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网络服务提供者的安全保障义务刘文杰*摘要:作为我国网络服务提供者责任的立法范本,美国1998年《数字千年版权法》的假想规范对象是单纯的技术支持提供者,其特征是被动性、工具性和中立性.
然而,二十一世纪的网络服务提供者以网站为平台,在相当程度上扮演着社会性场所管理人、群众性活动组织者的角色.
鉴于此,有必要重塑网络服务提供者责任的法理基础,即采纳传统的安全保障义务理论,以"开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务,应在合理限度内照顾他人权益"为网络服务提供者注意义务的基本原则.
与物理空间中的安全保障义务一样,网络空间内的安全保障义务只是"合理的注意",而非无限的安全保证,它并不意味着对一切信息进行24小时不间断的监控,而是要看具体情形的危险性.
关键词:网络服务提供者;安全保障义务;侵权法到目前为止,"网络服务提供者"和"安全保障义务"在我国侵权法理论中还是分属于两个系统的概念.
[1]立法者似乎也没有将二者结合起来考虑.
从《侵权责任法》的规定来看,首先以第36条规定了网络服务提供者的责任,然后才以第37条规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人、群众性活动组织者的安全保障义务,给人以网络空间与实体空间各自运行一套法律规则的印象.
从保护对象来看,网络服务提供者责任似乎更多地针对知识产权、精神性人格权保护,而安全保障义务则旨在保护人身(生命、身体、健康和自由)和有形财产.
从立法资源的撷取来看,网络服务提供者责任的主要范本是美国1998年《数字千年版权法》(DMCA),而安全保障义务则取材于德国侵权法上的安全保障义务,两者的理论基础亦判然有别.
然而,在今天的社会生活中,不独物理性空间,网络虚拟空间实际上也存在着公共场所或*中国传媒大学法律系讲师.
[1]除特别说明外,本文所讨论的网络服务提供者(InternetServiceProvider,简称ISP),是指不参加内容制作,也不以自己的名义发布内容的互联网服务提供者.
群众性活动,其中不但存在着对智力财产、人格的侵害危险,[2]甚至存在对人身及有形财产伤害的诱发因素.
例如,全国首例"人肉搜索"案判决涉及的就是网民基于网上博客信息而对特定人、其家庭和住所进行侵扰的事实.
[3]对以上危险加以防范,也是一种安全保障.
作为网络世界的主导者,网络服务提供者无疑也负有注意义务,但是,这种注意义务是接受传统安全保障义务的法理,还是另起炉灶,遵循美国《数字千年版权法》模式,是有待解决的问题.
一、问题与方案(一)我国的问题:围绕QQ相约自杀案展开的争论就在《侵权责任法》即将生效的2010年6月,发生了大学生利用腾讯QQ网络相约自杀事件.
2010年12月3日,浙江省丽水市莲都区人民法院作出一审判决,认定为相约自杀者提供网络交流工具的腾讯公司负有10%的责任.
判决公布后,各方反应不一.
腾讯公司方面表示,该公司依法运营QQ即时通信产品,为用户提供沟通平台,"从根本上说,网络运营商和电信运营商并没有能力和法律授权对用户通信内容进行监控,"因此提起上诉.
[4]有学者也认为,除非有害信息经过了网站加工,如推荐、置顶、编辑、修改、转载等,或者已被网友向网站举报,或者网站收到相关当事人的有效通知,才能认定网站"发现"或"应当发现"有害信息,在本案中,腾讯公司方面并不存在这种情况.
此外,一审判决谴责腾讯公司"不履行监控义务",就等于要求腾讯公司去主动监控用户的通讯,从而可能造成对公民通信秘密和言论自由的戕害.
[5]一审法院则认为,依据全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称"决定")第7条"从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告"之规定,相约自杀发起人小张多次在不同的QQ群上发布自杀邀请,腾讯公司未对这一有害信息采取措施,构成违反法定义务,这一不作为与相约自杀发起人的行为相结合,导致发生损害后果,故应承担责任.
支持和反对的声音都欠缺说服力.
法院适用全国人大常委会的《决定》,前提应当是腾讯公司发现了"有害信息",可是本案中没有证据表明腾讯公司的知情.
即便依《决定》腾讯公司有义务监控信息,法庭仍应查明,腾讯公司能否在通常的监控中发现相约自杀邀请.
而腾讯公[2]近几年来,针对网络服务提供者的诉讼在我国呈直线上升态势.
参见王宏丞、曹丽萍、李东清:"论视频分享网站侵权案件中的焦点问题",《电子知识产权》2009年第4期,页11,该文作者为北京市海淀区民五庭法官.
[3]2008年,北京市朝阳区人民法院作出了全国首例"人肉搜索"案判决,认定了相关网络服务提供者的侵权责任.
参见王菲诉大旗网侵犯名誉权案,北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276号民事判决书;王菲诉天涯网侵犯名誉权案,北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29277号民事判决书;王菲诉张乐奕侵犯名誉权案,北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第10930号民事判决书.
[4]钟根清、盛伟:"两青年用QQ相约自杀一审后腾讯上诉称无力监管",载《钱江晚报》2011年3月3日.
[5]"法律专家:QQ相约自杀案判决不妥",载《南方周末》官方网站,http://www.
infzm.
com/content/53315,最后访问日期:2011年5月24日.
司将自己与电信运营商相提并论同样值得商榷.
在本案中,相约自杀者是通过QQ群发布自杀邀请并建立联系的.
根据腾讯公司官方网站的介绍,QQ群是该公司推出的多人聊天交流服务.
[6]从介绍中可以看出,腾讯公司运营的产品已经远远超出了即时通信的范畴,其提供的网络沟通平台早已不限于私密性的,而是不断向更加开放、更加社会化拓展.
腾讯公司没有说明,通过类似"xx自杀殿堂"的开放式QQ群相约自杀如何构成"通信秘密".
[7]《侵权责任法》第36条是否就上述争议给出一个清晰的答案呢该条第3款规定:"网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任.
"虽然传统民法理论将"知道"与"故意"相提并论,但法律起草者认为,这里的"知道"包括"明知"和"应知"两种主观状态.
[8]这样一来,网络服务提供者不但应对"放任"他人侵权负责,而且也要对"应当知道的"他人侵权负责,这是一种过失标准.
问题是,"应当知道"的含义又是什么,在我国学界争论激烈.
"应当知道"的标准是否意味着网络服务提供者负有对网上传输内容的审查义务或者说监控义务,支持者和反对者均立场鲜明.
之所以如此,是因为如果肯定服务提供者负有此项义务,就不得再坐等权利人的侵权通知,而应主动对侵权危险加以调查,承担侵权责任的风险因之增加.
而否定了侵权排查义务,服务提供者就可以不在预防第三人侵权方面进行投入,嗣后则能够以不知情为由摆脱大量的责任追究.
[9]赞成网络服务提供者负有审查义务的声音指出,虽然法律和行政法规没有明确规定此项义务,但不等于服务提供者不应该承担此义务,民法基本原则可以作为此项义务的产生依据.
