beeldie假死

InconsistentieinhetpubliekrechtMededelingenvandeAfdelingLetterkunde,NieuweReeks,Deel67no.
4DezeMededelingwerdinverkortevormuitgesprokenindevergaderingvandeAfdelingLetterkunde,gehoudenop8maart2004.
KONINKLIJKENEDERLANDSEAKADEMIEVANWETENSCHAPPENC.
A.
J.
M.
KORTMANNInconsistentieinhetpubliekrechtKoninklijkeNederlandseAkademievanWetenschappen,Amsterdam,2004KoninklijkeNederlandseAkademievanWetenschappenPostbus19121,1000gcAmsterdamT020-5510700F020-6204941Eknaw@bureau.
knaw.
nlwww.
knaw.
nlVoorhetbestellenvanpublicaties:T020-5510780Eedita@bureau.
knaw.
nlisbn90-6984-419-2Hetpapiervandezeuitgavevoldoetaan∞iso-norm9706(1994)voorpermanenthoudbaarpapier.
2004KoninklijkeNederlandseAkademievanWetenschappen(knaw).
Nietsuitdezeuitgavemagwordenverveelvuldigden/ofopenbaargemaaktdoormiddelvandruk,fotokopie,viainternetofopwelkewijzedanook,zondervoorafgaandeschriftelijketoestemmingvanderechthebbende,behoudensdeuitzonderingenbijdewetgesteld.
Inconsistentieinhetpubliekrechtinleiding1Hetwettenrecht,verdragenenjurisprudentieverwijzenregelmatignaaralgemenerechtsbeginselenennaaralgemenebeginselenvanbehoorlijkbestuur,generalprinciplesoflaw,allgemeineRechtsgrundstze,princi-pesgénérauxdudroit.
Dezedienenveelalalsaanvullendeofcorrigeren-derechtsnormenvoordeoverheidendeburger.
Diverseervanzijnookaanniet-juristenbekend:hetgelijkheidsbeginsel,hetevenredigheidsbe-ginsel,hetrechtszekerheidsbeginsel,hetmotiveringsbeginsel,hetzorg-vuldigheidsbeginsel,omerenkeletenoemen.
Aandergelijkebeginselenzijnbelangwekkendebeschouwingengewijdeninderechtspraktijkzijnzijregelmatigaandeorde.
Watvolgt,gaatechternietoverdezerechtsbe-ginselen,maarovereengeheelanderprincipe,datalseenmetabeginselkanwordenaangeduid.
Iknoemhethetconsistentiebeginsel.
Volgensditbeginselmoeteenrechtsstelsel,inclusiefdezojuistgememoreerdebegin-selen,eenconsistent,logischzogoedmogelijksamenhangendsysteemvormenenmoetenjuridischeredeneringenofredeneringentermotive-ringvaneenrechtensrelevantbesluit–wetofanderbesluit,zoalseenrechterlijkoordeel–zoveelmogelijksluitendzijneninhetsysteempas-sen.
Nuzijndescheppingendetoepassingvanrechtietsandersdanfysi-ca,wiskundeoflogica.
Inhetrechtzitveel'politiek','macht'enzelfs'gevoel',omhetzouittedrukken.
Desondanksmagwordenverlangddatzoconsistentmogelijkwordtgeopereerdengeredeneerd.
Alleendankan5C.
A.
J.
M.
Kortmannishoogleraarstaats-enbestuursrechtenalgemenestaatsleeraandeFaculteitderRechtsgeleerdheidvandeKatholiekeUniversiteitNijmegen.
Sinds1maart2004ishijAkademiehoogleraar.
1DezebeschouwingisdeelseenbewerkingvanC.
A.
J.
M.
Kortmann,Beginselloosheidinhetbestuursrecht,in:R.
J.
N.
Schlsselse.
a.
(red.
),Inbeginsel.
Overaard,inhoudensamen-hangvanrechtsbeginseleninhetbestuursrecht,blz.
351-362,Deventer2004.
C.
A.
J.
M.
Kortmannhetrechtbegrijpelijk,inzichtelijkblijvenvoordegenendieaandatrechtonderworpenzijnoferaansprakenaanmenenteontlenen.
Hiernagaikaandehandvaneenaantalactueleverschijnselennaofeninhoeverremetnamedeoverheidditconsistentieprincipeinachtneemt.
Hetzalnietverbazendatdezebeschouwingslechtshetterreinvanhetstaats-enbestuursrechtbestrijkt.
2Ookzalhetnietverrassendzijn,alsdatwatvolgtvooralbetrekkingheeftopinconsistentopereren,opschendingvanhetconsistentiebeginsel.
Zolangconsistentwordtgehandeld,valtdatnietergopendreigenerinprincipegeengevaren.
Bijinconsistenthan-delenisdatanders.
Hetbetoogbestaatuittweehoofdonderdelen,iedermeteigensubonderdelen.
Heteersteonderdeel(i)betreft(vooral)hetstaatsrecht,hettweede(ii)(voornamelijk)hetbestuursrecht.
iinconsistentieinhetstaatsrechtInconsistentiemetbetrekkingtotdeministerileverantwoordelijkheidZoalsbekend,bepaaltart.
