协定从WTO争端解决上诉机构对日本苹果案的分析来看SPS措施的适用条件

美加诉欧盟——影响肉类及肉类产品(激素)措施案

崔征

案情简介

美加诉欧盟——影响肉类及肉类产品(激素)的措施案EC-Hormones简称欧盟——激素案是自WTO成立以来经历了专家小组(Panel)和上诉机构Appellate Body简称AB的有关SPS措施的案例之一。

长期以来美、加农民为提高牛奶和牛肉产量用含有荷尔蒙的饲料喂养动物定期给牛注射人工生长激素荷尔蒙虽然可以促使其快速生长但这类肉食对人体健康有副作用可能会引发某些疾病。 20世纪20年代法国在生产小牛肉时使用激素及意大利使用激素生产的牛肉被婴儿食用后引起损害两个事件激起人们对荷尔蒙激素的强烈关注欧共体理事会在19811988年通过一系列指令禁止进口使用荷尔蒙添加剂生产的牛肉。 自 1997年7月1日这些禁令被96/22/EC指令所取代新指令继续维持进口禁令加强了控制和测试的要求 同时规定了处罚措施。美国、加拿大等认为欧共体该项措施违反了《SPS协定》以及GATT 1994第I条、第III条等条款。在经过磋商未达成协议后 1996年5月20日和10月16日WTO争端解决机构DSB分别应美国和加拿大的要求成立专家小组审查争端 由于两国请求解决的是同一问题经各方同意11月4日DSB决定由一个专家小组负责审理。

1997年8月18日专家小组散发报告WT/DS26/R WT/DS48/R判决欧共体的措施i不是以风险评估为基础违反了《SPS协定》第5.1条的规定 ii欧共体对SPS措施要达到的保护水平进行了专断的和不合理的区分对国际贸易造成了歧视和变相的限制违反了《SPS协定》第5.5条的要求 iii欧共体的SPS措施不是以国际标准为依据的与《SPS协定》第3.1条第3.3条不符建议DSB要求欧共体修改其措施使之符合《SPS协定》要求欧共体向DSB提起上诉。对专家小组的裁决提出了质疑。 1998年1月16日WTO上诉机构发布公告WT/DS26/AB/R WT/DS48/AB/R除举证责任及第5.5条基本维持了专家小组的判决裁定欧共体违反《SPS协定》相关条款并建议DSB要求其履行协定下应承担的义务 1998年2月13日争端解决机构通过了上诉机构对该案的判决。通过仲裁确定的执行的合理期限为15个月。但欧盟表示不能达到要求。美国和加拿大要求DSB授权进行报复停止对欧盟的关税减让。仲裁员确定美国的受损金额为1.168亿美元加拿大为1130万加元。 1999年7月26日 DSB授权美国和加拿大就仲裁确定的受损额对欧共体产品暂停关税减让。

《SPS协定》第3.1条和第3.3条的解释

《SPS协定》第条协调Harmonization第1款规定 “为促进SPS措施在可能范围内的协调成员方应以现存的国际标准、指南和建议为基础采取其SPS措施除非是在本协定规定的其他情况下特别是第3款规定的情况。”第款 “如存在科学理由或一成员依照第条第款至第款的有关规定确定动植物卫生的保护水平是适当的则各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生与植物卫生措施。尽管有以上规定但是所产生的卫生与植物卫生保护水平与根据国际标准、指南或建议制定的措施所实现的保护水平不同的措施均不得与本协定中任何其他规定相抵触。”脚注同时指出 “就第条第款而言存在科学理由的情况是一成员根据本协定的有关规定对现有科学信息进行审查和评估确定有关国际标准、指南建议不足以实现适当的卫生与植物卫生保护水平。”

欧共体对专家小组判定其维持的措施没有以现存的国际标准为基础因此违反了协定第

3.1条规定并且也没有依据第3.3条规定的例外证明不以国际标准为基础的合法性提出质疑。AB认为专家小组判定欧共体违反了协定第3.1条和第3.3条的规定是建立在专家小

