20贸易部长会议主席、中国商务部部长高虎城在会后的新闻发布会上介绍,此次会议发布了G20历史上首份贸易部长声明,批准了"三份文件",达成了"两项共识",取得了重要历史性成果.
具体而言,会议批准了《G20贸易投资工作组工作职责》,实现G20贸易投资政策合作机制化.
"通俗地讲,就是先搭起一个平台然后在此之上干实事,在协调推动多边、扭转低迷贸易投资态势方面,拿出切实可行的方案来.
"业内人士表示.
此外,会议批准了《G20全球贸易增长战略》和首份《G20全球投资指导原则》.
在达成共识方面,会议就加强多边贸易体制达成重要共识.
会议明确反对贸易保护主义,决定将不采取新的保护主义的措施延长至2018年;同意加强区域贸易协定透明度,确保其与多边规则的一致性;承诺今年底前G20成员全部批准《贸易便利化协定》等.
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cn59保监会强化关联交易审慎监管中国保监会近日印发《关于进一步加强保险公司关联交易信息披露工作有关问题的通知》,重点对关联交易的识别、报告、信息披露和法律责任等方面予以明确和规范.
近年来,随着保险市场快速发展,保险投资主体日益多元化,资金运用渠道持续拓宽,保险公司关联交易种类和规模迅速增长.
依法合规开展关联交易有利于保险公司优化资源配置、发挥协同优势、实现规模效益,但同时,保险公司关联交易在比例控制、信息披露、风险管控等方面存在的问题值得关注.
《通知》的主要内容包括:一是扩大披露范围.
明确保险公司需在规定时限内,按照交易类型、交易金额分类,对重大关联交易、资金运用类关联交易及一般关联交易进行逐笔或合并信息披露,并对逐笔、合并披露的适用范围和条件分别予以明确.
二是细化披露内容.
明确各类关联交易需披露的具体要素、渠道和方式,保险公司需完整准确披露相关信息.
三是提高披露标准.
明确重大关联交易与保险公司总资产的比例关系或单笔交易金额标准,对重大关联交易的认定范围进一步扩大.
四是强化法律责任.
明确保险公司董事会对公司关联交易合规性负最终责任,董事会秘书是关联交易信息披露责任人,并分别对保险公司、信息披露责任人等明确了相应的监管措施.
保监会相关负责人表示,下一步将继续加大关联交易监管力度,一是用好信息披露、分类监管、治理评价等现代化监管工具,强化关联交易审慎监管;二是推动保险公司完善关联交易内控制度,确保关联交易"防火墙"制度严格落实;三是探索建立关联交易全链条监管审查问责机制,强化关联交易过程问责,确保关联交易合规、公平、公开.
商务部:中欧投资协定谈判进程将加快7月13日,据商务部官网消息,第30届中欧经贸混委会12日在京举行,中欧双方同意加快中欧投资协定谈判进程,争取在今年年底前就文本核心问题和主要条款达成一致.
另外,双方同意加快中欧地理标志协定谈判进程,一致同意积极推进多哈回合剩余议题谈判,推动《环境产品协定》谈判早日取得进展.
中方要求欧方按期履行《中国加入世贸组织议定书》第15条义务,于今年12月11日取消对华反倾销"替代国"做法.
欧方表示,将履行世贸组织规定的国际义务,不采取任何针对中国的歧视性措施,并抓紧研究第15条问题的立法建议.
双方还就钢铁产能过剩和贸易摩擦管控等议题交换了意见,一致认为钢铁产能过剩问题是全球面临的共同问题,需要各国加强合作;避免滥用贸易救济措施,通过对话和磋商解决贸易摩擦.
A级信用纳税人获41项措施激励7月12日,国家发改委宣布,由发改委、国税总局等29个部门联合签署的《关于对纳税信用A级纳税人实施联合激励措施的合作备忘录》正式发布,今年7月1日之前,对纳税信用A级纳税人在项目管理、税收服务、融资授信、进出口等18个领域实施41项守信联合激励措施.
国家发改委副秘书长许昆林介绍,备忘录是在对严重失信主体实施联合惩戒的基础上,针对守信主体推出的第一个多部门联合激励措施,对加强和创新社会管理,构建以信用为核心的新型市场监管体系,提高纳税人税法遵从度,促进市场主体依法诚信经营,营造诚信社会环境,具有积极的示范推动作用.
与之前税务部门对纳税信用等级高的纳税人实行的激励措施相比,此次由29个部门联合实施激励的范围更广,影响更大.