42Gw:deKoningisonschendbaar,deministerszijnverantwoordelijk.
Dezeregelkanmenzienalsdeuitdrukkingvaneenrisicoaansprakelijkheid.
WatdeKoningookdoetofnietdoet,alsstaats-hoofd,alsdeelvanderegeringofzelfsalsprivé-persoon,deministerszijndaarvoorjegensdebeideKamersderStaten-Generaalverantwoordelijk,hetgeenbetekentdatzijdeKamersdegevraagdeinlichtingenmoetenverschaffen,nietmeerennietminder(art.
68Gw).
Nuhoudtdeministe-rileverantwoordelijkheiddaarnietop.
Ministerszijnookverantwoorde-lijkvoorhuneigengedragingenendievanhunondergeschikten,deamb-tenaren.
Zijzijndat,omdatzij,omhetwatvreemduittedrukken,bevoegdzijnjegenszichzelfenjegenshunambtenarenterzakevanwiezijbevels-eninstructiebevoegdheidbezitten.
Afgezienvandeverantwoorde-lijkheidvoordeKoning,kanwordengestelddateenministerverantwoor-delijkis,alshijbevoegdisenslechtsvoorzoverzijnbevoegdheidreikt:geenverantwoordelijkheidzonderbevoegdheid.
DitstandpuntisindejarennegentigvandevorigeeeuwuitdrukkelijkonderschrevendoordeTweedeKamer,naaraanleidingvanhetrapportvandeCommissie-Schel-tema,getiteld:'Steekhoudendministerschap'.
3Hetwaseniseenconsis-62Ookhetrechtvandeeuisdeelsterekenenonderstaats-enbestuursrecht.
Eendeelvanhetnavolgendeisookdaaroptoepasbaar.
Debinnendeeuaanwezigeinconsistentieisgemakkelijkerte'vergeven'dandieinNederland,geziende'jeugd'endecomplexiteitvanheteu-recht.
3tk1992-1993,21427,nrs.
40en41.
Inconsistentieinhetpubliekrechttentstandpunt,ookinalgemenezin.
Alsmennietbevoegdisietstedoenoftelaten,kanmenvoordatdoenoflatennietverantwoordelijkwordengehouden,tenzijeruitdrukkelijkeenrisicoaansprakelijkheidisgecon-strueerd.
Delaatstejarenlijkt'DenHaag'ditconsistentiebeginselregel-matiguithetoogteverliezen.
Ditgebeurtopdiversewijzen.
Eenzeeropvallendeconstructieisdeomkeringvanderegeldatmenalleenverant-woordelijkisvoordatwaartoemenbevoegdis.
Tegenwoordigleestmenindiversekamerstukkenregelmatig,ditindiversevarianten:deministerisverantwoordelijk,dusishijbevoegd,ofmoethijbevoegdzijn.
Hetzalduidelijkzijndatdezeomkeringeigenaardigeenonaanvaardba-regevolgenheeft.
Eénvoorbeeldvolstaat.
Indekamerstukken,behoren-debijderecenteherzieningvandeWetopderechterlijkorganisatieis–invarianten–herhaaldelijktelezendatdeministervanJustitieverant-woordelijkisvoordegoedegangvanzakeninderechtspleging.
Datishijnatuurlijkniet,wantinzakederechtspleging,enmetnamederecht-spraak,bezitdeminister–gelukkig–slechtsbeperktebevoegdheden.
Hijkanrechterlijkecollegesgeeninstructiesgeveninzakehunrechterlijkefunctie.
Hijisslechtsverantwoordelijkalsenvoorzoverhijophetterreinvanderechtspraakbevoegdhedenbezit.
Degenoemdeomkeringispotentieeleenernstigebedreigingvoordescheidingvandemachtenenderechtsstaat.
Immers,alsmenuitdeministerileverantwoordelijkheidbevoegdhedenvandeministerafleidt,ishijtotallesbevoegd.
God,ofeenander,behoedeonsdaarvoor.
Ookopeengeheelanderterreinhebbende'moderne'Haagseopvat-tingenoverdeministerileverantwoordelijkheideigenaardigeenonge-wenstegevolgen.
Zoalsreedsisopgemerkt,isdeministerverantwoorde-lijkvoordeKoning,nietomdatdeministerbevoegdhedenjegensdeKoningbezit,maargewoonomdatdeGrondwetdatvoorschrijft.
Hoezithetechtermetdeledenvanhetkoninklijkhuis,diegeenKoningzijnDiverse(betrekkelijk)recentebeschouwingenvanhetkabinet4gaanervanuitdatvoordezeoverigeledenvanhetkoninklijkhuiseenzogehe-tenafgeleideministerileverantwoordelijkheidbestaat.
Dezezou'volle-dig'zijnmetbetrekkingtotdewaarschijnlijketroonopvolgerenzijnecht-genoteenvoordeandereledenzoudezeverantwoordelijkheidvariren.
574Zieo.
a.
tk1999-2000,27409,nr.
