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法史学经典著作研读:《中华帝国的法律》StudyontheClassicsofLegalHistory:LawinImperialChina陈新宇杨同宇主编本书封面贴有清华大学出版社防伪标签,无标签者不得销售.
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侵权举报电话:010-6278298913701121933图书在版编目(CIP)数据法史学经典著作研读:《中华帝国的法律》/陈新宇,杨同宇主编.
—北京:清华大学出版社,2019ISBN978-7-302-51271-4Ⅰ.
①法…Ⅱ.
①陈…②杨…Ⅲ.
①法制史中国高等学校教学参考资料Ⅳ.
①D929中国版本图书馆CIP数据核字(2018)第216638号责任编辑:袁帅封面设计:小徐书装版式设计:方加青责任校对:王荣静责任印制:杨艳出版发行:清华大学出版社网址:http://www.
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25字数:253千字版次:2019年1月第1版印次:2019年1月第1次印刷定价:59.
00元产品编号:078898-01本书获得清华大学研究生教育教学改革项目"法史学经典著作研读"(项目编号:201703J018)的资助作者简介(按报告写作顺序排序)陈新宇清华大学法学院长聘副教授,博士生导师,近代法研究中心主任路旸清华大学法学院诉讼法学博士研究生杨同宇清华大学法学院比较法与法文化学硕士研究生白冉冉清华大学法学院比较法与法文化学硕士研究生王天霖清华大学人文学院历史系硕士研究生刘文杭清华大学法学院比较法与法文化学硕士研究生朱正豪清华大学人文学院历史系硕士研究生翟家骏清华大学法学院法律史博士研究生尹子玉中国人民大学法学院法律史硕士研究生张一民北京大学法学院法律史博士研究生郑斯璐清华大学法学院法理学硕士研究生徐逸尘清华大学法学院比较法与法文化学硕士研究生郑中云清华大学法学院比较法与法文化学硕士研究生目录导读——为什么是《中华帝国的法律》陈新宇001比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想——第一篇第一章一至六节报告·路旸011评议报告杨同宇022精彩讨论026儒家与法家——第一篇第一章七至十二节报告杨同宇029评议报告郑中云041精彩讨论045史料与法典:清代法制研究资料——第一篇第二章一至二节报告白冉冉048评议报告郑斯璐057精彩讨论061清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架——第一篇第二章三至四节报告·王天霖063评议报告朱正豪073精彩讨论076五刑的源起与发展——第一篇第三章一至六节报告刘文杭078评议报告朱正豪089精彩讨论092VI死刑、附设刑和刑制的总体情况——第一篇第三章七至十一节报告朱正豪094评议报告刘文杭104精彩讨论108清代的司法构造与运作实践——第一篇第四章一至二节报告翟家骏110评议报告白冉冉121精彩讨论124清代死刑案件的审判制度——第一篇第四章三至四节报告·尹子玉126评议报告路旸137精彩讨论145衡情断狱,古方本草:认识《刑案汇览》——第一篇第五章报告张一民147评议报告刘文杭157精彩讨论160家族与复仇——第一篇第六章一至三节报告·郑斯璐162评议报告翟家骏171精彩讨论174帝制中国的社会控制与家庭制度——第一篇第六章四至五节报告杨同宇176评议报告徐逸尘187精彩讨论190VII清代法律和社会控制:以《刑案汇览》为中心的考察——第二篇一至四节报告·徐逸尘192评议报告张一民203精彩讨论206"律例无专条"下清代刑部的法律适用:以《刑案汇览》为中心的考察——第二篇五至七节报告翟家骏209评议报告郑中云220精彩讨论224法典编纂与法官释法:兼论法律的概念——第三篇报告郑中云226评议报告郑斯璐244精彩讨论247致谢249导读为什么是《中华帝国的法律》陈新宇选择合适的读本是一门精读与研讨课程取得良好效果的关键,选修"中国法律史"这一研究生课程的主要是法学硕士、法律硕士和历史学专业的同学,他们一方面对法史学有浓厚的兴趣,另一方面除了个别法史学专业的同学外,大部分人对于中国法史仍然缺乏通览的视野,对其核心问题还没有全面的认识.
在这种情况下,如何因势引导、因材施教,需要选择一本经典的具有通史视域和充分讨论空间的著作,使学生们可以照着说、接着说和借着说,同时也能够促进不同学科之间(如法学与人文、社会科学)、同一学科内部不同专业之间(如法理学与法史学、基础法学与部门法学)的交流互动.
基于上述诸因素的考虑,在2016—2017年秋季学期的"中国法律史"课上笔者选择了美国学者布迪(DerkBodde)与莫里斯(ClarenceMorris)合著的《中华帝国的法律》a作为读本.
本导读分为三个部分,首先介绍《中华帝国的法律》一书在学术史上的地位,其次介绍该书两位作者的履历背景,最后介绍该书的三点特色.
一、学术史地位:开风气之先的典范之作《中华帝国的法律》由哈佛大学出版社于1967年出版,作为哈佛东亚法律研究丛书中的第一种,该书在西方的中国法史研究中具有开风气之先的典范意义,正如华盛顿大学法学院的琼斯教授指出:"当时对于研究中国法的学者而言,首先需要确认中国法的存在及其重要性,并且介绍该制度的一般aDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967.
中文版本由朱勇先生翻译.
[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社.
中译本从1995年出版,迄今已经多次重印.
另外还有中信出版社版本,同译者,该书Bodde翻译为卜德.
导读为什么是《中华帝国的法律》陈新宇002特征及其研究资料来源.
这个阶段或许随着哈佛丛书的第一种即1967年出版的德克布迪和克莱伦斯莫里斯的《中华帝国的法律》而告一段落.
"a这种对中国法尤其是古典中国法研究的兴起,其外在机缘来自对新中国的关注,进而对古典中国研究产生连带效应.
即在朝鲜战争后,出于了解当代中国的需要,美国实用主义哲学对学术研究热点发生影响后"爱屋及乌"的表现.
正如布迪指出:"直到最近(案:指《中华帝国的法律》一书出版前),研究中国的西方学者,除了少数优秀的例外,对中国法研究几乎没有兴趣.
今天,特别是在美国,这种状况正在改变.
然而,改变的动力在于人们对毛泽东时代中国的关注,并非民国以前(1912年以前)的法律本身,本书所要研究的正是民国以前的中国法,尤其关注其正式法典的部分.
"b从学术自身的内在理路来看,体现了西方学术界关于中国的研究从人文科学向社会科学的转变.
即从以古典的语、文、史、哲为主要研究领域,方法上侧重经史诠释、文字训诂的"汉学"(Sinology)转向政治、社会、经济、科技、文化、教育、出版、信仰、性别研究及周边关系等皆入囊中,时间上跨越传统与现代,方法上引入社会科学多元方法的"中国学"(ChinaStudies).
c就古典中国法的研究而言,这方面的变化尤其突出而且必要,布迪深刻地洞察到传统汉学对于中国法研究的不足及其原因:"为什么长期以来西方学者对于中国法漠不关心,理由很多.
例如,早期西方汉学家,除了少数学者外,大都缺少法律方面的训练,或者对法律不感兴趣;中文法律典籍在语法和词汇方面的高难度;中国的学者通常认为法律典籍仅具有实用价值,没有美学与启迪意义,等等.
"d一个生动的例证就是,哈佛大学法aWilliamC.
Jones.
BookReview[J].
AmericanJournalofComparativeLaw,1982,30:556.
这是琼斯教授对同为该系列丛书中的《中国法律传统》(EssaysonChina'sLegalTradition)一书所作的书评,文中提到《中华帝国的法律》一书的历史地位.
bDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:3.
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:3.
c参见李焯然.
从"汉学"到"中国学"[N].
光明日报,2015-04-14(13).
dDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:3.
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:3.
003学院的安守廉教授(WilliamP.
Alford)回忆其当年开始研究生课程学习之时,历史学家芮沃寿(ArthurWright)曾疑惑地问他道,像他这么一个看来聪明的年轻人,怎么会坚持在中国法律史的研究上浪费时间.
a因此,《中华帝国的法律》作为一本试图弥补古典中国法研究不足、纠正以往偏见的作品,正是当代西方关于中国学术研究范式转型的重要注脚和有益尝试.
二、作者组合:汉学家与法学家的通力合作《中华帝国的法律》一书作为一本合著,两位作者皆来自宾夕法尼亚大学,一位是传统汉学家布迪,一位是现代法学家莫里斯.
关于布迪(1909—2003),其可谓著名汉学家.
他以94岁高龄逝世后,《纽约时报》曾专门刊文介绍其生平与学术,以表纪念.
布迪与中国渊源颇深,因为其父曾在中国的大学教授物理,他在儿童时期就在中国待过三年,从此对中国产生持久的兴趣.
1930年他本科毕业于哈佛大学英语专业后,决定开始从事中国研究,凭借哈佛的奖学金,他得以在中国学习与生活了六年.
1938年他获得荷兰莱顿大学的汉学博士学位,并开始在宾夕法尼亚大学任教,1975年荣休.
在1948—1949年,他作为第一个富布莱特学者,曾在北京见证了国共政权的交替.
布迪是博雅之士,著述颇丰,有《古代中国的神话》《中国思想西传考》《中华帝国的法律》《北京日记》《剑桥中国秦汉史(第一章)》《中国思想、社会和科学:前近代中国科学技术的智识与社会背景》《托尔斯泰与中国》等一百余篇(本)论著.
b中国学界对布迪最为熟悉之处,应该是其作为冯友兰先生《中国哲学史》两卷本的英译者c.
冯先生在另一本著作《中国哲学简史》中,曾专门致谢他aWilliamP.
Alford.
Law,Law,WhatLawWhyWesternScholarsofChineseHistoryandSocietyHaveNotHadMoretoSayaboutItsLaw[J].
ModernChina,1997,23(4):398-399.
转引自尤陈俊.
"新法律史"如何可能——美国的中国法律史研究新动向及其启示[J].
开放时代,2008(6):71.
bDouglasMartin.
DerkBodde,94,aLongtimeScholaronChina[N].
TheNewYorkTimes,2003-11-13;蔡慧清.
德克·卜德与中国文化[J].
湖南社会科学,2006(2):135-138.
cFungYu-lan.
AHistoryofChinesePhilosophy(Vol.
1:ThePeriodofthePhilosophers(fromtheBeginningstoCirca100B.
C.
);Vol.
2:ThePeriodofClassicLearning(fromSecondCenturyB.
C.
totheTwentiethCenturyA.
D.
))[M].
translatedbyDerkBodde.
PrincetonN.
J:PrincetonUniversityPress,1952—1953.
004重要的贡献:"余著此书,于史料选材,亦既勉竭绵薄矣,复得借重布德博士(DerkBodde)之文才,何幸如之.
西方读者,倘觉此书易晓,娓娓可读,博士与有力焉;选材编排,博士亦每有建议.
"a无独有偶,历史学家何炳棣先生对布迪这种沟通中西的翻译工作也多有褒奖:"中国哲学,思想方面字汇,英译的工作难度较大,并非历史学人所能胜任;所以七七事变前夕,我以15元的高价在东安市场买了刚刚出版的DerkBodde英译的冯友兰《中国哲学史》上册,奔波流徙中始终随身携带.
没有它,中国哲学史的字汇英文很难'通关'.
Bodde这部英译'杰作'大有益于我在海外的中国通史教学.
"b关于莫里斯(1903—1985),其乃科罗拉多大学法学学士(L.
L.
B.
1925),哥伦比亚大学法学硕士(L.
L.
M.
1926).
1952年起他开始在宾夕法尼亚大学法学院任教,1973年荣休,是侵权法和法理学的专家.
他视野开阔,关注法律与其他行为科学之关系,曾任美国法学院委员会法律与心理学协会主席,1955年在宾夕法尼亚大学创立了美国法学院的第一个法律与行为科学课程.
c莫里斯对中国法有着浓厚的兴趣,宾夕法尼亚大学法学院的大厅中立有一座古典中国法传说中善于决断疑难案件的獬豸铜像,便是其委托宾夕法尼亚著名雕塑家亨利·米切尔(HenryMitchell)于1962年铸造而成.
这种兴趣源自1959年秋季,宾夕法尼亚大学东方研究系举办了一个为期两年的东方法制研讨班,莫里斯参加了该班,并深度参与了负责中国部分的布迪的工作.
在研讨班结束后,他邀请布迪和宾夕法尼亚大学的另外一位汉学教授W.
阿林·里基特(W.
AllynRickett)共同开设一门中国法律思想的课程,这门1961年开始的课程可能是美国和欧洲的法学院单独开设的第一门中国法课程,a冯友兰.
中国哲学简史[M].
北京:北京大学出版社,1985:1("自序").
该书原是冯友兰先生1947年在宾夕法尼亚大学讲授中国哲学史的英文讲稿,由布迪编辑出版,FungYu-lan.
AShortHistoryofChinesePhilosophy[M].
editedbyDerkBodde.
NewYork,London:TheFreePress,1948.
后来由冯友兰的学生涂又光先生根据英文本翻译为中文出版.
b何炳棣.
读史阅世六十年[M].
桂林:广西师范大学出版社,2005:247.
cJeffersonB.
Fordham.
ClarenceMorris[J].
UniversityofPennsylvaniaLawReview,1973,121(3):419-422.
005在开设的五年里,广受好评.
他们三人的分工是布迪负责传统中国时期,里基特负责民国与新中国时期,莫里斯负责综合统筹,将布迪与里基特的具体材料整合于法律的主题之下.
为了提供可供学生阅读的资料,莫里斯还设法获得法学院的法学研究机构的资助,使得布迪与里基特可以搜集与翻译大量的中国法律资料.
这门教学与研究相长的课程的代表成果就是由布迪与莫里斯合作的《中华帝国的法律》、里基特和莫里斯合作的《中华人民共和国的法律思想和制度》.
莫里斯对中国法研究的贡献还有:1963年3月,他在宾夕法尼亚大学举行的亚洲研究协会年会上,帮助组织了一个"中国的法律与社会变化"的论坛,并借此机会,在法学院举办了首次全美中国法研究者的鸡尾酒会,成果是提议并促成了美国学术团体协会与社会科学研究协会的当代中国联合委员会关于《中华人民共和国法律与行政辞典》的编纂.
1965年,他成为当代中国联合委员会下设的中国法委员会的三名创设委员之一,该中国法委员会筹办了系列学术会议,加强美国与国外研究者的合作,并出版了《当代中国法:问题与视角》《中国法律传统》等会议文集.
a可见《中华帝国的法律》一书,是汉学家与法学家通力合作的产物.
这种合作从东方法制研讨班到中国法律思想课程,从发其端倪、研讨写作到最终付梓(1959—1967年),历时八年.
从该书的参考书目尤其是西文著述部分来看,其不仅对中国法史概论到各朝专题研究的代表性著述皆有罗列,尤为难得的是附有简明扼要的评述,实际上起到文献综述的功能,一册在手,当时的研究现状可谓一目了然.
以上种种,可证该书是一本沉潜积淀、精心酝酿之作.
三、《中华帝国的法律》一书的特色:法学特质、比较视野与研讨空间(一)法学特质两人的合作可谓相辅相成,彼此不可或缺.
具体而言,莫里斯的法学背景使其能够从法学视角提出问题,促进布迪对历史资料的爬梳整理;布迪的aW.
AllynRickett.
ClarenceMorrisandHisContributiontotheStudyofChineseLaw[J].
UniversityofPennsylvaniaLawReview,1973,121(3):427-429.
006汉学功底使其能够理解古典文字,促进莫里斯对中国法的深入探究.
可以说,浓厚的法学特质是这本书最大的特色.
在这方面,最为典型的例证就是对清代的大型案例集《刑案汇览》《续增刑案汇览》和《新增刑案汇览》(以下简称《刑案汇览》三种)的充分使用,《中华帝国的法律》一书的英文书名专门以很长的副标题"Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries"加以凸显.
关于案例的由来,依据莫里斯在《中华帝国的法律》一书"序言"中的介绍,中国法律思想课程最初使用的案例资料,只是他从阿拉巴斯特的《中国刑法评注》《邸抄》(案:政府的官报)译本和冯·古利克翻译的《棠阴比事》之类的英文文献中搜集的简单摘要形式的案例.
但后来发现这种松散资料的不足,其是说明性而非纪实性的,尽管能够很好地服务于原著,但对于法学院的课程而言过于简略,缺乏专业性的说明.
在这种情况下,他们将目光转向了中文原始文献,为此布迪选择了《刑案汇览》三种.
他们从1736—1885年间的7600多个案例中,以趣味性和代表性为标准,挑选并翻译了190个案例,用于课堂讨论并最终收入《中华帝国的法律》一书.
其具体流程是:首先,他们让一位年轻学人在布迪的指导下翻译出《刑案汇览》的目录;其次,根据目录由莫里斯挑选出值得研究的条目,并尝试判断其中特别重要的部分;复次,年轻的学人们翻译出每个条目所收入的至少两个案例,莫里斯标明重要的则翻译出更多;最后,译文的初稿先由布迪批阅后,再交给莫里斯进行删修或者同意润色意见.
他们希望通过这种由布迪负责指导评议,莫里斯进行法律上编辑修订的方式,能够获得令人满意的案例译文.
但因为年轻的译者们缺乏对《大清律例》的充分理解及中国法史的基础知识,布迪不得不投入大量的时间来修订每一份译稿,很多与原稿相比已经是面目全非,同时他还增加并亲自翻译了一些新的案例.
a需要指出,充分利用《刑案汇览》三种这类一手案例集并非《中华帝国aDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:preface(vi-vii).
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:序(2-3).
007的法律》一书的首创,在此之前,社会学家瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书中已有类似的做法.
但两者对比,法学家与社会学家的视角显然不同,如果说瞿同祖是通过案例来观察中国传统社会的组织结构,主要采用法外视角的话,《中华帝国的法律》除了同样利用案例来观察清代中国的社会与政府(第一篇的第六章),与《中国法律与中国社会》异曲同工之外,更专门开辟长达两篇之篇幅(该书共三篇)从法内视角开展研究.
其既有像第二篇对筛选出来的190个案件进行逐案评述,以案释法,解析《大清律例》的相关条文,亦有像第三篇以代表性的案件为基础,归纳清代司法中法律解释的各种类型,探究其背后的机制原理,这种法律推理的研究进路具有某种分析实证法学的意味,更像是作为法学学科的法律史的研究方法.
(二)比较视野《中华帝国的法律》是一本介绍中国古典法的著作,也是一本比较法的作品,即古典中国法与西方法(主要是普通法)的比较参照.
该书两位作者对于中国古典文明皆带有"温情与敬意",例如莫里斯就认为中国法是一种主要的非西方文明的关键试金石,将其当作更好理解自身制度的钥匙.
a因此,该书能摆脱某种意识形态的成见,持论比较客观公允.
例如平和地看待不同法律与文明之间的关系:"法律是衡量不同文明的重要标准,中国法律与西方法律的作用截然不同,表明了两类文明之间基本的社会差别,这一点值得我们详细研究.
"b例如,指出中国传统刑罚与近代化前的西方相比,相对人道与宽和:"与西方法律相比,中华帝国的法律在有些方面更加人道,更加合理.
例如在中国,盗窃罪一般不处以死刑,除非所盗赃物的价值超过一百二十两白银,或者屡次盗窃、三犯累积赃物价值在五十两白银以上.
而在工业革命前的英格兰,法律却规定窃盗商店价值五先令的货物即处死刑.
这项法律规aW.
AllynRickett.
ClarenceMorrisandHisContributiontotheStudyofChineseLaw[J].
UniversityofPennsylvaniaLawReview,1973,121(3):429.
bDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:6.
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:5.
008定一直到1818年为国会四次否决之后才被废止.
"a"在18世纪的英国,'从谋杀到轻微盗窃,法律规定可处以死刑的罪数达三百项以上'.
与其相比,中国的唐、宋、元、明四代的法定死刑数都在三百项以下.
"b例如理性地评价中国古典诉讼制度:"覆审制度,尤其是有关死刑案件的秋审、朝审,可以说是人类智慧的杰出成果.
无疑该制度复杂、规定繁琐,也许过于仪式化,很可能浪费大量人力,但毕竟创制了一种有别于我们的'正当程序',值得骄傲和自豪.
"c这种学术比较对于置身中国法历史长河,"只缘身在此山中"的我们同样富有启发意义.
例如与其他文明古国相比,中国法具有理性主义特征而缺少宗教因素;中国人最初曾以敌意来看待法律,认为其是对道德的背叛,等等.
通过比较,我们可以更加客观地认识与深度反思中国的法律传统,从而摆脱"为赋新词强说愁"和"故乡月最明"的偏颇状态.
(三)研讨空间综合法内与法外,兼具比较之视野,结合思想和制度,使得《中华帝国的法律》一书具有充分的研讨空间.
例如,关于中国法的范畴,其采取了广义的定义,赞成瞿同祖的看法即"研究中国古代法律必礼书法典并观,才能明其渊源,明其精义"d,在此基础上,对儒法的关系、法律儒家化等法律史的经典问题发表自己的意见,并提出了富有理论价值的"法律自然化"的概念.
aDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:41.
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:24.
bDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:103.