组对该两条的关系即“一般规则与例外”的认定基础上的专家小组的结论包括 1对于争议涉及的5种促进生长的激素用于牛肉及牛肉产品的相关国际标准、指南和建议存在 2本案欧共体采取的措施没有以Codex提供的相关国际标准、指南和建议为基础 因为欧共体措施没有遵守in c onformity with上述标准、指南和建议 3欧共体没有能够证明其措施符合第3.3条的规定。欧共体对上述专家小组的三项结论都提出了质疑 AB对专家小组所作该三项法律解释分别进行了分析。

1、 《SPS协定》第3.1条中使用的“基于为依据” Based On的含义

专家小组对based on一词进行了下述解释 “《SPS协定》并没有给第3.1条中使用的基于明确的定义然而第3.2条规定了遵守国际标准的措施将被假定认为符合《SPS协定》和GATT等于说基于国际标准即要求遵守那些国际标准。第3.3条与基于国际标准而采取的措施所达到的保护水平的定义相关该条规定了成员方不基于国际标准采取维持措施的条件它适用于那些比国际标准达到的保护水平更高或不同的特定措施。决定措施是否基于国际标准的关键因素之一即是该措施所达到的保护水平。依据第3.3条原则上基于国际标准的所有SPS措施将达到相同的保护水平于是如果国际标准达到了一定保护水平而一项SPS措施达到不同的保护水平则该措施就不能认为是以该国际标准为依据。”

AB认为从专家小组的分析中可知专家小组认为“based on”与“conform to”是同一个意思 AB不同意这一观点。第一 AB认为两词的通常意义是很不相同的一件事通常被认为基于另一件事或以另一件事为依据based on只要前者建立在后者上或被后者所支持。相比较而言“遵守” conform to要求更多它要求形式上或者方式上要一致一项措施遵守Codex标准当然是以该标准为基础为依据的基于仅仅要求国际标准的部分而不是全部被遵守。第二两词出现在不同的条款中或者一个条款的不同段落中例如协定第2.2 2.4

3.1 3.2 3.3条分别使用了这两个词。AB分析这样在协定的不同地方选择和使用不同的词是故意的要表达不同的意义。条约的解释者没有权利假定成员方在谈判和制定条约时在不同部分使用不同的词语仅仅是偶然。第三专家小组的解释与第3条的目的和意图也是不符的。协定的第3.1条、前言部分和第12条建立SP S措施委员会都明确了协定的目标g o al即成员方协调其SPS措施以国际标准为依据会在将来实现in the future第3.1条只是要求成员方承担现在here and now要协调SPS措施以国际标准、指南和建议为基础的义务而专家小组对该条的解释使得国际标准、指南和建议成为了具有约束力的规则bindingnorms。但是AB指出协定本身并没有对成员方要采取的任何具体的措施作出规定主权国家并不想承担更繁重的义务去强制的遵守国际标准、指南和建议这也是国际法上条约解释原则的体现“在有歧义的情况下依据产生最少义务、干涉和限制的原则”进行解释。

2、 《SPS协定》第3.1  3.2 3.3条的关系

依据专家小组的分析第3.1和3.2条规定相似都是“一般规则” general rule而第

3.3条被认为是一项例外exc eption。AB认为这是错误的解释了第3条所规定的在存在相关国际标准、指南和建议时的不同情况。协定第3.2条规定成员方将遵守国际标准来制定SPS措施此时该措施反映了全部的国际标准因此可以享受这样的假定presumption尽管是可以推翻的该措施符合《SPS协定》和GATT1994的相关规定。

协定第3.1条规定一个成员方可以选择以现存的相关国际标准、指南和建议为基础实施其SPS措施这种措施可能会采取部分不必要是全部国际标准的因素成员方采取这样的措施就不享受第3.2条规定的假定但如前分析这也不是免除了申诉方建立违反协定相关条款的初步证据的举证责任。