1;tk2001-2002,28223,nr.
3;tk2003-2004,29241,nr.
5.
5Afgezienvaneenenkelewet,geldenvoordevermoedelijketroonopvolgergeenandereregelsdanvoordeoverigeledenvanhetkoninklijkhuis.
Alleenalhieromisniettebegrij-penwaaromereen(aanmerkelijk)verschilinministerileverantwoordelijkheidzoubestaan.
C.
A.
J.
M.
KortmannOokhierlijktervaneenomkeringspraketezijn.
Immers,eenministerbezittenaanzienvandeledenvanhetkoninklijkhuisnietoverbevoegd-heden,behalvealsdezehem(ofderegering)zijntoegekend.
Datzijnerwelenige,maarnietveel.
Slechtsvoorde(niet-)uitoefeningvandiebevoegdhedenkandeministerverantwoordelijkzijn.
Dein'DenHaag'aangenomenafgeleideministerileverantwoordelijkheidiseenvandeoorzakenvanhet'gedonder'vandeafgelopentijdrondomondermeerprinsFrisoenmevrouwMabelWisseSmit.
Immers,alsaangenomenwordtdatverantwoordelijkheidbevoegdheidimpliceert(ennietomgekeerd)bestaatvanzelfsprekenddeneigingomvandeministerallerleionderzoe-keninzakedergelijkepersonenteverlangen.
Hetwaregoed,alsdeminis-tersdeKamers(endejournalisten)eropzoudenwijzendatzijinzakedeoverigeledenvanhetkoninklijkhuisweinigtevertellenhebbenendusookslechtsvoorweinigverantwoordelijkkunnenwordengehouden.
Zolijkende(ofenkele)ministersechterniettedenken.
Eenfrappantvoor-beelddaarvaniswatminister-presidentBalkenendeinnovember2003debiteerdeinzakepersiflagesoverdeledenvanhetkoninklijkhuis,nietzijndedeKoning.
Depremiermeendedatmenmetpersiflagesvoorzich-tigmoetzijn,omdatdezeledenzichnietkunnenverweren.
InzakedeKoningisdatjuist,immersvoorhemzijndeministersverantwoordelijk.
KennelijkvallenechterookdieandereledenindevisievanBalkenendeonderdieverantwoordelijkheid.
Alduswordenzijinderdaadmonddoodgemaakt,enzouondermeerdevrijheidvanmeningsuitingnietvoorhengelden.
Zozietmenwaartoeinconsistentieinzakeeenbepaaldstaatsrech-telijkconceptkanleiden.
Eentweedeinteressantgevalvaninconsistentieopstaatsrechtelijkter-reinbiedtdeonderwijswetgeving.
Zoalsbekend,onderscheidtart.
23Gwopenbaarenbijzonderonderwijs.
Menspreektwelvaneenduaalstelsel.
Openbaaronderwijswordtvanoverheidswegegegeven,isneutraalenvooreeniedertoegankelijk.
Bijzonderonderwijsgaatuitvanparticulie-ren,hoeftnietneutraaltezijn,nochvooreeniedertoegankelijk.
Ondanksditgrondwettelijkstelselheeftdewetgevergemeenddateenofmeeropenbarescholeneneenofmeerbijzonderescholenondereenenhetzelfdebestuurkunnenvallen.
Deledenvanzo'nbestuurgerakenaldusineenspagaat:deenekeertredenzijopalsopenbaargezagenzijnzijonderworpenaanpubliekrecht,deanderekeeropererenzijalsparticu-lierenhandelenzijvolgensprivaatrecht.
Nogvreemderisdateenenhet-zelfdebesluitvandatbestuurtegelijkertijdeenrechtshandelingnaarpubliekrechtennaarprivaatrechtkanzijn.
Ditheeftondermeerconse-quentiesvoordevraagwelkerechteringevalvaneengeschilbevoegdis:8Inconsistentieinhetpubliekrechtdeadministratieveofdegewonerechter.
Enhetmeestvreemdisdateenenhetzelfdebestuurdeenekeer'katholieke,protestantseofislamitischebesluiten'neemt,deanderekeer'openbare'of'neutrale'danwelbeidetegelijk.
InconsistentieindeoverheidsorganisatieHetisnognietzolanggeledendatdevaderlandseoverheidsorganisatie,zoweldecentralealsdedecentrale,inenigebladzijdenenineenvoudigetermenkonwordenbeschreven.
Hetstelselkwamerinessentieopneerdatbestuurwerduitgeoefenddoorambtenwaarvandeledengekozenwarenofwaarvandeambtsdragersopenigerleiwijzeverantwoordingschuldigwarenaaneenaldannietrechtstreeksgekozenvertegenwoordi-gendambt.
NubestaatinNederlandenandereWest-Europesestatenditstelselinzijnprincipileconsistentiereedslangnietmeer.
Wiebijvoor-beeldhetalgemeendeelvanhetNederlandsBestuursrecht,geschrevendoorJ.
W.
M.
vanderGrinten6leest,komtalsneltotdeontdekkingdatooktoenal(1932)naastdeklassiekeoverheidsambtenandereambtenbestonden,diebestuurvoerden.