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:74.
cDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967:142.
并参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:104.
d瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,2003:347.
009凡此种种,作为一本西方关于中国古典法通史的拓荒之作,其观点、概念、问题、命题,或者成熟,或者青涩,或者洞见,或者不妥,颇值得对话与商榷.
有意思的是,《中华帝国的法律》一书中有所涉及,但未能明晰解决的一个重要历史细节问题,曾在无意中促成了法史学大家张伟仁从当初研究国际法转向中国法律史.
对此张伟仁先生专门留有记录,可证对其影响之深:"布迪是宾州大学的教授,以研究中国传统文化享有盛名.
那年(案:1966年)暑假到哈佛来演讲ChineseTraditionalLegalSystem,谈清代的司法.
讲到'勾决',他说那是皇帝用朱笔在死罪人犯的名单上画一个大圈,名字被朱笔扫到的人便该处死.
说了此话之后,他问道:清代刑事程序从传讯、初审、复审,一步一步十分严密,为什么到了最后竟由皇帝如儿戏似的决定了罪犯的生死在座的听众约四五十人,面面相觑,其中有些认识我的,转头看我,因为我是听众里唯一的一个中国人.
然而我也答不上来,被大家这么一看,使我涨红了脸,不知所措.
布迪接着又问中国人真是神秘莫测吗然后又自行作了一番解释,似乎说公平正确的判决是极为难得的,最后的决定常常含有一些偶然的成分在内.
这话听来很是玄妙,但大家都觉得有点奇怪,我则羞惭得无地自容,不仅因为答不出他的问题,更因为对于他所说的清代刑事程序也不甚了了.
作为一个中国人对于自己的文化如此瞳蒙,贻笑于外邦,实在可耻!
因为上述两事(案:另一事指科恩向张伟仁先生提问大清律例的问题他回答不出),我发愤去探究中国传统法制,天天去哈佛燕京图书馆埋头苦读清律和有关典籍,希望能尽快弥补自己的阙佚,原来想到波士顿访友度假的,结果却做了三个月的密集学习.
科恩对我的努力印象很深,所以在暑假结束前问我要不要留在哈佛继续研究中国传统法制.
我说我仍想学国际法.
他说学国际法的人很多,而懂得中国传统法制的人极少,如果能将这部分中国文化播扬于世,比去海牙审理几个案件的贡献大得多.
他这些话加上我因为对于中国传统文化的无知而感到强烈的羞惭,使我答应了他.
"a布迪到访哈佛的时间,正是《中华帝国的法律》即将出版的时候,他的这种疑惑也留在该书的行文之间.
关于"勾决"这个问题,张伟仁先生后来在查阅"中央研究院"历史语言研究所的"三法司"档案中得到解决:a张伟仁.
学习法律的一些问题[J].
法制史研究,2006(10):191-192.
010"例如'勾决'一事,档案中有不少题本对'勾'前的程序有详细的叙述,而'勾'这一动作并非皇帝以朱笔在死刑人犯名单上画一个大圈,而是将每个应予处死之人的姓名上个别作一'勾'号,然后又在勾到本的首幅以朱笔写明'这所勾的某某某、某某某【将被勾之名一一抄录出来】着即处决,余著牢固监候'.
这些步骤当然是为了确切防止误行勾决而设计的,十分谨慎细密,绝非儿戏,看到这些文书之后又想起布迪的话,不禁哑然失笑.
"a此段无心插柳而念兹在兹的学术典故,恰可从一侧面证明《中华帝国的法律》一书具有继续深入探讨的价值,这也是对《中华帝国的法律》这一法史学经典著作进行批判性研读的重心所在.
a张伟仁.
学习法律的一些问题[J].
法制史研究,2006(10):196.
比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想——第一篇第一章一至六节报告路旸西方关于中国法研究的著作很少,而相较之下,中国本土的法律文献却是很多,中国有着完全独立发展的法律体系,这一体系直到20世纪才被外来的法律所打破.
从公元3世纪开始,中国的法律开始成文化,出现了第一部法典,之后几乎每一个朝代都曾对法典进行更新,以求创立一部在前人法律基础上的法典.
而在法典之外,更是有着大量的未经处理的法律遗产,最重要的是一些案例报告集,从这些报告集中我们可以看到中国的法律人在不同的时代使用着类似的方式在处理法律问题.
《中华帝国的法律》一书,首先是从宏观上给予中国法一个系统的观察,描绘中国法律发展的基本历史轨迹,然后开始翻译和评析清帝国的司法案例,选择的材料是非常详细和齐全的《刑案汇览》;最后从法律适用的角度对于法典在司法中的应用进行了较为系统的分析.
这本书写作时候的主要困难来源于对于案例和书籍的翻译,《刑案汇览》采用的文言文非常晦涩,这样使得翻译起来极其困难,同时也增加了理解的难度.
《中华帝国的法律》一书的作者是按照一位汉学家配合一位法律家的方式进行,二者通力合作,汉学家主要负责翻译和描述法律产生和适用的背景,法律家则主要是进行案例的分析以及法律适用的思考,可以说是一本非常成功的作品.
一、中国法的范围与意义(一)为什么长期以来外国学者对中国法表现出一种漠不关心的态度对于这一点,我们可以找到很多理由:西方汉学家中,除了早期的少数人之外,大多缺少法律方面的训练,或者对法律不感兴趣.
在阅读传统中国的法律文献的时候,在语体与词汇上遇到巨大困难,这主要来源于西方学者学习古汉语的困难.
中国的学者通常认为法律典籍仅仅具有实用价值,不值012得对其进行理论研究,这一观点对西方学者产生重要影响.
中国法的确缺乏有效的概念和理论基础,但是其依然对于研究中国社会有着重要的帮助.
中国古代的成文法完全以刑法为重点,这表现为对于民事行为,要么没有规定,要么采用刑罚进行处罚.
法典的编纂限于对社会长期流行的道德规范的整理,法律与道德规范紧密交织在一起,很多律典内容都来源于道德准则.
只有在其他行为规范不能约束人们的行为时,方才诉诸法律,否则法律条文很少被引用.
(二)中国法的特点在本章中提到了中国法的特点.
首先,法律中包含有大量的儒家伦理规范,惩罚的是道德上或者礼仪上的不当行为,或是对整个社会秩序具有破坏作用的行为.
这些行为与法律发生关系,其观念基础在于人与自然具有紧密的联系,是一个不可分割的整体.
其次,法律的作用方式是垂直的,也就是由国家指向个人,而不是以一种水平方式在个体之间产生作用.
司法必须通过国家进行,由政府决定是否对当事人提起诉讼,而审判往往是兼理司法,行政官同时担任侦探、检察官、法官、陪审员等多种职务.
再次,县官虽然自己并非在法律上具有专长,但是会有通晓法律的技术官员从旁进行指导,他们具有法律相关的专业知识,而且能对案件审判提出建议.
但是令人困惑的是,其并非行政系统的一员,而是私人的雇员,其收入是由县官从其私人收入中支付的.
最后,中国古代有着良好的诉讼制度,这也是避免出现过多错案和误判的纠错机制,除了轻微案件,所有其他案件都必须依据程序由上级机关作出终审——死刑案件必须报由皇帝本人批准.
(三)研究中国法的意义人们有时候会认为,西方学者漠视中国法律是因为其本身并不值得注意,但是我们要看到中国法的研究具有三方面意义.
首先,法律是衡量一个国家文明程度的标准,中国法与西方法的作用截然不同,表明两类文明的社会差别,这值得我们深入研究.
其次,对于那些旨在进行社会控制的法外团体而言(宗族、行会和乡村共同体等),尽管我们可以了解到早期一些特征,但是绝大013比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想部分没有文字记载,所以研究起来不是很方便.
a再次,这些法律文件很多,而且贯穿的时间很长,具有连续性和权威性,在衡量官方厘定的中国社会和政治价值的演变方面,历来是最有说服力的材料.
然而,这项艰巨的工作几乎没有人尝试过.
二、法律、宗教和经济(一)各国法律发展与宗教、经济的联系这种联系主要体现在:首先,法律的发展与宗教有着密切的联系.
从人类最早的法律开始,其往往来源于宗教的神圣渊源,一种说法是这些法律是由一个神或者诸神给予或展示给人类的.
比如伊斯兰法和犹太法都是以宗教作为其理论基础的,其正当性来源就是宗教的教义.
其次,在埃及等国家,至今没有发现古代的成文法,因为法老认为他们就是生活在人间的神,他们的话语本身就是"法",不再需要成文的法律.
而早期印度,同样没有形成与法律有关的相应概念.
再次,在欧洲,我们能够发现希腊、罗马都会将法律的创制归结于上帝,即使到18世纪的英国法,其世俗化几百年后,依然存在着神法的观念,可见宗教对于法律的影响在东西方都有着异曲同工的妙处.
(二)中国法起源的价值基础是什么从上面的法律发展的路径中,我们可以看到不同国家法律起源的价值基础不一样.
首先是宗教因素.
在几个主要的文明古国中,早期的成文法都具有一个显著的特点,即法律的发展与宗教密切联系,最典型的是犹太法与伊斯兰法.
其次是经济因素.
比如美索不达米亚法律的发展与其所倡导的"重视私有财产与个人权利"的价值取向是相关联的.
而相比较上面两种法律的价值基础,中国有着完全不一样的路径.
中国法律出现之后,其任务是政治性的:对社会施加更为严格的控制.
这种法律构造使得古代中国走上建立大a对应上文中提到的是:这些社会团体通过对习惯礼仪的使用来化解矛盾,要比法律的使用更为频繁.
014一统帝国的道路.
三、古代中国的法律起源理论(一)法、刑、律的概念在了解中国古代法律理论之前,我们首先需要了解一下中国法律中的几个重要概念:第一个是法的概念.
法通常是对实证法的统称,但是在历史上其含义更为广泛,本质上的含义是式样、典范和准则之意,同时还能延伸出方式、程序的含义.
而从法的含义中我们可以理解其基本概念是:法是最高统治者强制制定的、人们必须服从的行为准则.
第二个是刑的概念,从汉字上看,刑的文字中,有一个"刀",其更多的意思是"体罚",在成文法存在之前,已经有了大量的肉刑,比如宫刑、剕刑等.
而在成文法出现之后,刑的含义有所扩大,不再仅仅表示刑罚本身了,还表示成文的禁令,因此此时其已经具备了"刑法"的特征,但是在中国人的观念中,一般法与刑是合一的,两者并没有本质的区别.
中国的法律就是刑法,民事活动要么没有规定进入法律,要么就是接受刑法调整.
这种意识一直保持到20世纪初,至"刑部"改名为"法部"才最终摆脱法与刑事实上合一的情形.
第三个概念是律,律最早是一种法典的条款分类,大概是制定法的一种,同时律也表示法典的汇编,而律字最早产生于音乐之中,其从音乐转移到法律领域有什么含义,至今没有定论.
(二)中国法律的起源——神话故事中国法律的起源具有明显的世俗性质,更多注重现实社会的生活.
中国的理论家在阐释超自然现象的时候,更多是采取一种理性主义而不是超自然主义的学说,人们将神话看作历史的一部分,将神话中的神、半神等都与现实生活中的贤明君主相联系.
因此我们仔细观察法律,发现其中具有非常强烈的世俗性质的时候,就不会感到意外.
中国人对法律起初是抱有敌意的态度,认为法律似乎是对于背叛道德者的惩罚,是对于宇宙秩序的破坏,是对于王族神秘感的干扰.
这与其他文明中的法律地位有着非常明显的不同,其他民015比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想族中法律是处于一种极为崇高的地位的,而中国的法律则是一种野蛮人发明的对宇宙秩序产生破坏的规则.
为法律正名的工作直到公元前6世纪之后才有所缓解.
而之后法律开始流行,人们开始对法律的起源提出很多社会学的解释,他们对法律不再像之前那样抱有一种鄙视的态度,这是中国法律走向正轨,开始不断前进和发展的基础.
四、中国最早的"法典"如果我们看正史当中记载的中国成文法的具体开端,其背景在于西周后期,很多诸侯脱离了周天子的控制,建立起完全独立的国家.
到公元前6世纪,铁器的发展、农耕技术的提高、政府机构的复杂化以及政治哲学的繁荣使得战国时期出现了百家争鸣的局面.
这是中国社会的几种变化,在这样的背景之下,子产铸刑书.
当时,邻国的叔向提出了自己的见解,认为子产公布刑书会使得人们对"上"不再敬畏,致使影响到皇权的权威,国家会因为这个原因而灭亡,王侯也会因为此而不被尊重.
叔向的批评有着强烈的儒家色彩,他在书信中大量引用了孔子的"仁义礼智信"的观念,其中心思想则是公布法律会威胁道德和政治.
但是子产不为所动:"若吾子之言,侨不才,不能及子孙,吾以救世也.
既不承命,敢忘大惠"五、儒家与法家(一)儒家关于法律之观点儒家对法律的态度是:先是坚决反对制定法律.
叔向虽然不是儒家人物,但是其思想却是儒家思想形成初期的重要成分,儒家是传统的"封建"价值准则的坚定维护者,在新的法律出现的时候,其扮演着反对者的角色.
在法律出现之后,儒家又将其视为一种不可避免的恶.
随着法律的逐渐巩固,儒家也逐渐改变了他们的态度.
但是他们仍然坚持认为公布法律是不必要的,与以道德训诫和示范来实现政府统治的方式比较而言,以法律来实现统治的方式,应该是次要的.
这与儒家的伦理观是相对应的,儒家认为个人、家庭016或者地方共同体具有极其重要的意义,它们相比于法律更为重要.
(二)法家关于法律之观点法家主要是一群实干家,包括行政官员、外交官吏和政治经济学家.
法家的思想与儒家对立,他们为立法进行辩护.
法家的目标是国内的强政府与国际上的领土扩张,为了实现这个目标,他们需要充分利用他们所掌握的政治、军事、经济和外交的力量.
法家认为法律观的形成,不是基于人权的考虑,而是基于这样一种认识,即有效控制日益增多的民众,法律是一种有效的手段.
法家就不相信伦理吗并非如此,他们真诚地相信,只有通过极权主义手段,才能在四分五裂、互相残杀的世界中实现国家的和平统一,在他们看来,法律是救世的一种途径.
六、儒家的礼法观(一)儒家"礼"的内容儒家思想的中心概念是"礼".
狭义的礼是表示各种宗教仪式的特定方式,关于祭祀祖宗的时间、地点、方式和献祭姿势都有不同的规定,这就是礼的最初含义;另外礼还有占卜方式的意思,这种意义上的礼,大体上可以被认为是一种仪式.
如果我们扩大礼的含义,大体是一种礼节性或者礼貌性的行为,这些行为不仅仅涉及宗教社会,同样也存在于世俗社会中.
如果我们将目光投向世俗社会,我们会发现,这种礼无处不在,在世俗生活中,待客、娶妻、交战等都有固定的礼仪、礼节,这些礼仪、礼节大体就是在这个领域中的正当行为的意思.
礼从最广义的角度认为是一个完美社会中的所有的制度和关系.
儒家假想一个完美无缺的社会,在这个社会中,所有的国家制度和社会关系都遵循一定的准则.
社会之混乱在于人们不了解礼,在于不按照礼的行为方式践行.
儒者的任务就是研究圣贤创造的礼,恢复其本来面目,用于指导现世的人们.
礼作为具体行为规范,与某些重要的道德准则相联系.
正是由于此,很多西方学者将礼与自然法进行比较研究.
礼规定了人们的等级区别,这种规定说明了人们根据年龄以及社会和家庭中的地位,通过不同的方式践017比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想行"礼"(尊长适用一种礼,卑幼适用另一种礼,当然,还有一些通用的礼).
这种导致人们在行为方式和权利保护不平等地位的等级观念,在前帝国时期消失之后,依然存在于儒家的学说中,并与整个帝国时代相始终.
(二)儒家认为的礼法关系下面是从纯粹儒家立场出发所见其与法家所争论的问题:1.
礼是事前教化,法是事后惩戒.
儒家认为人性本善,受到礼义教化之后,就可以为社会所接受.
"礼者,禁于将然之前,而法者禁于已然之后.
"2.
以德为政征服人心,以力为政表面服从.
礼的作用在于教化诱导,因而为德治政府所用,而法则由暴君政府所用.
法律的适用在中国古代被视为是一种暴力的象征,而不通过暴力解决问题而以德行来解决问题,被认为是儒家所认可的一种解决问题的方式.
3.
礼具有道德上的合理性,而法不具有.
礼是由古代圣贤依据人的本性和宇宙秩序所创造,拥有道德上的合理性.
法律是权力的产物,并不具备道德上的合理性,而礼更多是符合人的本性和宇宙规律的,因此具有自然的合理性.
4.
儒家强调根据等级设立不同行为方式,而法律则强调统一对待,使得这些关系归于消灭.
儒家学说强调五种主要的关系,君臣、父子、夫妻、长幼以及朋友.
这五种关系对于社会秩序的安定具有重要意义,礼强化了这些关系的规则,而法律则消灭了一切的不平衡,使得关系归于消灭.
5.
礼给人们的生活带来诗意和美感,而法律则具有机械性,缺少情感方面的内容.
法律在制定完成之后就脱离了立法者的情感,有时就是冷冰冰的规则,但是礼本身则为人类的情感表达打开了通道,更具诗意和美感.
6.
以礼为基础而建立的政府在履行职能的时候表现出和谐性,其是不成文的,可以通过灵活解释加以适用;而法律是事先制定好的内容,人们可以寻找法律的空隙,规避法律.
这其实是法律确定性的一种体现,但是儒家认为以法律为基础建立的政府会引起各种纷争,因为当事人事前了解了法律的内容之后,就能通过各种手段规避法律,寻找法律的空子,还会依据法律的词句进行诡辩.
7.
法律不会比创造和执行法律的人更好,但是礼则指引官员和统治者向018着更好的方向进步.
对于统治者及其官员施加道德训练,是比发明精巧的法律更为有效的事情.
七、一些值得延伸思考的问题(一)传统中国法具有研究意义吗其对于当今中国法律的价值何在黄宗智教授认为法律不同于国家制度和国家与社会关系的其他方面,其明显包含了表达和实践的两个方面,法律的表达反映了官方的意识形态,而法律文件记录着官员们的真实行为,法律史研究对于理解中国古代的社会具有重要意义.
a刘昕杰博士认为中国法的研究应当跳出"西方范式下的中国法",而回到"约束人们的行为是什么"以及"约束纠纷裁断的是什么"这两个问题上来,只有这样才能理解中国法律的社会基础与价值体系,从而走出一条区别于西方的道路.
b张中秋教授认为传统中国法中蕴含着人类法律的内在使命与基本价值,比如有理想的现实主义、合理即公平、和谐即理想等,这些基本价值对中国立法的价值倡导、对于追求秩序与争议的平衡、对于刑法与刑罚的改良都有着重要的意义.
c(二)中国法是否像《中华帝国的法律》一书作者所说的那样,正式的法律程序与法典仅仅是作为非法律救济程序的补充马克斯韦伯认为中国的法律是与西方相对立的实质非理性法,是"卡迪司法",也就是一案一判,法官在审判中起到专断作用,形式化的法律与救济程序的作用几乎阙如.
d黄宗智先生认为如果我们借用韦伯的四种法律的划分,那么中国更接近于实质理性法,其裁断反映着统治者的意志,是实a[美]黄宗智.
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019比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想质法.
但是其法律条文又体现出统治者意志中普遍永恒的道德准则,这些准则是司法实践的指导,同时也限制着个人的专断权力.
此外实质还可用于表示对清代法律中追求客观真实的强调,而不是满足于现代法律所构建的法律真实.
a滋贺秀三认为中国司法受到中国法学研究的影响,中国没有事实上"关于正义的学问",最主要的是律学.
律字的含义是阶梯,也就是"关于刑罚上下轻重的学问",这是与中国家长式司法有关的.
司法是父母官对于人民照顾的一部分,因此其具有绝对权威,这样就导致司法中实质裁量的成分更为严重,适用法外程序与非法典规则进行裁判的情形增多.
b(三)法律与宗教的关系是什么中国法具有宗教基础吗伯尔曼认为法律与宗教是两个不同却彼此关联的方面,是社会经验的两个向度,任何一方的繁荣都离不开另一方.
没有宗教的法律,会退化成为一种机械的法条主义,而没有法律的宗教,则会丧失其社会有效性.
c汪正飞博士认为中国的传统中缺乏终极关怀的宗教信仰,中国法律中没有其宗教基础的存在,我们没有对上帝、彼岸的敬畏之心,正因为此,我们也同样缺乏对于规则与法律的信仰.
d马克斯韦伯将儒学看成是儒教,为什么能称之为儒教呢,是因为宗教的本质在于人与神的连接,而儒教所倡导的天人关系就符合这一点.
中华法系是在儒教的家族伦理的核心观念之下所兴起的法律体系.
e(四)儒家思想中的"礼"与西方自然法是一个事物吗两者的联系和区别在哪里韦伯反对将"礼"与西方自然法作对比,因为他认为"礼"的概念缺少西方自然法所认为的"个人自由"这个领域的存在,中国的家长制政治是建a[美]黄宗智.
