云计算服务提供商著作权侵权行为认定

熊丽娜(湖南大学法学院,湖南长沙,410000)摘要:互联网时代的知识产权问题未完待续,而其集大成之典范——云计算时代又呈"山雨欲来风满楼之势".
技术的每一次重大变革都带来了著作权法的重大演变与发展.
云计算技术被是互联网一次新的革命性进展,一方面极大的促进了计算机产业与版权产业的快速发展;另一方面,使得作品的大规模侵权轻而易举.
作为网络中介服务提供商的云服务提供者如何在新的法律关系中确认直接侵权责任与间接侵权责任的承担与限制至关重要.
关键词:云计算;服务提供商;著作权;间接侵权中图分类号:D9文献标识码:A一、云计算与云服务提供商(一)云计算自Google首席执行官埃里克·施密特(EricSchmidt)在2006年搜索引擎大会(SESSanJose2006)首次提出"云计算"(CloudComputing)概念以来,诸多学者和机构从各个角度给云计算进行定义,至今仍无定论.
本文认为:从技术而言,云计算把各种软硬件资源进行整合形成一个完整的计算资源池,然后通过一个统一的界面调节配置资源以满足用户的各种不同需求;从商业模式角度而言,云服务商为用户提供可以随时获取、动态化、可扩展、按需使用、按使用付费的新的资源利用模式.
云计算的出现极大的降低了互联网的使用成本,轻松实现了资源高效快速的共享,但是同时也不可避免的过分依赖网络,网络版权问题随之产生.
(二)云计算环境下服务提供商归责合理性"当广为分享的服务或产品被用于侵犯著作权时,(权利人)通过起诉直接侵权人来保护其权利很难实行,唯一可行的替代办法是,依帮助侵权或替代侵权理论对复制设备的提供者主张第三方责任的承担.
"云计算技术带来的信息生产、传播与利用方式的重大变革使得作品权利人、云服务提供商以及作品使用者之间的利益天平开始倾斜,将关注重心从终端用户转变到网络服务提供者.
权利人为了维护自己的专有权利,不得不持续提起对云服务提供商著作权侵权的诉讼.
传统网络技术下,用户首先将作品复制或者存储在个人电脑硬盘、软盘以及移动存储设备上,即公众对作品的使用必须以实际占有为前提.
侵权发生后,作品的创作主体以及侵权主体都可以通过服务器确定;云计算环境下,所有的信息资源都存储在服务端,无论时间与地点,用户只需向服务提供商付费申请服务,通过联网的任何设备即可按需获取资源.
这意味着侵权发生后,用户并不直接与版权人建立关联,版权人难以追究上传者或者下载者的责任,只能向云计算服务提供商起诉,盛大文学状告百度版权侵权案便是例子.

(三)云计算服务提供商概述根据云计算服务提供商所提供的服务类型进行分类,云计算主要分为:基础设施即服务模式(IaaS)是指服务供应商将处理、存储、网络以及基础计算资源作为服务提供给用户使用,其在操作系统和存储上的开发与部署则由用户按需进行,例如百度云网盘,用户通过注册就可获的5G永久免费空间,通过做任务可以扩容到15G永久免费空间;平台即服务模式(PaaS)是指服务供应商将一个构建好的应用程序与二次开发平台提供给用户,并负责该平台的资源的动态扩展,用户基于此平台可以构建自己的应用程序并在网络上上传;软件即服务模式(SaaS)是指服务供应商将软件程序统一安装在"云端"的服务器上,并负责系统的http://www.
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net-2-部署、升级与维护,用户通过网络客户端获得应用,且与前者相比用户具有独立应用能力.