Maarditwarenuitzonderingen.
Zelfsindejarenzestigvandetwintigsteeeuwkoniemandnogmeteenzekervertrouwenindejuistheidervanlezenenleren:de(constitutionele)Koningheeftdeuitvoerendemacht(ophetniveauvanhetRijk).
Zoalswijweten,isinhetlaatstekwartvandetwintigsteeeuwdeproli-feratievandezogehetenzelfstandigebestuursorganenbegonnen.
Alnaargelangde–overigensvaakbestuurkundiggetinte–criteriadiewordenaangelegd,bestaanerophetogenblikveletientallentothonderdenvandieorganen,waarvandemeesteeengeheelophetspecifiekegevaltoege-snedenorganisatiestructuurbezittenendieonderworpenzijnaanvelevariantenvancontroleentoezicht.
Devraagwaaromdieorganenwordengeschapenenwaaromzijzusofzowordeningerichtenaancontroleentoezichtwordenonderworpen,wordtzeldenduidelijkbeantwoord.
Zois–althansmij–nooitduidelijkgewordenwaaromnaastdeinternerege-lingencontrolevandeopleidingenbinnendeuniversiteiten,ennaastdebevoegdhedendiedeministerendeinspectiebezitten,eennationaleaccreditatieorganisatie–intusseneenVlaams-Nederlandseonderneming-moestwordenopgericht.
Iniedergevalkanaandenoodzaakervanwor-dengetwijfeld,nudestaatssecretarisvanocwonlangsheeftlatenwetenhetmestezetteninhetaantal(nieuwe)opleidingen.
De'vrijeconcurren-96NederlandschBestuursrecht,blz.
3e.
v.
,AlphenaandenRijn1932.
C.
A.
J.
M.
Kortmanntie'tussen(kandidaat-)opleidingenisaldusvandebaan.
Kennelijkisdeeneliberaal(Hermans)deandere(Nijs)niet.
Eenvandeeigenaardigeaspectenvanditzelfstandigbestuursorgaanisbovendiendathetdeuit-voerderisvanregelsdiehetzelfuitvaardigt.
Descheidingvandemachtenishiervertezoeken.
OokdenoodzaakvaneenorgaanalsdeInformatieBeheerGroepisnimmeraangetoond.
Hetzieternaaruitdatdeinstellingvanzelfstandigebestuursorganeninhetmerendeelvandegevallenbegin-sellooseninconsistentisgeschied.
Zelfseen(toekomstige)Kaderwetzelf-standigebestuursorganenbrengtdaarinnauwelijksverbetering.
Hetgeheelis–simpelgezegd–eenbestuurlijkeorganisatiedie(sterk)chaoti-schetrekkenvertoont.
Organisatorischebeginselloosheidisookelderstevinden,ondermeerophetterreinvanwatmenwelbestuursovereenkomsten,convenantenenbeleidsakkoordennoemt.
Dezeblijkendelaatstejarengeslotentekun-nenworden,nietdoordeoverheid-rechtspersoon,maardoordeoverheidalsambt,alsorgaan.
Civielrechtelijkzijndeze'overeenkomsten'geenover-eenkomst,publiekrechtelijkzijnzijnon-existent,daarhetpubliekrecht,afgezienvaneenenkelewetalsdeWetgemeenschappelijkeregelingen,geenovereenkomstenkent.
Hetverschijnseldoetzichopallerleiterreinenvoor,zelfsbinnendepartementen,waardeminister'overeenkomsten'sluitmet'agentschappen',directiesendirecteuren.
Juridischisditallesbellenblazen,endepraktijkwordternieteenvoudigerop.
WaaromblijftmennietbijdebeproefdeconstructiesvanmandaatenvolmachtDezechaotiseringvanhetoverheidsorganisatierechtblijktherhaalde-lijk,alsderechterwordtgeconfronteerdmetdevraagofersprakeisvaneenbestuursorgaan.
Hijkandeoplossingineenaantalgevallenalleennogmaargevendoorzichaftevragenofersprakeisvaneenpublieketaak.
Hetiseennoodoplossing,wantwatwijhedenzienalspublieke(over-heids-)taak,blijktdatmorgenniettezijnenomgekeerd.
Organisatorischeinconsistentieisooktevindenophetklassieketerreinvanhetprovincierechtenhetgemeenterecht.
Vóórdedualiseringvanhetprovincie-engemeentebestuurwashetbasisprincipeduidelijkenconsistent.
Erbestondeenvolksvertegenwoordigingdieinprincipeallebevoegdhedenbezat.
Uitdievertegenwoordigingwaseen'commissie'samengesteld,tewetenhetcollegevangedeputeerdestatenofvanburge-meesterenwethouders,diemetdevoorbereidingenuitvoeringvandebesluitenvandevolksvertegenwoordigingwasbelast.
Watnuisontstaan,isvleesnochvis.
