互联网搜索引擎市场

77Vol.
8No.
6Dec.
2014第8卷第6期2014年12月中南林业科技大学学报(社会科学版)JOURNALOFCENTRALSOUTHUNIVERSITYOFFORESTRY&TECHNOLOGY(SocialSciences)[收稿日期]2014-07-08[基金项目]中南大学研究生自主探索创新基金:"反垄断法与环境保护法的功能整合研究"(编号:1177-72150050537).
[作者简介]刘叶玲(1991-),女,湖南益阳人,硕士研究生,研究方向:经济法.
互联网市场在我国的发展道路只有短短几十年之久,但互联网市场各种违法行为在近年出现较多,且往往成为热议,如:百度文库侵权、微软扼杀网景、雅虎助手干扰360卫士、"3Q"大战等颇具争议的案件.
关于互联网市场不正当竞争主要表现为侵犯商业秘密、域名不正当竞争、诋毁网络信誉、网络链接不正当竞争、网页不正当竞争等行为.
这类网络不正当竞争案件在社会上引起了十分广泛的关注,行政机关、法院的处理结果往往也不能止息这一类的争论,甚至会引起新一轮关于法律规制问题的辩论.
这种现象,一方面说明了目前我国互联网市场不正当竞争行为滋生,急需法律规制;另一方面也说明我国目前对于互联网市场的规制并不能恰当的解决这些问题,即身处规制滞后的困境.
一、中国网络视频盗版联盟诉百度:互联网不正当竞争规制滞后之困局2013年11月13日,中国网络视频反盗版联合行动在京启动,优酷土豆集团、搜狐视频、腾讯视频、乐视网、乐视影业等众多公司联合发布"中国网络视频反盗版联合行动宣言",表示将联合对抗百度、快播等日益严重的网络视频盗版和盗链行为.
联合行动发起方同时宣布,已向法院起诉百度、快播的盗版侵权行为.
同时,将联合对视频盗版、盗链采取技术反制,从即日起全面禁止百度视频爬虫访问.
[1]反盗版联盟和百度关于百度是否构成网络版权不正当竞争行为进行了激烈的争论.
此事件目前已经成为网络的头条,此案的审理也必将引起各界人士的极大关注,网络盗版、盗链行为不仅涉及版权的违反,同时也构成不正当竞争行为.
本文讨论的重点不在于这个案件的对错,结果分析,而在于分析我国网络市场不正当竞争行为的规制,不正当竞争案件的审判存在的明显滞后的困局,这种困局不仅表现为立法滞后,也表现为执法滞后,如何解决这种困局,完善法律规制的缺陷,是解决各类网络市场不正当竞争案件关键之所在.
二、我国互联网市场不正当竞争规制之缺陷:模糊与无力关于我国互联网市场不正当竞争规制之缺陷,立法规制和行政规制上的问题总体可以用两个词概括,即模糊与无力.
(一)互联网市场不正当竞争规制的模糊性这种模糊性的特征是当前互联网市场的真实写照,互联网市场由于自身所具有的特性,即虚拟性、隐蔽性、全球性、开放性、即时性等,这些特征就决定了规制互联网市场,必定比其他市场的规制更为困难.
1.
互联网市场鉴定成难题对不正当竞争行为进行规制,必须是建立在相关市场明确的基础之上的.
传统相关市场鉴定主要有五种理论:同质产品认定法、需求替代认定法、附属市场理论、商品群理论和供给替代认定法.
目前国际上主要发达国家和地区采用的是SNNIP测试法(假定垄断测试法),我国通常鉴定相关市场从产品市场和地域市场两部分鉴定.
[2]但是互联网市场所具有的自身属性使得相关市场的鉴定成为挑战.
互联网市场是一种双边市场.