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020立在等级区分的基础上的,这本质上与西方自然法相悖.
a林明教授认为自然法的概念很宽泛,凡是能够被人们遵守的自然的永恒的正义理念都是自然法,那么儒家的"礼"作为仿效一种永恒的自然秩序来约束人的行为,治理社会的标准,以及作为一种判断对错的标准层面来看(而不是将其作为一种典章制度与礼仪文化来看),它属于自然法.
b(五)如何看待儒家对于礼法关系的认识俞荣根教授认为儒家与法家之间对于法律的分歧来自两者对于君主权力的分歧,法家属于绝对的个人独裁专制的君主制度,儒家主张民本的开明的君臣共治的君主制度,所以儒家更强调人的道德模范作用与教化的作用,法家则更强调通过规则对于臣民的控制.
c武树臣教授总结了儒家法传统的六个基本理念,包括:法律的价值标尺不是指向个人,而是指向集体——宗法家族;法律不是神的意志,而是在现实社会中产生,又适用于现实社会的行为准则;在道德规范与法律规范二者之间,强调前者是第一性的;在君主与民众关系上,主张"德治";在君臣关系上,主张限制君权,实行君臣共治;在"法"与"人"的关系上,更偏重人的作用.
d(六)东西方传统中的整体论与还原论哲学基础的差别与关系是什么整体论与还原论的核心差别在于三点:1.
整体性与分析性.
这是理念上的差别,整体性将人与自然,人间秩序和宇宙秩序,个体与社会看成是一个不可分割、互相影响、互相对应的有机整体,而分析性则将主客体,人与自然,精神物质等对立起来,分别对这个二元世界进行分析研究.
2.
意向性与实证性.
这是对象上的差别,意向性强调使用形象来描绘事物,而实证性则强调形体,对于事物的要素、结构进行分析.
3.
归纳型与演绎型.
这是逻辑上的差别,a[德]马克斯韦伯.
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021比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想中国传统思维都是基于实践经验和内心体悟加以总结、归纳而成,而西方思维则更多是通过形式逻辑推演而成.
关于两者的关系:1.
东方的整体论在很多时候被认为不适用于现代社会.
它是在中国古代社会不求严格实证的时代背景下才能盛行,但是在近代,西方的以局部实证为特征的还原论能够更好地满足当时新的社会需求.
2.
还原论的局限.
虽然还原论可以使用很简单的结构描述世界,比如简单的数学公式和原子理论.
但是在复杂性科学中,比如在生命系统和社会系统等结构中,还原论出现了很大的局限性,这些领域无法以简单公式进行表达,数学工具只能在非常有限的范围内发挥作用.
3.
整体论的超越.
整体论在研究复杂系统(如经济系统)的时候有着非常好的适用,通过宏观上的观察与预测往往能够发现最为正确的经济规律;而相反,还原论使经济学家在很多时候陷入到公式之中难以自拔,无法观察到整个经济现象的全貌.
就像著名经济学家林毅夫所言,他连二阶求导都不会,但是却能发现中国经济自改革开放以来发展的中心规律.
(七)中国法是否缺乏西方法律的概念化思维概念化思维的特点是普遍化和一般化,也就是概括一类事物的共通点的观念.
静态化,是把握一类事物的静态的本质,这类本质被相信为这类事物的共通点;高阶对象化,也就是赋予事物理想的类型;事后反思性,概念化思维把握不住正在变化或者生成的事物,而仅仅是一种事后的反思.
中国法没有概念吗有,比如五服以制罪,斩衰,齐衰,大功,小功,缌麻.
这些都是概念,那么中国为什么没有概念化的思维方式呢因为这些概念都是具有具体指称的(比如大功堂兄弟、未嫁堂姊妹、已嫁姑及姊妹,以及已嫁女为伯叔父、兄弟,均服"大功"),而不是如同西方话语中的概念一样具有一定的抽象含义.
按照哈特的说法,概念具有其中心意指和边缘地带,这就给了概念充分的可解释空间.
比如我们提到检察权的概念,中心意指是公诉权,但是是否具有其他含义则是可以讨论和解释的.
022评议报告杨同宇一、主讲报告简述路旸师兄的报告以《中华帝国的法律》第一篇第一章一至六节为内容.
该报告以中国古代法的起源、法典与思想为主题,分别介绍了中国法的范围与意义,法律、宗教和经济,古代中国的法律起源理论,中国最早的"法典",儒家与法家,儒家的礼法观等内容.
问题导向是该报告的最大特色.
该报告以问答体形式提纲挈领地梳理了《中华帝国的法律》对应篇章内容,一目了然、重点突出.
在梳理完文章内容后,该报告又以七个问题作了延伸.
这些问题的设置很有价值,体现了"照着说""接着说"的写作思路.
设问与回答不局限于传统中国法视域,更采用传统中国法与西方法相互比较的视野,在比较中理解各自的独特性.
尤为可贵的是,该报告撷取了整体论、还原论、概念化思维三个西方哲学概念,尝试用该路径分析传统中国法,以剖析东方传统的多重镜像.
二、延伸问题之思考(一)传统中国法的研究意义《中华帝国的法律》一书在篇首指出,为什么长期以来西方学者对于中国法律表现出一种漠不关心的态度该书指出西方汉学家大多不关心法律、对传统中国法文献存在语言障碍、法律典籍仅具有实用价值,传统中国社会不是一个由法律来调整的社会之观念等,是解释该问题的理由.
a笔者觉得a参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:3.
023比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想第三点理由实则是对中国法的误解.
法律在传统中国社会具有重要作用,宏大的法典编纂、精细的刑事制度、合理化的司法程序等,都体现出传统中国法在帝制中国的重要价值.
帝制中国形成了一套相对完备的立法、司法体系,严格依循法律的规定似为常态.
《中华帝国的法律》一书的作者指出,帝制中国只有在其他行为规范不能约束人们的行为时,方才诉诸法律.
a然而,法律作为社会调整的最后一道屏障,本身即非万能,东西方亦然.
再者,传统中国法并非没有民法,只是户婚、田土、钱债等民事规范被融入刑事规范之中.
不能以没有专门的民事成文法作为否定传统中国法所发挥作用的理由.
该书作者认为,中华帝国的法律是儒家伦理规范的具体化,b这一点揭示了"法律儒家化"的底牌.
同时笔者觉得理解传统中国法,应立足于"中国叙事"的土壤,放在"法律儒家化"的视角下对传统中国之"法"作出诠释.
一些西方学者对传统中国法的漠不关心,实际上是以"法律东方主义"的姿态,运用西方法的话语、标准代入对中国法的理解,得出较为偏颇的观点.
比较法研究是一种重要的研究方法,在认识主体差异的基础上进行研究,更能认清本身.
中国法不是"他者",以参与者而非观察者视角,或许更能达致"理解之同情".
正如学者刘昕杰所言,多层次、多向度、模糊的"法"才是最真实的中国法.
c(二)传统中国司法是"卡迪司法"吗马克斯韦伯运用类型化方法,建构了四种法律理想类型.
他认为传统中国司法是"卡迪司法",传统中国法是实质非理性法.
"实质"是指采用法外标准,如诉诸道德、伦理、政治等;"非理性"实际是指没有确定的依据和标准,无法达致同案同判.
d学者张伟仁不同意传统中国司法属于"卡迪司法"这一论断.
他认为传统司法者乐于遵循明文或比照成案,如无法律或成案可引,则会通过分析案情、探索法的精义,形成合乎公平正义的判决.
a参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:3.
b参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:4.
c刘昕杰.
"中国法的历史"还是"西方法在中国的历史"——中国法律史研究的再思考[J].
社会科学研究,2009(4):86-91.
d高鸿钧,赵晓力,马剑银.
新编西方法律思想史(现代、当代部分)[M].
北京:清华大学出版社,2015:57-60.
024传统司法者弃置遵循的规则不用,任意翻云覆雨的现象极其少见.
而"天理人情"为多数人所共同认可,并非具有高度的不确定性,其滥用并不容易.
a学者高鸿钧从帝王司法、奸佞酷吏司法、地方行政官司法、刑讯逼供、天理人情具有未经反思性等方面,论证中国传统司法基本上属于"卡迪司法".
"卡迪司法"追求实质正义和个案裁量,符合中国传统司法的特征.
b笔者认为,按照马克斯韦伯的分类方法,传统中国法属于实质非理性法.
是否采用法内标准是区分"形式""实质"的关键.
总体来看,传统中国司法裁判并不完全依循法内标准,不具有严格的形式主义性格,而是兼顾伦理准则、社会控制等法外标准.
同时,帝制中国也没有形成体系化的判例法.
成案对司法官的拘束力不及判例法,区别技术、抽象原则等司法技艺尚付阙如,故而很难形成同案同判的结果.
同时笔者也在思考,将传统中国法归入实质非理性法,是否完全自洽呢韦伯划分"形式""实质"使用的"法内标准"似乎指纯粹意义上的法概念.
在"中国叙事"的语境下,能否割裂"法"与"礼"的关系传统中国之"法"自法律儒家化以降,似乎概念上就含有"礼"之因素.
就"理性""非理性"而言,传统中国司法整体上很难形成同案同判的结果.
但某些地区、某些类型的案件,是否可以形成圆融一贯的判决标准或许可通过对地方档案的研究,窥探传统中国法的复杂面相.
(三)礼法关系《中华帝国的法律》一书的作者指出,法家的法与儒家的礼最主要区别莫过于法的普遍性原则与礼的等差性原则的对立.
c法家主张"一断于法"d,故而强调"法"之同;儒家的"礼"以家族血缘与社会等级不同为基础,故而强调"礼"之异.
儒家并非完全轻视"法",只是认为"礼"先于"法",道德教化的作用更为重要.
法家亦非反对"礼",只是认为"法"应优先.
a张伟仁.
中国传统的司法和法学[J].
现代法学,2006,28(5):59-67.
b高鸿钧.
无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》[J].
政法论坛(中国政法大学学报),2006,24(5):98-109.
c参见[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:17-18.
d史记太史公自序.
025比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想故而笔者觉得,儒法两家都看到了"礼"与"法"的作用,只是对主要行为规范的认识存在差异.
(四)西方哲学视野下的传统中国法依循西方哲学话语,整体论与还原论分别对应中西传统.
中国法存在法律自然化的过程,天人合一思想对于传统司法实践具有重要影响.
传统中国法认为触犯法律的行为同时触犯了社会秩序,而社会秩序与自然秩序二者不可分割.
牵一发而动全身,整体论尤为强调局部见之于整体环境的关系.
西方传统强调形式逻辑,这与还原论有关.
还原论主张将研究对象层层分解为若干部分,部分的组合形成对整体的勾勒.
至于报告所指中国法缺乏西方法律的概念化思维,笔者并不赞同.
固然中国法的一些概念有其具体指称,但比附援引等现象的存在似乎说明概念之间也具有一定的调和空间.
笔者觉得,西方哲学给传统中国法研究提供了一种方法论视角,但要准确理解传统中国法,必须结合"本土资源"内生的东方语境.
三、余论该报告以问答体形式介绍《中华帝国的法律》对应篇章内容,问题意识突出,重点明确,但该书也有一些表述值得商榷.
如果报告中能补充相左意见或自己的评述,似乎更有助于读者全面了解书中的重要观点.
在最后延伸问题部分,该报告在每一个小问题下都列举了代表性观点,并进行了较为精准地概括.
如果再加上报告者自己的观点,或许有助于读者了解该份报告所要阐发的旨趣,方可引人共鸣,以免意犹未尽.
026精彩讨论路旸师兄谈到了古代中国的礼法问题,这在思想史领域的确是一个常常被人谈论的话题.
从一般意义上来说,"礼"代表的是软性的约束,以秩序来塑造社会,使不同尊卑等级能够各居其位,各尽其职;"法"代表的是硬性的手段,以律文来惩罚不轨,在理想状态下,每个人在法律面前都是平等的个体.
在传统的正史体系中,《礼志》和《刑法志》都是十分重要的志书,体现了王朝运行的两个维度.
另一方面,我也认为在谈论礼法问题时,似乎不必过于局限于儒家和法家的分野.
礼法之争是一个很概念化的话题,其中涉及的许多抽象意涵很难被完整准确地投射到历史当中.
再者,考虑到"儒家"和"法家"实际上是不断被塑造的概念,其包含的思想内核在不同的历史时期也有着不同的诠释.
——朱正豪近年来,中国法制史的学科地位岌岌可危,差点被排除在教育部指定的法学专业核心课程之外.
据张伟仁教授的介绍,类似的现象在我国台湾地区也是层出不穷.
另外,根据王志强教授的研究,甚至在作为现代法律文化输出地的欧美,法制史的教学和研究也日益不受重视.
这些现象迫使我们反思,为什么我们还需要学习中国法律史我认为基于以下几点原因我们有必要继续认真学习中国法制史:首先,中华法系独树一帜,是几千年来中华法律文化的积淀,"只有民族的,才是世界的",一个有人文素养的法律人,应当了解、学习本国的传统法律文化;其次,正如张伟仁教授所指出的那样,因为中国传统法律文化的一些观念会被当代所继承,所以学习中国法制史不仅可以帮助法律人深入了解现行法制,而且可以帮助他们在未来有效地参与法制的运作和改进;最后,传统法制对当代部门法也并非全无可借鉴之处,例如,现在就有民法学者尝试用传统法制中的一田两主制度阐释"三权分置"问题.
——郑中云027比较法视野下的中国古代法:起源、法典与思想路旸师兄提出的问题都很有意义,每一个问题都值得深入讨论.
我就其中的一个问题发表些自己的意见.
关于传统中国法研究意义,我觉得在不同学科的研究范围中,古代法律制度研究具有不同的意义.
从历史学角度来看,古代法律制度是古代政治制度的一个组成部分.
古代的政治制度设计常常以"会典"作为政治规范的载体.
如果将会典类比为行政法法典,那么对古代政治的研究必然以对古代法律制度的研究作为前提.
因此,历代法律制度的研究应该是治制度史者都绕不过去的一个研究领域.
其次,从法学的角度来看,如果像拉伦茨那样理解法学,即将法学视为在现存的法律秩序内探求法律问题的解决,那么很难说古代法研究对于解决现存法秩序中的问题有任何直接的帮助,毕竟古代法秩序和现代法秩序两者是建立在完全不同的原则、理念和价值之上的.
——郑斯璐我想讨论的问题在于,路旸师兄给出的第七点,也就是一些值得延伸思考的问题.
他所提出的问题可以看出一些明显的外部视角,结合他的题目"比较法视野下的中国古代法",可以说,师兄的角度是比较深的.
师兄提的问题都很好,尤其是法律和宗教的关系是什么中国法有宗教基础吗儒家的礼和西方的自然法是同一回事情吗这显然是一种结构—功能主义的比较路径,这种比较方法在近年来已经饱受诟病.
没有同样的社会基石,贸然去讨论这样的一种法律比较甚至法律移植,是有很大风险的.
当然也可以理解,毕竟,我们还有一整本书的时间去从容地发现真实的中国社会.
——白冉冉中华帝国泱泱五千多年历史,源远流长的文化也孕育出了独特的法律体系.
作为传统的世界五大法系(欧洲大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系、中华法系)之一,中华法系以其与众不同的历史背景与传统习俗造就了不同于当时和现今任何国家的法律体系,加之以历朝历代的不断变革更新,最终成就大国之法.
虽然中华法系现在已经不复存在,但几千年的传承必定有其精华之处,且代代流传下来的许多隐性习惯依然深深根植于华夏儿女的血液之中,为此而言,中华法系其实并未真正消失.
想要认真深入研究028传统中国法,以旁观者的角度来探寻其实就是一个很好的角度.
此部分内容是《中华帝国的法律》的开篇之言,而该书就是从外国人的视角看中国法,所谓医者不能自医也,虽然有些地方与实际或者与我们理解中的中国法有一定出入,但这也是给了我们一个契机去多方面地了解与感悟.
"从别人那里,我们认识了自己",这也就是我们选择研读《中华帝国的法律》所具备的现实意义.
——刘文杭儒家与法家——第一篇第一章七至十二节报告杨同宇笔者报告的内容是《中华帝国的法律》第一篇第一章第七节至第十二节.
作为"中国法的基本概念"之后半部分,这几节仍然着力于对中国古代法律思想的历史发展进行概括性考察.
通过梳理儒家与法家对法律的不同认识及二者相异的发展轨迹,重点从中华法系上的重要概念——"法律儒家化"出发,对中华法系的思想基础展开探讨.
其间又涉及法律自然化、法律与人情、立法技术等诸多方面,内容较为繁杂.
鉴于主题所限,主要从以下几方面介绍笔者的阅读体会.
一、秦以后儒家与法家的发展轨迹在前文对儒法两家的学说内容介绍完毕后,第七节首先就秦以后儒法两家的命运进行对比,并引出"法律儒家化"这一命题.
"法家的胜利"a是《中华帝国的法律》对秦代法政思想的评价性描述.
佐证该观点的主要是以下几项事实:秦代采纳法家理论一统六合;建立起中央集权行政体制,历代均仿效秦制;焚书运动标志法家学说在秦代达到登峰造极的地步等.
诚然,法家学说在秦代占据主导地位,但儒家学说是否被秦王朝弃之不用,该书并未予以考证.
陈寅恪先生有云,"李斯受荀卿之学,佐成秦治.
秦之法制实儒家一派学说之所附系.
《中庸》之'车同轨,书同文,行同伦',为儒家理想之制度,而于秦始皇之身而得以实现之也"b,越来越多的考古发现也证明秦代法制存有一定的儒家色彩.
譬如,睡虎地秦墓竹简中载有"子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听"c,已有亲属相隐的雏形.
学者郝铁川研究认为a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:16.
b陈寅恪.
审查报告三[M]//冯友兰.
中国哲学史(下册).
上海:华东师范大学出版社,2011:440.
c睡虎地秦墓竹简整理小组.
睡虎地秦墓竹简[M].
北京:文物出版社,1978:196.
儒家与法家——第一篇第一章七至十二节报告杨同宇030秦律对减免刑罚特权进行了规定,大体上相当于八议中的议功、议贵、议宾、议亲等.
a笔者无意否定法家思想在秦代法制中的主导地位,但基于新发现的史料,或许我们可进一步研究彼时法制的复杂面相.
《中华帝国的法律》用"惊讶"一词表述汉以后儒法两家命运的反转.
儒家学说取代法家学说,成为占统治地位的意识形态.
到公元前100年,儒家学说已开始获得作为正统官学的承认.
b该书认为,从学术上来看,法家作为一个独立学派随之消失,但法家思想对历代法制仍产生重大影响.
汉代独尊的儒家实际上是一个折中的思想体系,融合了包括法家在内其他学派的思想.
在经济政策和政治制度方面,常平仓、均田制、盐铁官营、科举制度等主要来自法家学说.
"主要"一词留有余地,由此笔者有几点思考:1.
统治者抑制私人特权,以保证集权化的中央政府,此为法家思想之体现,但或许亦含"因民之所利而利之"c的儒家思想;2.
"藏富于民"与"富国强兵"是否可以与儒法两家的思想一一对应实际上民富则国强,二者相辅相成;3.
政治思想、经济理论是否单纯与儒家或法家有关主政者的政治考量与政治决断实不可忽视.
从法律层面来看,该书认为法家思想对法律的影响来自于:重刑思想,法典以刑法为主要内容;不设私人律师、有罪推定、拷讯制度等司法程序;株连制度等.
但同时也提醒我们不能片面看待这些问题,株连制度所涉及的家庭连带和群体连带思想可能与儒家有关,还有可能追溯至远古社会部落群体阶段.
笔者觉得司法程序的设计也可能来源于人性恶之理论.
但正如该书所提,在整个帝国时代,真正体现法律特点的是法律的儒家化.
d因此,"法律儒家化"是研究中华法系不可忽视的重要命题.
二、儒家的"礼"与法家的"法"探究"法律儒家化"这一命题,得从儒法两家之源流始.
《中华帝国的法律》在该部分就早期儒家与法家的观点进行了对比,笔者归结如下:1.
儒家的"礼"a郝铁川.
中华法系研究[M].
上海:复旦大学出版社,1997:32.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:16.
c论语尧曰.
d[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:17.
031儒家与法家与法家的"法"最主要区别莫过于礼的等差性原则与法的普遍性原则的对立.
法家不允许任何个人或团体具有法律以外的特殊身份,儒家主张根据身份、地位及所处的特殊环境进行区别对待;2.
儒家强调"礼"的教导作用,教化诱导可以深入内心,法家认为绝大部分人为利己主义者,故而需要通过严厉的刑罚进行规制;3.
"礼"不成文,因区别适用故而存在很大的解释空间;"法"明确公开,是度量个人行为的精确手段;4.
儒家不主张连带制,容隐制度可谓儒家伦理道德的体现,法家实行连带责任制.
《中华帝国的法律》对"礼"与"法"的论述,与瞿同祖先生《中国法律与中国社会》一书的有关表述相近.
二者均认为早期的"礼"强调异,"法"强调同.
"夫礼者,所以定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非也"a;"礼"的异以家族血缘与社会等级不同为基础,而"礼"恰是上述差异的彰显.