在依靠经营网络服务获得收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络服务商与权利人之间进行权衡,将对网络传输内容进行一定的审查监控义务赋予服务提供者,更为公平.
[10]有法官特别指出,注意义务与审查义务本来就难以分离,网络服务提供者应尽到与其专业经营者地位相符的合理审查义务.
如果对于网站上发生的一切听之任之,即没有尽到合理的注意义务.
[11]与这种观点相反,一些学者认为,不可能对网络服务提供者课以主动审查义务.
其提出的理由主要有:我国《信息网络传播权保护条例》及最高人民法院相关司法解释均没有规定服务提供者的审查义务,因此要求其承担审查义务不符合法律的精神;[12]从美国《数字千年版权[6]http://group.
qq.
com/help.
shtml#1,最后访问日期:2011年5月24日.
[7]邀请人张某自2010年6月初起,多次在腾讯不同的QQ群(包括自杀群)上向不特定的对象发出"浙江男找一起烧炭自杀"、"浙江男找一起自杀的联系我1590642****",发布自己的姓名、地点、手机号码,载《钱江晚报》2011年3月3日.
此类事件亦非绝无仅有,另据《长江日报》2010年12月3日报道,武汉市四名网友通过"自杀联盟"网站结识后,于12月1日晚相约自杀,最终三人受伤.
[8]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》(下称"侵权责任法释义"),法律出版社2010年版,页195.
[9]例如,在蔡继明诉百度侵犯名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷案中,百度公司辩称,其对"百度帖吧"内发布的内容仅负有"事前提示义务和事后管理义务".
参见北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第01281号民事判决书.
[10]参见殷少平:"论互联网环境下著作权保护的基本理念",《法律适用》2009年第12期,页32-38;陈锦川:"关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨",《知识产权》2009年第6期,页42-54.
[11]参见林广海,张学军:"P-P网络服务提供者侵权责任的认定",《人民司法》2009年第22期,页43-50.
[12]参见胡开忠:"避风港规则在视频分享网站版权侵权认定中的适用",《法学》2009年第12期,页70-81.
法》的规定来看,不要求服务提供者主动寻找"红旗"(明显的侵权信息);要求服务提供者对海量信息进行审查是不现实的,会对服务提供者造成过重的负担,影响互联网产业的发展;最后,课以信息审查义务将导致服务提供者侵害公众的言论自由和隐私.
[13](二)美国模式网络服务提供者责任的不足网络服务提供者责任的国际范本是美国国会于1998年通过的《数字千年版权法》.
虽然这部法律仅针对网络空间内的版权侵权问题,然而当它在世界范围内得到接受时,已经转变为网络服务提供者责任的一般性原则.
[14]该法所确立的"避风港"规则是美国版权人与网络服务提供者相互博弈的结果.
网络服务提供者说服了美国国会,将服务提供者划分为两大类,即参与内容制作的服务提供者,此类人称为网络内容提供者(ICP),以及不参与内容制作亦对内容不知情的服务提供者,后者是《数字千年版权法》意义上的网络服务提供者,该项法律对于这一类人而言相当于一纸责任限制令.
[15]《数字千年版权法》第512节分别以第(a)、(b)、(c)、(d)、(i)规定了提供接人与传输、缓存、存储及信息定位服务者的免责条件.
概括这几条的内容,可以认为,满足如下条件,服务提供者即不对第三人侵权负责:①无论信息的传输、搜索还是存储,均由网络用户发起和主导,即服务提供者是被动的,从属的,不干涉信息的流动;②服务提供者对信息内容不知情;③在接到满足法定格式的权利人通知后,立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接;④服务提供者实际采取了对反复侵权人(repeatinfringer)取消账户或访问权限的政策(policy),并向网络用户明示该项政策.
在就侵权信息的知情(knowledge)与否上,我国学界多将注意力放在"红旗"标准(redflagtest)上.
所谓"红旗"标准是指判断服务提供者"应当知道"与否时须考察:①服务提供者是否知道具体的被控侵权信息;②该信息的侵权性是否如此之明显,以至于一个普通理性人能够作出构成侵权的判断.
其实,"红旗"标准只是浅层规则,起决定性作用的是"搜寻侵权信息及通知服务提供者的责任由版权人承担"这一总原则.
[16]在《数字千年版权法》的立法文件中,对此有明确表述.
[17]美国法院在认定服务提供者知情与否时,也是以上述原则为出发点.
[18]《数字千年版权法》的表述是"服务提供者没有主动寻找红旗之义务"(第512节第(m)条).
[13]参见华东政法大学知识产权学院黄武双教授在2009年4月最高人民法院、华东政法大学及欧盟举办的互联网著作权司法研讨会上的演讲;胡开忠,同上注.
[14]例如欧盟《电子商务指令》(2000/31/EC)、日本《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》(2001)均不区分违法信息侵害的是他人何种权利.
[15]近年来P2P软件服务提供者的影响日益增加,美国法院判决的Napster案和Grokster案即针对此类服务提供者.
国内判决参见北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司侵犯著作权案,参见广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第7号民事判决书,广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第355号民事判决书.
[16]SeeRobertA.
Gorman,JaneC.
Ginsburg,Copyright:CasesandMaterials,7thed.
,FoundationPress,2006,p.
887.
[17]SeeS.
Rep.
No.
105-190,at32(1998);H.
R.
Rep.
No.
105-551,pt.
2,at44(1998).
[18]SeeCorbisCorp.
v.
Amazon.
com,Inc.
,351F.
Supp.
2d1090,1101(W.
D.
Wash.
2004).
由此造成的结果是,除了权利人主动进行通知而服务提供者仍怠于移除侵权内容外,若要服务提供者承担责任,几乎只有证明服务提供者鼓励第三人侵权或明知侵权存在却不闻不问一途,其难度可想而知.
迄今为止,美国版权人取得胜诉的重要案件如Napster案、[19]Grokster案,[20]均以法院认定被告对具体侵权信息的知情或者具有引诱侵权的故意为基础,很难说版权人在与网络服务提供者的斗争中取得了多大的优势.
《数字千年版权法》将天平向网络服务提供者倾斜,其根本理由是,上述四类服务提供者在网络中只是以"单纯通道"或类似角色出现,[21]性质上与传统的邮政局、电报局、电话公司(包括移动通信企业)及快递公司等无异,因而也应当在法律上作同样对待.
《数字千年版权法》的立法者认为,网络服务提供者的获利依靠其提供的技术层面的通道或存储空间服务,并不从传输或存储的内容上获利,因而也不应对内容负责.
这一立法考虑体现于《数字千年版权法》第512(c)条中"在服务提供者有权利及能力控制侵害行为时,没有从该行为中直接获得经济利益"的规定.
在如何界定"从他人提供的内容中获益"这一点,美国法院的解释也遵循了《数字千年版权法》尽量免除服务提供者责任的总意图.