双边市场是指在经济活动中,有些交易必须在某个交易平台上进行,交易平我国互联网市场不正当竞争规制制度的创新——以中国网络视频反盗版联盟诉百度为例刘叶玲(中南大学法学院,湖南长沙410012)[摘要]我国互联网市场是目前急需规范的领域,大量不正当竞争行为在互联网市场出现,严重扰乱了互联网市场的秩序,其中互联网版权不正当竞争是典型表现之一.
规制互联网市场的不正当竞争行为,创新互联网市场不正当竞争规制制度,不仅应认清现今规制所处的困境,规制之缺陷,还需在规制理念上进行完善,从而进一步建构我国互联网市场不正当竞争之规制制度.
[关键词]互联网市场;版权;不正当竞争;法律规制[中图分类号]D911.
29[文献标志码]A[文章编号]1673-9272(2014)06-0077-0578台通过一定的价格策略向交易双方提供产品或者服务并促进他们在交易平台上实现交易.
如:操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等都属于双边市场.
[3]较之单边市场,双边市场具有交叉网络外部性、双边市场定价的平衡性两个特征.
传统单边相关市场的鉴定方法在进行双边市场的鉴定上具有局限性:(1)单边市场鉴定侧重于对产品的特征和功能进行分析,但是双边市场面对交易平台上的不同交易对象往往具有双边的特性,仅鉴定一方面的市场不能全面概括互联网相关市场.
(2)通过SNNIP鉴定的方法,通过价格提升检测相关市场.
但是由于双边市场具有交叉网络效应,对于一边市场可能采取"低价"甚至是"免费"策略,但是另一市场可能用语满足经济收益需要,单边市场鉴定是无法通过价格测量获得相关市场鉴定结果的.
[4]中国互联网领域第一案"百度案"中,法院在鉴定相关市场中将相关市场鉴定为"搜索引擎服务市场",法院是从进行网络信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的,是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发,认为搜索引擎不是免费服务,但是法院并未考虑到进行信息搜索的用户.
[5]到底是搜索引擎市场还是广告市场,还是一种分别鉴定的市场都需要进一步的立法和实践的分析.
另一方面,面对互联网市场难以鉴定的现状,有些学者提出,不必过分注重相关市场的重要性,互联网相关市场的鉴定是业界难以解决的问题,某些案件可以考虑对相关市场界定边界的适当模糊化,赋予其一定弹性.
[6]相关市场鉴定不仅是一项理论性难题,更是一项技术性难题,相关市场鉴定不清在确定法律规制适用范围上就没有确定的标准,在案件的审理上就存在合理怀疑的可能,相关市场到底应不应该鉴定,如何鉴定,这种模糊性不仅影响立法,更是司法实践运行的绊脚石,是互联网市场不正当竞争规制模糊性的基础性成因.
[7]2.
立法规制含混我国互联网竞争规范体系由《反不正当竞争法》、《著作权法》等法律,《信息网络传播权保护条例》等行政法规,《互联网电子公告服务管理规定》等地方政府网络行为管理规定以及其他一些法规规章、司法解释构成,这些法律法规从各个方面协调互联网中的各种不正当竞争行为.
从现有关于互联网市场竞争立法体系来看,以法规、条例为主,有关互联网市场竞争行为的监管立法层级较低,相关规定只散见于工信部、公安部等部委条例和规章.
这些法规牵互联网市场不正当竞争行为的监管主体、行业协会作用、管辖、证据、违法责任追究的规定相对较少,大多数条文都过于原则和概括,缺乏实践操作性.
我国目前规制互联网不正当竞争行为法律体系为多层法制,但是,我国现存的互联网市场不正当竞争行为规制法律体系是一个不成熟的,滞后性明显的法律体系.
《中华人民共和国反不正当竞争法》规定了十一种典型的不正当竞争行为,主要包括市场混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为以及其他五种限制竞争或垄断行为.
这十一种典型不正当竞争行为范围外的其他不正当竞争行为的规制、管理,主要是根据《反不正当竞争法》第2条的规定:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德.