协定第3.3条规定成员方可以自行决定采取不基于国际标准的措施从而达到不同于国际标准所能达到的保护水平成员方认为的适当保护水平可以高于国际标准这是成员方的一项重要权利 《SPS协定》前言部分的第六段给予了明确。因此AB指出成员方依据第

3.3条建立自己的保护水平是一项自动的权利而不是对第3.1条规定的一般义务的例外。

3、 《SPS协定》第3.3条的要求

成员方自行决定适当的保护水平的权利并不是一项绝对的没有要求限制的权利。该条款和脚注进行了明确的规定。欧共体认为第3.3条规定了两种情况欧共体符合第一种情况的规定其采取的措施比国际标准、指南和建议所达到的保护水平更高存在科学理由scientific justification相应地欧共体认为第5.1条风险评估的要求对其不适用欧共体的措施已经满足了第2.2条的要求。

AB分析了第3.3条使用了“或” or表明了两种情况下采取维持SP S措施将导致更高地保护水平 a存在科学理由scientific justification b在成员方适当的遵守了协定第5条第18款的规定下所达到的保护水平。 a并没有提到第5.1条第5.8条是事实但是有两点需要注意首先第3.3条的最后一句话要求“所有导致更高保护水平的措施”也即是说a和b规定的情况都包括 “不能与SPS协定的任何其他条款相违背。”第5条当然包括在“协定的任何其他条款”内。其次脚注中也明确了“科学理由”要求“对现有科学信息进行审查和评估确定有关国际标准、指南建议不足以实现适当的卫生与植物卫生保护水平。”这种“进行审查和评估”的性质拟带有第5.1条及协定附件A第4段定义的风险评估的性质。

因此AB同意专家小组的判定尽管欧共体已经证明了其措施达到了比Codex标准、指南和建议更高的保护水平其仍然要遵守协定第5.1条的要求。AB认为第3.3条两种情况的区分意义有限仅仅是表面上的。出于对《SPS协定》第3条及整体目标的考虑成员方有权采取自己认为适当的保护水平相对应的义务c ountervailing factor即是要遵守第5.1条的规定。第3条的目标是在可能广泛的程度内促进成员方SPS措施的协调 同时保护和确认成员方保护人类健康和生命的权利和义务。 SPS措施协调的最终目标、真正目的是阻止成员方以这些措施来制造任意的和不合理的歧视从而对国际贸易产生恶意阻碍。而人÷允许成员方基于科学依据采取必要的保护人类生命和健康的措施允许成员方不改变他们认为适当的保护水平。协定第5.1条要求的“风险评估”和协定第2.2条要求的“充分科学依据”是谈判方在《SPS协定》下平衡促进国际贸易和保护人类健康安全的关键。综上AB驳回欧共体对该问题的上诉。

《SPS协定》第5.1和5.2条 SPS措施应以“风险评估”为基础

《SPS协定》第5.1条规定 “各成员国应保证其卫生与植物卫生检疫措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。” 第5.2条规定 “在进行风险评估时,各成员应考虑可获得的科学证据有关工序和生产方法有关检查、抽样和检验方法特定病害或虫害流行病虫害非疫区的存在有关生态和环境条件 以及检疫或其他处理方法。”

一关于 “风险评估” Risk As s es sment的解释

首先要考虑两个前提性的问题一是专家小组认为第5.1条的要求是协定第2.2条确立的基本义务的特定化、具体化适用。AB同意这一观点并同时强调两个条款要一起理解。二是关于专家小组对“风险评估”和“风险管理” risk management的区分。专家小组认为对风险的评估对人类健康和生命的风险至少要求对科学数据和事实进行审查和研究而不是由政治机构进行的涉及社会价值判断的政策policy研究。专家小组认为后者不是科学的non-s c ientific更加与风险管理相关而非风险评估。AB强调只有协定第5条和附件A中提到“风险评估” “风险管理”这一用词在协定中根本没有出现因此专家小组做此区分是没有文本基础的条约解释的根本原则是要求解释者对条约实际用词给予解释而不是解释者感觉应该使用的词语。