EriseenkunstmatigescheidingtussenderaadenBenWgecreerd,terwijlaanderaadwelalleregelgevendebevoegdheidénhetbestuurinautonomietoekomt,althansvoorzoverdewetdaaropweer10Inconsistentieinhetpubliekrechtgeenuitzonderingenbevat.
Waserprincipieelenconsistentgedualiseerd,danhadmeneersthethoofdschapvanderaad(endeprovincialestaten)uitdeGrondwetgeschraptenvervolgensde'wetgevende'bevoegdheidaanderaad(enprovincialestaten)toegekend,de'bestuursbevoegdheid'aanBenW(eng.
s.
).
Indedualiseringswettenzitweiniglijn.
Hetzijnbeginsellozecompromissenvangehaastebeleidsmakersenpolitici,voorwieconsistentie(kennelijk)eenzorgis.
Dezeinconsistentiedreigtnogverergerdtewordenalsovergegaanzouwordentotinvoeringvanderechtstreeksgekozenburgemeester.
Dezezou–volgensde'Hoofdlijnennotitiedirectgekozenburgemeester'vanministerDeGraaf–de'lokaleregeringsleider'moetenworden,ditonderhandhavingvanhetcollegialebestuurvanhetcollegevanBenWénvanhethoofdschapvanderaad.
Hoeditallestecombinerenis,isnietuitteleggen.
Collegiaalbestuurisnietteverenigenmethetleiderschapvanéénlidvaneencollege,hetgrondwettelijkehoofdschapvanderaadverdraagtzichnietmetsterkebevoegdhedenvaneenanderambtdandieraad.
7iiinconsistentieinhetbestuursrechtIkverlaathetterreinvanhetstaatsrecht,hoeweldaarnogheelwatoverinconsistentietezeggenzouzijn,zoalsbijvoorbeeldophetterreinvanderechterlijkeorganisatie,inclusiefhaarkoekoeksjongdeRaadvoorderechtspraak.
Hetistijdietsoverhetbestuursrechtoptemerken.
HorizontaliseringAchterhetverschijnselvan'horizontalisering'gaatveelschuil.
Grossomododuidthetopeenfiguurwaarinheteenzijdigebesluit(aldannietvervatineenregel)geheelofdeelsisvervangendooreencontract,ofwaarineenhirarchischestructuurplaatsheeftgemaaktvooreen'platte',waarbinneneenieder(persoonofambt)zichopminofmeergelijkniveaubevindt.
Hetverschijnseluitzichinallerleivarianten:horizontalewerkingvangrondrechten,doorambtenareninroepbaregrondrechten,de'wederkerigerechtsbetrekking'vandeAlgemenewetbestuursrecht,onderhandelendbestuur,convenanten,cao'svoorambtenaren,media-tiontussenbestuurenburger.
Deze–enandere–vormenvanhorizontali-117DeDuitsersslagenernietinuiteentezettenhoeophetniveauvandebondsregeringdevolgendeprincipesmetelkaarteverenigenzijn:hetKanzlerprinzip,hetKollegialprin-zipenhetRessortprinzip.
Alsdatonzeoosterburenalnietlukt,lukthetonszekerniet.
C.
A.
J.
M.
Kortmannseringwordennietzeldenvoorzoetekoekgeslikt.
Kennelijkverliestmengemakkelijkuithetoogdatdeoverheidalsoverheidperdefinitieeenanderepositieinneemtdandeonderdaan.
Alseenoverheidgeen'echte'overheidmeeris,endeonderdaangeen'echte'onderdaan,wordtdeoverheidoverbodigen,zoniet,opzijnminstvleugellam.
Afgezienvandievleugellamheid,ishetverontrustendeervandatdieoverheidnietzeldenmeentzichalseenonderdaantemogengedragen:dewetontgaan,eigenbelangennastreven,gedogenenzelfsgaanhandelenalseenordinairecaptainofindustryofalsbankier.
MendenktslechtsaandeCeteco-affairevanenigejarenterug.
8Degenendieernstiggeloveninhetheilvanhorizontaliseringvanveleklassiek-verticalebetrekkingen,lijkenoverhethoofdtezien:a)dathetuiteindelijktochdeoverheidisdiedemachtbezit(geld,tanks,gevange-nissen),b)dathorizontaliseringkanleidentotwillekeurvandezijdevandeoverheid.
Eencontracterende,medirendeenonderhandelendeover-heid-op-gelijke-voetisverdacht,omdatzijhaarwaregezichtverbergt.
Die-genendieinditverbandgelovenineenpermanent'contratsocial',eentypischhorizontaleconstructie,houdenzichzelfnietalleenvoordegek,maarhebbenookweinigbegrepenvanditconcept,datmetderelatiebestuur-onderdaanweinigvandoenheeft.
Hetiseenfilosofischconceptdathetverschijnseloverheid(of:staat)beoogttelegitimeren.
Bijditalleszijopgemerktdatderechtsstaatnietvoornietsverlangtdatdeoverheidhandeltopgrondslagvanspecifieke,voorafvastgestelde,alge-meneenkenbareregels.