[8]这条法规所确立的诚实信用原则贯穿于《反不正当竞争法》运行的始终,网络市场中出现的不正当竞争行为可基于对此原则的违背纳入到《反不正当竞争法》规范的范围之内.
但是这一条内容具有明显的原则性特征,操作性不强、模糊性突出的特点.
如何去鉴别纷繁复杂,具有虚拟性、开放性、即时性特点的网络市场中行为是否违反诚实信用,商业道德需要我们确定一定的标准,但这个标准不可避免的具有一定的主观能动性.
上文已经提到我国的立法体系是一个多层级的系统,多层级的法律法规并不代表各自为治,也可构成严密的立法体系.
但是我国现行互联网不正当竞争法律规制,已适应不了网络变化迅速的发展步骤,法律本身的谦抑性,滞后性,再加上互联网自身的固有特点,互联网不正当竞争行为规制法律体系的滞后性就更为突出.
最后,由于层级众多,并且相同层级法律法规也不在少数,对不同互联网区域甚至同一区域管理的法律规定之间存在着管理领域重合、规定内容冲突等问题.
这些问题都会使得对互联网市场不正当竞争行为最后要具体适用何种法律,按照何种程序进行管理变得模糊.
这也是对政府在"'3Q'大战中为何失语"的一方面的回答.
3.
监管部门配置不明互联网的监管是在发挥互联网市场自身自我调节后所进行的一种补充性行为,以保障整个互联网市场的有序性,公益的保护为目标.
对于规制互联网运营,德国1997年出台的《信息和通信服务法》规定:网络运营商根据一般法律对自己提供的内容负责,依赖于自身道德、技术、素质水平维护整个互联网市场的有序性.
[9]这是一种高度个人自律的模式,但是中国的这种不成熟的市场背景,技术背景决定了中国在理论上和实践上,确实需要适当的政府部门的监督管理.
但是"3Q"大战中,最后严重影响到用户的利益,近日中国网络视频反盗版联盟诉百度呼吁有关部门的介入处理也共同说明了,我国互联网市场监管的滞后性,而这个滞后性首先是部门配置上的不明晰.
我国工商行政主管部门一直负责对不正当竞争行为进行监督检查,承担维护市场经营秩序的任务,主管反不正当竞争和反垄断工作.
我国的互联网行政主管部门则对互联网进行日常监管.
对于互联网市场出现的不正当竞争行为,二者都有管理的权限.
但是二者职能上是存在交叉的,这就容易出现重复管理、职能冲突、甚或互相观望的情况.
面对互联网市场不正当竞争行为的出79现,相关部门到底是一拥而上,还是协作、各司其职,甚或专门部门专门处理都不明确,部门配置不清,也给执法无力留予了空隙.
(二)互联网市场不正当竞争规制的无力性互联网市场不正当竞争规制的无力性,往往是互联网市场不正当竞争纠纷最后处罚轻微甚或不了了之的根源之所在.
规制的权威性尚未在互联网市场建立,规制的作用势必大打折扣.
1.
监管部门职能不足监管部门职能不足是行政执法无力的主要原因,我国关于互联网市场主体职能不足主要是由于两方面的原因造成的:第一,授权法律法规效力层级低.
我国关于互联网市场监管主体的职能授权,更多的是以"三定方案"等文件形式加以确定.
[10]这类对授权予以确定的法律形式,在整体上效力层级不高;第二,法律授权不足,并未给予市场监管部门充分的监管职权,互联网行业主管部门对市场秩序无管理职能.
"3Q"事件发生之时,我国互联网主管部门并未获得法律、法规赋予的市场秩序监管职能,在处理互联网市场相关案件中缺乏较为有力的监管手段和监管能力.
所以在"3Q"事件中,行政部门失语另一方面的原因是网络市场监管并无法定职能,监管无力.
2.