如果服务提供者对网络用户收取固定资费,就不能认为存在此种关系.
[22]然而,进人二十一世纪,被1998年《数字千年版权法》和美国法院归为"单纯通道"或技术保障的网络服务提供者在网络空间发挥的作用已远远超出了"通道及容量支持".
我们可以通过将一家网站与一家移动通信运营者加以比较来说明这一点.
一家网站通常有一个或多个涉及内容的主题,这种情况在移动通信商那里是不存在的.
手机用户的移动通信的确由自己发起,路径由自己决定,而网络用户访问某个网站在一定程度上是由该网站通过主题设置"召唤"来的.
为了达到访问量增加的目的,经营者不但会改进技术支持,而且会努力推动网站上内容在量和质上的提高.
其次,移动通信商提供的服务基本上是特定人对特定人,通信的圈子相当狭小,持续时间有限;而一家网站提供的服务却常常是不特定人对不特定人,构成范围较大的社会交往.
也正因为如此,百度公司给"百度贴吧"冠以"全球最大中文社区"的名称,[23]而拥有数亿用户的中国移动通信公司从来没有这样称呼自己的服务.
最后,移动通信商的收入来自用户交纳的话费,未经许可不得向用户发送广告或其他垃圾短信;而一家网站除了对用户可以开设收费服务外,还在网页上大量投放广告,广告费收入甚至构成网站的重要收入来源.
一家网站的访问量越大,获得的广告费收人一般也越多,这是一个常识.
《数字千年版权法》施行于1998年,其时互联网的发展还处在所谓Webl.
0时代,网络服[19]A&MRecords,Inc.
v.
Napster,Inc.
,4F.
supp.
2d896(MD.
Cal.
2000).
[20]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.
v.
Grokster,Ltd.
,125S.
Ct.
2764,162L.
Ed.
2d781(2005).
[21]ReligiousTechnologyCenterv.
NetcomOn-lineCommunicationsServices,907F.
Supp.
1361(N.
D.
Cal.
1995).
[22]SeeS.
Rep.
No.
105-190.
[23]进入http://tieba.
baidu.
corn/index.
html页面,屏幕左上方即显示"全球最大中文社区"标签,最后访问日期:2011年5月22日.
务提供者的角色仍以被动性(内容的传输与变动由网络用户发起)、工具性(服务提供者仅提供技术和通道支持)和中立性(服务提供者不改变标准技术,不干涉权利保护措施)为特征.
[24]在当时背景下,"避风港"规则尚难显出局限性.
然而,二十一世纪的网络服务提供者在功能上已经发生了质的变化,《数字千年版权法》因此显出不足.
就此下文还将详细述及.
(三)"避风港"规则在德国的嬗变在德国,网络服务提供者责任规定于远程通讯法(TKG)和远程媒介法(TMG),相关条款系依据《欧盟个人数据指令》(2000)制定,而后者的蓝本就是美国《数字千年版权法》.
如果没有《数字千年版权法》和《欧盟个人数据指令》,德国侵权法上的网络服务提供者责任有可能是照顾了网络特点的安全保障义务的一部分,现在却必须在另一条轨道上运行,以"服务提供者不对他人上传信息负有主动审查义务"(远程媒介法第7条第2款)为出发点.
这给习惯于安全保障义务思维的德国法院造成了难题.
早在2002年,特里尔州法院认为,如果网站对出现在其网站上的他人侵权信息长时间不闻不问,即可推定其认同信息内容.
[25]其后,持激进立场的汉堡州法院认为,网络空间如为社会性交往空间,则在法律处理上应与物理空间无异,换言之,此时网络服务提供者因开启或维系交往空间而负有包括主动审查在内的安全保障义务.
就危险控制而言,网站必须在人力、物力上做到足以与其运营规模相匹配.
如果论坛和网贴的数量超出了网站的人力和技术能力所能检视,那么网站要么投人更多资源,要么限制运营规模.
[26]在另一个判决中,该法院甚至提出,除非网站有针对而非笼统地与具体信息保持距离,否则网站上发布的他人信息均应视为网站"自己的信息",从而应被视为"网络内容提供者".
这一判决因过分忽视互联网的特点而遭到严厉批评.
汉堡州高等法院采取了相对缓和的态度,认为,在没有具体可疑事态场合,网站不对所有的论坛负有监控义务,但另一方面,对于个别较有可能发生侵权的论坛,运营者可以相对较小的成本加以监控时,则负有监控义务.
法院认为,至少在以下情形存在着审查义务,即网站通过自身的行为可预见地引发了第三人的侵权行为,或者已经了解到侵权行为的发生,且应当虑及此类(不限于同一加害人)侵害行为的继续发生.
[27]此外,比之个人的非营利性网站,经营性的行为更应负有监控义务,因为经营者即便没有从侵权行为中直接获益,也经由访问量而间接获得了广告收益.
[28]另外一派意见则完全否认服务提供者的主动审查义务,例如科隆州法院和柏林州法院.
[29]面对下级法院的争执,德国联邦最高法院采取了中间立场,通过类推《德国民法典》第1004条和第823条,将网络服务提供者的责任定位于"妨害人责任"(Storerhaftung),[24]SeeMaryLaFrance,CopyrightLaw(inaNutshell),ThomsonWest,2008,p.
286[25]LGTrier,MMR2002,694;类似者如OLGKoeln,MMR2002,548.
[26]LGHamburg,MMR2006,491.
[27]OLGHamburg,MMR2006,744.
[28]A.
a.
0.
[29]LGKoeln,MMR2003,601:LGBerlin,MMR2004.
195.
创设了"面向未来的审查义务"(ktlnftigeKontrollpflicht).
[30]法院要求,网站对正在发生的侵权有排除义务,并对未来的妨害负有审查控制义务.
一旦服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实,即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务.
[31]上述义务的发生依据正是作为传统安全保障义务发生原因的"危险源的开启与控制".
[32]"安全保障义务"直接出现在法院判词中,其面目在网络空间越来越清晰.
这一立场超出了《欧盟电子商务指令》和德国国内法的要求.
有学者指出,这是将"避风港"规则中的"通知-取下"规则修改为"通知-取下-扫描(其他可能危险)"规则.
[33]这样,德国的司法实践比美国式"避风港"规则向前迈进了一步.
二、对网络空间适用安全保障义务的正当性起源于上世纪初德国的安全保障义务已然成为我国民法传统的组成部分,并使我国侵权法具有更强的德国法系特色.
[34]我国《侵权责任法》的起草者已经认识到,安全保障义务具有高度的一般性特征,它要求社会性场所的管理人和群众性活动的组织者不但要做到消极地不侵害他人,而且还要积极地在合理限度内保护他人免遭第三人的侵害,这一义务与普通法上的"注意义务"(dutyofcare)类似.
[35]显然,若要防患于未然,首先就需要对隐患加以了解和观察.
因此,适当的观察甚至调查属于安全保障义务的内在要求.