Hoemeermendeoverheidplaatstinopcontrac-tuelerelatieslijkendeverhoudingen,desteriskanterwordthaaroptre-den:watvooreenonderdaan–terecht–contractsvrijheidis,wordtbijdeoverheidsnelwillekeur.
9InconsistentieinhetmaterilebestuursrechtEenvandeklassiekeleerstukkenvanhetbestuursrechtenzelfsvanderechtsstaatisdathetbestuurslechtsexternwerkendebesluitenmagnemen,alsdaarvooreenbevoegdheidsgrondslagineengeschrevenrege-lingvoorhandenis.
Ditlijdtslechtsuitzonderinginnoodsituaties.
Ookwordtwelverdedigddatdezeeisnietonverkortgeldtvoordepresterendeoverheid.
Devoornoemdeeisimpliceertdatookvoorhet–externwer-kende–Awb-besluiteenwettelijkegrondslagvoorhandenmoetzijn.
128DaaroverC.
A.
J.
M.
Kortmann,Cetecoenwatrecht,DeGemeentestem2000,7115,blz.
121e.
v.
9Zieinditverbandhr21maart2003,jb2003,133.
InconsistentieinhetpubliekrechtAndersgezegd:ermoetbijofkrachtensde(Grond)weteenbevoegdheidaanhetbestuurwordenverleend.
Datiseenbeginsel.
Ditbeginselisdelaatstejarenindiversevormeninhetgedranggeko-men.
Drieervanvalleninhetbijzonderop.
Deeersteisdatdebestuurs-rechtspraakrechtsbeginselenlaatfungerenalsbevoegdheidsgrondslag.
Deintussenroemruchtejurisprudentieinzakehetzelfstandigschadebe-sluitisdaarvanhétvoorbeeld.
Interessantdaarbijisdatnagenoegaldege-nendiehetresultaatvandezerechtspraaktoejuichen,toegevendatdezedogmatischmoeilijkteverklarenis.
Detweedeisdatderechtspraak,zijhetgelukkignietfrequent,uittakenbevoegdhedenafleidt.
10Alsersprakeisvaneen'publieketaak',neemtderechtspraaksomsaandaterdanspra-keisvaneenbesluit.
Wilereenbesluitzijn,danzaldaartoeeenbevoegd-heidmoetenbestaan.
Kortom,takenzijnkennelijk(onderomstandighe-den)bevoegdheidverlenend.
Redeneertmenindezelijndoor,danzijndesocialegrondrechten,dietakenformuleren,(potentieel)bevoegd-heidverlenend.
Hetisduidelijkdatderechtsstaatdanopdeschroothoopkan.
Dederdevormisdevolgende.
Erzijnuitsprakenwaarindeadminis-tratieverechtereengedragingvanhetbestuurnietaanmerktalseenbesluit.
Zodraerechterbeleidsregelsomtrentdiegedragingbestaan,wordtzijplotsweleenbesluit.
11Hiervoorlijktmaaréénverklaringmoge-lijk:debeleidsregeldientalsbevoegdheidsgrondslag.
DezeverklaringisechternietterijmenmetdeomschrijvingdiedeAlgemenewetbestuurs-rechtvandebeleidsregelgeeft.
Zijisvolgensartikel1:3,vierdelid,Awbeenalgemeneregelomtrenthetgebruikvaneenbevoegdheidvaneenbestuursorgaan.
Diebevoegdheidzaldusmoetenbestaan,voorafgaandeaanhetstellenvandebeleidsregel.
Hetistrouwensuitrechtsstatelijkoog-puntverwerpelijk,alseenbeleidsregelbevoegdhedenzoukunnenschep-pen:hetbestuurzouimmersbevoegdhedenvoorzichzelfcreren.
Metnamedegenendieiknumaardebestuursrechtfreaksnoem,juichendezejurisprudentietoe.
Zijnemendebeginselloosheidervanopdekooptoe,nudebestuursrechterlijkecollegesopdezewijzehuncompetentiewetenuittebreiden.
Erwordtwelgesprokenvaneen'strategischbesluitbegrip'.
Ikbeneerdergeneigdtesprekenvanintellectueelonnavolgbaarlandje-pik.
GelukkiggeeftdeHogeRaadmeerblijkvaninzicht.
Ineenarrestvan1310Zieo.
a.
C.
A.
J.
M.
Kortmann,Constitutioneelrecht,blz.
37,Deventer2001;H.
D.
vanWijk,W.
Konijnenbelt,Hoofdstukkenvanbestuursrecht,blz68e.
v.
,DenHaag2002.
IneenarrestvandeHogeRaadvan4april2003jb2003,121,m.
nt.
H.
Peters,onderscheidtdeHogeRaadterechtbevoegdhedenentaken.
11ZieH.
D.
vanWijk,W.
Konijnenbelt,a.
w.
,blz.
157.
C.
A.
J.
M.
Kortmann23mei2003,nr.
C01/263hr,njb2003,blz.
1298,stelthij:'Beleidsregelsregelenslechtsdeuitoefeningvanbevoegdheden.
Zijscheppengeen(nieuwe)bevoegdheden'.
Datisklaretaal.