国家税务总局总会计师王陆进表示,以前税务部门实施的激励措施基本都是行业内的一些便利,主要集中在提供税务服务方面的一些便利,另外就是还有一些税务总局单独与银行、海关等部门达成的合作,信用等级A级的纳税人在这些部门会享受一些激励措施.
而这次的重点就在于各部门联合,激励的力度和范围更加提升.
据介绍,此次签署的备忘录将纳税信用A级纳税人可享受的激励措施从税收服务拓展至投资、金融、贸易、环保等多个领域,显著提升了A级纳税信用的"含金量"和纳税信用的社会价值.
商务部研究院研究员白明表示,此次的文件主要有三个看点,一是导向,引导企业诚信经营,自觉履行纳税义务;二是公平,通过给予A类企业各种公共服务资源的优先获取机会,让守法承信企业不仅不吃亏,而且还可国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn60获得实实在在的激励;三是效率,针对部分诚信守法企业给予更多便利,本身也体现出转变政府职能的改革大方向,便于从事前审批向事中事后监管转型.
银监会:把握新信息技术机遇推动银行业信息科技发展监管7月15日,银监会消息,银监会就《中国银行业信息科技"十三五"发展规划监管指导意见》公开征求意见,意见稿指出总体目标,包括信息科技治理有效性明显提升、信息科技服务能力持续提升、科技成为引领创新的关键引擎、网络和信息安全管控能力显著增强、信息科技风险管理"三道防线"协同水平持续提高.
意见稿还提出,"十三五"期间,银行业要把创新贯穿科技工作始终,全面实施科技创新战略,积极把握大数据、云计算、移动互联网等新兴信息技术带来的发展机遇,深入落实《国务院关于积极推进"互联网+"行动的指导意见》,构建银行业互联网金融生态,积极推进核心应用体系改造升级,助推银行业务转型升级.
服务实体经济,大力发展"互联网+普惠金融".
探索制定互联网金融发展战略,建立互联网金融技术平台,在保障安全和合规的基础上逐步开放互联网金融服务接口.
支持开展跨界合作,拓展金融服务场景,建立新的获客与活客模式,积极拓展互联网金融跨境、跨领域、跨行业的服务能力.
不断完善上下游产业生态链,加强线上线下金融服务衔接,针对细分客户群和业务场景,提供差异化的金融产品和服务,提升金融服务价值,构建互联网金融生态圈.
意见还强调,"十三五"期间,银行业金融机构要深入贯彻落实《促进大数据发展行动纲要》,主动制定大数据战略,积极建立大数据服务体系,加强数据共享,深化大数据应用,充分发挥数据价值.
"十三五"期间,银行业金融机构要深入贯彻落实《国务院关于促进云计算创新发展培育信息产业新业态的意见》,积极开展云计算架构规划,制定云计算标准,联合建立行业云平台,主动实施架构转型.
国务院放宽知识产权服务业准入7月18日,据中国政府网消息,《〈国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见〉重点任务分工方案》已经国务院同意,现予以印发.
分工方案提出放宽知识产权服务业准入;扩大专利代理领域开放,放宽对专利代理机构股东或合伙人的条件限制;将知识产权产品逐步纳入国民经济核算,将知识产权指标纳入国民经济和社会发展规划;探索建立经营业绩、知识产权和创新并重的国企考评模式.
国泰君安继续看好知识产权服务行业,在细分行业中,国泰君安认为版权目前正处在风口,对配套服务的高度依赖使其需求大增,版权服务业未来大有可为.
按获权、用权、维权市场三个维度来看版权市场:1)获权打响头炮,版权服务从"头"开始.
获权是整个版权生命周期的源头,具体包括版权的申请登记、复议、认证等服务.
目前获权行业盈利主要还是靠收取服务费等代理费用为主,也有部分公司通过提供免费服务搭建平台攫取全产业链利润.
获权服务目前正处于关注洼地,未来有可能成为行业黑马;2)用权服务内涵丰富,行业公司各显神通.
版权用权是目前版权行业最红火的细分行业,用权服务市场也是版权服务业中市场规模与空间最大的细分市场,具体包括交易、运营保障、版权融资、衍生品开发等.
未来随着行业专业化发展,版权公司单独用权的难度会越来越大,专业的版权服务公司将来会在市场中占据重要地位;3)维权艰难,法律关注提升打破行业困境.
维权服务具体包括尽职调查、预警与诉讼服务.
维权行业主要的盈利模式分为两类,一是收取固定的维权服务费,提供维权报告与相应后续服务;二是在收取少量费用之外,双方协定在一定基数之上,共享维权收益.