[36]特别应当指出的是,在德国,安全保障义务并不限于人身和有形财产之保护,在适用介质上不限于物理空间.
确立安全保障义务,着眼于"开启、参与社会交往"及"给他人权益带来危险"两项事实.
[37]该义务的适用范围从物、土地、通道一直延伸到行为的危险.
进入二十一世纪,德国联邦最高法院在多个判决中肯定安全保障义务同样存在于网络空间.
这一立场对继受了安全保障义务的我国具有启示意义.
谈论网络空间内的安全保障义务,不能回避的两个疑问是,这一义务是否将造成网络服务提供者不堪重负,从而严重迟滞互联网产业的发展,以及是否将严重妨害我国公众的表达自由.
下文亦将对此予以探讨.
[30]BGHMMR2004,668,671f;BGHMMR2007,507,511;BGHNJW2008,758,762.
[31]BGHNJW2008,758=MMR2007,634(JugendgefaehrdendeMedienbeieBay).
[32]VolkerHaug,Internetrecht,2.
Aufl.
,VerlagW.
Kohlhammer,Stuttgart,2010,S139.
[33]NikoHarting,Internetrecht,3.
Aufl.
,VerlagDr.
OttoSchmit,Koeln,2008,S367,S363.
[34]虽然安全保障义务在我国的提出首先在于解决因果关系问题,但无论如何,它在理论内核上完全是德国式的.
参见冯珏:"安全保障义务与不作为侵权",《法学研究》2009年第4期.
[35]王胜明主编,见前注[8],页199.
[36]关于德国法上安全保障义务的分类可参见ChristianvonBar,Verkehrspflichten,CarlHeymannsVer-lagKG,1980.
[37]RGZ52.
379:RGZ52.
53.
57:RGZ102,372.
(一)安全保障义务并不受介质的局限,亦应适用于网络空间最近五年,世界范围内的互联网发展进入了以交互性、社会性为突出特点的Web2.
0时代.
大批网站提供的服务有别于单纯的接入、缓存、存储及信息定位.
以是否向不特定公众开放为标准,今天网络服务不但可以是私密的,例如电子邮箱服务、密友间的聊天服务,也可以是半公开的,例如虽不能参与但可以访问,或虽有密码、会员资格等限制,但参加者众多,参加者之间联系松散,如某些旅友联盟、自发组织的动物保护群体等,还可以是完全开放的,如社交网站(SocialNetworkSite,简称SNS)、视频分享网站等.
后两种交往都具有较高的社会性.
诸多网站在服务种类上虽有不同,但就其本质而言则是一致的,即不但提供技术支持,还规定活动主题,制订交往规则,以各种方式积极推动网络平台上交往的频繁进行和规模递增,乃至引导、帮助网络用户做出各种选择.
网络用户则在设定好的平台上展开交流.
在很多情况下,网站甚至比一座建筑物的管理人对活动介入得更深.
[38]这样的网络服务提供者已去掉了以往中立、工具性和非参与性的特征,基于这一认识,德国学界为此类网络服务提供者发明了一个新名词"内容框架提供者"(Rahmen-Content-Provider),[39]强调其对内容形成的参与.
这实际上是在接受了"避风港"规则的大背景下,对《数字千年版权法》"内容/服务提供者"二分法的一种否定.
将提供交互式网络服务者定义为"内容框架提供者",实为强调,此类服务提供者一方面不应对一切来自第三人的内容负责,另一方面也不得对上述内容一律袖手旁观,而是负有一定的主动注意义务.
不过,服务提供者毕竟没有制作内容,就所谓提供服务的技术属性而言,此类服务提供者仍然可以归入接入、缓存、存储或信息定位的范畴.
真正的问题出在"内容/服务提供"二分法本身.
这种二分法的天生局限在于它来源于一部保护版权的法律,因此先入为主地以"内容"为核心概念,没有充分顾及互联网作为社会交往空间的丰富性.
更为突出的不足是,该二分法对"网络服务"只看其技术属性,不计服务中所蕴含的经营目的及其实际效果.
一项网络服务在技术上或可归入接入、缓存、存储或信息定位乃至其他类别,同时在社会意义上又可以界定为私密性或社会性交往的开启与组织.
对于法律而言,更加重要的是后者.
对网络服务提供者的行为加以调整,法律上的根本出路在于求助成熟的安全保障义务理论.
"开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务,应在合理限度内照顾他人权益"这一原则并无对介质的特殊要求,[40]也适用于作为社会生活一部分的网络空间.
在网络空间的社会性交往中,网络服务提供者是交往的开启者和最终管理者,理应负有安全保障义[38]在网站自身不发布内容,而是为网络用户提供所谓"信息存储空间"场合,网络用户发布的信息同样可以成为网站的主要经营内容.
这时,网站往往一方面声明网络用户发布的内容归网站所有,另一方面又声称如内容侵权,责任由用户自负.
参见大众点评网诉爱帮网著作权侵权案,北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第16204号民事判决书,北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第5031号民事裁定书;另参见大众点评网诉搜狐网侵犯著作权案,北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5904号民事判决书.
[39]VolkerHaug,Internetrecht,S132.
[40]德国学者在就实务中的安全保障义务加以类型化时,依据的标准正是"危险源的开启与控制".
SieheDieterMedicus,SchuldrechtII,BesondererTeil,VerlagC.
H.
Beck,13.
Aufl.
,2006,Rn751-756.
务.
即便对于完全私密性交往,服务提供者也负有安全保障义务,例如保障交往信息不因当事人以外的原因而外泄、错误或迟延发送等.
安全保障义务之所以具有超越介质的特点,根本原因在于其所立基的法理是超越介质的.
安全保障义务理论认为,注意成本应该分配给危险的制造者和保有者以及因特定危险而获得利益者.
这一原则不仅仅出于利益平衡等道义上的考虑,也着眼于使社会付出的总成本最小.
[41]通常,风险制造者和管理者更了解风险,或者有更多的了解风险的机会,因而在风险防范上更有能力、更有效率.
[42]因此,如果某人实际管理下的行为、物品、设施给他人造成危险,则管理者负有控制此等危险的不可转移的义务.
[43]如果从他人行为中直接获益,那么对他人行为的危险性就更不能不闻不问.
当侵权行为发生在网络服务提供者开设的交往空间时,虽然服务提供者声称查明加害行为将使其不堪重负,然而,相对于分散的、在技术和信息上均处于劣势的诸多受害人,一般而言服务提供者更有能力去查明危险的性质、发生方式和"重灾区",更有能力消除侵权行为和侵权危险.
[44]相对而言,服务提供者可以一次性查明某空间内的多项侵权行为,而受害人则要分别查明,这意味着受害人被迫从事自己可能并不擅长的工作和重复性劳动.
《数字千年版权法》将寻找和确定侵权信息的任务不分场合地加给版权人,违反了基本的法理.