服务商是云服务的提供者,无论是软件即服务、平台即服务还是基础设施即服务,服务商在技术控制方面享有主导地位,主导着市场的发展方向.
"不同种类的网络服务提供商在不同的情形下的著作权侵权责任归责原则有着较大的不同,原因在于其所处商业模式不一样,所要承担的义务会不完全一样.
"所以,本文从云服务商的直接侵权与间接侵权责任着手,结合云服务商的三种服务模式,对云服务商的侵权责任认定问题进行阐述.
二、云计算服务提供商著作权直接侵权责任云服务提供商本质上虽然是网络服务提供商,但是因为其不同于传统网络服务提供商的新的属性,所以在研究云服务提供商直接侵权责任之前必须考虑两个问题:第一,传统网络服务提供商的"服务器标准"是否仍然适用第二,云计算技术中的"临时复制"如何定性这样,才能够为研究云服务提供商的直接侵权责任奠定扎实的基础.
(一)"服务器标准"的失灵传统的网络服务提供者的直接侵权责任标准适用"服务器标准",即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为,才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权.
然而,云计算技术的最大优势就在于所有数据都被分割且动态存储在不同的云端(服务器),使得在公共服务器上传作品的行为成为了日常的、必需的网络运营行为.
可见,随着网络技术的改革,适用云计算服务提供者的直接侵权责任认定的"服务器标准"开始失灵.
(二)临时复制免责美国上诉院2008年审理的cablevision案件.
云网络服务商的服务器中形成的缓冲信息能否定性为"复制物"法院根据该条规定认为:原告提供的作品基于缓冲确实形成了复制物,但是该复制物存在时间只有短短1.
2秒,之后就迅速消失,很明显不符合"持续要件"之规定.
云计算技术条件下,网络传输中不可避免地在云服务器中有缓冲发生,但与传统意义上形成书面、纸质的持续性复制不同,云计算技术下的临时复制发生于云服务器,并无有形载体即使用者的个人计算机中,且瞬间消失.
所以,云服务的缓冲并不能构成版权法意义上的复制.
但是学界对此仍争议不断,王迁学者认为:"如果临时复制构成著作权法意义上的复制,将会使得人们在网上浏览文件,收发邮件,观看数字化作品等都必须获得著作权人的授权,其结果就将著作权延伸成为一种新的数字化使用权,而这种使用权是与著作权保护的一贯原则相冲突的,因为著作权保护并不限制消费性行为或信息的接收.
"综上,临时复制在云计算技术背景下已经成为了其必不可少的一部分,并且带有技术性即并没有独立的创造出经济利益,不宜认定为著作权法上的复制.
此外,用户在网上使用云软件服务时,它作为计算机处理数据过程中的一个中间环节,它的存在并不能被用户所意识到.
如果司法实践中将临时复制认定为著作权法意义上的复制,这将导致新兴的云计算技术覆顶之灾.