君有君礼,臣有臣礼,尊长有尊长之礼,卑幼有卑幼之礼,不同的身份对应不同的礼数,以此构成社会秩序.
《中华帝国的法律》从"罚当其罪"(犯罪表现形式、刑罚的区别)、社会身份的区别、特权阶层、家族内的身份区别四个角度具体说明.
而就法家而言,其也并不反对贵贱、尊卑等差异的存在,只是认为应该"一断于法"b"所谓壹刑者,刑无等级"c,与儒家在主要行为规范方面认识不同.
该部分在对比儒家的"礼"与法家的"法"时,认为"礼"是不成文的,解释具有任意性.
此处不甚精确,历代礼制也会著为定文,如汉叔孙通制汉仪等,不成文性并不能视为"礼"与"法"的区别.
在承认差异性的同时,也不能忽视"礼""法"之间的联系.
有学者指出,二者并非对立的概念和关系,对立的只是先秦时期儒法两家的社会主张而已.
d儒家在强调"礼"教化作用的同时,也未完全轻视"法"的作用.
"事不成则礼乐不兴,礼乐不兴则刑罚不中"e;"以善至者,待之以礼;以不善至者,待之以刑"f.
儒家认为"礼"先于"法",道德教化优先.
法家强调用"法"a礼记曲礼上.
b史记太史公自序.
c商君书赏刑.
d杨振红.
从出土秦汉律看中国古代的"礼""法"观念及其法律体现——中国古代法律之儒家化说商兑[J].
中国史研究,2010(4):75-106.
e论语子路.
f荀子王制.
032禁恶止奸,通过重刑"以刑去刑"a.
儒家基于君臣之"礼"强调尊君,法家强调国家控制,因上谕裁可具有法理的正当性,故二者在具体方面亦有相通之处.
《中华帝国的法律》在论述汉代儒家学说取得独尊地位时,特别提及此时及之后的儒家学说与早期儒家不同,它是包含儒、法、道等思想在内的折中体系.
学者苏亦工也认为,秦汉以后"礼"发生了蜕化,由双向的、对待的关系转变为单向的、片面的关系,并且"礼"衰变为悖情逆理的繁文缛节.
b礼的这一折中性变化对法律儒家化直接产生影响,"概要与结论"一节中指出"中华帝国的法律便发展成为兼容儒家思想与法家学说的混合物"c.
一方面,成文法形式逐渐被统治者接受,使得法典以刑法为重;另一方面,儒家等级伦理观念不断融入法律之中.
容隐、存留养亲、秋审等制度的存在一定程度上减缓了法律的严酷性,体现了法律人道主义色彩.
三、法律儒家化的发展历程《中华帝国的法律》有云:"在整个帝国时代,真正体现法律特点的是法律的儒家化.
"d关于法律儒家化的发展历程,该书介绍较为简略,笔者予以补充说明.
"法律儒家化"这一概念肇始于陈寅恪先生提出的"刑律儒家化":"古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之,辗转嬗蜕,经由齐隋,以至于唐,实为华夏刑律不祧之正统.
"e瞿同祖先生具体提出"法律儒家化",其指出:"法律儒家化表面上为明刑弼教,骨子里则为以礼入法,怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题.
"f法律儒家化自汉代始,迨至唐代基本定型.
大致经历了舆论宣传、注释法律、春秋决狱、系统修改四个途径.
a商君书靳令.
b苏亦工.
唐律"一准乎礼"辨正[J].
政法论坛(中国政法大学学报),2006,24(3):116-141.
c[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:29.
d[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:17.
e陈寅恪.
隋唐制度渊源略论稿[M].
北京:中华书局,2011:111-112.
f瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,2003:356.
033儒家与法家汉初,朝廷"大收篇籍,广开献书之路".
a陆贾、叔孙通、贾谊等儒者参与制定纪纲、朝仪,为法律儒家化奠定了舆论基础.
儒生们也参与注释法律,使礼法进一步融合.
"至后汉马融、郑玄诸儒十有余家,律令章句数十万言,定断罪所用者合二万六千余条.
"b魏明帝下诏以郑玄之注为准,《后汉书》有云,"郑玄括囊大典,网罗众家,删裁繁诬,刊改漏失,自是学者略知所归"c.
《晋律》由杜预、张斐作注,颁行天下;《唐律疏议》律文与疏议合编,乃"德礼为政教之本,刑罚为政教之用"d.
春秋决狱,乃依据《春秋》经典的事例,以为刑事判决的法源根据,尤其是遇到特别疑难的刑案,以《春秋》等儒家经义来比附论罪科刑.
e透过春秋决狱,儒家礼义经典渗入具体的个案审判,推动司法层面的儒家化进程.
儒家伦理的援引,在一定程度上克服了法家之刻薄寡恩色彩,弥合了律法形式主义与实质伦理之间的隔阂.
董仲舒有云:"春秋之听狱也,必本其事而原其志.
志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻".
f在"本其事"基础之上,董氏强调司法裁量应根据行为人的内心动机,依不同的动机确定相应的裁量标准.
判断行为动机如何,不仅仅依据律文本身,还需考虑儒家之伦理道德,从而于司法层面实现"礼"与"法"的融合.
学者朱腾认为,董氏处理儒家经典与律令的关系大致可分为以经破律、以经饰律、以经注律三类.
g通过"误伤己父"一案,我们可以一探究竟.
该案案情如下:甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论h有人认为,按照律文"殴父"罪论处,应处枭首之刑.
董氏认为父子至亲,一方与人相斗,救助乃人之常情.
并援引"许止父病,进药于其父而卒"一例,对"原心定罪"进行论证.
按《春秋公羊传》载,如果弑君者未讨,不会书"葬",《春秋》既云"许世子止弑其君买",又云"葬a汉书艺文志.
b唐六典尚书刑部.
c后汉书郑玄传.
d唐律疏议名例.
e黄源盛.
中国法史导论[M].
桂林:广西师范大学出版社,2014:186.
f春秋繁露卷三.
g朱腾.
渗入皇帝政治的经典之学——汉代儒家法思想的形态与实践[M].
北京:中国政法大学出版社,2013:203-204.
h程树德.
九朝律考[M].
北京:中华书局,2006:161.
034许悼公",事实上乃赦免了止的罪责.
因为止因父患病而进药,父卒的结果非止的主观故意.
同理,在"误伤己父"一案中,面对欲刺父的丙,甲为救父而采取杖击行为乃人之常情.
律文设立"殴父"罪,乃考究行为人具有殴打父亲的故意.
然而甲"原心"是殴打欲伤父的丙,并无"殴父"之心,父伤之结果非甲之本意.
"殴"与"误伤"不同,如果机械地按"殴父"罪论处,则忽视了子救父之人伦常理.
董氏对该案的论证反映出春秋决狱"本其事而原其志"的精髓,不只拘泥于律文本义,同时结合父子关系融入道德说理.
学者朱腾将该案归于"以经饰律"一类,认为经典对律令之行为评价的认同无疑将增强判决本身的合理性.
a法律儒家化的第四个途径乃系统修改.
曹魏《新律》规定"八议"制度;西晋《泰始律》确立"准五服以制罪"原则;北魏、南陈将"官当"入律;《北齐律》"重罪十条"(后发展为"十恶")具有一定的儒家色彩;唐律更是被称为"一准乎礼".
律文自身的修改,常态化立法制度的确立,使得儒家伦理直接与律文融合在一起.
正如陈顾远先生所言:"中国固有法系之体格由法家创造之;中国固有法系之灵魂由儒家赋予之.
"b四、法律儒家化对清代司法的影响"法律儒家化"的铺陈展开,对帝制时代的司法活动产生深刻影响,这一影响一直持续至清代.
《中华帝国的法律》一书利用《刑案汇览》等资料,具体分析《大清律例》在司法活动中的运用.
在论证"法律儒家化"这一命题时,该书主要引用清代法典条文、具体案例予以说明.
笔者大致从亲属间犯罪、容隐制、比附、条例四个方面对该部分进行梳理.
家族伦理是儒家"礼"之重要组成,该书重点考察了《大清律例》对家族内部身份差别的体现.
沿袭明律,《大清律例》将服制图置于卷首.
即便是清末法律改革制定的《大清新刑律》,仍然对服制图予以保留,足见家族a朱腾.
渗入皇帝政治的经典之学——汉代儒家法思想的形态与实践[M].
北京:中国政法大学出版社,2013:203-204.
b范忠信,尤陈俊,翟文喆.
中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集[M].
北京:中国政法大学出版社,2006:99-106.
035儒家与法家伦理观念之深厚.
在区别对待家庭成员这一问题上,法律的规定已超出五服制度的内容.
a根据《大清律例》"斗殴"门,在辈分、亲等相同的情况下,兄姐与弟妹相殴在量刑上有所不同.
凡弟妹殴同胞兄姐者杖九十、徒二年半,致伤者杖一百、徒三年,致死者处斩刑;期亲兄姐殴杀弟妹杖一百、徒三年,故杀者杖一百、流二千里,过失杀不负刑事责任.
由此可见,年龄亦为亲属间犯罪一项重要的量刑依据.
从类型上观察,亲属相杀伤条款与窃盗条款适用不同的处罚原则.
就家庭成员杀伤而言,服制与亲属关系越近,处罚越重.
b而家庭成员间的窃盗则适用"遇亲减等"原则,即服制与亲属关系越近,处罚越轻,五服之内的亲属窃盗比普通盗窃罪处罚更轻.
之所以如此规定,主要来源于传统中国的家庭财产共有理念.
家庭财产归全体成员共有,个体对财产不享有独占权.
即使是家族成员之间的窃盗,一定程度上也视为财产在家庭内部的流动,危害较普通盗窃罪轻.
且家族成员间亲属关系越近,财产之间的紧密关系就越近,处罚越轻.
瞿同祖先生认为,从经济的观点来看,凡属同宗亲属,不论亲疏远近,道义上都有互相周济的义务,故而因贫穷而窃盗亲属财产与普通窃盗存在不同,大功以上盗罪更轻.
如果并非因迫于饥寒的原因而窃盗亲属,有时便不能得到减免的机会.
c若亲属间窃盗酿成杀伤,同样不予减免,并且转而适用亲属相杀伤条款论罪,凸显人身重于财产的处罚原则.
容隐制具有儒家伦理色彩.
孔子有云:"父为子隐,子为父隐,直在其中矣.
"d秦律已有容隐之雏形;汉宣帝地节四年诏明确容隐制的适用范围,即包括直系三代血亲和夫妻之间;唐律"同居相为隐"进一步扩大容隐制的范围;迨至明清,容隐制及于妻亲,包括岳父母和女婿.
《中华帝国的法律》从以下几方面对容隐制进行介绍:近亲属之间互相隐瞒犯罪不受惩罚;法律不强迫近亲属间在法庭上提供确认对方犯罪的证据;告发者与被告发者亲属关系越远,对告发者处罚越轻;告发犯罪即使属实仍处罚告发者.
在论述容a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:22.
b如《大清律例》"斗殴"门规定,子殴父母(第一亲等),处斩刑,致死者凌迟,过失杀者杖一百、流三千里,伤者杖一百、徒三年;父母无故殴杀子(第二亲等),杖六十、徒一年;因违犯教令非理殴杀者杖一百.
c瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,2003:58-59.
d论语子路.
036隐制时,该书并未区分"卑幼告尊长""尊长告卑幼"两种情形.
根据《大清律例》,对于尊长告卑幼而言,父母、(外)祖父母诬告子孙、外孙、子孙之妇妾不为罪.
而其他尊长诬告卑幼论罪,得实不为罪,且尊长与卑幼亲等关系越近,处罚越轻.
这与"卑幼告尊长"在处罚原则上存在区别.
该书同时指出,对于谋反、谋叛等犯罪会舍弃亲属容隐的原则.
但《大清律例》也规定对于亲属间特定的谋杀、伤害、侵财等情形同样不适用容隐.
a笔者觉得亲属间严重的刑事案件触犯家族秩序,继而侵犯国家统治秩序,故而亦排除容隐制的适用.
基于儒家"礼"之等差性,律文依据不同的情况予以区别对待.
但若案情没有相对应的律文,唐宋强调轻重相举,明清则通常采用比附的方法,即针对案情事实,选择一个与其最相适应的法律条款.
b《大清律例》"断罪无正条"载:"凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者,援引他律比附.
应加应减,定拟罪名,申该上司议定奏闻.
"c雍正朝结合审判经验制定"比引律条",删修为三十条,后置于《大清律例》卷末.
学者陈新宇以"比引律条"为基础,将比附分为名分的比附、类推式比附、特别的比附三种类型,并由此归纳出帝制中国的法适用模式.
在理想型模式中,法有正条,断罪引律令;法无正条,比附援引或引用"不应为"律.
而在现实司法适用中,即使法有正条,若情罪重大仍可比附援引.
d《中华帝国的法律》一书收录的案例即包括"法有正条"时的比附援引.
如562案中,张开鹏殴伤妾王氏,并将其用绳拴在房内,后听闻王氏谩骂其父母,遂不给饮食,使王氏气愤乃旧病复发而亡.
该案案情与"屏去人服食"律更为符合,但最终比照"妻妾因殴骂夫之父母,而夫擅杀"律论处,量刑明显较前者轻.
妾谩骂夫之父母这一情节使夫之主观恶性减弱,比照"妻妾因殴骂夫之父母,而夫擅杀"一律论处,凸显更为浓厚的家庭伦常色彩.
本案中妾最终乃旧病复发而亡,本不符该律"擅杀"之义,比照该a《大清律例干名犯义》载:"其告尊长谋反、大逆、谋叛、窝藏奸细,及嫡母、继母、慈母、所生母杀其父,所养父母杀其所生父母,及被期亲以下尊长侵夺财产或殴伤其身,据实应自理诉者,并听卑幼陈告,不在干名犯义之限.
"b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:19.
c大清律例断罪无正条.
d陈新宇.
帝制中国的法源与适用——以比附问题为中心的展开[M].
上海:上海人民出版社,2015:50-55,121-125.
037儒家与法家律论处,似乎亦考量夫殴伤妾、不给饮食等因素,以达致"情罪允协".
总结观察,比附一方面可弥补"法无正条"时带来的适用空白,另一方面亦在"法有正条"时发挥调和情理之功用,体现出一定的开放性.
清代法律制度中另一种有助于缓解法律的僵化和具有灵活性的法律形式是例.
a乾隆五年(1740年)《大清律例》颁行后,律文未再有实质性调整,条例作为律之补充则数量激增.
康熙初年旧例为321条,同治九年已增至1892条.
作为"因时制宜之良规"b,条例多来源于具体个案的审判要旨,具有反复适用性,但其本身并非判例,而是一种制定法源.
关于律例关系,《清史稿刑法志》载"有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎"c,不少学者对此持有疑义.
学者苏亦工认为,单纯的"以例破律"现象比较少见.
清朝律例关系的主旨是以律为主导,例起到补充、辅助和变通律的作用.
清朝的律例关系主要有两类,一类为重复调整下的例完全取代律、例特定条件下取代律,另一类为各自调整下的律、例相互补充,且以后者居多.
d因时、因事而定的条例较律更为具体、灵活,以适应复杂的社会实际.
但条例的使用并未消除比附的运用,且比附援引时,条例往往优先于律.
五、"法律儒家化"驳议"法律儒家化"由瞿同祖先生具体提出,在学界影响深远.
多数学者认为,"法律儒家化"概括了中华法系数千年的发展历程,是对中华法系特征的抽象凝练.
《中华帝国的法律》一书充分肯定了"法律儒家化"的理论价值,认为"法律儒家化"真正体现了中华法系的特点.
但该书在结语部分也提醒我们不能忽视法家对中华法系的影响,"法家的理论以一种隐蔽的方式终又战胜了儒家……中华帝国的刑事制度在执行过程中,体现了法家所倡导的原则".
e国内有学者亦对"法律儒家化"提出了不同理解,认为"法律儒家化"a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:19.
b读例存疑序.
c清史稿刑法志.
d苏亦工.
明清律典与条例[M].
北京:中国政法大学出版社,2000:232-246.
e[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:344.
038这一概念不甚精确.
笔者将相关观点归纳如下:1.
学者余英时曾提出"儒学的法家化"概念,认为汉初"儒学的法家化"最具特色的表现即君臣观念发生了根本改变.
汉儒抛弃了孟子的"君轻"论、荀子的"从道不从君"论,而代之以法家的"尊君卑臣"论.
董仲舒利用"春秋大一统"等学说,巧妙地用儒家外衣包住了法家"尊君卑臣"的政治内核.
a汉宣帝更直言"汉家自有制度,本以霸王道杂之"b.
而如果从春秋决狱的发展来看,后世也存在滥用经义"以理杀人"的情况,这与余英时提出的"儒学法家化"密不可分.
学者苏亦工研究认为称唐律"一准乎礼"并不精确,唐律中的"礼"是秦汉以来繁衍变异的"礼",与原典儒家之"礼"不同,该观点前文已述及.
2.
根据冯友兰先生观点,儒家思想主要体现在社会组织、精神道德教化和学术领域,法家思想主要体现于实际政治的理论和技术.
儒家与法家都对数千年历史产生影响,但影响的范围有所不同.
c学者吴正茂认为,不能片面强调"法律儒家化".
因为"法律儒家化"只能涉及中华法系的表层和某些方面,并不能统摄中华法系的全部.
瞿同祖先生更多是在立法层面上论述"法律儒家化",但在法律实施层面,即司法、执法等方面事实上并没有完全儒家化.
另外,习惯法、民间规约是否儒家化立法中的行政性法规是否呈现儒家化趋势瞿先生并未对此深入探讨.
法典编纂的体例、刑罚方式、"五听"等与司法技术有关,似乎与儒家、法家思想没有太大关联.
故而,以"法律儒家化"对中华法系予以概括不甚全面.
d3.
学者张德美认为法律儒家化给法律注入了人情因素,但未从根本上改变法律的法家性.
传统法律对于亲情的保护是有条件的、相对的,对于专制的保护则是无条件的、绝对的,这是法律儒家化背后法家的精神实质.
儒家伦理赞成容隐,反对连坐.
但秦汉至明清,法律明定的株连范围不断扩大,容隐制对于谋反、谋大逆、谋叛等不适用,加之历代酷刑的延续,都是对法a余英时.
反智论与中国政治传统——论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流[M]//余英时.
中国思想传统的现代诠释.
南京:江苏人民出版社,2004:66-75.
b汉书元帝纪.
c冯友兰.
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d吴正茂.
再论法律儒家化——对瞿同祖"法律儒家化"之不同理解[J].
中外法学,2011,23(3):484-499.
039儒家与法家律儒家化的反讽.
a4.
学者杨振红通过考察近年来出土的秦汉律,对瞿先生提出的"秦、汉之法律为法家所拟订,纯本于法家精神"b的观点提出质疑.
杨振红不仅认为秦汉律中含有一定的儒家色彩,同时提出秦汉律的基本框架、原则、内容由商鞅确立.
她指出"礼""法"先于儒家、法家而存在,二者并非水火不容.
李悝、商鞅的观点实际上蕴含秦汉律中所体现的家族主义和"阶级"观念,该观念并非儒家独有.
汉以后的儒家与早期儒家不同,儒生实际上是熟悉法律而缘饰于儒的人.
秦汉律的基本框架、内容对后世产生重要影响,古代法律所表现的"礼"的内容实际上就是李悝、商鞅所创制的新"礼",故而对"法律儒家化"提出质疑.
c5.
学者吴正茂还提出仅仅强调"法律儒家化",会忽视法家、道家、佛学、民间信仰和观念等对法律的影响.
儒家思想与法律在历史上并未合而为一,有范围和程度的限制,因此"法律儒家化"并不能完整概括中华法系的全貌.
d上述学者的观点具有一定的合理性,但笔者觉得不能因此否定瞿同祖先生对"法律儒家化"的判断.
从文义上观察,瞿先生使用"儒家化"而非"儒家法"等词,体现出先生认为法律儒家化事实上是一种渐进的趋势,并非主张法律全然含有儒家成分.
自秦汉以降,采用法典的形式规范社会生活已为广泛接受,法律事实上已不可能全然儒家化.
但在立法上,儒家化确实在不断发展,有儒家色彩的八议、官当、五服等制度逐渐融入法典之中.
法律注释的内容也体现出儒家化,对法律的熟悉是注释的必要前提,不能由此否定法典内容上含有的儒家成分.
就"儒学法家化"与"法律儒家化"而言,笔者觉得二者并不相悖,学术思想之间的吸收尚属正常,后世儒学亦未完全脱离儒家的本质,"礼"的等差性原则、重视人情伦常等基本内核仍在.
至于君臣关系的演变、容隐制的例外、株连范围的扩大等,笔者觉得其更大程度上是政治统治的需要,不能将专制与法家完全画上等号,故而认为法律呈现a张德美.
家族本位视角下的法律儒家化[J].
比较法研究,2011,25(3):12-23.
b瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,2003:357.
c杨振红.
从出土秦汉律看中国古代的"礼""法"观念及其法律体现——中国古代法律之儒家化说商兑[J].
中国史研究,2010(4):75-106.
d吴正茂.
再论法律儒家化——对瞿同祖"法律儒家化"之不同理解[J].