1、 风险评估和“风险” risk的概念

依据协定附件A第4段的相关规定 “ · · ·评估存在于食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体对人类的生命或健康所产生的潜在危害和不利影响。”专家小组依据上述风险评估的定义指出了两个步骤 i确认ident ify争端涉及的为促进生长的目的而使用荷尔蒙激素的肉及肉类产品是否对人类健康产生不利的影响adverse effect ii如果这种不利影响存在评估evaluate这种影响发生的潜在可能性或或然性potential orprobability。欧共体上诉称专家小组对风险和风险评估的解释都是错误的。AB关注专家小组用potential一词代替probab ility一词而两词的通常含义是不同的 potential可能性与pos s ibility相关而probability暗示了更高程度及门槛的可能性这里专家小组使用了数量范围限度来定义风险。专家小组使用了“科学上可确定的风险” s c ientific ally identified risk和“可确定的风险” identifiab le risk的用语却没有给它们下定义专家小组使用这些词语是要求ascertainab le risk一项风险如果不能确定识别怎么能够证明其存在呢科学不可能提供绝对的确定性例如从来不存在这样的不利影响。AB同意专家小组认为理论上的不确定性theoretic al unc ertainty不是第5.1条下要求评估的风险。但AB认为专家小组关于风险评估中的风险需要一定数量的要求在协定下是没有依据的。AB进一步指出该条下专家小组仅有权决定争议的S P S措施是否以风险评估为基础也即是下面AB分析到的采取的措施有风险评估给予充分合理的支持sufficiently supported or reasonably warranted。

2、进行风险评估应考虑的因素

第5.2条规定了在进行风险评估时应考虑的因素 以“可获得的科学证据”开始专家小组这里认为第5.1条的风险评估要求科学依据的建立要通过科学的过程也即是使用系统的严格的客观的分析是一种对事实和观点的研究和列举。AB认为专家小组对风险评估要考虑因素的分析是错误的第5.2条“有关工序和生产方法有关检查、抽样和检验方法”等也是要考虑的因素而且该条也并不是风险评估要考虑因素的全部列举。关键的是第5.1条中风险评估要求的“风险”不仅是在科学实验室中严格条件下确定存在的风险也要考虑人类社会现实存在的风险 即对人们的生命工作死亡造成的实际不利影响的潜在可能性。

二 “基于为依据” Based On的含义

1、 第5.1条是否存在“最低程序要求” Minimum Proc edural Requirement 

尽管第5.1条本身没有规定成员方SPS措施以风险评估为依据需要的特定程序上的要求但是专家小组却认为这样的最低程序要求存在于第5.1条中成员方采取SPS措施要递交证据证明其在决定采取和维持这一措施时进行了风险评估专家小组继续指出欧共体没有提供任何证据证明其在1981和1988年采取措施及之后的时间里真正考虑了科学研究和科学结论。因此欧共体没能举证完成最低程序的要求其措施违反了第5.1条的规定。

AB认为专家小组本身也承认了这种最低程序要求在协定第5条中并不存在条文基础“基于为依据”一词在专家小组最低程序要求下将指向人的行为例如某特定的个人要去考虑被称为风险评估的文件。专家小组使用“考虑” take into acc ount一词表面上具有主观性完全由特定的个人所表现出来。AB认为恰当的理解based on应是指两者之间具有确定的客观联系也就是说要求客观情势的存在 SPS措施与风险评估之间的关系可被客观的观察到。AB认为这样才是依据协定第5.1条的条文和目的对该词作出的通常的理解 比考虑一词更适当。因此AB不同意专家小组的解释推理认为在法律上是不必要和错误的。