Hettotnugesteldezoudeindrukkunnenwekkendatvooralderecht-spraakuitblinktininconsistentieophetterreinvanhetmaterilebestuursrecht.
Dieindrukisechteronjuist.
Hetbestuurzelfopereertookherhaaldelijkinstrijdmetelementaireprincipes.
Eenschandelijkvoor-beelddaarvanisdeministerileregelinginzakedelegesvoorverblijfsver-gunningencumannexis.
C.
A.
Groenendijkenikschrevendaaroverreedsinnjb2003,blz.
314e.
v.
Deregelingisinstrijdmetdiverseverdragen,metdeGrondwetenmethetrechtszekerheidsbeginsel.
Inzakestrijdigheidmetverdragenmerktdetoelichtingophetbesluitinmijnwoordendood-leukopdatdiestrijdigheidnietzoergis,daarhetgaatomnieteeniederverbindendebepalingen.
Derechter,zovervolgthetbetoog,kandaaraanniettoetsen,ergo,deregelingkandoordebeugel.
Ikhebaltijdbegrependatrechtsplichtenookdánrechtsplichtenzijn,alsnalevingervannietvoorderechterkanwordenafgedwongen.
MenkantochooknietstaandehoudendatdewetgeverinformelezinofderegeringbijhetsluitenvanverdragenrustigdeGrondwetmagschenden,nuartikel120GrondwetderechtergrondwettigheidstoetsingvanwettenenverdragenverbiedtInbepaalde'complexen'vanwetgevingkomtinconsistentieopgeheelanderewijzetotuitdrukking.
Hetgaatdaaromhetlegaliteitsbeginsel.
NietvoornietsschrijvendeAanwijzingenvoorderegelgevingvoordatbijverdelingvaneenregelingoverdewetenlagereregelsdewettenminstedehoofdelementenvanderegelingbevatendathetprimaatvandewet-geverbijdieverdelingalsrichtsnoerdient.
Bijvoorbeeldophetterreinvandevreemdelingenwetgevingendeonderwijswetgevingwordtditbeginselmetvoetengetreden.
Dezewetgevingisopveelpunteninhogemate'gelaagd':verdrag,Grondwet,wet,algemenemaatregelvanbestuur,ministerileregeling,beleidsregel.
Menzouverwachtendatdevoordeonderdaanbelangrijksteregelsvervatzijnindewetofdesnoodsdealge-menemaatregelvanbestuur.
Indepraktijkisdatnietzeldenanders.
Ikvolstametéénvoorbeeld.
Wileenvreemdelinghiertelanderechtmatigverblijfhouden,danmoethijeenverblijfsvergunninghebben(art.
8Vw).
Dezeverkrijgthijo.
a.
niet,alshijnietbeschiktovereengeldigemachti-gingtotvoorlopigverblijf(art.
14Vw).
Diemachtigingkrijgtdevreemde-lingniet,alshijnietbeschiktoverbepaaldegelegaliseerdedocumenten,aldusdeVreemdelingencirculaire.
HoemoetdielegaliseringgeschiedenDatisopzijnbeurt(deels)tevindenineencirculairevandeministervanJustitie,waarbijeenbijlagebehoort.
Dezebijlageisechternietbekendge-14Inconsistentieinhetpubliekrechtmaaktineenofficileoverheidspublicatie,maar–naveelzoeken–alleentevindenopdeinternetsitevanhetministerievanBuitenlandseZaken(!
).
Ditallesbetekentdatreedsaanhetbeginvandeprocedure,diecruciaalisvoordeverkrijgingvandeverblijfsvergunning,voldaanmoetwordenaaneisendieonvindbaaren'onkenbaar'zijn.
Hetiseentekenendvoorbeeldvangelaagderegelgevingdiedeonderdaantotwanhoopbrengtenvoerttotellenlangeprocedures.
Overigensstaangevallenalshetbeschrevenenietalleenopgespannenvoetmethetlegaliteitsbeginsel.
Dittypeconstructiesisnietconsistentmetdeopvattingenvanhetbestuurzelf(ziedeAanwijzingen),maarooknietmethetuithetevrmvoortvloeiendevereistevanvoorzienbaarheidentoe-gankelijkheid.
Zelfsvoorgeroutineerdejuristenzijngrotedelenvandeonderwijs-envreemdelingenwetgevingnauwelijksofniettedoorgron-den.
Vooronderanderedebelastingwetgevinggeldtdattrouwensook.
InconsistentieendetijdMetvoorzienbaarheidentoegankelijkheidisnauwverbondenhetbegin-selvandecontinuteit.
Rechtenrechtsregelszijn,alshetgoedis,medegerichtopstabiliteitenzekerheid.
Dezekomengemakkelijkinhetgedrangalsbestaanderegelsofregelcomplexenherhaaldelijkeninsnelleopeenvolgingwordengewijzigdenvervangen.
Terwijlbijdewetinforme-lezindewetsprocedureeenzekeregarantievan'traagheid'inhoudt,isditmetdevelebestuursrechtelijkeregels,vervatinalgemenemaatregelenvanbestuur,ministerileregelingenenbeleidsregelsveelminderhetgeval.