中外法学,2011,23(3):484-499.
040法家化趋势.
近年来考古发现证明,秦汉之律具有一定的儒家色彩,确非完全本于法家之学.
但随着儒家内容不断融入法律,儒家色彩逐渐加强,恰恰证明法律儒家化这一判断的准确性.
当然,法律儒家化更多体现在立法层面,司法、执法等层面并没有完全儒家化.
事实上,我们也不太可能找到圆融一贯的概念全面、准确地概括中华法系的全貌.
在"法律儒家化"之外,仍需对中华法系进行更加深入的探讨.
以上就是笔者的报告.
报告以《中华帝国的法律》第一篇第一章七至十二节为主体内容,对比了儒家与法家的发展轨迹、主要观点,并从中华法系的重要概念——法律儒家化出发,就法律儒家化的发展历程、对清代司法的影响及学界的驳议观点作了介绍.
在第一章最后,该书指出在当代,儒家与法家在理论上的争论仍具有现实意义.
a笔者认为,历史上的儒法之争,用当代法学话语体系描述,类似于法律与道德、形式理性法与实质理性法之辨.
中国素来是一个人情社会,形式主义的法律条文无法回避作为"本土资源"的人伦情理.
古今之间一线牵,如何寻求法律与道德的平衡仍然是一个重要的现实问题.
a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:29.
041儒家与法家评议报告郑中云一、法律的儒家化谈及中国古代法律的发展史,就绕不开儒法之争这一永恒的主题.
春秋战国之际,百家争鸣.
儒家否认社会是整齐划一的,认为人与人之间存在差异,存在不平等.
在儒家看来,这种不平等一方面表现在社会阶级的不平等,即社会成员有贵贱之分,所谓"君子劳心,小人劳力"a;另外,家族成员之间的关系也是不平等的,亲属之间以辈分、年龄、亲等、性别等条件为基础形成亲疏、尊卑、长幼的分野.
b儒家认为,这两种不平等关系构成整个社会的基本秩序.
正如荀子所说的那样,"无分者人之大害也,有分者天下之本利也"c;"人有三不祥,幼而不肯事长,贱而不肯事贵,不肖而不肯事贤,是人之三不祥也"d.
依儒家之见,礼是维护这种社会差异的有力工具.
礼的最重要特征就是差异性,"所以贵有贵之礼,贱有贱之礼,尊有尊之礼,卑有卑之礼,长有长之礼,幼有幼之礼"e,礼借此不同以显示出贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别,从而达到"有别"的目的,以形成君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会.
正因为礼具有此种维护社会秩序的功能,所以儒家极为强调礼治.
那么如何来实现这种礼治呢儒家认为,无论人的本性是善还是恶,都可以借助道德教化的力量,达到使人从善、知耻、无奸的效果.
因此,儒家又大力推行德治.
孔子云:"道之以政,齐之以刑,a左传襄公九年知武子语.
b参见瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,1981:272.
c荀子富国.
d荀子非相.
e瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,1981:275-276.
042民免而无耻.
道之以德,齐之以礼,有耻且格.
"a在主张德治的基础上,儒家进一步地认为,教化能否成功的关键在于在位者是否具有强大的人格感召力,因而儒家又主张人治.
b君上有什么样的行为,臣下就会加以效仿,因此君子必须先正其身.
正所谓"其身正,不令而行;其身不正,虽令不从".
c与儒家完全相反,法家认为治世的关键在于赏罚分明.
赏的功能在于劝善,罚的功能则在于止奸,只有有功必赏、有过必罚,才能达到社会安定的目的.
在法家看来,要达此目的,必须借重于法这种客观的绝对标准.
与礼完全相反,法的根本特性在于平等性,即主张法律面前人人平等,任何人不得因身份地位的差别而享受不同的待遇.
商鞅云:"所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令犯国禁乱上制者,罪死不赦.
"d韩非子也说:"法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争,刑过不避大臣,赏善不遗匹夫.
"e基于法的这种立竿见影的功效,法家将法治视为国家长治久安的根本,为了止奸而主张重刑,以达到"以刑去刑"的目的.
另外,法家对儒家所主张的德治也持一种怀疑的态度.
韩非子巧妙地驳斥道:"舜之救败也,则是尧有失也.
贤舜则去尧之明察,圣尧则去舜之德化,不可两得也.
"f法家也因此否认人治,其认为尧、舜、桀、纣都是千年一出的君主,绝大多数君主都是不上不下的"中人".
g从以上儒法两家的主张可以看出,儒法两家的观点针锋相对,似乎并无调和的可能.
但事实上,汉以后法律却开始儒家化,儒法之间开始相互调和.
首先,"每一朝代都有法律,换朝易姓之际,法律的制订、颁布和改年号同样的重要.
国家需要法律已成为客观的事实,不容怀疑,不容辩论,法律的需要与价值的问题自不存在".
h其次,汉武帝时期施行"罢黜百家,独尊儒术",此后儒家学说开始通过注释法律、适用法律、制定法律等方式影响法律的内容,a论语为政.
b参见瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,1981:292.
c论语子路.
d商君书赏刑.
e韩非子有度.
f韩非子难一.
g参见瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,1981:296.
h瞿同祖.
中国法律与中国社会[M].
北京:中华书局,1981:305.
043儒家与法家礼被纳入到法律之中,所谓"礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也"a.
由此观之,法律儒家化就是取礼的规范作为法律的构成要件,而采法的制裁作为法律的法律效果,从而将礼和法熔于一炉.
二、综合法理学从比较法的视野我们可以发现,在西方法律思想史上也存在着一个永恒的主题,即自然法与实然法之争.
从古希腊悲剧《安提戈涅》中,我们大致可以窥探出自然法与实然法相互间矛盾之所在.
在该剧中,克瑞翁国王禁止人们为安提戈涅的兄弟举行葬礼,因为其生前违反了国家的法律.
安提戈涅冒着违反法律而受罚的风险,仍然按照希腊宗教所规定的仪式安葬了她的兄弟.
她认为,是这样一种不同于国王法的法律赋予其如此行为的权利:它既不属于今天也不属于昨天永恒地存在着(没有人能确知它们的生成之时).
b由此观之,自然法与实然法之间的矛盾在于:自然法的主张者认为自然法具有永恒性,是正义的化身,实然法不得违反自然法,否则就是恶法,就是非法;而实然法的支持者则认为并不存在所谓的自然法,法律与道德应该截然二分,恶法亦法.
尽管自然法和实然法在各个时期具有不同的称谓和内涵,并滋生出各种派别,但二者之争始终贯穿于整个西方法律思想史,成为"法律哲学的难题史"c.
当代,许多西方法律学者开始看到单纯强调自然法或实然法的片面性,认为两者都只是揭示了法律的某一面向,或为价值面,或为形式面,仅凭其中任何一方都不能全面地认识法的真面目.
"法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了.
"d因此,许多学者主张创建一门"综a后汉书陈宠传.
b参见[美]E.
博登海默.
法理学——法律哲学与法律方法[M].
邓正来,译.
北京:中国政法大学出版社,1998:4.
c[德]考夫曼.
法律哲学[M].
刘幸义等,译.
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d[美]E.
博登海默.
法理学——法律哲学与法律方法[M].
邓正来,译.
北京:中国政法大学出版社,1998:198.
044合的法理学",试图将自然法和实然法(广义的实证主义)中各自有价值的因素进行整合.
a三、结论中国古代法律的发展和西方法律的发展,都有着各自的内在理路,相互之间似乎并无交集.
但从比较的角度来看,法律的儒家化和综合法理学的建立似乎都说明了这样一个道理:"真理是任何特定时间人们经验的总和"b,法律同时需要价值、事实、形式这三个构成要素.
a参见[美]E.
博登海默.
法理学——法律哲学与法律方法[M].
邓正来,译.
北京:中国政法大学出版社,1998:198.
b[美]E.
博登海默.
法理学——法律哲学与法律方法[M].
邓正来,译.
北京:中国政法大学出版社,1998:198.
045儒家与法家精彩讨论同宇在本章讨论儒家和法家对古代法律制度影响的问题.
同宇讲,"法律儒家化"是研究中华法系不可忽视的重要命题,我同意他在报告中归纳的这一命题.
但我觉得我们在讨论法律儒家化这一问题时,需要注意的一点是,不要将法律儒家化直接等同于法律道德化.
因为儒家的政治理念中有礼乐治国,也有制度治国.
法家并没有垄断通过制度进行治理的全部观点,甚至在法家学派出现之前,中国就已经拥有了通过制度进行治理的现实经验.
这些经验同样可以被儒家发现和利用,理论化成为治理的工具,所以《孟子》也有讨论井田制的章节.
——郑斯璐同宇讲的题目是《儒家与法家》,他讲了发展轨迹、核心命题和法律儒家化的问题、儒家观念对司法的影响.
尤其是法律儒家化的问题,同宇说得很详细.
本质上来说,法律儒家化成为命题,是起源于陈寅恪先生的"刑律儒家化",并在瞿同祖先生的著作《中国法律与中国社会》中得到了最充分的发展.
这一命题当然是很出色的,是一个极伟大的论断.
但是目前的一些现象是,很多人似乎认为法律儒家化是一个历史事实,是一些不容置疑的真实情况.
所以,看到同宇对法律儒家化的驳议,我感觉同宇讲得特别好,这其中包括对于儒家和法家关系的新讨论是很有启发意义的.
我想说的一点,也就是同宇提出关于学者吴正茂的观点,过分强调法律儒家化会使得我们忽略古代中国的多元特性,从而误以为古代中国是高度同质化的一块铁板.
——白冉冉同宇师兄的报告使我很受启发.
我在读瞿同祖《中国法律与中国社会》时,接触到"法律儒家化"这一命题,很钦佩瞿先生的洞见,认为这一命题凝练地概括了中国法律汉代以后的发展历程.
但是,我从未对此进行反思和046质疑.
然而,同宇师兄的报告告诉我,这一命题仍有"言之未尽"之处.
第一,考古材料证明,秦代法制本身就已经具有儒家色彩.
第二,"儒家化"中的儒家学说已经与早期儒家不同,实际上是包含儒、法、道等思想在内的折中体系.
第三,儒家化的适用范围有限,主要是在立法领域,执法、司法、习惯法、民间规约等层面是否如此,有待论述.
以上就是我听报告的主要收获,下面说一下我的疑问.
同宇师兄报告的第四部分主题是"法律儒家化对清代司法的影响",梳理了亲属间犯罪、容隐制、比附、条例四个方面的内容.
但是我觉得,这些内容大都不属于司法领域,恰恰主要集中在立法领域.
而且,论及的亲属间犯罪、容隐两项制度,其实在唐朝时就已经定型,并不具备清代特色.
这是不是和标题不相符合呢——徐逸尘儒家所代表的"礼"传统与法家所代表的"法"观念是矛盾冲突却又必须相辅相成的.
历史上曾经有过的两次礼法之争,分别发生于春秋战国时期和清末年间,其往往伴随着国家与社会的剧烈变动,致使矛盾点一下子尖锐地显露出来.
但除此之外,其实儒法之争一直都存在于古代中国的历史发展之中,伴随着中华法系一步步发展,两者也在逐步的融合统一.
耶林在《法律的目的》一书中提出"法律是最低的道德,道德是最高的法律"这一说法,后成为法学界的至理名言,其实这句话就是对"礼与法"关系的阐述,也对应着儒家与法家之间的写照.
儒家所谓"礼",其核心价值就是孝悌忠信、礼义廉耻,而法家的"法"是治理国家的手段和方法,二者独立使用往往会造成很大的社会问题.
以法汇之于礼,用礼融之于法,方为治世良策,历朝也都是这么使用的,只是偏向于儒家或者法家却又引起了不同的结果和历史演进.
由此可见,儒法问题可以说是国之将立的重要问题之一了.
——刘文杭中国古代司法中的人道主义主要是儒家思想的产物,儒家认为司法的主要目的不是在于惩罚犯罪,而是在司法的过程中对于民众进行教化.
因为儒家由衷相信,感化和教育可以使得百姓发自内心地服从统治,这是进行严厉惩罚所达不到的效果.
因此,至唐代时,立法者形成了"德礼为政教之本,047儒家与法家刑罚为政教之用""德主刑辅,综合为用"等观念.
这一思想具体体现在司法制度上,表现为:1.
罪疑惟轻的原则.
这一规定最早被认为是上古官员皋陶提出,在唐朝时被写入《唐律》,在古代不可能实行无罪推定的前提下,罪疑惟轻是巨大的进步.
这一原则在明清时期被取消,主要原因是君主专制的不断加强.
2.
矜老恤幼的原则.
这一规定也是中国法制的重要原则,内容是对于幼弱、老耄之社会群体的犯罪行为实行赦免处罚的原则,这一制度在汉唐时期到达巅峰,同时在明清的制度中也有所体现.
3.
亲亲相隐的原则.
这也是中国古代司法中的重要制度,是指亲属之间有罪应当互相隐瞒,不告发和不作证的不论罪或者减刑,这体现了保护亲情重于惩治犯罪的人道主义价值观.
这一制度从西汉之后就被正式确立下来.
——路旸史料与法典:清代法制研究资料——第一篇第二章一至二节报告白冉冉笔者报告的内容是第一篇第二章《清帝国的法典及其编纂史》.
这一章分为四个小节,笔者将介绍第一节与第二节,也就是文献介绍和清代法典的历史、结构.
这一章内容更多是技术性、知识性的.
第一节的标题是《文献介绍》.
在这一章当中,介绍了《中华帝国的法律》一书的作者在写作过程当中所参考、采用的文献,主要包括以下几种:第一是成文法典,主要是《大清律例》,因为下一章就是对于《大清律例》的详细介绍,这里我们就不过多展开了.
第二是《刑法志》.
《刑法志》是传统史书的"志书"的一种.
《史记》当中并未有《刑法志》之设,但其内有《律书》一章,内称:"王者制事立法,物度轨则,一禀于六律.
六律为万事根本焉,其于兵械尤所重.
"a很多学者都认为,我国第一个《刑法志》,也就是《汉书·刑法志》和《史记·律书》之间有着很强的传承关系.
唐代确立官修正史风气,所修的《隋书》《晋书》都有刑法志,后代沿袭了这个传统,凡为正史皆有刑法志.
《隋书》《旧唐书》《新唐书》中都有一篇《刑法志》,一直到我们后面要讲到的《清史稿刑法志》也是如此.
《宋史》的《刑法志》分为三篇,第一叙述律令沿革,以及北宋帝王决狱立法之诏敕;第二则讲的是北、南宋两朝变动、成宪之举;第三主讲事例,记录了两朝疑狱、君臣的互动,以及帝王的恩宥.
《元史·刑法志》仿《宋史》分篇论述,共分四篇.
但其本质上是当时律法名目之改写,并无记载帝王立法与事例变迁,冠名是否能称为"志",是很值得怀疑的,因为"志"应当是记事,总要有个起因、经过、结果.
《明史·刑法志》与《宋史》很相似,共分三篇.
第一篇说了律修订与五刑沿革制定;第二篇则是记叙了中央审判制度和皇帝恤刑、慎刑的记录;a(汉)司马迁.
史记[M].
北京:中华书局,1982:1239-1240.
史料与法典:清代法制研究资料——第一篇第二章一至二节报告白冉冉049史料与法典:清代法制研究资料第三篇专述法司之外的东厂、西厂和锦衣卫等.
在《中华帝国的法律》一书中,该书作者重点关注的是《清史稿·刑法志》.
《清史稿·刑法志》的来源是相当有趣的,单单是《刑法志》这个名字,就来得相当不容易.
民国初年修撰清史的时候,于式枚等六人合上《谨拟开馆办法九条》a,认为清史的记录体裁应该效仿明史,赞成者甚多,体例遂定.
大方向定了,但是关于《刑法志》这一名字,还有许多争论.
比如梁启超认为应该命名为《法典志》b,朱希祖认为应该命名为《刑罚志》.
但最后在仿效《明史》的基本原则下,以《刑法志》定名.
《清史稿》的来历颇有一番故事.
清朝本设有"国史馆"这一机构,最早的"国史馆"是临事而制,曾经先后在康熙二十九年(1690年)、雍正元年(1723年)、乾隆元年(1736年)开设,康熙、雍正年间的国史馆主要工作是为清朝的开国功臣作传.
乾隆元年复开国史馆,编纂了《五朝本纪》,初步修成了天文志、时宪志、地理志、舆服志、卫志、礼志、乐志、兵志、刑法志、职官志、选举志、食货志、河渠志、艺文志共十四志.
在乾隆三十年,再开国史馆,国史馆成为常设机构,负责《皇清奏议》、臣功列传、《大清统一志》等修撰工作.
一直到清朝灭亡,国史馆才停止工作.
在国史馆两百多年的工作中,留下了大量的奏议、实录、档案等文献资料.
c中国历史上一直有替前朝修史的习惯,民国肇造,国务院呈文,大总统袁世凯批准在原清国史馆的基础上建立"清史馆",进行清史的编写工作.
当我们在谈到清史馆的时候,会出现意义的重合.
第一个意义上的清史馆是作为史书编写机构的清史馆,第二则是作为档案库的清史馆,两者时常有重合,但是并非完全相同.
作为档案库的清史馆也被称为清史馆书库,亦被称为清史馆大库.
清史馆大库原来是清朝的国史馆书库,在紫禁城的东华门内.
民国成立之初,清废帝溥仪仍然居住在紫禁城中,直到1924年,冯玉祥发动北京政变,取消了溥仪的帝号,把他赶出了紫禁城.
1925年,在紫禁城的原址上,故宫博物院成立.
经过北伐战争,1928年6月,南京国民政府接收了故宫,清史馆大库也a于式枚,缪荃孙,等.
谨拟开馆办法九条[M]//朱师辙.
清史述闻.
北京:生活·读书·新知三联书店,1957:116.
b梁启超.
清史商例第一书[M]//朱师辙.
清史述闻.
北京:生活·读书·新知三联书店,1957:123.
c冯尔康.
清史史料学[M].
北京:故宫出版社,2013:340.
050在6月28日被接收,全部档案被封存了起来.
1933年,为躲避战乱,故宫博物院文献馆中的档案南迁.
1949年之后,这批档案陆续运回,被藏回到了清史馆大库当中.
1976年,清史馆大库当中的档案迁入西华门新建的库房,清史馆大库改藏文物.
西华门内的这个库房大家可能会有所耳闻,就是第一历史档案馆.
作为清史编写机构的清史馆,始于1914年,终于1928年,主要成果就是一部《清史稿》.
《清史稿》并非是清史定本,乃是在1927年清史馆馆长赵尔巽担心时局变动,稿本无法出版,又担心自己年老体弱,时日无多,于是匆匆将各卷以《清史稿》的名义刊出.
因为付梓匆忙,所以体例不一,繁简失当,同时编修人员以清朝遗老自居,导致这部史书评价不是很高.
a和各朝官修史书一样,清史的各纪、志、表、传都由清史馆的馆员领写,我们所要说的《刑法志》也是这样.
根据清史馆馆员朱师辙的《清史述闻》,最初《刑法志》由王式通纂修,但王式通始终未有任何成果交付,于是改由张采田纂修,只成一卷.
李景濂亦撰有《刑法志》一卷,未用.
因缺稿之故,后有馆外人士许受衡撰写《刑法志》三卷.
清史馆因其稿简单明白,经过讨论后,清史馆决定购买许受衡稿.
是以今天《清史稿》内刑法志,并非在职馆员所撰.
学者李典蓉在我国台湾地区找出了许本、张本、李本和朱师辙、没有记载的袁励准本,做出了以下表格:b作者题名册数版本袁励准刑法志10册清史馆九行本刑法志2册清史馆稿纸本刑法志·人命1册清史馆稿纸本刑法志·职官1册清史馆稿纸本刑法志·服制2册清史馆稿纸本刑法志·秋审1册清史馆稿纸本张采田刑法志1册清史馆稿纸本刑法志稿1册清史馆九行本李景濂刑志1册清史馆稿纸本刑志1册副本许受衡刑法志1册清史卷稿纸本刑法志2册清史卷稿纸本a裴治国,刘思化.
中国古籍二百种提要[M].
长春:吉林人民出版社,1991:83.
b李典蓉.
《清史稿·刑法志》史源问题探析[J].
清史研究,2012(4):61.
051史料与法典:清代法制研究资料除了布迪和莫里斯教授所列出的《清史稿·刑法志》之外,清代还有另外两个刑法志:第一是《大清国史刑法志》,为乾隆十三年(1748年)修订告竣的志书;第二是《皇朝刑法志》,是嘉庆二十五年(1820年)之前所作.
《皇朝刑法志》可以在中华书局1993年出版的《清国史》当中看到.
《中华帝国的法律》一书的作者所列出的第三个文献是《大清会典》.
大清会典,按照现在的说法,是一部行政法典,《会典》的编纂也有着非常悠久的历史和传统.
日本人织田万认为会典的编纂始于周代,可以从《周礼·天官·大宰》的这一段记载中得出:"大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国:一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民;二曰教典,以安邦国,以教官府,以扰万民;三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民;四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民;五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民;六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民.
"a当然,这是一种察其源流的说法,真正有行政法典是从唐六典开始的.