AB同时指出协定第5.1条并没有要求成员方作出自己的风险评估仅仅要求SPS措施要以风险评估为依据一项SPS措施可以通过其他成员方或者国际组织进行的风险评估而证明其客观正当性。专家小组的最低程序要求将可能导致对合理支持SPS措施的科学证据的漠视和排除这种危险尤其可能发生于那些在协定生效前已大量存在的SPS措施。

在欧共体的举证中专家小组指出《欧共体指令》前言部分并没有涉及任何科学研究法律、准法律或行政规则的前言部分通常是满足了WTO成员方国内法律体系的要求并不

以用来说明成员方遵守了国际协定下的义务。因此欧共体指令前言部分未涉及科学研究对本案不起任何影响。

2、第5.1条的实质要求“Substantive Requirement”——SPS措施与风险评估之间的合理联系“Rational Relationship”

专家小组在指出最低程序要求后认为第5.1条下决定欧共体指令是否以风险评估为基础的实质要件包括两项一是确定风险评估所得出的科学结论和SPS措施所暗示implicit的科学结论二是审查这两组科学结论之间的关系是否相称相一致。AB认为专家小组这种审查SPS措施所暗示的科学结论和由风险评估所得出的科学结论的方法是一种非常有用的方法这两组结论应是确定相关的依据第5.1条的条文规定同时结合考虑第2.2条的要求进行风险评估的结果必须合理充分的支持SPS措施的适用。也就是说based on的实质要求即是措施与风险评估之间存在合理联系。

AB认为风险评估不需要得到一个全面的整体的结论其中可以包含主流mainstream流行的观点也可以包含与此有分歧的观点。第5.1条并未要求风险评估必须仅仅体现相关科学团体的大多数观点。在某些情况下来自对具体特定问题进行调查的有资格的科学家的不同观点可能表明科学的不确定性状态。有时候这种分歧显示了科学观点的一种平衡其本身也说明了科学的不确定性。在大多数情况下负责的有代表性的政府倾向于在立法和行政管理时依据“主流”的科学观点来制定其法律措施和行政管理措施。在其他情况下同样负责的有代表性的政府可基于特定时期来自正当的受尊重的渠道的不同观点善意行事。其本身并不必然预示SPS措施与风险评估之间缺乏合理联系尤其是涉及在性质上危及生命且被认为对公众健康和安全构成了明确、迫近威胁的风险时。这种合理联系存在与否的确定必须在个案基础上case tocase basis进行要考虑所有对健康可能合理产生的潜在不利影响。

就本案欧共体提交了除MG A欧共体指令涉及6种荷尔蒙MG A是其中之一之外的其他有关荷尔蒙的科学研究材料专家小组认为这些科学报告满足了协定第5条的要求是其进行的风险评估同时专家小组也指出依据这些科学报告得出的结论是就本案争端为促进生长使用荷尔蒙(除MG A)是“安全的” s afe “ · · ·欧共体提交的科学证据没有特别提到争端所涉及的荷尔蒙被用作促进生长的目的时是否安全没有证明这种使用对人类健康是否产生确定的风险。报告所显示的科学研究得出的结论是为促进生长使用荷尔蒙除MGA外是安全的· · ·”欧共体的一位专家Luc ier博士的研究集中于给牛使用荷尔蒙后牛肉中的残留物但是仅仅是这一个人的不同观点不能推翻所有其他科学研究所得到的结论。专家小组认为欧共体提交的证据包括1987 IARC Monographs科学家个人的文章、观点所表明的事实是所有种类的荷尔蒙激素或者是一般意义上的争端中的荷尔蒙激素的潜在致癌性也就是说从性质上它们都是对荷尔蒙激素潜在致癌性的一般研究而没有评估那些为促进生长目的而使用的激素的潜在致癌性而且也未评估残留于“食物中”特别是残留于“牛肉及牛肉制品中”的激素的潜在影响。因此专家小组认为上述证据不足以支持欧共体实施措施。