(三)直接侵权责任研究直接侵权是指未经著作权人许可,又无法定免责事由,擅自利用作品的行为,与主观过错无关.
云服务提供商未经权利人许可,主动将其作品直接放置于网络中传播,无免责事由,显然构成直接侵权.
第一,对于"平台即服务"和"基础设施即服务".
云服务提供商只是提供一些硬件设备诸如服务器、终端设备与平台诸如邮件服务、论坛、视频上传下载平台等等.
其中,平台即服务的特点在于云服务提供商并不提供数据与信息,一旦有作品产生,都是由用户上传进行传播,云服务提供商仅负有一个审查监管的责任,不涉及直接侵权,但是当他们为侵权用户实施了辅助行为则可能构成间接侵权;第二,对于"软件即服务".
云服务提供商为用户提供软件服务,用户可以通过联网或者下载网络客户端进行访问云端的信息资源.
所以,当云服务器中存储的数据和信息未经版权人许可,即被用户通过软件访问并传播或者下载时,云服务商将构成直接侵权.
但是由于临时复制在我国并不被版权法所承认,所以导致了云服务提供商的法律适用困难.
综上,如http://www.
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net-3-果仅仅依赖传统知识产权保护制度,特别是临时复制问题在法律上并没有明确规定,将阻碍云计算技术的发展,不利于激励创新科技.
应在平衡好版权人、服务提供商与使用者的利益基础上,进一步完善法律是关键.
三、云计算服务提供商著作权间接侵权责任在云计算技术下,当服务内容之侵权作品是上传者所为,云服务提供商提供的知识一种技术中介服务,则至多是间接侵权人,仅承担间接侵权责任.
间接侵权的构成需要同时具备主观过错和实施客观行为,实施客观行为容易认定.
(一)间接侵权之过错认定(红旗标准的适用)"在美国Grokster案中最高法院以一点主要理由和两点辅助理由认定被告是否构成引诱侵权.
主要理由在于被告通过广告宣传、新闻简报和用户通信联络等方式,以清晰的语言和积极的行为诱使用户使用软件实施侵权,两点辅助理由是被告没有通过开发过滤工具等方式减少用户实施侵权的几率,被告通过在软件中内嵌广告获得大量经济利益.
辅助理由不能单独认定引诱侵权,仅是主要理由的印证和补充"所以笔者认为判定云服务商是否构成间接侵权应以其是否过错明显为标准,即云服务商服务的唯一用途在于侵害著作权时应认定其构成间接侵权.
红旗标准是对服务提供商过错认定的一个重要标准,即"红旗"需要达到怎样鲜艳的程度才能表明服务提供商存在主观过错.
YouTube案中原告主张被告明知其网站中存在大规模的侵权内容,但却没有采取任何措施进行制止,因此应当承担帮助侵权的责任.
该主张被法院驳回了,因为法院认为概括性的知道侵权内容的存在并不能表示被告明知特定的侵权行为,认知的对象必须是特定的侵行为的特定对象.
同样,在百代诉MP3tunes案中法院仍然主张服务提供商仅仅是一般性的知道网站中普遍存在此类侵权行为是不足以构成"红旗标准"的,必须是实际知道或者意识到对特定作品的特定侵权行为;王迁学者也持有相同的观点,并认为:"'红旗'同时具有主观和客观因素,应先考察网络服务商是否已经意识到了其网站中存在侵权视频,再根据客观标准推断一个合理的理性人在是否能够意识到该特定视频是侵权的,而不能笼统的以网站中出现大量侵权视频为认知对象.
"(二)间接侵权之避风港原则避风港规则作为调整网络服务提供商侵权确认与侵权抗辩规则,最早"由美国《数字千年版权法案》(DMCA)提出,旨在平衡版权保护和网络发展之间的冲突.
"我国的《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》都引入了避风港原则,即《侵权责任法》第36条规定:"(1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任;(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任;(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任.
"据此,明确网络服务提供商在网络侵权案件中的法律地位.
但是"在云计算环境下,也产生了诸多不同于传统网络环境下的适用问题.
"百代诉MP3Tunes案就引起了激烈的讨论:被告MP3Tunes网站为积极推动云端音乐储存服务给使用者提供一定的免费虚拟储存空间,若使用者认为空间不足,可以付费扩大基本空间;原告以EMI为首的十四家唱片公司则认为,被告提供的服务侵害了他们的著作权.
在本案中,被告则提出了避风港原则进行抗辩.
最后,法院认定:首先,被告没有审查用户下载的音乐文件是否合法的义务,也不可能对每一位用户上传的每一件音乐文件进行核查、其次,法院认同了被告有关删除通知名单必须具体列明的说法;对于被告认为被告提供了未经授权的网站链接,并允许用户链接到这些网站进行下载的行为符合"红旗标准"的侵权判定,法院认为:单独从被告网站上的歌名或者链接的网址,不能判断被告具有直接侵犯著作权的意图,被告没有义务去调查这些网站的合法性.
最后,法院并未发现被告从用户的侵权行为中直接受益.
因此,法院支持了被告的主张,认为其行为适用于美国数字千年版权法的有关避风港原则的规定.
避风港原则核心在于"明知"即侵权,非"明知"可豁免,本质上是为网络服务商承担http://www.
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net-4-责任提供的是责任限制,而不是无条件免责.
但是云计算中,云计算服务提供者在提供信息存储空间服务的同时,常常提供频道分类、插播广告等服务;在提供网络搜索服务的同时,又往往建立起门户网站,提供分类检索、排行榜等服务.
此外,云端海量的信息资源的数量与范围极其广泛,决定了云服务提供商无法对存储信息是否侵权进行逐一审查.
因此,"对于云计算服务提供者的服务,不能简单按照其在经营活动中采用的技术手段来考量,而应该根据具体情况,补充考虑以下因素进行综合判定:第一,云计算服务提供者的服务是否实际上促成或者促进了作品的传播;第二,云计算服务提供者营利的基础是基于某种技术服务还是基于作品的传播;第三,云计算服务提供者在经营活动中是否在提供技术支持的同时,还对内容进行了任何的改变;第四,用户在使用云计算服务时,主要是为了获得内容还是为了获得技术支持等.
"(三)间接侵权之"技术中立"有限免责"技术中立"源于美国联邦最高法院在Sony案的判决中提出的"实质性非侵权用途标准",最早来源于美国《专利法》上的"通用商品原则",却被法官们创造性的将其运用于判断产品的制造商和销售商是否构成"帮助侵权"的判断标准.
原文表述为"若被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途,则可以免除其侵权责任".
我国著作权法上的"技术中立"原则是建立在利益平衡理念基础上的,其根本目的在于维持著作权人利益与公众利益、著作权保护与技术创新之间的平衡.
"云计算技术产生的目的并不在于控制用户行为,而在于联合世界各地计算机进行高效的信息处理和共享.
"技术没有善恶之分,云服务商在提供云技术服务时并没有也不可能预料与控制该服务的来源是否合法,所以"技术中立"是可以适用云服务提供商的原则.
但是,"技术中立"的产生并不意味着对信息传播技术提供者的一味庇护,在司法认定云服务商的法律责任时,应结合版权法责任认定标准、侵权行为构成要件、技术特点、具体行为方式等综合判定,这样技术中立才具有应用性.

四、结语"利益平衡原则系著作权法之基本精神的体现,其背后体现了法律试图在各种相互竞争的利益之间进行协调的愿望.
"立法者通过网络著作权立法试图促进网络环境下各著作权利益主体之间的协调,从而保障科学技术的研究进展、电子商务产业的发展、以及作品创作与传播对文化和科学事业的繁荣.
尽管云计算给版权法带来新的问题,但作为一个基本原则,对技术提供者版权责任的法律安排应促进技术提供者与权利人之间的相互合作.