当然,在唐六典之前,也存在着许多对于国家行政作用的说明.
比如应劭所撰的《汉官仪》,荀攸所撰《魏官仪》,范晔所撰《齐职仪》等,但是这些都是私家撰述,没有成为一种国家或者政府层面的行政法典.
《直斋书录解题》引韦述《集贤记》注:"开元十年,起居舍人陆坚被旨修是书,帝手写白麻纸六条曰理、教、礼、政、刑、事,令以类相从,撰录以进.
张说以其事委徐坚,思之经岁莫能定.
又委毋煚(jiǒng)、徐钦、韦述,始以令式入六司,其沿革并入注中.
后张九龄又委苑咸,二十六年奏草上.
"b《唐六典》始撰时,准备仿照周礼当中六官的安排体例,但实际上是以唐代诸司及各级官佐为纲目.
首卷为三师、三公、尚书都省;以下依次分卷叙述吏、户、礼、兵、刑、工六部;然后叙门下、中书、秘书、殿中、内侍等五省,以及御史台、九寺、五监、十二卫和东宫官属;末卷为地方职官,分叙三府、都督、都护、州县等行政组织.
唐代之后,五代与宋政府都没有修撰会典.
元代元文宗天历二年,制作了当朝经世大典,一共十篇,这也就是我们所称的《元典章》.
元典章全书a(清)孙诒让.
十三经清人注疏·周礼正义[M].
北京:中华书局,1987:54.
b(清)永瑢,纪昀.
四库全书总目提要[M].
海口:海南出版社,1999:421.
052分诏令﹑圣政﹑朝纲﹑台纲﹑吏部﹑户部﹑礼部﹑兵部﹑刑部﹑工部十大类,共六十卷.
明朝洪武二十六年(1393年),明太祖朱元璋仿《唐六典》敕修《诸司职掌》.
分吏、户、礼、兵、刑、工六部和通政使司、都察院、大理寺和五军都督府十门,共十卷,记载了明从开国到洪武二十六年前所创建与设置的各种主要官职制度.
明孝宗弘治十年(1497年),以历代典过于分散、诸司百官难以查阅,故敕儒臣分馆编辑,至弘治十五年成书,这就是所谓的《大明会典》.
《大明会典》在正德时才参校刊行,嘉靖时有过两次增补,万历时又有修订,撰成了重修本228卷.
接着,就是《中华帝国的法律》一书的作者提到的《大清会典》.
《大清会典》我们也比较熟悉,它也叫《五朝会典》,是清代康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五个朝代陆续修撰的行政法典.
与之并行的,还有《清会典则例》或《清会典事例》和《清会典图》.
会典和则例都是按照部门编写,分为宗人府、内阁,吏、户、礼、兵、刑、工六部和其他一些部门.
《中华帝国的法律》一书的作者还罗列了一些欧洲人在中国的见闻,以及沈家本先生的著述,程树德、杨鸿烈、陈顾远、徐道隣等先生的文章,仁井田陞先生的《中国法制史研究》.
沈家本先生是晚清律学大家,当了许多年的刑部堂官,他的《历代刑法考》是研究中国法制史最为重要的材料之一.
布迪和莫里斯对于沈家本的评价也非常高,说他"知识渊博,通晓中国古今法律,并且具有非凡的现实感".
a在后文的具体案例中,涉及法律条文的解读部分,沈家本的注释会对我们有很大的帮助.
接着是程树德、杨鸿烈、陈顾远和徐道隣等先生,这些民国学人对于法律素材的整理也非常可观,按照《中华帝国的法律》一书的作者的话来说,是"擅长于一般性概括及编辑整理法律素材".
b布迪和莫里斯还参考了仁井田陞先生的《中国法制史研究》一书.
另外,还有些西方学者的书籍,比如说梅耶的《中国近代刑法导论》和欧内斯特·阿拉巴斯特的《中国刑法注释》.
这两本书对于我们国内的学生a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:39.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:39.
053史料与法典:清代法制研究资料来说可能比较陌生.
梅耶的这本书在中文网络上几乎没有任何的介绍,英文网站笔者也没有找到完全匹配的内容,可能还需要更多的检索.
阿拉巴斯特的这本书是1899年在伦敦出版的,想要找到原本也可以说相当困难.
不过,虽然我们看不到布迪和莫里斯教授所参考的这些外文文献,但是,我们可以比布迪和莫里斯教授对于中文的文献掌握和研究得更深刻,或许还可以纠正一些他们在阅读过程当中发生的误解,最少我们总要抱着这样的希望吧.
第二节介绍法典编纂的过程,在《中华帝国的法律》里,应该算是"干货"满满的一章.
该书作者将中国古代的法典编纂分为四个时期,分别是前帝国时期、前期帝国、分裂时期、后帝国时期.
但是,我们国内很少用这种分类方法.
这样的帝国叙事是否可以直接套用在中国身上,或者这种叙事本身是否是真实存在的,都是很值得怀疑的.
因此,笔者还是按照一种传统的划分路径,把从铸刑鼎到《唐律疏议》划分为一个时期,再把《唐律疏议》到《大清律》划分为一个时期.
从铸刑鼎到《北齐律》,这对应的是该书作者所说的前帝国时期、前期帝国和分裂时期.
在这个时期,中国是在逐渐摸索如何制定切实有效而又简单精练的法典和法律体系.
最开始的法律是在春秋时期的郑国,也就是子产所铸的刑鼎.
子产铸刑鼎这个事件可能是中国成文立法的开端.
大家都应该很清楚地知道,从不成文法迈向成文法典是多么大的一个进步.
古巴比伦的汉谟拉比法典,古罗马的十二表法和古代中国的刑鼎,本质上具有同样的意义.
我们不清楚子产铸刑鼎的历史背景,但是从十二表法的历史脉络当中,我们也能看出一些类似的地方.
在公元前5世纪的古罗马,平民和贵族之间的矛盾越来越激烈.
在公元前462年,保民官盖尤斯·阿尔萨向元老院提出"一劳永逸地禁绝这种漫无拘束地恣睢放松",制定成文法.
在公元前453年,保民官和元老院达成协议,由贵族和平民共同组成立法委员会,颁布对于双方都有利的法律.
而后,罗马派出考察团去希腊取经,带回了希腊各城邦的先进立法经验,决定希为罗用,建设罗马特色的法治体系.
在考察团回到罗马后,他们和另外七名执政官一起制定了十条法律,后来又加上两条,变成了十二表法.
一些学者认为,十二表法是阶级斗争的结果,是贵族对平民的让步,是祭司法学向世俗法学054的转换等.
但是,笔者觉得这件事情最为重要的意义,并不是斗争或者斗争的结果.
而是,法律从此摘下了面纱,从阴影处走出,站在众人的目光之下.
这意味着法律人人可知,人人可用.
法的可预测性说的就是这个事情.
而只有明白了法律的规定,人们才可以合理地安排自己的生活和行为,而非生活在恐惧之中,惶惶不可终日.
同时,法律也有了确定性和可诉性.
从不成文法到成文法是一个很大的飞跃,但是,草创的成文法是非常不完备的.
中国第一部比较完备的成文法典是《法经》.
《法经》早已经失传了,在《晋书·刑法志》里记载了《法经》和其具体内容.
这个事情是有点奇怪的,因为前代都没有关于《法经》的记载,为什么到了唐代修《晋书》的时候,忽然冒出来这样的说法是不是魏晋南北朝时期出土了什么特殊的材料毕竟我们都知道晋代盗墓成风,说不准挖出了《法经》实物等.
不过无论如何,尽管没有什么证据,学界普遍承认《法经》的存在.
《晋书·刑法志》记载,《法经》分为《盗》《贼》《网》《捕》《杂》《具》六篇.
这是罪名加上程序法的体例结构.
《盗》是保护财产,对于盗窃的规制;《贼》是防止叛逆、杀伤,保护人身安全、社会秩序的章节;《囚》是关于审判、断狱的法律;《捕》是关于追捕犯罪的法律;《杂》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等杂犯的法律;《具》是关于定罪量刑的,相当于我们现在刑法的总则部分.
这个时期的法律,显然不会分出各种详细的法律部门.
按照马克斯·韦伯的说法,这个时期的法律围绕着"不法行为"和"侵害后果"而进行.
侵权和犯罪还没有严格区别开来,而民法和刑法之间的间隙也不大.
a但是,法典的结构变得越来越健全精美.
除了法典之外,还出现了许多其他的法律渊源.
比方说秦代有律、制、诏、廷行事,汉代有律、令、科、比、故事.
回到法典本身来,我们都知道汉高祖刘邦进关中的时候约法三章,"杀人者死,伤人及盗抵罪".
b促使汉高祖作出这样简单的立法,最重要的是a参见[德]马克斯韦伯.
法律社会学[M].
康乐,简惠美,译.
桂林:广西师范大学出版社,2011:13-21.
b汉书刑法志.
055史料与法典:清代法制研究资料秦法网繁密,天下苦秦久矣.
汉初约法三章,但是很快,"三章之法不足以御奸"a,于是,汉代开始修订法律了.
一开始是萧何修了《九章律》,分别是盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律.
和《法经》对比,可以看到萧何多加了三篇,分别是户律、兴律和厩律.
这三篇,从名字上就能看出来,户律与经济生活有关,兴律则关于徭役、发兵等,厩律自然就是关于养马了.
在中国法律史领域,长期存在一个争论,那就是中国古代究竟有没有民法如果单单考虑对于现在意义上的民事法律关系的规定,民法最少也在汉代就出现在官方的法律文本中了.
《九章律》在我们说的法典范围之内,但是,汉代没有"祖宗之法不可变"的说法,后来也创造了各种律条,比如说《钱律》《沈命法》等.
到了东汉和帝的时候,"死刑六百一十,耐罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一".
b东汉末年,则共有律六十篇,令三百余篇,比九百余卷.
回到主线.
一直到公元230年左右,也就是三国时期.
魏国制定了《魏律》,这又是一个巨大的进步.
《魏律》在颁布的时候称为《新律》.
《新律》,自然是和旧律相对应的.
那么,什么是旧律魏承接东汉而来,旧律自然是汉律了.
在曹魏时期,当局终于废除旧法,制定了《新律》,也就是《魏律》.
《魏律》比《九章律》的章节足足多了一倍,魏律十八篇,分为:刑名、盗律、劫略、贼律、诈律、毁亡、告劾、系讯、断狱、请赇、兴擅、乏留、惊事、偿赃、户律、捕律、杂律、免坐.
《魏律》也已经灭失了,我们只能从篇章名字上窥见一点内容.
最重要的一个点在于,具律没有了,它改成了刑名,然后放在了篇首,变成了真正的法典总则.
晋代在立法方面没有特别大的成就,但是,等到了北朝的时候,立法又有了新的动态.
其一是北齐律,其二是北周律.
《北齐律》十二篇,名例律、禁卫律、婚户律、擅兴律、违制律、诈伪律、斗讼律、贼盗律、捕断律、毁损律、厩牧律和杂律,共949条.
北周的律典效仿《尚书·大诰》,叫作《大律》,计有刑名、法例、祀享、朝会、婚姻等25篇,共1537条,比《北齐律》增a汉书刑法志.
b后汉书陈宠传.
056加588条.
北周的《大律》,现在也已经灭失了.
再后来,就到了隋唐.
我们都知道唐代大名鼎鼎的《唐律疏议》.
其实唐律也有好几个版本,比方说唐高祖的《武德律》和唐太宗的《贞观律》,到了高宗永徽年间,又修订了《永徽律》,后来对于《永徽律》作了修订和注释,这就是《唐律疏议》.
《唐律疏议》被称为中华法系的最高峰.
唐律十二篇,取的是天干之数目,分为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱.
《唐律疏议》的立法水平很高,后代很难超越.
如果不能超越,那就先模仿看看好了.
于是,大明立国之初,虽然几经周折,但是,立出的法还是《唐律疏议》那一套,珠玉在前,确实难以逾越.
清人薛允升《唐明律合编》的主旨就是把唐律和明律合编比较.
他说唐律"集众律之大成,又经诸名流裁酌损益,审慎周详而后成书,绝无偏倚踳驳之弊".
a但是明律就只是对于唐律拙略的效仿,"明律虽因于唐,而删改过多,意欲求胜于唐律,而不知其相去远甚也".
b薛允升写这本书,也可以说是醉翁之意不在酒,说的是明律,批评的其实是清律,因为清律是对于明律的又一次抄袭和删改.
《大明律》共30卷,分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工几门.
看起来和12篇的唐律差别还是比较大的,但是,460条明律确实和唐律内容相近.
然而,明清律和其他朝代不一样的地方在于,出现了以例附律的形式.
《中华帝国的法律》一书第二章后半部分具体探讨该问题,这里就不详述了.
a(清)徐世昌.
唐明律合编序[M]//(清)薛允升.
唐明律合编.
北京:法律出版社,1999:1.
b(清)徐世昌.
唐明律合编序[M]//(清)薛允升.
唐明律合编.
北京:法律出版社,1999:1.
057史料与法典:清代法制研究资料评议报告郑斯璐《中华帝国的法律》第一篇第二章的标题为"清帝国的法典及其编纂史",在这一章中该书作者介绍了和清朝法制史研究相关的一些史料和研究文献,并为我们清晰地介绍了《大清律例》所具备的一些结构特征及其历史渊源.
该书作者列明的可利用的清代法制研究文献,并不只是局限于中文文献,还包括了一些一手史料的译著以及英、美、日等国学者的研究性著作.
由此,我们可以看到《中华帝国的法律》一书预设的读者是对中国古代法制史研究有兴趣的英美学者.
本次所讨论的一、二两个小节则具体介绍了研究清代法制的史料和已有的学术成果,以及《大清律例》的结构特点和与前代法典的继承关系.
一《中华帝国的法律》一书的作者认为,研究清代法制可利用的史料有五大类:(一)法典,也即《大清律例》;(二)各朝史书中专门论及法律的刑法志,即《清史刑法志》;(三)涉及政府制度的政书汇编:《大清会典》;(四)外国人日记;(五)中外学者的研究成果:包括沈家本、陈顾远、徐道隣、仁井田陞、梅耶、欧内斯特、张玉泉等人.
事实上,该书作者所列举的五类史料不仅对于研究清代法制很重要,对于其他朝代的法制研究同样也是必不可少的.
只不过,外国人日记这项史料,可能相对于其他朝代来说,清代存在更多,而且也更为重要些,因为它们保存了一些外国人对传统中国的风土人情、规章制度的观察和看法.
这类史料可能是我们以往的清代法制研究中注意得较少,也使用得更少的材料.
在介绍刑法志作为一种史料的时候,《中华帝国的法律》一书的作者讲得十分简略.
为弥补这一不足,白冉冉同学向我们非常详尽地介绍了刑法志058的含义及历代刑法志的主要特征、内容.
她的报告可以说很好地补充了关于历代刑法志的背景性知识.
同时,白冉冉同学向我们十分详尽地介绍了《清史稿》中刑法志编纂的曲折过程.
笔者引用她的论述,来强调这段坎坷的历史过程:"根据清史馆馆员朱师辙的《清史述闻》,最初《刑法志》由王式通纂修,但王式通始终未有任何成果交付,于是改由张采田纂修,只成一卷.
李景濂亦撰有《刑法志》一卷,未用.
因缺稿之故,后有馆外人士许受衡撰写《刑法志》三卷.
清史馆因其稿简单明白,经过讨论后,清史馆决定购买许受衡稿.
是以今天《清史稿》内刑法志,并非在职馆员所撰.
"国亡然后有史,这种反复易稿,最后又不得不选用馆外人士稿文的艰难过程,或许只是当时在国破家亡的乱世中漂浮的几位老臣命运之投影.
在这里笔者想分别补充下关于徐道隣和仁井田陞两位学者的介绍.
《中华帝国的法律》一书的作者对徐先生的介绍着墨不多,仅点明徐先生对明律的分析可能受到了沈家本先生的影响,以及在写作方法上具有明快、清晰的特征.
徐先生的一生充满传奇色彩,担任过民国政府的要员,在宪法学及法制史领域均有造诣.
各位欲了解这位堪称君子的学人,可参见学者陈新宇的《哲人已逝,典范永存——缅怀徐道隣先生兼评〈中国法制史论集〉》以及《君子的复仇》两篇文章以及陈老师等编著的《徐道隣法政文集》.
第二位是仁井田陞先生.
按谷川道雄教授的观点,日本近代以来的中国史研究,可分为三代,第一代是肇始于明治初期到"一战"期间,这时候的日本中国史研究由于日本近代国家的形成,出现了必须重新认识东亚各国的历史问题.
另一方面日本学者在已有的汉学素养的基础之上,已经出现了将中国作为近代历史学的研究对象的学问.
第二代学者在两次世界大战中兴起,这一时期的历史研究密切关注社会和民众的特点,中国史研究也受到了这一潮流的影响,但同时也受到了日本军国主义的荼毒.
"二战"后的日本学人关心作为发展的中国史进行重建的问题,他们尝试纠正被军国主义扭曲了的中国史观,并力图按照世界史的普遍逻辑对中国史进行理解.
a仁井田陞教授属于中国史研究的第三代学人.
《中华帝国的法律》一书的作者提到仁井a[日]仁井田陞.
中国法制史[M].
牟发松,译.
上海:上海古籍出版社,2011:总序(2-3).
059史料与法典:清代法制研究资料田陞教授的《中国法制史》成书于1951年,随后又依据研究发现进行了修订.
该书的构想成型于仁井先生1948年在东京大学教授东方法制史的课程期间.
仁井先生的这本著作十分关注和权威主义相关的各种问题,带有一种战后反思的特点.
他尝试着用一种比较法的方法来揭示东方法所具有的特征,并因此加深对法的本质的理解.
我们可以通过阅读该书来了解日本学者在研究中国法制史方面的独特视角与方法.
二《中华帝国的法律》一书的作者在第二节介绍了清代之前的历代法典的结构特征.
在这一节,该书作者使用纵向比较的方法,把两千多年的立法史摆在我们面前,让我们看清《大清律例》的前世今生.
该书作者介绍最多的是战国时期的《法经》《唐律》和《明律》三部法典.
如冉冉所说的,《法经》是中国法典的鼻祖,《唐律》是中华法系法典编纂的巅峰之作,而《明律》是《大清律》的蓝本.
因此,该书作者对《明律》,以及《明律》和《唐律》之间的关系着墨又更多一些.
这些知识,冉冉同学也给我们作了很好的扩展.
这里,笔者只作一点扩展.
《中华帝国的法律》一书的作者认为《明律》在很大程度上继承了《唐律》的法典结构.
这一推论是根据徐道隣先生的研究得出的.
我们可以参阅徐道隣先生的原话来进一步了解唐明律之间的关系.
徐先生在《唐律通论》一书中讲:明律尤直承唐律.
李善长等议律,谓"今制宜遵唐旧"(见《明史·刑法志》).
盖太祖尤倾心唐律,洪武元年,命儒臣四人,同刑官讲唐律,日进二十条也.
明律初以六部为依归,名例居后;继又援用唐篇目.
而最后修订(洪武二十二年),仍以六部为纲,而以旧律各目,分属其下.
其内容十之七八,无改唐律.
清律屡经修校,其篇目一同明律,而损益尤微.
故明清两代之律,其形式固有异于唐,待详考其实,则唐律之规模,盖依然也.
a在《中国法制史论略》中又言明:中国法律,自唐以后,五代及宋,以至辽金,全部是以唐律为宗.
惟有a徐道隣.
徐道隣法政文集[M].
陈新宇,刘猛,编.
北京:清华大学出版社,2017:85.
060元律以夷变夏,不肯受唐律的范围.
然其支离破碎,终亦不能自成系统.
明律最初完全规仿唐律,即篇目亦一无更改.
洪武二十二年(1389年)的更定,把六百零六条条文,减为四百六十条,又改以六部分篇,而唐律原来的面目,至此为之一变.
虽然如此,明律中主要的制度和基本思想,仍然丝毫脱离不了唐律的范围.
不过明朝人喜欢自作聪明,在因袭唐律时,往往故为同异,因而率意更张,常常不免弄巧成拙.
后来有人批评明律,说明律之更改唐律,常是轻其所轻,而重其所重,结果轻罪愈轻则易犯,重罪愈重则多冤.
我们没有唐明两朝狱讼的正确统计,更缺乏两朝教育和经济的比较材料,对此论断,无从加以批评.
但是我们若把唐明律拿在一起,一条一条的,相互对照,马上就可以发现明律不如唐律的地方,实在不少.
清末薛允升先生(云阶)著有《唐明律合编》,沈家本先生(子惇)著有《明律目笺》,虽然都是在借明律来批评——沿袭明律的——清律,但是明律不如唐律的地方,自此都一一的被明白的指点出来.
a唐明律之间的关系由此昭然.
a徐道隣.
徐道隣法政文集[M].
陈新宇,刘猛,编.
北京:清华大学出版社,2017:65-66.
061史料与法典:清代法制研究资料精彩讨论《中华帝国的法律》一书第二章的第一节,布迪首先介绍了有关清代法律的主要文献,其中提到各朝史书中专门述及法律的《刑法志》,尤其是《清史稿·刑法志》.