AB认为专家小组的分析是合理的正确的欧共体提交的证据表明了对致癌性风险的存在进行了一般的研究并没有对争端中特定风险――为促进生长目的而使用了激素并残留于牛肉及牛肉制品中时潜在的致癌性、有毒性影响――进行集中的研究是不符合协定附件A第4段对风险评估的要求的。这些一般意义上的研究与本案是相关的但是对于本案的特定要求是不充分的。

关于对MGA的风险评估所有证据都没有包括MG A这种荷尔蒙因此没有研究表明为促进生长目的而使用了MGA激素并残留于牛肉及牛肉制品时是否对人类产生不利影响。欧共体没有就MGA提出其他证据 Codex也没有关于MGA的国际标准、指南和建议。美国和加拿大也不愿提供有关MG A的证据认为这些材料在性质上是专有的机密的。因此AB支持专家小组对于MGA没有进行风险评估。

欧共体的证据表明了本案涉及的5种荷尔蒙激素在肉及肉类产品残留时人类食肉从而摄取了这种荷尔蒙残留的生化风险biochemical risk这类荷尔蒙的使用已经在人类的行政管理之下欧共体因此也提出了相关的但是可以区分的风险即这种监督管理失败所带来的风险例如侦查和控制这种管理监督的失败。专家小组认为对这类风险欧共体没有进行任何评估。而且专家小组指出第5.2条“有关检查、抽样和检验方法”似乎并不包括控制这里没有科学因素存在因此是风险管理而非风险评估应该考虑的。AB认为就欧共体提交的科学研究的证据如果不是所有的大部分表明了争端涉及的5种荷尔蒙在为促进生长而使用时如果很好的管理是安全的。 《SPS协定》要求评估食品中的添加剂、污染物、毒素对人类健康的潜在不利影响 AB认为这一目标使所有涉及人类健康的风险都要进行审查和评估无论它们是如何产生的。AB并不是说每一案件风险评估者都需要考虑行政控制被滥用产生的风险只有在这种风险真正存在的情况下评估者应该考虑。因此对这类风险的评估是否必要和适当也是在个案的基础上决定的。因此AB不同意专家小组的认定及对风险评估和风险管理的区分。

AB认为问题是欧共体是否在风险评估中提出证据证明这种荷尔蒙的滥用和对荷尔蒙用于促进生长的管理和控制的困难确实使风险存在和风险的程度AB同意专家小组的认定欧共体只是提出了对荷尔蒙进行管理的条件而没有评估不进行这样的管理会产生的潜在不利影响。欧共体没有其他相关文件提交因此AB认为就该风险没有符合第5.1  5.2条的风险评估。

《SPS协定》第5.5条一致的保护水平Consistency of Levels of Protectio n及对国际贸易造成歧视和变相限制

《SPS协定》第5.5条规定 “为促进各成员方实施卫生与植物卫生检疫措施达到一致的保护水平各成员方应避免在不同的情况下武断和不合理的采用不同的保护标准给来自其他成员的产品造成歧视待遇或构成对国际贸易的变相限制。各成员方应该依据第12.1 

12.2 12.3条的规定与SPS措施委员会合作为该条款的实际执行制定指南。在制定这些指南时委员会应当考虑所有相关的因素包括人们对风险的自愿承担等因素。”