国务院在自贸试验区内调整51项法规7月19日,记者从中国政府网获悉,国务院日前发文决定在自由贸易试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4件国务院文件、《外商投资产业指导目录(2015年修订)》等4件经国务院批准的部门规章的有关规定.
依照文件,此次调整旨在保障自由贸易试验区有关改革开放措施依法顺利实施.
此前,全国人民代表大会常务委员会已经授权国务院在四个自贸试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批.
《经济参考报》记者梳理发现,按照《国务院决定在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定目录》(以下简称《目录》),调整主要包括两大方面内容:一是在自贸试验区内调整国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn61相关法律法规,确认外商投资备案制;二是调整外商投资产业指导目录部分内容,确认四大自贸试验区内涉及钢铁、旅游、文化等领域的开放内容.
《目录》显示,《指导外商投资方向规定》《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等规定了若干需要审批或者核准的内容,如《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》中规定,《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)3亿美元以下的鼓励类、允许类项目,除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准之外,由地方政府有关部门核准.
在四个自贸试验区内,上述规定调整为"在负面清单之外的领域,暂时停止实施外商投资项目核准(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外),改为备案管理".
此外,对《外商投资产业指导目录(2015年修订)》等规定的一些限制条件,《目录》也进行了调整.
国务院通过"十三五"科技创新规划7月20日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,通过"十三五"国家科技创新专项规划,以创新型国家建设引领和支撑升级发展;部署推进互联网+物流,降低企业成本便利群众生活.
会议指出,创新是引领发展的第一动力.
为进一步落实全国科技创新大会精神,依据国家"十三五"规划纲要,对未来五年科技创新进行系统谋划和前瞻布局,是实施创新驱动发展战略、建设创新型国家的重大举措,对于提升国家科技创新综合实力,发展新经济,促进经济迈向中高端,实现全面建成小康社会目标,具有重要意义.
会议认为,物流业是现代服务业重要组成部分,也是突出短板.
发展互联网+高效物流,是适度扩大总需求、推进供给侧结构性改革的重要举措,有利于促进就业、提高全要素生产率.
一要构建物流信息互联共享体系,建立标准规范,加快建设综合运输和物流交易公共信息平台,提升仓储配送智能化水平.
鼓励发展冷链物流.
二要推动物流与"双创"相结合,发展多种形式的高效便捷物流新模式,促进物流与制造、商贸、金融等互动融合.
推进互联网+车货匹配、运力优化,实现车辆、网点、用户等精准对接.
探索实行"一票到底"的联运服务,推动仓储资源在线开放和实时交易.
三要加大用地等政策支持,结合营改增创新财税扶持,简化物流企业设立和业务审批,鼓励金融机构重点支持小微物流企业发展.
创新监管方式,规范市场秩序,强化安全管理.
使现代物流更好服务发展、造福民生.
发改委:推进国有运输企业混合所有制改革近期国务院办公厅转发了国家发展改革委《营造良好市场环境推动交通物流融合发展实施方案》,部署推动交通物流融合发展工作.
为进一步统一思想、提高认识,形成推动落实的工作合力,7月20日下午,国家发展改革委召开电视电话会议,胡祖才副主任出席会议并讲话,李朴民秘书长主持会议.
会议指出,交通物流融合发展是推进供给侧结构性改革的迫切需要.
推动交通物流融合发展是降低物流成本、推进供给侧结构性改革的有效手段,一方面推动交通与物流的融合,聚焦交通物流结合部打通"微循环",从硬件、软件、管理、服务等各方面促进衔接融合;另一方面推动交通、物流与现代信息技术的融合,发展先进业态,优化运行组织全过程,推进资源共享、服务共享.
通过构建交通物流融合发展新体系,有利于提升综合效率效益,促进企业降本增效.
会议强调,一要加强领导.
相关部门要建立健全规划政策制定、重大项目协调推进机制,推动解决跨部门、跨行业、跨地区的重点难点问题.
各地、各部门要抓紧制定《实施方案》的具体方案,建立健全融合发展的工作规范和工作制度.
二要突出重点.
紧紧围绕铁路集装箱多式联运等领域加快推进工作,以铁路、水运、港口等企业为重点,率先开展多式联运、智能物流配送等试点示范.
在全国骨干物流通道率先推进集装化货物多式联运,在客货流密集地区研究推进客货分流的铁路、公路通道建设.
三要协调联动.