布迪在这里并没有对这部刑法志的纂修过程作过多的说明,只是笼统地介绍其是1914—1928年间中国一批学者编纂《清史稿》的其中一部分.
实际上,《清史稿·刑法志》的编纂过程相对特殊.
根据原清史馆馆员朱师辙在《清史述闻》中的回忆,清史馆在编修清史时,馆员李景濂、张采田都曾撰写过一卷《刑法志》,但因阙漏甚多而未被采用,后来清史馆购买了馆外人士许受衡自编的《刑法志》,以其简明而馆中既缺,于是决定采用.
也就是说,《清史稿·刑法志》并非由清史馆编修而成,而是采用了馆外人士许受衡撰写的书稿.
至于布迪提到的《历代刑法志》,则是由丘汉平编著,商务印书馆1938年出版.
这部《历代刑法志》不仅收录了历代正史当中的《刑法志》,还从没有编修《刑法志》的《后汉书》及《三国志·魏书》的纪传之中收集相关材料,汇编成《后汉书刑法资料选》和《三国志魏书刑法资料选》.
同时,《中华帝国的法律》一书还将清代汪士铎所撰《南北朝刑法志》及明代宋濂所撰《元刑法志》作为附录一并收录.
——朱正豪在中国古代,司法官员判决的依据除了法典之外,还有皇帝的意旨、诏令、前代的判例及经义等,国家要求司法官员断案要以法律为依据,但是同时也提出,在依法断案的同时,要采取灵活变通的方式,免得被法律捆住手脚.
在汉代的时候,就有采取"比附"的方法,比照类似条文或者案例进行断罪.
当时,在儒家学者的提倡和当权者的支持下,还盛行"春秋决狱",以儒家经典作为断案的依据,《春秋》也成为了法律渊源的一部分.
从唐代至明清,关于适用的法律渊源情况,一般的规定包括:1.
断罪须引正文.
在唐代的时候,包括律、令、格、式四种法律形式,如果没有正式引用这些断罪的法律条文,062就需要受罚;2.
无正条者,举轻以明重,举重以明轻.
没有正条,就按照现有的规定进行解释,规则就是"举轻明重,举重明轻";3.
特旨断罪,临时处治,不为定律者,不得引比为律.
皇帝对于一个案件的临时处理决定,如果后来没有成为正式的永久性法律,那么就不得援引作为判决的依据.
——路旸《中华帝国的法律》在该部分介绍了清代法律的主要文献,回顾了帝制中国法典的编纂历史.
我觉得该部分的学习对于写作方法有所裨益.
该书作者指出,该部分不是正题,但有必要进行叙述.
我觉得可将该部分列入文献综述范围.
首先,该书作者沿着法律史料与学者著作两条线对参考资料进行梳理.
其中法律史料分为法典、《刑法志》、政书三类,学者著作又分为中国学者的研究与国外学者的研究两个方面.
中国学者重点列举了晚清的沈家本先生,然后列举了受沈家本先生影响的程树德、杨鸿烈、陈顾远、徐道隣诸先生.
国外学者从日本与西方两方面进行阐述.
这种类型化归纳方法值得我们借鉴.
《大清律例》作为清代最重要的法典,是该书主要参考史料.
该书作者在该部分对清代之前的法典进行了细致梳理,有助于读者从时间跨度了解法典结构的嬗变及《大清律例》对前代法典的沿袭、修改.
梳理研究对象的历史流变,既知其然,又知其所以然,无疑有助于把握研究对象的内在理路.
——杨同宇清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架——第一篇第二章三至四节报告王天霖《中华帝国的法律》最精彩的篇章不在第二章三、四节,甚至不在第一篇,但这一篇毕竟是之后大篇幅以案例为核心的实证分析之基础:既有对中国古代法律基本情况的介绍(对当时的美国汉学界有特殊的价值,因其对中国传统法律兴趣不大,了解甚少),又不乏穿插在历史叙述之中的全新或较新观点.
整个第二章相对于第一章更加具体,将目光局限于清代——特别是其中的《大清律例》,其目的仍然是为之后的实证研究作理论准备,但第二章也像第一章一样不乏新见.
耐人寻味的是,其中提出或暗示的某些问题甚至比《中华帝国的法律》一书的作者尝试给出的答案更有意义,因为这些问题触及了中国古代法制史作为一门学科的基本问题.
本报告将分为三个部分,第一部分概述第一篇第二章三、四节的内容,之后着重分析其提出或暗示的几个问题,最后分析这些问题引出的更为基本的问题.
《中华帝国的法律》一书在第二章前两节介绍了《大清律例》的历史和基本内容后,三、四节分析了清朝法律制度中律、例、注的基本情况,并简要介绍了西方学者翻译《大清律例》的版本优劣.
笔者将着眼于前者,对《中华帝国的法律》一书的作者建构的律—例—注体系作一评价.
这些评价将分为两个层次:第一层次主要谈这一体系中的重要问题,如例的性质、律例关系、私注效力等;第二层次则探究这一传统中国"法律渊源"体系作为一种叙述而无法抹去的西方色彩,并结合日本学者的论述浅析西方学者类似研究的价值和局限.
第三节首先将较为模糊的名词"律"具体化,指出其能代表从条文直至法典的三重含义,进而以清律大规模继承唐律的这一事实证明律的相对稳定性.
之后《中华帝国的法律》一书的作者指出了对律进行补充的法律规范,其中着重介绍"例".
该书作者的叙述表明,例是适应审判的需要产生的,主要起到补充律的作用.
明初单独汇编例,数十年后将例附于律典;清承明制,清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架——第一篇第二章三至四节报告王天霖064并将"例"纳入律典名称,同时仍单独编纂新产生的例.
最终,所有例均于18世纪20年代的一次修律时被纳入《大清律例》.
1736年,清廷设立律例馆,此后按照一定年限修律,将新例编入法典,不再单独编纂例.
分析完律、例的各自性质后,该书作者讨论了律例关系,并以《清史稿》相关记述为依据论证"以例破律"的观点.
第四节以注的两种分类开篇:官注和私注;文间注和文后注.
《中华帝国的法律》一书的作者指出,文间注都是官注,而文后注并有官、私.
从清代律学著作的版面来看,上注主要是私注,下半部分则是官注.
笼统地说,官注与正式律文有同等效力,私注则不具备官注的权威.
在具体分析几个重要问题之前,首先需要注意翻译与《中华帝国的法律》一书的作者原意的关系.
中译本内"判""判例""先例"等在原文都是同一词语——precedent.
a或者说,有些概念的细微差别可能是译者而非该书作者区分出来的.
我们不能仅仅因为某词的译文和另一词的译文不同就反推该书作者有意区分这两个概念.
笔者用词基本还是按照中译本,但有时会强调译文与原文可能的不同.
首先是例的性质.
《中华帝国的法律》一书的作者以一段模糊的文字表达了自己对例的看法:例具有"判"的意义,具体说来,它是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决.
作为一个专门法律术语,"例"的真实名称应该是"亚律"(sub-statues).
b该书作者的表述似乎要兼顾"制定法"和"判例法",先指出它具有"判"(precedent)的意义,又认为例的真实名称应当是"亚律"(sub-statues).
这种表述实在令人费解,因为从规范的意义上讲,某种具体规则不可能既是"判例法"又是"制定法",两种对立的概念若要强行统一,必然会丧失作为分析工具的价值.
如果我们一定要找出该书作者的核心意思,或许可以借用学者苏亦工在《明清律典与条例》针对类似观点采用的分析办法:区分定aDerkBodde,ClarenceMorris.
LawinImperialChina:Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases(TranslatedfromtheHsing-anhui-lan)withHistorical,SocialandJuridicalCommentaries[M].
Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1967.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:46.
065清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架义中的描述性(descriptive)部分和规范性(normative)部分.
a我们可以这样推测该书作者的准确意思:例源自于判决,而最终在形式上更接近于制定法;例只是在发生学的意义上具有"判例"的意义.
在给出例的定义的下一段,该书作者又指出例的更为主要的原始来源即是"刑部就具体案件所作出的并经过皇帝批准的判决"b.
这似乎从另一个角度说明该书作者的本意是强调例产生于判例,而非本身就是判例.
不过,仅凭《中华帝国的法律》一书的作者在该节(第二章第三节)的论证无法保证描述性/规范性二分贯彻始终.
我们需要说明在该书体系中这种区分一直比较严格,因而需要考察书中其他部分提到例与判例时是否仍然有比较明确的区别.
第六章第三节提供了检验的机会;这一节描述了清代的司法程序,其中有较大篇幅用于说明清代的"法源".
其中既谈到了例,又谈到了判例(precedent);而《中华帝国的法律》一书的作者对同属一节中的两个概念的阐释正好可以与之前的论述比较.
从行文顺序来看,该节对于判例的讨论在概括性禁律之后,而概括性禁律又在断罪引律例和比附援引之后.
这表明该书作者至少在文章结构上有意区别例和"判例".
这里的"判例"就是英美法意义上的判例在中国的表现形式,因为该书作者谈到中国法官援引先例时补充到"但他们并不认为有义务像英美法官们经常做的那样标示先例的出处".
c而谈到例时,没有任何类似明示或暗示的比较.
如此说来,该书作者确实在区分例和"先例",我们应将"具有判的意义"理解为描述性的、发生学上的意义;或者按照该书作者在这一部分举例所证明的,"该判例后来成为一条新例的基本内容".
d不过接下来《中华帝国的法律》一书的作者在注释中列出的16件"提到先例(precedent)"的案件却与其本人的论述不符,其中有些号称援引判a学者苏亦工利用这种办法评价了郑秦的观点,后者认为例即是"判例".
参见苏亦工.
明清律典与条例[M].
北京:中国政法大学出版社,2000:210.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:46.
c[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:130.
d[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:130.
066例的案件仅仅提到了"案"字,而无任何具体说明.
a笔者猜想,96·1和13·1之所以被归为援引判例一类,仅仅因前者文书中提到"查无办过成案";后者文书中提到"并以该司并无办过成案".
这很难说是在援引案例.
如果把96·1案中"无办过成案"理解为全国范围内无此先例,则尚可勉强说此案与援引案例有关,关联之处在于反面表示未援引,从而证明援引确系一种制度;而13·1则明确表示仅仅是"本司并无办过",刑部有多达十七个清吏司,却并不说明其他司有无类似案例可供援引——这种语句显然与该书作者拿来比较的判例法相去甚远.
如果说前两例仅仅说明《中华帝国的法律》一书的作者认定某案援引判例时过于草率的话,那么把51·2案归入援引判例之列则使人不得不质疑该书作者是否在区分例和判例.
本案刑部说帖中有"该抚并未详核例案"文句,但本说帖并未援引任何"案",甚至没有前两个案件类似"办过成案"的表述,仅以律、例、注为依据进行逻辑推理进而得到结论.
在本案中,巡抚以旅店内被害二人系无服同族兄弟,并非一家,宜以"犯罪拒捕、杀所律人"律拟斩候.
刑部云南司则援引"杀一家三人"律注"一家谓同居,虽奴婢、雇工人皆是"和《名例律》注"同者,谓同财共居.
亲属不限籍之同异,虽无服者亦是".
相关例载"杀一家非死罪二人,拟斩立决,枭示".
本案中刑部讨论的唯一问题就是被害二人是否可称"一家".
"杀一家三人"律注用"同居"解释"一家",并特别说明非血缘关系者亦有可能认定为"同居";《名例律》注则更具体地说明判断亲属间是否系同居时,无服不是否定性因素.
由此看来,凭借这两条注足以推出被害二人为同居关系.
这个推理过程共引用例一条,注两条,没有也无须援引任何判例.
b在这种情况下,笔者很疑惑该书作者为何仍将本案归入"援引判例"一类.
这是不是意味着《中华帝国的法律》一书的作者仍然不愿彻底区分"例"和"先例"(判例)如果该书作者把仅仅援引"例"的文书也归入援引"判例"类别,则说明该书作者至少在这一节没有明确划分例与"判例"的界限,如此则很难说该书作者给"例"下的定义始终坚持了描述性和规范性的二分.
a当然,还有一种可能,即《中华帝国的法律》一书的作者仅仅以"案"字有无作为判断是否援引成案.
但笔者猜测该书作者不会用过于形式化的思路分析,因而不讨论这种可能性.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:214.
067清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架这样,第二章第三节中看似比较清晰的表述似乎又一次模糊了,我们不得不重新对待之前该书作者所下的定义.
换句话说,如果我们姑且使用制定法和判例法对应例和判例的话,判例无论如何不应当归入成文法,但该书作者所举的几个他认为援引判例的例子无疑仅与成文法有关.
由例的性质和作用引出的问题即是律例关系.
《中华帝国的法律》一书的作者在讨论律例关系时,首先将例的角色定为"补充正式法律条文的辅助性法律形式",继而得出了两条结论:一是当某一案件可以同时适用律和例时,有例不用律;当两者冲突时依旧.
a可以说,这是研究律例关系的一种典型观点.
学者黄源盛曾在《中国法史导论》中列举了两种观点,其中一种即为以例破律(该书作者观点),另外一种与此相反,以"律主例辅,律例并行"概括清代律例关系.
b主张以例破律说的最重要文献即为《清史稿·刑法志》的记述:有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎.
其间前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚且因此例而生彼例,不惟与他部则例参差,即一例分载各门者,亦不无歧异.
这是一条比较重要的文献,但直接援引并下结论则不很妥当.
首先,《中华帝国的法律》一书的作者没有认真考察过这份文献,而是将其没有批判地接受.
c后来有学者专门研究后认为,这段材料有很多自相矛盾和不确切之处,甚至有的提法为明清两代史籍所未见(如"以例破律").
考虑到该书作者在书中其他部分引用不同来源的文献对勘,此处的处理或显草率.
这也许是因为他能搜集的文献有限其次,他没有进一步指出"用例不用律"的具体情形,以致结论过于模糊.
有学者认为,学界对有例不用律有误解.
实际上,至少有三种情形可以被统称为"有例不用律",但均不是《中华帝国的法律》一书的作者或其他很多学者所谓"以例代律".
d其一,例有新规定,自然不再应用旧律.
与此同时,a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:47.
b黄源盛.
中国法史导论[M].
桂林:广西师范大学出版社,2014:304-305.
c该文献是讨论清代律例关系的经典引证材料.
参见王侃,吕丽.
明清例辨析[M]//杨一凡.
中国法制史考证·甲编:第7卷.
北京:中国社会科学出版社,2003:207-210.
d参见王侃,吕丽.
明清例辨析[M]//杨一凡.
中国法制史考证·甲编:第7卷.
北京:中国社会科学出版社,2003.
210-212.
068还存在着一些律条并不附例.
其二,有些律条确实附例,但如果某次犯罪不属于例所规定的范围,则必须按照律文断罪.
此时,律和例更像是各自统摄一块区域,并不存在谁取代谁的情况.
其三,有些例并没有直接规定具体刑罚,而是转介至律条(如"依律治罪"),其中部分会具体到转介至哪一律条(如"照谋、故殴杀及殴伤大功尊长律分别治罪").
在这种情形下,单独一条例、律均无法解决问题,必须由一条例指向另一条律,如果把这个逻辑链条从中断开,固然可以说明前半段推理中例发挥了重要作用,但这样的分析模式实际意义不大.
《中华帝国的法律》一书的作者对此问题的处理的确有些简单,之后有学者对律例关系有了更为丰富和准确的研究,得出了与其不同且更为妥当的结论.
学者苏亦工在《明清律典与条例》中专章分析律例关系,着重批判了以例破律说.
他认为明清虽有以例破律现象,但如果统计法典中律例条文和司法实践中引律、例断案的情况,则会发现例绝对排斥律的情况极为少见,相对较多的情况是条例在特定时期、地域、情节变通律文,最为常见的则是律例各自调整自身领域.
由此观之,"有例不用律"只是局部的现象,并非律例关系的主流.
a第二章第四节提到了私注的法律效力问题.
《中华帝国的法律》一书的作者认为,以沈之奇《大清律辑注》为代表的私注虽然很有影响,但仍不具备官注的权威.
他给出的理由是这些私注并非官方授权编写.
但与此同时,他也指出《程氏注》和《大清律辑注》均曾被《刑案汇览》援引(cite).
当然,在该书作者选定并翻译的190个案例中,仅有1例援引沈注.
b比例虽然极低,但却引发了一个重要问题:如何界定私注的效力该书作者虽然在本节开头位置即给出了一种判断标准,但他在后文中也提及私注有时会被援引.
或许他意识到,不能仅仅通过注释的编纂者来判断它的效力.
进一步讲,对私注的研究不能止步于已有的逻辑推理,即:私注不是官方编纂,故而没有效力,而这也就意味着与清代官方司法实践无关.
那么,在除去该书作者所指出的那唯一一次援引私注的案件之外,还可以从什么角度研究私注呢陈张富美是这一问题较早也较有影响的研究者.
她在《沈之奇〈大清律a苏亦工.
明清律典与条例[M].
北京:中国政法大学出版社,2000:237-246.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:50.
069清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架辑注〉对清代司法判决之影响》中指出,确定私注在清律发展中所起作用的两种办法之一便是考察私注在司法判决中是否作为一种法源存在,或者是否作为一种阐明和适用法律的辅助工具.
a陈张富美指出《刑案汇览》的9000多件案例中明确引用沈注的有18件,此外还存在实际引用却不指明、误将沈之奇著作当作他人著作等情况.
从这个角度来看,她扩大了案件检索范围,同时仔细比对官当文书和私注,对《刑案汇览》的利用较《中华帝国的法律》一书的作者充分.
总体来看,《大清律辑注》不仅在刑部与地方官员的来往公文中屡屡被引为凭借,且是刑部自身办案中的重要依据.
闵冬芳进一步拓宽了研究思路,从立法和司法两个角度分析了私注对清代法制的影响.
《〈大清律辑注〉研究》三、四章以此为主题,结论是私注对清代法制的影响范围广且程度深:沈注会被吸收为小注(文间注)、总注(文后注)甚至条例;刑部官员和督抚审理案件和交换意见时也经常援引沈注;清廷曾两次下达禁令,但这些禁令的实际效果却很有限.
b据此,闵冬芳曾有过"在雍正和乾隆年间即成为法源之一……"的论断.
c实际上,过去即有学者将私注列为法源之一,但闵冬芳这一研究为该观点提供了更为坚实的基础.
上述三个问题何以成为值得研究的问题笔者认为,这部分是因为它们实际上都触及了更深层的问题.
讨论例的性质时,我们集中于"例是否为判例"这一问题,正反双方都是在制定法/判例法这一话语体系下讨论问题,讨论过程往往以辨析这对概念始,以归于或更加靠近于某一概念终.
讨论律例关系时,我们不可避免地运用效力层级、一般法和特殊法的关系等工具分析相关材料,虽然行文时会自觉不自觉避开;讨论私注的性质时,我们实际上事先设置了一个标准:法源,由此展开的讨论实际上是在分析私注是否成为法源,在多大程度上可以被认定为法源.
da陈张富美.
沈之奇《大清律辑注》对清代司法判决之影响[M]//[美]科恩,爱德华兹,陈张富美.
中国法律传统论文集.
中国政法大学法律史学研究院组,译.
北京:中国政法大学出版社,2015:145.
该文不是陈张富美私注研究的第一篇文章,但是目前能够阅读的第一篇文章.
她于1970年的哈佛大学博士论文PrivatecodecommentariesinthedevelopmentofCh'inglaw或许是第一篇文章,可惜无法查阅.
b闵冬芳.
《大清律辑注》研究[M].
北京:社会科学文献出版社,2013:7.
c闵冬芳.
《大清律辑注》研究[M].
北京:社会科学文献出版社,2013:203.
d类似私注这种有争议的规范引发的讨论几乎全部是类似模式.
如关于"成案"的讨论,对垒双方皆围绕其是否已成为法源理论,有学者认为这个问题实际上转化为"什么是法源".
参见陈新宇.
帝制中国的法源与适用论纲——以比(附)为中心的展开[J].
中外法学,2014,26(3):565-586.
070在讨论这三个问题时,我们的前提无疑是承认判例法/制定法、法的效力层级、法源这些概念在古代中国法制体系中的适用性,但如果考虑到这些概念全部来自另一套话语体系,一个在形成、发展时期几乎不考虑中国情形的话语体系——我们是否还可以不加批判的拿来使用呢比如,如果说把"例"理解为"判例(法)"实在牵强,那么把"律"理解为"制定法"有无附会之虞呢再如,律—例—其他法源(包括私注)这种规则体系与西方规则体系的关系可以同样适用源自西方的分析框架吗日本学者比较关心这个问题,在几十年间的研究过程中,逐步形成对移用西方话语体系的怀疑.
学者寺田浩明认为,不能不加批判地使用西方规则性审判的框架分析古代中国的司法,这种源自西方的理论——他称之为"审判依法"论——实际上把律例等同于西方法学术语中的"法源".
而他的研究暗示这种判断在法和法源这两个层次上都不准确.
其一,律例及其适用不会被告知给罪犯,这就从根本上排除了它作为宣示判决正当工具的可能.
在更多情况下,它只是在统治集团内部形成最终决定过程中的一套话语体系.