欧共体同时对专家小组认定其武断不合理地采取不同的保护标准导致了对国际贸易的歧视和变相限制违反了《SPS协定》第5.5条规定提出了质疑。

1、 《SPS协定》第5.5条因素的总体考虑

AB认为《S P S协定》第5.5条应该在上下文中理解其中很重要的是第2.3条 “成员方应确保其SPS措施不会对条件相同或相似的其本国不同地区和其他成员方造成武断和不合理的歧视。 S P S措施不能以对国际贸易构成变相限制的方法实施。”AB对两个条款结合起来分析第5.5条第一句的目标“为促进各成员方实施卫生与植物卫生检疫措施达到一致的保护水平”表明这种“一致”是在将来实现的。因此 AB同意专家小组的观点该目标本身并不是一项法律义务并不要求达到绝对完全一致的保护水平政府在不同的时间针对不同的风险经常会临时建立其认为适当的保护水平。该条禁止的仅仅是武断和不合理的arbitrary or unjustifiab le inc onsistenc ies不同的保护水平。通过考查第5.5条的规定 申诉方要证明SPS措施违反了第5.5条的规定必需证明3个不同因素采取措施的成员方采用其自己认为适当的保护标准成员方针对不同情势采取的不同保护标准是武断和不合理这种武断和不合理导致了对国际贸易造成歧视和变相限制。这3个条件是累加适用的必须三个条件都满足才能证明对该条的违反。

2、不同情况下的不同保护水平

就第一个条件成员方在不同的情况下采取了其认为适当的不同保护标准。专家小组认为不同情况different s ituation是指对健康造成实质相同的不利影响欧共体对这种认定不同情况的方法提出了反驳。AB认为没有必要分析这一问题。成员方在不同的情况下采取其认

为适当的不同保护水平那么这些情况必然是可以进行比较的。专家小组在分析欧共体在不同情况下采取的不同保护水平时包括 (i)天然natur al荷尔蒙用于促进生长目的gr ow thpromotion)时的保护标准 (ii)在肉类及其他食品种内生的天然荷尔蒙的保护标准 (iii)天然荷尔蒙用于治疗目的时的保护标准 (iv)人工合成荷尔蒙用于促进生长目的时的保护标准(v)c arbadox和olaquindox的保护标准。

3、区分保护水平是武断和不合理的

专家小组对上述欧共体在不同情况下实施的不同保护水平分别进行了分析得出i iv与ii和i iv与v的不同保护水平是武断和不合理的欧共体对其分析提出了质疑。

AB指出其不同意专家小组对添加的激素和内生的激素的区分是武断的和不合理的相反AB认为肉类和食品中添加天然或合成的激素added hormones (natural or synthetic)和内生的激素and naturally-oc curring hormones是存在根本的区别的针对后者欧共体没有任何法规要求。就区分天然激素用于促进生长目的和用于治疗目的两种情况专家小组没有继续分析下去欧共体指出对促进生长目的使用激素和用于治疗目的使用激素的管理方面存在很大的区别首先是管理的频率和范围促进生长目的的使用是规律的持续的用于治疗目的只针对生病的个体第二个区别是管理的方式。基于上述事实 AB认为激素为促进生长目的和用于治疗目的使用加以区别的对待本身并不构成武断和不合理。接下来AB就专家小组对天然和合成激素用于促进生长目的与针对c arbadox和olaquindox的不同保护标准的分析 即对前者采取没有残留的水平"no residue"和对后者采取无限制残留的水平"unlimited residue"从而最终确认同意专家小组的判定即这种区分是武断和不合理的。

4、导致对国际贸易的歧视和变相限制

就“歧视和变相限制”  "arbitrary and unjustifiab le dis crimin ation"的解释专家小组引用了美国——汽油案上诉机构对G AT T第XX条前言chapeau中相同用语的解释 AB同意专家小组认为《SPS协定》第5.5条的3个条件应该加以区分并分别陈述的观点。并认为对该第3个条件也要结合第2.3条考虑但是AB认为由于这一词语出现在条文的不同结构中因此WT O条约规则中不同地方使用的“歧视和变相限制”不能做相同的解释。成员方武断和不合理的区分是否导致了对国际贸易的歧视和变相限制应该在个案的具体情况中判断AB综合分析了专家小组对该条件认定的理由后最终推翻了专家小组对欧共体违反了协定第5.5条的判定。