(二)互联网产业同样服从于市场经济的一般原则,在此意义上,安全保障义务能够推动而非阻碍互联网的健康发展有关注意义务妨碍互联网产业发展的舆论主要集中在知识产权、人格权保护与互联网信息自由的矛盾方面.
互联网既然是社会生活和市场经济的普通一部分,其发展就必须朝向适法有序.
给网络服务提供者施加安全保障义务,可以从维护市场经济价格机制方面找到支点.
市场经济的生命线是有效的价格机制,通过价格机制,资源被分配给最能有效利用它的人,即所谓"出价高者先得".
价格机制的运行前提是界定清晰的产权.
在法律上,产权清晰的意思有两层,首先是指资源的归属明确,其次是指资源的转移须经产权人同意.
二者缺一,产权制度都将失效.
法律责任的作用就在于通过加大擅自占用者的成本,让其得不偿失,以阻止资源的非自愿转移,从而维系市场经济的有效运转.
这一原则也适用于网络空间内的权利保护.
[41]张新宝、唐青林:"经营者对服务场所的安全保障义务",《法学研究》2003年第3期,页80-81a[42]德国学者瓦格纳指出,负有安全保障义务者不如说是对物有事实上的支配力者,因为他最能确保物的安全性.
在《德国民法典》836条以下的建筑物责任中,安全义务不是指向所有人而是占有人或建筑物维护义务人.
此外,帝国法院在其第一个有关安全义务的判决中,就不仅让行使事实上物的支配权的所有人,而且让物的占有人对腐朽树木倾倒所致损害负责.
相应地,道路安全义务由实际照管道路的行政机构承担,sie-heKoetz/Wagner,Deliktsrecht,LuchterhandVerlag,10.
Aufl.
,2006,Rn177.
[43]普通法上也认为,土地上注意义务的产生理由在于对不动产的占有与控制(occupancyandcon-trol),seeJohnGFleming,TheLawofTorts,LawBookCompany,1998,9thedition,p.
506.
[44]我国有法院认为,相对于著作权人,网络服务提供者更有能力控制和减少侵权行为的发生,从权利和义务、能力和责任相一致出发,将对网络用户的传输内容进行严格审查的义务归于服务提供者,更为公平.
参见北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司侵犯著作财产权纠纷案,广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字355号民事判决书.
以作品为例,其供给的质量和数量终究也是由价格决定的.
要求以创作为生的作者无偿地向市场投入产品,从长远看难以为继.
现有的以"网友自行上传"为名建立的作品数据库尚能生存,在于市场上还存在购买者,是这部分读者为网站和免费午餐的享用者养活了作者,延续了网络上的虚假繁荣.
[45]声称追求商业利益并且以正当的方式去实现这一目标,是法律所容许社会所提倡的,真正危险的恰恰在于以服务网民为借口,通过伤害他人权益来牟取私利.
[46]不但如此,精神产品的整体消费水平与作为"把关人"的编辑、出版、录制工作者息息相关.
消费者个体的选择能力是有限的,需要有专业眼光的人为其进行选择,否则就会被淹没在信息垃圾之中.
而一个编辑出版或录制产业得以生存和发展的前提同样是价格机制的有效性.
换言之,纵容网络侵权的结果将是内容产出的衰落,进而影响到内容的消费,最终没有哪一方成为赢家.
姑息网络服务提供者的不作为,社会将付出的代价还不止于单个受害人的权利受损,更为沉重的代价是秩序的丧失,是公众(包括网络用户在内)对法律和互联网本身失去信心.
[47]社会心理学上的"破窗理论"指出,无序现象对人的反常行为乃至违法犯罪具有诱导性.
[48]依据这一理论,当网下世界严格执法而网络世界法治松弛时,侵权行为就会向网络集中,形成一个个"破窗".
如果这些小的、分散的"破窗"长期被姑息,就会发展为大的、集中的侵权犯罪场所.
及时对"破窗"进行干预,是防止社会付出更大代价的有效方法.
"破窗,确实需要尽快修理.
"[49]前文述及,反对观察义务者认为,要求服务提供者对"海量"信息逐一审核,会造成信息从海量变为微量,从而与互联网推动信息自由的发展方向背道而驰.
这一担心是不必要的.
与物理空间中的安全保障义务一样,网络空间的安全保障义务所要求的不过是一种合理注意,并非要求服务提供者对一切信息加以核查,更不是对一切发生在其管理空间内的第三人侵权负[45]"一个正常的商业模式不能以获取自己的利益而牺牲他人权利为代价,一个充斥侵权内容的网站也不可能因为侵权太多而成为不侵权的网站.
网站……不能仅以影片数量大,没有人力筛查为理由拒绝履行这项义务.
"王宏丞、曹丽萍、李东清,见前注[2],页15.
[46]"不可否认,目前我国的盗版还比较严重,不尊重他人著作权、肆意实施侵犯他人著作权的现象比较普遍.
有的网络服务提供者采用的商业模式有意或者无意地参与到侵权之中,甚至以提供技术服务之名行内容服务之实,以逃避责任追究.
"陈锦川:"网络服务提供者过错认定的研究",《知识产权》2011年第2期,页59.
[47]2011年3月15日,50位知名作家联合发表"三一五中国作家讨百度书",由作家慕容雪村执笔的"讨百度书"斥责"百度已经彻底堕落成了一个窃贼公司,它偷走了我们的作品,偷走了我们的权利,偷走了我们的财物,把百度文库变成了一个贼赃市场.
"3月28日,15位知名法律学者联署"就百度公司及其负责涉嫌侵犯著作权应依法追究责任的声援书",认为百度公司及其负责人已涉嫌构成侵犯著作权罪.
以上文字均可从"百度文库"中读取.
http://wenku.
baidu.
com/view/190bald850e2524de5l87el2.
html,最后访问日期:2011年5月22日.
[48]SeeJamesQ.
WilsonandGeorgeL.
Kelling,BrokenWindows:ThePoliceandNeiborhoodSatety,TheAtlanticMonthly,vol.
249,no.
3(March1982),pp.
29-38.
[49]GeorgeL.
Kelling,CatherineM.
Coles,FixingBrokenWindows:RestoringOrderandReducingCrimeinOurCommunities,NewYork:Touchstone,1997,pp.
151-155.
责.
前文所引的德国法院判决准确地指出,如下情形要求服务提供者对特定空间加以注意:网站通过自身的行为可预见地引发了第三人的侵权行为,或者已经了解到侵权行为的发生,且应当虑及此类(不限于同一加害人)侵害行为的继续发生.
此外,通过自动过滤技术对信息加以初步核查,在今天也已经不是"沉重的负担".
对于特定空间内发生严重、大量侵权的服务提供者,要求其启动更为密集的有针对性的人工核查,亦非过分.
网络空间同样存在着"1%规律",即100个在线者中,只有1个人提供内容,10个人参加互动,剩下的89个人只是在旁观.
这一点甚至已经为我国法官所熟知.