这虽然仅仅是实践层面的分析,其外在表现却未始不会反映古代中国律例的本质.
果如是,则律例虽为一套"规范",但这种规范之"法"(即西方话语体系中的"法")的色彩并不浓厚.
其二,即便我们暂时忽略这一层,仍然坚称律例等规则符合"法"的概念,作为法源的律例也应当符合满足法源的基本特征——各种规范之间有比较清晰的效力层级.
实际情况则是它们是同处"情法之平"总目标之下的"参考标准",理论上存在的效力层级在实际运作中的意义不大.
这两点显然都与西方典型意义的司法体制大异其趣.
a明乎此,则对于我们理解某些案件有所助益.
《中华帝国的法律》一书所引案件均来自《刑案汇览》;已有学者提示,用《刑案汇览》观察社会的不足之一是偏离常态,因此务必谨慎.
这对于我们理解刑事案件与社会的关系有所帮助,但仍没有触及所收案件本身,该书作者也发现自己无法理解其中某些案件的思路和结论.
如果我们排除督抚与刑部官员偶然的失误,则不妨借鉴日本学者的思路:只要统治集团认为此番说理能够达到"情法之平",a[日]寺田浩明.
"非规则型法"之概念——以清代中国法为素材[M]//[日]寺田浩明.
权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集.
王亚新等,译.
北京:清华大学出版社,2012:378-383.
071清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架则虽有律例适用的偏差,亦无可非议.
当然,我们也绝非暗示这一思路乃是万金油,任何无法用演绎推理得出的结论都是在追求"情法之平"(相信日本学者绝无此意);但这种补充是对单纯依赖西方学术话语的一种突破.
如果我们基本认可日本学者的这些论述,则必须从根本上质疑以法源视角审查中国古代律、例、注乃至成案等术语的研究.
至少,我们需要谨慎使用与法、法源有关的法学名词,如果能在传统体系内部寻求解释,那自然最好.
学者桑兵著《治学的门径与取法》一书中专有一部分谈及法制史研究,其中转引余英时对20世纪中国学术的评价,后者认为这些著作中"最有价值的都是最少以西方观念作比附".
a从理论上讲,法制史——特别是中国古代法制史——的最佳路径似乎莫过于此了,然而是否有可能做到呢这就又要牵涉到古代中国法律相关学问的定性问题.
b假如认为中国古代有法学或者实际上是法学的律学,那么至少定性问题不会阻碍最佳路径;假如认为中国古代没有法学、只有律学,并且中国旧有的一套体系与从西方引入的一套学问在根本上是不同的,则因为基本概念存在重大差异,前述"最有价值的学术"实际上成为无法实现的目标.
从目前能够读到的法制史类著作来看,不得不承认中国传统理论必须有很大的改造之后方可用于分析中国古代法制.
无论如何,中国法制史学者几乎没有可能完全使用"自己"的话语体系——引入西方话语体系不可避免,做到极致也只能算是"次优".
c既不能完全使用西方传入的学术话语体系,又无法依赖中国本土的律学传统,于是中国古代法制史的问题往往转化成中国法制史如何被叙述的问题.
而由于各个叙述体系背后都有其仰赖的丰富的历史资源(每一种资源都形成了与其相关的法域),叙述问题因之又有些比较法的意味.
从格外需要拿捏这个角度看,中国古代法制史的叙述本身成为了一门艺术——一门以审慎为重要要求的艺术.
《中华帝国的法律》一书的作者是谨慎的,但西方学术体a桑兵.
治学的门径与取法[M].
北京:社会科学文献出版社,2014:315.
b这一领域聚讼纷纭,可以将各种观点大致分为"法学说"和"律学说"两派.
参见张中秋.
论传统中国的律学——兼论传统中国法学的难生[J].
河南省政法管理干部学院学报,2007(1):1-12.
c这类著作的英文翻译基本含有"legalhistory"词组.
从这一点也可以看出西方学术体系确实很难绕开.
072系的印记不是靠谨慎就能抹去的.
他提及中国古代法律相关术语时还是会以西方法律体系中的术语解释,如他定义例时,便首先使用了"亚律"这种区分法律效力层级的术语.
当然,该书作者在分析《刑案汇览》案例时,还是十分注意案例和规范之间的张力的.
我们不妨将前文提及的美国学者和日本学者的思路结合起来,一方面引入西方的概念体系;另一方面又特别注重时刻分析这一体系的有效性和准确性,注重任何分析框架的限度.
如果使用得当,却也很可能发现中国古代法律作品中所未能全见的样态;如果人类法律文明在最基本的层面上是可以相互理解的,而中国传统理论也不一定能够完全理解自身——这是目前很多法律史著作得以成立的基础——则这种新发现的样态不仅是可能的,还会是很有价值的.
073清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架评议报告朱正豪正如王天霖同学提到的,布迪在第一篇第二章第三节主要讨论了两个问题,一是"例"的性质和作用;二是律例之间的关系.
在文章中,布迪对"例"作出了如下解释:"在明代法律体制中,例具有判例的意义,具体说来,它是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决.
作为一个专门法律术语,例的真实名称应该是'亚律'.
"a布迪一方面认为"例"具有判例的意义,另一方面又说"例"是"亚律".
这种模糊的表述不得不说是让人感到费解的.
在布迪之后,不少学者也对"例"的定位问题展开了进一步的讨论.
如学者郑秦在《康熙现行则例:从判例法到法典法的回归》一文中提出,中国传统法律体系自形成之初就存在着成文法典和判例法之间的矛盾,这种矛盾发展到清代,以康熙朝颁行的《刑部现行则例》作为判例法向成文法回归的标志.
b学者苏亦工在《明清律典与条例》中也指出"明清时代的条例,包括康熙现行则例,尽管包含生动、具体的案情,仍然属于文本的体系,是供法官在审断案情时直接印证的文本依据而非归纳法律原则的出发点","成案对律例的依附,表明了明清两代远不具备可与英美普通法相提并论的判例法系统".
c"例"的性质和律例关系,实际上是一个问题的两个方面.
布迪在论述律例关系时提到"在清代,普遍遵循这样一条原则:对于某一案件可以同时适用律和例时,通常以例为依据进行判决,而不是以律为依据;在例与律内容不相吻合,甚至互相发生冲突时,仍适用例,而不适用律".
d布迪的这个论断未免过于简单化,在某种程度上为了突出"例"的作用而忽视了法律a[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:46.
b郑秦.
康熙《现行则例》:从判例法到法典法的回归[J].
现代法学,1995(2):26-29.
c苏亦工.
明清律典与条例[M].
北京:中国政法大学出版社,2000:214-215.
d[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:47.
074实践中对"用律"和"用例"加以取舍的深层考量.
学者苏亦工在《明清律典与条例》中对律例关系进行了更加深入的分析,根据他的归纳,在明清的法律实践中,律例关系至少有两种表现形式:一是重复调整,即某一案件可以同时使用律和例,在其中又包含绝对排斥和相对排斥两种情况;二是各自调整,即律和例分别对应不同情况的案件,在各自的前提下发生效力.
根据苏亦工的统计,在明清的法律实践中,"例绝对排斥律的情况极为少见".
a如果忽视这一基本前提,想当然地拔高"例"的地位,恐怕是与历史的真实情况不符的.
另外,布迪在第三节中对明清两代"例"的修纂过程以及律例合体过程的描述,仍存在不少瑕疵,具体如下.
第一,没有深入地挖掘明朝弘治年间编修《问刑条例》的背景.
从洪武朝既有的榜例开始,明代历朝皇帝均颁行大量"例",多为因事起例,被视为一时之法.
每一皇帝即位,即将前一皇帝所定条例革去,本朝的例又愈立愈多,出现了恶性循环.
正是在这样的情况下,才会有弘治年间编修《问刑条例》,试图将众多条例以明文形式固定下来的尝试.
同时,早在成化年间,朝廷就有刊行见行条例的动议,这一点也是布迪没有注意到的.
第二,对明代编修《问刑条例》过程的描述有一定偏差.
《问刑条例》问世后八十余年间,只经历了弘治、嘉靖、万历三次增补重修,并非像布迪说的那样"每当有新例产生,也很快被增补,编入《问刑条例》"b.
第三,在总结律例合体的过程时偏重于官方视角,未能考察民间自发编写条例,以及合编律例的情况.
黄彰健在《明代律例汇编》一书中提到,在明宪宗成化年间,即有臣民"将成化朝新订的例的案牍全文抄录,或加以删节,按题奏时间先后,编为一书".
关于律例合编的情况,现存最早的以律与例合的明代律书,应当是日本尊经阁文库所藏的明正德刊本大明律三十卷,该书由监察御史胡琼集解,于律条后即附以有关之例.
可见,明代的律例合编至少经历了"律例各行"—"臣民自发合编律例"—"官方合编律例"三个阶段c,布迪在书中的描述并不全面.
a苏亦工.
明清律典与条例[M].
北京:中国政法大学出版社,2000:237.
b[美]布迪,莫里斯.
中华帝国的法律[M].
朱勇,译.
南京:江苏人民出版社,2004:46.
c黄彰健.
明代律例汇编[M].
台北:"中央研究院"历史语言研究所,1979:1,16.
075清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架此外,本节的其他瑕疵还包括对明代《问刑条例》条例数演变的记载、清代律例馆的设置时间等,在这里就不一一列举.
《中华帝国的法律》一书第二章第四节的内容主要是围绕律例的注释展开.
王天霖同学已经带领我们探讨了私注的法律效力及其对清代法制影响等问题,因此笔者在这里主要补充一下私注广泛出现所反映出的历史潮流——清代注释律学的兴起.
有清一代,律学名家辈出,其中著名人物如康熙朝王明德、沈之奇,雍正朝朱轼,乾隆朝万维翰、沈辛田、夏敬一,嘉庆朝秦赢、黄忍斋,道光朝祝庆祺、全世潮,光绪朝陶东皋等.
学者何敏在《清代注释律学特点》一文中将清代律学流派作了大致的归类和梳理,这些流派包括偏重于注释律例的"辑注派";立意于"考镜源流、辨其原委"的"律例考证派";侧重于司法应用的"司法应用派";专门汇编案例,为司法实践提供直接参考的"案例汇编派";通过比较不同历史时代的法律,评价各自优劣得失的"比较注释派";以便于记诵、查阅为目的而进行注释的"图表派""便览派"和"歌诀派";以宣传注释清帝圣谕为宗旨的"宣教圣谕派";还有虽非专门注释清律,但与此密切相关的吏治派和幕学派等.
在注释方法上,表现十分多样,包括文理解释、系统解释、逻辑解释、历史解释、互校解释和成案解释等,其中采用成案注释清律,是清代注律方法的一大创新,反映了清注释律学因时而变和更注重实用的风格.
在注释特点上,则有"重归纳,轻演绎""重考证,轻分析""重实用,轻理论""重刑事,轻民事""重成案,轻判断""重善疑以求真"共六点.
a清代注释律学的兴起,首先是律例制度完善的直接要求,复杂的律例体系只有通过注释的方式,才能更有效地被地方官员以至平民百姓所理解;其次,汉学注重考据的思想倾向反映在律例研究的领域,也促进了注释律学的兴盛;最后,刑名幕友阶层在地方政府广泛出现,成为了推动注释律学发展的专业化人才.
在这样的历史背景之下兴起的注释律学,究竟在怎样的程度上影响了清代的法律实践,甚至在怎样的程度上突破"注释"的范畴而成为律例本身的一部分,确实是值得思考的问题.
a何敏.
清代注释律学特点[J].
法学研究,1994(6):81-87.
076精彩讨论王天霖同学分析了清代法律体系中律、例和注这三个概念的内涵以及其相互关系,而提到"注",就不能不提到清代发达的律学.
清代律学是中国古代传统律学发展的最后阶段,也是官私并举、盛极一时的集大成阶段.
具有代表性的律学著作有沈之奇的《大清律辑注》,王明德的《读律佩觿》等.
在报告里也提到了私注的法律效力问题,布迪认为私注仍不具备官注的权威.
个人认为,不能用现代法学上位法和下位法这种法律位阶的视角观察清代的法律体系,尽管私注与官注的制定者不同,但其效力差别可能没有我们想象得那么明显.
因为清代官员在法律适用过程中,当面临原有的律和例无法适用的问题时,成案、私家注释、习惯、情理等,只要做到罪刑适当,都会拿来作为裁判案件的依据.
换句话说,从司法的过程来看,为了避免裁判结果"情轻法重"和"情重法轻"的出现,无论是官注还是私注,都是可以被官员拿来直接适用的法律渊源.
——翟家骏《中华帝国的法律》在该部分对"例"下了定义.
例是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决.
"例"的真实名称应该是"亚律".
天霖同学在报告中对该定义进行了质疑.
他认为该表述兼顾"制定法"与"判例法"的概念,令人费解.
我觉得如果不考虑翻译因素,赞成天霖同学的观点.
"例"多来源于具体个案的审判要旨,具有反复适用性,是一种制定法源.
"例"并非具体的判决,亦非判例.
如果要从传统中国法找一个概念类比判例,可能成案比"例"更为合适.
但成案对司法官的拘束力不及判例,也不具有区别技术等司法技艺,二者不是相同的概念.
该书将"例"称为"亚律",我觉得不甚妥当.
该称谓似乎过分夸大了"例"的作用.
据学者苏亦工等研究,清朝律例关系的主旨是以律为主导,例主要起补充、辅助和变通律的作用.
各自调整下的律、例相互补充077清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架是清朝律例关系的重要类型.
至于讨论中提及的以例判案是否有违程序正当,我觉得例既然视为制定法源,且主要起辅律之作用,一般而言以例判案合乎程序之义.
——杨同宇我对天霖师弟的报告印象特别深的一点是,他对于"precedent"一词在中文语境下含义的辨析.
可能是因为题材的缘故,也可能是因为译者高超的技巧,我们想当然地忘记了这是一本译作.
我和其他同学的报告都会倾向于去讨论文本所指向的客观世界和经验材料.
而天霖师弟帮助我们重新发现了《中华帝国的法律》一书的作者,把对于该书作者以及文本本身当作了讨论对象,这是难能可贵的.
第二个让我印象深刻的点是,天霖师弟把总论和分论结合起来讨论了.
用布迪和莫里斯自己的知识基础观照他们的案例分析,用他们在第二章所阐释的事实性观点去对照后文的案例分类和具体内容.
——白冉冉五刑的源起与发展——第一篇第三章一至六节报告刘文杭刑事制度一直是中国古代法制系统不可分割的一部分,因此要想好好研究古代中国法体系,研究刑事制度的来源、发展、影响就是一个很好的切入点和路径.
《中华帝国的法律》第一篇第三章从五刑入手,以中国传统的"五行"剖析五刑的精神内涵和其所代表的统治阶级的意志,整理奴隶制五刑的由来、转变为封建制五刑后的发展,以及讨论贯穿其中的核心价值.
一、五刑(一)五行与五刑在《中华帝国的法律》第一篇第三章一开头,布迪便提到中国人似乎特别偏爱"五"这个数字,许多事物都与"五"有关联,创设出"五行"规则来解释世间万物,刑罚制度自然也不例外,"五刑"一直是传统中国法的刑罚传承.
至于"五刑"与"五行"之间的关联,我们可以从历史发展的最初开始剖析.
人类的发展其实是一个漫长的演变过程.
远古时代,生产水平的限制和对世界的好奇使得人们将自己无法解释的事情付诸想象,用神化的人物、动物、事物来解释世间的万物,于是便有了各类神话传说,原始的泛神崇拜也因而产生.
随着生产力的发展以及生存条件的提高,人们对自然界的探索更着重于与自身相关的方面,希望能掌握一套世间万物运行的定理,五行崇拜于是逐渐从泛神崇拜中脱离而产生.
五行即为金、木、水、火、土,据有关考证显示,原始的五行说起源于夏代初年.
夏人以铜为金,青铜是当时铸造武器和农业工具的最先进材料,在崇尚武力和绝对实力的古代社会,拥有"金"则意味着拥有最好的资源,五刑的源起与发展——第一篇第三章一至六节报告刘文杭079五刑的源起与发展因此"金"便被赋予了超脱其本身的崇拜与信仰,成为传统观念中的五行之首.
此外,中国是历史上最早有农业生产记载的国家之一,而原始的农业仰赖各种自然条件的相互结合,从古代"大禹治水"的神话传说中就能看出掌握水文对于人类生产生活的重要性.
历史的发展证明水患一直是古人十分棘手的问题,甚至延续至末代王朝也无法完全解决,因此水成为人们五行崇拜的对象之一实属意料之中.
《尚书·洪范》所载:"初一曰五行……一曰水,二曰火,三曰木,四曰金,五曰土.
水曰润下,火曰炎上,木曰曲直,金曰从革,土爰稼穑.
润下作咸,炎上作苦,曲直作酸,从革作辛,稼穑作甘.
"人们通过掘土冶金、治理洪水、钻木取火等生活细节,逐步掌握了五行相生相克、相互转化的规则,并将其延伸为解释万物的定律,从而有了"五行生万物"的理论.
原始的五行说是为解决自然现象中的问题而产生,而后较多使用于宗教仪式和各类占卜中,将人为无法控制的事情赋予神灵之力.
当古代的奴隶制国家形成之后,统治者需要借助这种神灵之力赋予其统治的正当性,于是五行说也被广泛使用于统治行为之中,慢慢发展出以"五"为数的传统习惯,如书中所举例的五色、五声、五味、五方等均是如此.
数字"五"被赋予正当性和规范性,成为百姓心目中由上天所制定的法则,理应遵循.
之后,国家的治理需要刑法制度的建立和完善.
或许是受到原始五行说的影响,统治阶级为了给予其处罚和镇压手段的合理性,利用百姓对五行的崇尚,以"五行万物之本,天地百物,莫不用之"a为基底,把违逆天道五行作为惩治犯罪的原因,从各类刑罚中选取五种奠立正式的主刑,取法五行而以五归类,以示顺应天道.
奴隶制五刑和封建制五刑都是以此而来,虽具体的五种刑种内容随着历史发展而有变化,但"五刑"制度却是传续千年.
b(二)五刑制度的发展布迪提到根据传说,苗人在公元前23世纪就创建了"五刑"制度,这个记载出自于《尚书·吕刑》:"苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法.
杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥.
越兹丽刑并制,罔差有辞.
"苗民的"五a尚书洪范疏.
b汪进,胡旭晟.
五刑与五行:中国刑制的文化内涵[J].
比较法研究,1989,3(1):1-8.
080虐之刑"是古代中国关于"五"刑的最早记载,国内主流学者认为奴隶制五刑是由苗民的五虐之刑而来,但有另外少部分学者抱持的意见为五虐之刑是夏朝镇压苗民的手段,a此处我们暂且按下不表.
奴隶制五刑包括墨、劓、剕、宫、大辟,根据五行的相生相克而来:"火能变金色,故墨以变其肉;金能克木,故剕以去其骨节;木能克土,故劓以去其鼻;土能塞水,故宫以断其淫;水能灭火,故大辟以绝其生命.
"b墨刑是指在额头上刻字涂墨;劓刑指割鼻子;剕刑是砍去脚;宫刑是指毁坏生殖器;而大辟就是死刑.
墨刑、劓刑和剕刑都在西汉文景帝改制时进行了废止.
将墨刑改为"髨钳为城旦舂",即剃须发戴刑具筑城或舂米;将劓刑改为"笞三百";剕刑中则以"笞五百"代替斩左趾,以"弃市"代替斩右趾.
这三种刑罚废止后虽偶有后朝复兴,但都未再进入主刑之列,不再被广泛使用.
然而汉文帝废除肉刑,却不包括宫刑,《周礼注疏》中有"宫刑至隋朝乃赦".
当然,之后明清时期的宦官制度是另一种事物,并不能看作宫刑的延续.
进入封建社会后,奴隶制五刑逐渐被弃用废止,取而代之的是以笞、杖、徒、流、死为主刑内容的封建制五刑.
封建制五刑确立于隋朝的《开皇律》之中,唐律进一步将其完善,之后各朝代虽偶有不同程度的修改与适用,但基本无出此范围.
封建五刑的具体内容我们之后还会详细讨论,这里就先略过.
到了清朝末年,沈家本等制定的《刑律草案》中主刑为五种:"死刑、自由刑、罚金、褫夺公权、没收.
"其刑罚内容虽套用西方的法学理论,已经与奴隶制或者封建制五刑完全不同,但却沿用了"五刑"的传统外衣.
1911年又制定了《大清新刑律》,其中主刑仍旧为五种:"死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金.
"这一刑制为北洋政府与国民党政府所沿用.
中华人民共和国成立后,1979年颁布的《中华人民共和国刑法》中主刑数量仍为五种:"(一)管制;(二)拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑;(五)死刑.
"至此沿用至今.
如果说古代刑罚是为了合理正当地治国治世才冠以五行之名,那么随着时代的变迁这一传统应该早就被弃之不用,然而事实却是在中华法系消失后的今天,我们也继续使用着.
这是偶然的原因吗还是有某些因素在影响着刑罚种类的变革呢a胡旭晟.
五刑溯源[J].
民族论坛,1988(3):25-28.
b逸周书逸文.