充分发挥企业市场主体作用,更好发挥政府在规划、政策等方面的引导和协调作用,加强中央和地方上下联动.
多部门:坚决禁止新增钢铁产能严肃处理违规审批7月26日,据发改委网站消息,钢铁行业化解过剩产能现场经验交流会召开,会议强调,下一阶段去产能各项任务十分艰巨,要坚决禁止新增钢铁产能,对违规审批备案和未执行等量减量置换要求的项目严肃处理,该停国浩法律研究·公司证券版2016年7月第07期国浩律师事务所网址http://www.
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cn62建的停建、该拆除的拆除、该问责的问责.
会议传达了党中央、国务院领导指示批示精神和国务院专题会议部署要求,国家发展改革委、工业和信息化部负责同志分别作了讲话.
财政部、人力资源社会保障部、国土资源部、环境保护部、人民银行、国资委、质检总局、安全监管总局、银监会等9个部门介绍了相关配套政策要点,明确了工作原则和具体要求.
会议指出,经过前一阶段大量认真细致的工作,钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展取得了阶段性进展.
地方和中央企业实施方案已报国务院备案,有关方面也签订了责任书,配套政策措施已经出台,2016年工业企业结构调整专项奖补资金拨付到位,淘汰落后产能、违法违规建设项目清理和联合执法三个专项行动正在实施,社会舆论氛围已初步形成,化解钢铁过剩产能进入到加速实施、攻坚克难的新阶段.
国务院部署建立法治化市场化去产能机制7月27日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,听取关于地方和部门推进重大项目落地审计情况汇报,完善奖惩机制;部署建立法治化市场化去产能机制,推动产业升级;确定有针对性加强小微企业金融服务的措施,缓解融资难融资贵;听取金融业营改增税负情况汇报,确保只减不增;通过《中华人民共和国测绘法(修订草案)》.
会议听取了上半年钢铁、煤炭领域去产能情况汇报,认为,化解过剩产能是深化供给侧结构性改革的一项重点任务.
要按照中央经济工作会议部署和政府工作报告要求,坚持地方主责、企业主体,发挥市场机制作用,更有效推动去产能.
对于此次国务院部署建立法治化、市场化的去产能机制,中国银行国际金融研究所研究员高玉伟表示,去产能既要注重发挥市场作用,也要有政府的积极推动.
如果完全依靠市场化去产能,可能会把这一过程拉长,不利于市场尽快出清,优化资源配置.
因此,去产能还要坚持法制化,该关停的坚决关停,该重组的加快重组.
当然,政府除了积极推动去产能之外,还要严厉打击恶意逃废债,维护良好信用环境,同时做好社保兜底工作,为职工转业安置搞好服务.
吴琦认为,为确保去产能工作有序推进,需遵循三个基本原则.
一是要坚持市场化方向促进公平竞争.
二是确立法治化理念,依法加强监管.
三是做好职工安置.
商务部:推进商务领域供给侧结构性改革7月28日,商务部党组书记、部长、部全面深化改革领导小组组长高虎城主持召开商务部全面深化改革领导小组第七次全体会议,学习贯彻习近平总书记在中央全面深化改革领导小组会议上的重要讲话精神,总结2016年上半年商务领域全面深化改革工作,研究部署下半年工作.
高虎城指出,今年以来商务部各单位坚决贯彻落实党中央、国务院决策部署,扎实推进商务领域全面深化改革各项任务,取得了积极进展:一是内贸流通体制改革向纵深推进;二是统筹推进自贸试验区建设和外商投资审批体制改革取得重要进展;三是发展对外文化贸易取得新成果;四是深入推进"一带一路"建设和国际产能与装备制造合作;五是外贸发展方式改革创新进一步深化;六是实施自由贸易区战略取得新进展;七是构建开放型经济新体制相关法治建设和试点探索取得新突破;八是持续推进中美投资协定等重大多双边谈判.
实高虎城要求,2016年下半年要重点抓好四项工作:一要全面落实商务部2016年改革工作要点,确保各项任务不折不扣地完成.
二要深入推进商务领域供给侧结构性改革,充分发挥商务领域全面深化改革对供给侧结构性改革的基础性作用.
三要切实抓好改革督察工作,创新督察手段和方式,建立全过程、高效率、可核实的改革落实情况督察的长效机制.
四要更加重视调查研究工作,及时发现基层改革探索中的好经验、好做法,善于将改革实践成果总结上升为制度创新成果,要为地方基层落实改革创造更加有利条件和宽松环境,形成上下贯通、共同推进商务领域改革的合力.
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