行业自律缺乏美国对于互联网市场不正当竞争采取的是行业自律模式,美国于1996年发布《全球电子商务政策框架》,框架对于互联网市场的保护坚持"政府支持私人企业开发有意义、使用方法简单的市场自律机制.
[11]对于自律机制不能解决的问题,政府将与产业合作,共同研讨解决策略"竞争是市场活力的基础,行业自律对于调节市场自身更具有适当性,因为市场主体充分了解市场自身运营的特点,能恰当处理内部关系.
行业自律不恰当运行引起的不正当竞争和垄断行为也是常见问题之一,就网络视频反盗版联盟诉百度案的出现而言,就是一种行业自律缺乏的体现.
每个行业都会建立与自身行业相关的行业协会,行业协会对本行业的经营管理起协调作用,网络视频领域内部纷争的出现与行业内部的协调失职,行业内部缺乏信任机制具有密切关系.
行业自律的缺乏是市场在经济中起决定作用的重大阻力,是影响互联网市场规制建立的重要因素.
3.
法律责任无力对于互联网市场不正当竞争法律责任的确定存在两个主要的问题,即法律责任确定困难;法律责任过轻.
首先互联网市场自身具有的虚拟性、即时性、开放性特点,互联网相关市场难以确定的事实,网络市场主体提供的信息可能存在虚假的可能性,难以通过虚拟市场真正寻找到侵权者的困境,并且由于互联网市场的即时性使得原告难以收集证据等一系列原因导致了法律责任确定困难这一难题的出现.
其次,对于互联网侵权责任的追究与互联网的发展、违法所得不成比例.
我国《反不正当竞争法》规定,对于不正当经营者处以"一万元以上20万元以下"或者"违法所得一倍以上3倍以下"的罚款幅度.
在司法审判中法院所判经济赔偿往往数额较小,在"百度案"中百度最终赔偿人人网110.
6万元,富安娜诉罗莱"流氓链接"获赔10万,这种赔偿数额是与原告所受损害极不相符的.
法律责任过轻,违法成本低也是互联网市场规制无力的一大原因.
在网络视频反盗版联盟诉百度案中,联盟要求百度赔偿3亿人民币采用的是《反不正当竞争法》、《著作权法》规定的数倍赔偿的标准,这不失为我国法律实践、司法审判中新的实践和规制完善的开头.
三、互联网市场不正当竞争规制之重构互联网市场不正当竞争规制之重构,不仅需要从立法理念上进行调整,而且需要在具体的立法体系上加以完善,才能进一步适应变化迅速的互联网市场,规范不正当竞争行为,维护良好互联网市场秩序,保护市场主体利益.
(一)消费者利益保障优先在竞争法实施的今天,竞争法所保护的权益不再仅仅局限于对竞争者的保护,竞争法的关注视野和利益保护范围大大拓展,所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标,而消费者的利益与市场竞争更是有着极为密切的联系.
[12]网络消费者目前已经逐步成长为消费者的大流,在"3Q"大战中,双方在竞争过程中,通过对用户客户端进行控制,严重影响客户自己的选择,侵害客户利益.
从我国互联网市场管理立法来看,市场管理的一般立法主要立足于维护充分的市场机制,而互联网专门性立法立足于维护用户权益,但是互联网专门立法在互联网市场管理上又存在大量的不足之处,难以满足新的发展需求.
互联网市场应该充分保护网络用户、网络消费者的利益.
市场竞争最终是对消费者的争夺战,消费者利益是市场价值的最终体现.
我国传统的竞争法制虽然主要在于维护市场秩序、市场竞争,但对于消费者的利益也不容忽视,不应过度强调竞争法制的片面作用,在原本竞争法所规定的消费者的自主选择权和公平交易权的基础上逐步扩展到消费者其他利益的保护,互联网市场上消费者利益的保护优先原则,应该作为互联网市场不正当竞争规制的基础原则.