[50]服务提供者只需针对违法上传严格采取拒绝访问措施,很容易取得明显效果,因为被封号改用新的IP或URL地址对于自然人用户构成不小的负担.
除非用户有某个利益方的财力和技术支持,受到两次以上封号处理后,一般不会再度实施侵权,尤其是在服务提供者辅之以"将向公安部门举报IP地址,多次上传可能构成刑事犯罪"的警示时,会起到更好的阻吓效果.
许多人所以在互联网上无所顾忌,主要原因在于互联网的匿名性,一旦受到揭掉隐身的警告,其行为必然收敛.
所谓防范第三人侵权必然造成网络服务提供者不堪重负的观点有待商榷.
值得注意的是,许多网站上存储了巨量"用户上传信息",有的"匿名用户"一次或反复上传的侵权材料已经远远超出一个普通人的能力,这不能不让人对上传者的真实身份发生疑问.
[51](三)安全保障义务与网络空间的通信秘密和言论自由不相冲突,抽象地主张言论自由和通信秘密无助于问题实质的揭示安全保障义务要求网络服务提供者对其网络平台上的疑似侵权信息和活动进行适当的了解,对第三人侵权加以防范,这令许多人认为,服务提供者将被迫或以履行义务为借口干涉网络言论,窥探网络用户的私密空间,从而侵犯公民的言论自由和通信秘密、通信自由,遗害无穷.
这种担心实际上是对安全保障义务的误解.
规定于我国宪法第35条、第40条的言论自由和通信自由、通信秘密是我国公民的宪法性权利,受到最严格的保障,安全保障义务自应服务于这两项宪法权利的实现,因而也不会要求服务提供者去查探私人通信.
对通信进行检查,只能是出于国家安全或追查刑事犯罪的需要,并由公安机关或检察机关依法定程序实施.
但是,主张宪法上的通信秘密权,前提是通过网络进行的信息交流构成宪法意义上的"通信",而网络上的大量信息与交往并不具备这一前提,例如上传的视频、公开的网络日志、论坛上的跟帖、向不特定人发出的邀请乃至通过网络购买产品和服务等等.
这些内容、活动从一开始就处在网络服务提供者的管理之下,信息发布人对之也不存在隐私预期.
当网络用户应当知道自己所处的网络环境就如同站在大街之上时,不得要求宪法第40条的保护.
[50]王宏丞、曹丽萍、李东清,见前注[2],页11.
文中引用了数据,以豆瓣网为例,注册用户逾30万,每天的微内容更新不到3万条.
[51]据报道,一位上传了7478份文档的用户获得网站颁发的"辉煌成就奖".
载《新京报》2010年11月18日,C13版;有些视频网站采取现金奖励形式鼓励网民上传,法院就此认为,此种做法以及将电影、电视剧和原创等设置为并列的频道,表明网站的经营意义已不再是简单的鼓励原创和为视频文件爱好者提供交流平台,北京广电伟业影视文化中心诉被告酷溜网(北京)信息技术有限公司提供视频分享服务侵犯著作权案,北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14025号民事判决书.
事实上,对他人权益造成严重伤害的侵权行为往往不是发生在那些私密性的网络空间,而是发生在不特定人可以参与的开放性交往空间.
它们在性质上和在餐馆、宾馆、商场无异,属于侵权法意义上的公共场所.
任何交往场所的管理人都理应知道,维持场所内的交往秩序属于自身的基本职责.
也正因为如此,服务提供者才设置大大小小的网络管理员作为基层管理者,并规定网络用户不得侵犯他人权益.
一言以蔽之,施加安全保障义务于网络服务提供者并不涉及对通信秘密权的侵害.
恰恰相反,网络空间内的通信自由与通信秘密需要安全保障义务这道屏障.
网络服务提供者不但应当确保自己的工作人员不窥探,而且应该使用符合标准的技术,确保用户的通信内容不外泄,甚至在网络用户受到第三人侵人时发出警示,这些都是安全保障义务的内容.
至于"施加安全义务将戕害公民言论自由"观点同样经不起推敲.
言论自由固然不限制受保护言论的种类,但其核心仍然是对公共事务和公众人物的了解与评论.
[52]安全保障义务关注的是他人民事权利在网络空间的安全,并不限制公众对政治、经济、国防、外交、文化和公共卫生等领域的公共事件展开充分而激烈的讨论.
无论是醉驾人刑、高房价还是反腐,都不是安全保障义务反对和限制的话题.
至于我国公众在公共事务上的讨论是否充分,则是另外一个问题,与民法上的安全保障义务关系不大.
而且,对言论自由的保护也不是绝对的.
[53]网络服务提供者有权以保护他人民事权利为由对发生在网络上的侵权言论或行为加以抵制.
传统媒体一直以来都在这样做,并没有遭到什么指责.
我国宪法第51条规定,公民行使自由和权利,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利.
《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等法律文件均规定,为国家安全、领土完整、社会秩序、打击犯罪、公共卫生及维护他人权利乃至公共道德之目的,得对言论加以限制.
[54]对某些言论加以事前审查可能是必要的,例如涉及未成年人的信息及商业广告等,对已公开发表的言论加以了解就更谈不上侵害言论自由.
真正的问题是,要求网络服务提供者过滤和审查信息,也可能将一些实质上合法的信息过滤掉.
这也是许多人反对使用过滤技术和实施主动审查的理由之一.
的确,服务提供者使用过滤技术时,应特别谨慎,不得漫无边际地设定屏蔽关键词.
另一方面,需要思考这样一个问题,是否值得为了一切合法信息的不受屏蔽而放行一切违法信息尤其是在经济交往领域,维护知识产权及正当竞争的利益可赋以更多的权重.
[55]如果淘宝网上的一家网店贴出的销售信息是"仿冒LV包",实际上出售的并非仿冒品,打出这一[52]SeeNewYorkTimesCo.
v.
Sullivan,376U.
S.
254(1964);Gertzv.
RobertWelch,Inc.
418U.
S.
323(1974).
[53]例如,欧盟人权法院一再强调,媒体一方面可以推进民主,揭露腐败,同样也会煽动暴力,侵害个人隐私和安全.
SeeE.
Barendt,FreedomofSpeech,2nded.
,OxfordUniversityPress,2005;alsoseeVonHannoverv.
Germany,(App.
59320/00),24June2004.
[54]Lacobs,White&Ovey,TheEuropeanConventioinofHumanRights,OxfordUniversityPress,5thed.
,2010,p.
309.
[55]德国学者在总结判例时,亦提出此观点.
SieheHaug,Internetrecht,S163.
信息只是为了吸引顾客,问题就演变为,在淘宝网根据关键词过滤屏蔽了该销售信息的情况下,谁更应当承担貌似侵权信息被屏蔽的风险笔者认为,此时风险应由合法信息的发布人承担.
为了社会安全及他人权益的维护,发布人理应采用更为合适的标签.
换言之,如果一条信息根据其标题或其他外在特征容易使一个普通人产生强烈的侵权怀疑,那么该信息被服务提供者过滤掉就是可接受的,根据这一标准开发的过滤技术就是法律上可接受的技术.