由欧盟——激素案看《SPS协定》的重要条款

《SPS协定》附件A给出了协定适用的SPS措施的定义 由此我们可以看出《SPS协定》集中关注于两种风险一是食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的危害一是动物、植物或动植物产品所携带的虫害和病害所产生的风险。本案即是前一种风险的典型案例。

欧盟以保护消费者健康为由禁止进口荷尔蒙牛肉其主观目的是被WTO允许的。但最终由于欧盟违背了《SPS协定》相关条款为成员方设定的义务而被DSB要求修改其相关法令。

1、本案中上诉机构首先解决了《SPS协定》下成员方的举证责任分配问题这是在DSB进行争端解决要涉及的一个非常关键的问题因为对于申诉方和被诉方在无法完成其举证责任时将承担不利的后果。本案中上诉机构同时解决了《SPS协定》溯及既往的效力问题依据国际法一般原则条约不溯及既往但是《SPS协定》下成员方所承担的义务是持续性的也就是说成员方任何还在维持实施的SPS措施都要受到协定的约束。

2、本案中上诉机构的分析使《SPS协定》第3条协调所规定的成员方制定SPS措施时应该遵守的要求和义务更加明确成员方应该使其采取的SPS措施以现有的相关国际标准、

指南和建议为基础但并非要求与该国际标准等完全一致。在成员方完全遵守现有的相关国际标准采取SPS措施时将享受被假定为该措施是完全符合协定要求的。在对成员方有上述要求的情同时第3.3条规定了成员方一项非常重要的权利即在一定条件下成员方可采用或维持高于国际标准保护水平的措施。

3、 《SPS协定》第2.2条规定成员方采取SPS措施最基本的义务即要依据“科学依据”该基本义务与其后第5条风险评估和恰当的保护水平紧密联系后者是前者具体要求的表现本案中上诉机构对第5.1条和第5.5条的分析使成员方承担的义务更加明确。 “风险评估”是确立科学依据的核心问题本案上诉机构对第5.1条进行了详细的分析澄清了成员方在个案中需要如何评估风险以及如何建立SPS措施与风险评估之间的合理联系风险评估并不需要得出确定的并被广泛认可的结论其获得途径也不必须由成员方亲自实施。同时上诉机构对第5.5条需要累加适用的三个条件也进行了详细的分析明确成员方在采取SPS措施保护人类、动植物的生命和健康时应承担避免国际贸易造成歧视和变相限制的义务充分表明了《SPS协定》关注的重点之一即是使SPS措施对贸易的影响要降低到最小程度。

5、小结

根据WT O相关规则的要求上诉机构应对专家小组报告中涉及的法律问题和专家小组所作的法律解释进行审查 因此上诉机构在对个案中当事双方争议的分析构成中完成了对WTO条约协定中规则的解释和分析。虽然WTO不采用“依循先例” stare dec is is的原则上诉机构也经常强调在个案基础上解决争端的方式但是上诉机构对WT O规则内容的解释将有助于成员国更好的理解并遵守WT O规则。

对我国的启示

我国作为WT O的成员方之一承担了遵守WT O各项协定的义务 《SP S协定》在确认各成员国为保护人类、动物或植物的生命或健康的目的有权采取卫生与植物卫生检疫性措施的同时也出于避免该措施对国际贸易造成限制的考虑而为成员方设定了一系列的义务。我国要认真的研究《S P S协定》的规定一方面可以使我国在实施SP S措施时要充分考虑协定的规定关注国际标准、进行合格的风险评估、建立充分的科学依据真正使措施发挥保护国民及动植物的健康、生命的作用另一方面也使我国一旦因为实施的SPS措施与其他成员方发生争端的情况下可以以有力的依据进行磋商 即使提交到DSB也可以为自己进行很好的辩护 同时我国也要充分关注其他国家采取的SPS措施在其措施对我国造成了歧视或者不公平的待遇时在其措施造成了对国际贸易的变相限制时我们完全可以将争端提交DSB解决从而保护本国的利益。