(二)法律法规的专门性建构网络市场不正当竞争立法的缺陷让我们考虑是否进行互联网市场不正当竞争专门性立法的必要.
前文已经提到,目前我国网络市场不正当竞争立法存在着多层次,但效力层级低的特点,适应不了变化迅速的互联网市场.
针对我国目前的网络环境发展状况与网络环境的特殊性,我国有必要针对网络不正当竞争制定专门的法律法规,针对互联网自身的特殊性,解决现有法律模糊、无力的80特点.
[13]此专门性法律法规,应该明确互联网市场运行的基本架构,如:基本原则的提出,用以规范网络主体道德性问题;网络不正当竞争行为的具体种类,包括侵犯商业秘密、域名不正当竞争、诋毁网络信誉、网络链接不正当竞争、网页不正当竞争等各种不正当竞争行为,并确定它们相应的构成要件、判定标准;明确网络主体在市场竞争中的权利义务;违法责任的明确规定,并且责任的规定应该符合网络发展的特点,不得过轻或不符合侵权比例.
这些问题的规定是为合理调整网络竞争主体的行为,此专门法律法规应具有威慑力,规定详细特点的同时,必须根据网络自身的特点,留有灵活适用的余地,不得过于僵化.
并且这种专门性的立法赋予执法部门的权力必须具有一定限度,不得阻碍互联网市场的正常运行、自我调节.
(三)复合调节模式对我国互联网不正当竞争规制宜采用复合模式,这种复合模式既包括立法层面的,也包括保护模式层面的;既包括本行业内的,也包括行业外的.
立法层面的复合是指,互联网不正当竞争行为可能同时侵害多种权利,包括著作权、商标权等,在市场规制中应当结合这些法律共同管理互联网的这种侵权行为.
[14]十八大三中全会提出市场在资源配置中起决定性作用.
网络市场也应该充分发挥市场的作用,对互联网市场的保护可以采取三者结合的保护模式:以行业自律和个人自律为主导,政府积极发挥基础设施建设和市场监管作用,这种模式正是顺应了我国十八届三中全会深化市场经济改革的需要.
上文已经提到行业自律的缺乏是互联网不正当竞争规制无力的一个重要原因,发挥互联网行业自律的重要作用,行业协会的地位不可忽视,互联网行业协会在互联网市场中应该恰当及时的发现问题,处理问题,强有力的互联网行业协会的建立是保障行业自律的关键.
互联网道德缺陷问题由来已久,一方面是商业道德、竞争文化的缺失,另一方面是网络用户道德缺失的泛滥,这种情形出现的根本原因是互联网自身的虚拟性、即时性、开放性等特点,但是良好网络道德的建立特别是商业道德的树立在维护互联网市场秩序中具有独特作用,是破解我国市场竞争无序和乱象现象的必由之路.
而政府行政部门在建立好良好的互联网监管体系后,在不过度干涉互联网市场自我调节的基础上,对于行业和个人无法解决的问题应该迅速反映,有效处理.
再者,由于互联网市场的双面性,侵权所涉主体的广泛性,行业外的一些机构、组织,往往具有相应的干涉权,如消费者协会,在消费者在互联网不正当竞争中受到牵连,权益被侵害时,消费者协会可代表消费者收集证据,提请相关部门处理.
(四)网络技术检测部门的配套建立互联网市场具有技术特性,使得在不正当竞争侵权中收集侵权证据、追究侵权主体责任等方面具有困难.
比如在解决黑客盗取互联网商业秘密的行为时,就需要很高的技术要求.
在互联网不正当竞争行为规制过程中,如果设立专业的网络技术检测部门,不管是在责任的确立阶段、案件的审判阶段都是非常重要的,也能减少规制的模糊、无力性,互联网市场不正当竞争行为的规制也能从技术上获得支撑.