[56]三、网络服务提供者安全保障义务的认定具体场合中网络服务提供者应尽到怎样的安全注意,属于个案问题,需结合案件具体情况个别地确定.
篇幅所限,这里仅就网络服务提供者安全保障义务的认定归纳三项要点.
(一)网络服务提供者的注意标准应当高于普通个人,应尽到"一个理性的、谨慎的、具有网络专业知识的网络服务提供商"的注意[57]提出这一注意标准的事实依据理由有二,其一是服务提供者管理空间或服务行为中蕴含的侵权风险较大,越是向数量众多的网络用户开放,越是向不特定人开放,这种风险就越大;其二是服务提供者作为组织体具有更强的风险防范力.
所谓合理注意,就是指与"行为的危险性相当的注意",[58]网络服务提供者既然比普通个人制造了更大更多的危险,其在注意程度上自然也应当高于一般常人,即应当具备专业技术能力、基本法律知识和与其经营规模相称的侵权防范措施.
按照"合理的注意"标准,如果某项安全保障措施在技术上已经成熟,且不会给义务人造成很大负担,同时又会起到很好的防范效果,就可以要求其采取这一措施.
这一要求能够督促交往空间的开启者和管理者顾及他人权益,积极采纳可承受的更安全的行为方式,从而提高整个社会的安全系数.
[59]网络服务提供者还是一个组织体,内设诸业务部门.
服务提供者有义务在其内部设立专门负责侵权预防与排除的人员或部门,有义务对网络用户明示,反复实施侵权将导致访问资格[56]美国《通讯庄重法》(草案)规定,包括信息存储空间在内的网络服务提供者,不因自愿采取善意措施限制用户获取色情、过度暴力、冒犯性的或其他不当内容而承担责任,体现了同样的思想,47USC230(c)(2).
[57]北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司侵犯著作财产权纠纷案,广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字355号民事判决书.
[58]DanB.
Dobbs,TheLawofTorts,2000,StPaul,Minn.
,WestGroup,p.
302.
[59]司法界人士指出,即使权利人没有通知,如果服务提供者有其他方法能够了解到侵权的存在而仍然提供服务的,也应承担侵权责任.
而在接到权利人通知后,不仅有义务及时删除侵权内容或断开、屏蔽其链接,同时对防止侵权行为继续或再次发生负有更高的注意义务,包括采取必要的手段或技术措施.
即使通知中没有指明特定网址,但如果已经给出能够较为精确定位侵权内容的信息,而服务提供者又可以选用成本合理的技术手段进行识别、过滤的,不采用该技术即可认定为帮助侵权.
殷少平,见前注[10],页32-38;陈锦川,见前注[10],页42-54.
的剥夺.
在制度保障上,服务提供者可以通过挑选合格的网络管理员("版主")、更换不称职的网络管理员,从源头上消减侵权的发生,受害人则不拥有这一能力.
换言之,将注意成本分配给服务提供者节省了社会风险防范成本.
[60](二)具体场合下网络服务提供者是否尽到包括核查义务在内的安全保障义务,应采取综合判断方法,不应一味以争议信息是否处于网站"首页、其他主要页面或其他可为服务提供者明显可见的位置",是否属于"处于档期,或者热播、热映期间的视听作品",是否属于服务提供者加以"编辑、置顶、推荐"的内容一刀切地判定将服务提供者的注意范围局限于网站"首页、其他主要页面或其他可为服务提供者明显可见的位置"上,"处于档期,或者热播、热映期间的视听作品",限于服务提供者加以"编辑、置顶、推荐"的内容,是不恰当的.
[61]一方面,此类规定给人以放弃对已过档期、非属热门或非属知名度较高作品,或不在网站显著位置作品,或非属于"编辑、置顶、推荐"内容加以侵权救济的信号,丝毫不考虑网站也可能有能力对上述权益进行一定程度的保护.
另一方面,我国法院对"选择、整理、分类"似乎又作了过宽的解释,搜索服务提供者只要在网页上作了主题细分,列了目录,就一概认定为进行了"选择、整理、分类",不考虑这里的分类是自动进行还是人工操作,从而偏离了"应当知道"的法理.
通常,只有人工操作才能认定为"应当知道",而依目录自动归类只有其标题具有较大的侵权嫌疑或曾接到侵权举报时,才应当被纳人"应当知道"范围.
不分自动进行与人工操作,适用统一的审查义务,会伤害搜索服务的开发,进而严重影响人们快捷地寻找非侵权信息.
有司法界人士认为,根据服务提供者的服务性质、营销方式、营利模式等方面的区别,其负有的审查义务的内容应作区别.
[62]这一看法可称合理.
如果服务提供者从其服务中直接获得私利,则应负相对更重的注意义务.
[63]在我国法院的判决中,有认为提供热门影片搜索和下载快捷通道的服务提供者的注意义务应当高于一般搜索引擎,专业提供影视作品下载服务的网络公司应当了解影视作品网络传播的行业惯例等等.
[64]总而言之,判断服务提供者是否尽到具体场合下的安全保障义务,应采取考量相关因素综合判断的方法,[65]这也是"一个合[60]为写作本文,笔者曾访问百度帖吧、天涯论坛、豆瓣网等网络空间,发现存在着某些论坛、帖吧疏于管理、无人管理、未成年人参与管理、一些敏感性话题缺乏发帖准则等现象.
在蔡继明诉百度侵犯名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷案中,北京市海淀区人民法院在作出一审判决后向百度公司发出了司法建议函,督促其改进对帖吧的流程管理和吧主管理,显示出法院对降低网络侵权系统风险的关切.
—笔者注[61]参见北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》(试行)第19条、江西省高级人民法院于2011年4月21日发布的《关于网络侵权纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第23条等规定.
[62]殷少平,见前注[10];陈锦川,见前注[10].
[63]BGHMMR2004,668,671f.
(2007)浦民三(知)初字第69号民事判决书.
该案在二审虽以调解结案,但一审法院提出的"提供深层链接服务的服务提供者对链接下载影视作品合法性的注意义务应当高于一般搜索引擎"原则却反映了法院的基本态度.
[65]浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》一定程度上体现出这一思路,参见其第30条"如何判断网络服务提供者已尽到合理的注意义务"规定.
理谨慎的网络专业服务提供者"注意标准的内在要求.
(三)对发生严重侵权的特定网络空间,网络服务提供者负有合理期限内的持续注意义务目前,只要某论坛、帖吧等空间发生了侵权就要求服务提供者加以持续关注是不现实的,但是,针对严重侵权活动加以预防却非属过分.
我国法院亦已指出,如果"造成侵害后果的概率较大,即便令其负担较大的预防成本也并不为过".
[66]所谓严重侵权是指某一特定网络空间内密集地发生侵权行为、发生针对特定人的不法"人肉搜索"行为或类似情形.