四、对中国网络视频盗版联盟诉百度的相关思考11月15日国家版权局对本次事件表明态度,表示支持权利人的正当维权行为,并强调作品的传播和使用应当遵循法律规定,播放器经营模式严重影响了网络市场秩序,对互联网市场各类损害公共利益的侵权行为,行政部门都当坚决打击.
专业人士分析此次反盗版联盟诉百度案件时指出这是我国互联网行业调整的一个重要标志,对我国互联网市场的发展和规范将具有重要意义.
百度、快播侵权点在于:百度视频的产品均涉嫌盗链第三方视频网站内容.
盗链是指服务提供商自己不提供服务的内容,通过技术手段绕过其它有利益的最终用户界面,直接在自己的网站上向最终用户提供其它服务提供商的服务内容,骗取最终用户的浏览和点击率.
通过盗链,百度视频得以大量无偿地使用他人的版权资源,盗用他人的存储和带宽资源.
正规的搜索行为应该根据用户搜索给出链接,然后跳转到第三方网站,但百度视频是在自己的搜索页面中直接嵌套播放视频网站内容,严重侵犯了视频网站应有的权利.
此案对于我国完善互联网市场的不正当竞争规制具有重要作用.
此案的审理,原告反盗版联盟已经手收集了相关的百度侵权证据以及自身受损证据,关键在于确定百度确实存在这种盗链盗版行为.
原告提出的赔偿数额"3亿元"也是对我国原本审判实践赔偿惯例的一个挑战,最后能否得到巨额赔偿关键在于原告实际损失数额的确定,这就在于原告举证是否能让法院信服.
如果不能确定就根据被告违法所得确定赔偿数额,网络侵权所得也具有很大的不确定性,难测量性.
如果反盗版联盟不能充分证明百度、快播的侵权数额,那么不管根据《著作权法》还是《反不正当竞争法》都只能获得几十万数额的赔偿,综上所述,此案的审理对于互联网市场竞争秩序的维护,互联网市场不正当竞争规制的创新都具有开创的意义,我们拭目以待!
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[本文编校:徐保风]TheInnovationoftheUnfairCompetitionRegulationofChina'sInternetMarket——ACaseStudyofChinaNetworkVideoAnti-PiracyAllianceagainstBaiduLIUYe-ling(LawSchool,CentralSouthUniversity,Changsha410012,Hunan,China)Abstract:TheInternetmarketofChinaisanareawhichdesiresforurgentregulation.
Therearemanyunfaircompetitiondeedsarisefromthemarketandthusresultindisordereddiscipline.
Realizingthedilemmaandtheshortcomingofthecurrentregulationisthenecessityofregulatingtheunfaircompetitionandformulatingnewregulation.
ForfurtherdevelopingtheunfaircompetitionregulationofChina'sinternetmarket,weshouldimproveourideaabouttheregulationatthesametime.
Keywords:internetmarket;copyright;unfaircompetition;legalregulationOnProceduralEtiquetteofLaw-executorsonStreetsLIJing-miao(LawSchool,HunanNormalUniversity,Changsha410081,Hunan,China)Abstract:Accordingtothecharacteristicsofthework,law-executorsonstreetsandtheirexecutionhaveeverythingtodowiththemultitude'sinterestandgovernment'sprestige.
Tostandardizetheirbehaviorinstatutorylawistoimplement"thecontemporarycivilizedLawenforcement".
Atthepresentstage,ournationallawconcerninglaw-executors,especiallyinappearanceandbehaviors,areatlowlegallevel.
Becauseofthis,ithasnopunitivemechanismbehindittobetotallyoperative.
Ithassolutionstothissituationbyclassifyingtherelevantregulations,upgradingitslegalrankandbuildingupacompleteandwell-organizedmechanism.
Allthesemaybenefittheexecutiveproceduralsystem.
Keywords:lawenforcementonstreet;etiquette;procedural;civilizedlawenforcement;law-making(上接第58页)