以不法的"人肉搜索"为例,其目的在于找出一个原本在网络上为匿名(或只有很少一部分信息)的个人,通过网络用户的线上线下合力,最大程度展现一个通常为网络用户所憎恨的人的全部信息,包括其姓名、年龄、职业、住所、联系方式乃至家庭情况和生活经历.
为完成搜索,"网友"甚至进行实地探访.
搜索的最终结果往往是搜索对象受到各种形式的侵扰.
也就是说,"人肉搜索"从一开始就带有干涉搜索对象正常生活的取向,伴有"群众暴力"的性质.
不但如此,对特定事件的注意一旦转变为"人肉搜索",事件本身所蕴含的问题反而被忽略,群众的兴趣已转为对特定人的"搜身"和"复仇"上.
对暴力不加制止,理性就会失声,因此,对于"人肉搜索"网络服务提供者负有较多的注意义务.
这种注意义务不是指通过审查每个帖子来发现"人肉搜索"是否存在,而是通过三条途径:①归纳侵犯他人人格的"人肉搜索"的基本特征,对网络管理员("版主"、"吧主")提示"人肉搜索"的违法性并要求其注意观察,一旦确定为搜索具有公开、众人参与、仇恨性、信息有私人属性等特点,即予以制止;②接到无论是搜索对象本人还是他人的举报,立即予以核实,对确定为侵犯他人人格的"人肉搜索"予以制止;[67]③合理期限内的继续观察义务,即在初步制止搜索举动后,注意是否还在发生新的搜索行为,在进一步制止仍不能阻止时,则采取技术措施暂行关闭该电子公告板.
[68]四、结语本文旨在论证我国的网络服务提供者责任需要一个更为妥当的法理基础,这就是安全保障义务理论.
作为我国网络服务提供者责任范本的美国《数字千年版权法》有其内在缺陷,即对网络服务的技术特征强调有余,就其开启社会交往之效果强调不足.
网络作为民事生活空间,网络服务提供者作为这一空间中的管理人,其法律特征并无异于物理性空间之处,对网络[66]网乐互联公司诉土豆网侵犯著作权案,上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)终字第19号民事判决书.
[67]需要指出的是,制止"人肉搜索"不仅仅是删除个别隐私信息的问题,它更多地是防止一场"群众暴力"的问题,搜索个人信息只是为了让暴力准确地指向搜索对象.
因此,即使参与"人肉搜索"者能够在别处找到搜索对象的家庭电话或移动电话,网络服务提供者同样应当迅速对电话号码予以删除,对反复提供号码者至少暂时予以屏蔽.
"在王菲婚姻不忠行为被披露的背景下,披露王菲的姓名、工作单位名称、家庭住址等信息亦侵犯了王菲的隐私权.
"王菲诉大旗网侵犯名誉权案,北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第29276号民事判决书.
[68]在蔡继明诉百度侵犯名誉权纠纷案中,百度网最终采取了技术暂停措施,但措施是在蔡继明起诉后方采取的.
参见北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第01281号民事判决书.
服务提供者施加安全保障义务因此顺理成章.
这一义务既不严于亦不宽于物理空间内同类主体所担负的注意.
用一个统一的安全保障义务来规范网上和网下的社会生活,还意味着以往局限在著作权法领域的有关网络服务提供者责任的判决可以择其要旨适用于其他权利的保护,意味着传统安全保障义务理论可以用来确定具体场合下网络服务提供者应尽到怎样的注意.
"通知—取下"规则仍发挥其重要价值,放到民法的规则体系中看,该规则可视为绝对权请求权(妨害排除请求权)的一种创造性适用.
《侵权责任法》第36条"网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任"中的"知道"应解释为明知与应知.
所谓"应知"是指如果网络服务提供者尽到了谨慎观察义务,能够了解到第三人的侵权事实.
网络服务提供者的安全保障义务当然包括对网上信息、交往的观察义务,甚至必要情况下的事先审查义务,不过,与网下空间一样,这一义务并不意味着对一切信息进行24小时不间断的监控,而是要看具体情况:如果服务提供者依其专业能力能够预见到侵权的现实危险,就应当进行主动核查;如果服务提供者依其专业水准能够预见某项服务的开启将主要被用于侵权,就应当取消或重新设计该项服务;[69]如果管理的特定空间内发生针对同一对象的严重、反复侵权,就应当加强监控,防止同类侵权的再度发生,而不是坐等权利人通知;如果某个侵权事实为普通人所易见,亦应认定服务提供者知情.
即便对于处在非显著位置的信息,服务提供者也不应长期地不闻不问.
[70]但是,对网络服务提供者施加的注意要求绝不可过高,必须顾及互联网信息流量大、传输速度快的特点.
涉及对第三人侵权的防范义务时,需要重点考察第三人侵权的明显程度及服务提供者对诱发侵权的可预见与否,如果二者均存疑,一般不能认定服务提供者一方的主动核查义务.
像"百度音乐掌门人"[71]这样的服务明显具有诱发侵权的效果,而像"百度提问"这样的服务则不然.
虽然网络服务提供者在抵御网络侵权中处于枢纽地位,但将所有的防范成本都加在其身上却是不正确的.
这样做确实可能导致互联网服务的萎缩,对各方均为不利.
权利人无疑也要有所作为,尤其是在发现和防范侵权所需成本较小的场合.
(责任编辑:薛军)[69]2004年,美国国会曾审议一部《引诱版权侵权法案》,其中规定"故意引诱他人违反版权法应作为侵权者承担责任",同时规定,一项行为是否构成"故意引诱",应由"一个具有合理判断力的人根据与行为相关的所有信息,包括行为人是否依靠他人的侵权行为才能在商业上生存与发展"作出判决.
这部法案不仅将普通人的认识作为判决一种商业模式是否正当的依据,事实上也摈弃了索尼案所确立的"实质性非侵权用途"标准.
http://thomas.
loc.
gov/cgi-bin/query/zc108:S.
2560,最后访问日期:2011年5月16日[70]对一些话题(例如隐私性话题、与善良风俗相抵触之话题)更容易引发侵权的空间的关注应当更多,即使它们不在网站的显著页面上,此即德国法上所谓"内容上有危险性"(InhaltlicheGefahrgeneigtheit),sieheHaug,Internetrecht,S144.
[71]例如,百度公司推出了"音乐掌门人"服务,这一服务的特点是鼓励网络用户在百度网站的空间内依其个人偏好存储"专辑",用以与他人分享.
此处的"专辑"并不是网络用户的个人音乐制品,而是网络用户喜爱的他人的音乐作品.
即使是普通人也能够判断,用户上传或提供链接的"专辑"作品,基本上都是其购买或通过其他渠道获得的有版权音乐制品.
在服务说明的最后,网站象征性地提醒受到侵害的权利人可以发送侵权通知.
参见http://zhangmen.
baidu.
com/,http://www.
baidu.
com/search/zhangmen_help.
html2,最后访问日期:2011年5月22日.