MeteenvariantopeenuitspraakvanCharlesdeGaullekanmenzeggen:'lesdécretsetlesarrêtésministériauxsontcommelesrosesetlesjeunesfilles:ilsdurentcequ'ilsdurent'.
Hetprincipevandecontinuteitwordtopveelterreinenvanhetbestuursrechtonvoldoendeinachtgeno-men.
Erwordtpermanentgewijzigden'gennoveerd',zowelophetgebiedvanhetmaterilealsvanhetformelerecht.
Deonderwijswetge-vingisdaarvanreedsdecennialangeenafschrikwekkendvoorbeeld,metalsgevolg:onrust,hogekosten,onbegrijpelijkheidenontoegankelijk-heid,zowelvoordeonderdaanalsvoorhetbestuurzelf.
Zelfsgrote'stel-selwetten'alsdeProvinciewetendeGemeentewetzijntenprooigevallenaaninnovatiedrift.
Beidewettenzijnin1994grondigherzien,onderbena-drukkingvandebevoegdhedenvanprovincialestatenendegemeente-raad,alshethoofdvandeprovincierespectievelijkdegemeente.
Vervol-gensvondendiversepartilewijzigingenplaats,ondermeermetbetrekkingtotdeprocedurevandebenoemingvandeburgemeesteren,viadeTijdelijkereferendumwet,hetlokaalreferendum.
Eenkleinetien15jaarna1994zijnbeidewettenweeropdeschopgenomenterinvoeringvandereedsgenoemdedualisering.
Wellichtkomtdaarbinnenkortnogeengrotewetgevingsoperatieinverbandmetdeinvoeringvanderecht-streeksgekozenburgemeesterbij.
Dezesnelle–endeelsondoordachte–stelselwijzigingen12doenhetfunctionerenvanhetopenbaarbestuurgeengoed.
Zijvoerentotinstabiliteitervan,alsooktothogekosten.
Eengeheelandervraagstukvan'inconsistentieendetijd'doetzichvoorbijdeinvoeringvannieuweorganenenprocedures.
Eenvandeklas-siekebeginselenis,datereersteenwetmoetzijn,voordatzijkanwordenuitgevoerd.
Hetbeginselhangtsamenmetdatvandedemocratieenderechtszekerheid.
Intweerecentegevallenisdaarvan,overigenszonderaantoonbarenoodzaak,afgeweken.
HeteerstegevalisdatvandereedsvermeldeNationaleaccreditatieorganisatie(nao),hettweededatvandeRaadvoorderechtspraak(rr).
ReedsruimvoordatdewetsvoorstelleninzakebeideorganendoordeStaten-Generaalwarenaanvaard,opereer-dendefactozoweldenaoalsderr.
Weliswaarwordendanvoorde(toe-komstige)ledenvandezeorganentermenalskwartiermakersgebezigd,enverzekertderegeringdevolksvertegenwoordiging–alsdezebeteuterdnogwatsputtert–daternognietsonomkeerbaarsisgeschied,maarindepraktijkwordtergehandeldalswarendewettenwaaropdezeorganenenhunbevoegdhedenberustenreedstotstandgekomen.
Eenvandevragendieinzo'nsituatierijst,isofdegenendiemetdezeorganenvandoenkrij-gen,gehoudenzijnzichreedsdaaropintestellen.
Indepraktijkgebeurthetvaakwel,ookalhopendetegenstandersentwijfelaarsoptegengasvanbijvoorbeelddeEersteKamer,bijvoorkeurleidendtotverwerpingvanhetwetsvoorsteloftoteennovellevanbetekenis.
Hetaldusopererenvanderegeringkanuitpolitiekeenbestuurskundigeoverwegingenbegrijpelijkzijn,hetisuitjuridischoogpuntnietterechtvaardigen.
Hetisinconsistentmethetbeginselvandedemocratieenmethetrechtszekerheidsprincipe.
Hetistebetreurendat(oud-)rechterszichvoordezejuridischdubieuzekwartiermakerijlenen.
Kennelijkbevindenzichookinderechterlijkemachtbeginsellozelieden.
Eenvandevoordeonderdaanmeestfrustrerendevariantenvan'incon-sistentieendetijd'ishetniettijdigbeslissendoorhetbestuur(en,overi-gensook,derechter).
Inzakebeschikkingenschrijftartikel4:13AwbvoorC.
A.
J.
M.
Kortmann12Dergelijkewijzigingenwordenvaaknoggevolgddoor–zeergecompliceerde–verza-melwetgevingofinvoeringswetgeving.
ZiedaaroverT.
C.
Borman,HetAmbacht,Verzamel-wetgeving,RegelMaat,2004,blz.
28e.
v.
16datzijgegevenwordenbinneneenredelijketermijn.
Nukanmenerovertwistenwanneerdietermijnisverstreken,maaralleenaluitdejaarlijkserapportagevandeNationaleombudsmanblijktdathetbestuurnaarzijnoordeelfrequenttetraagendaarmee'onbehoorlijk'handelt.
Hetver-schijnselisextrafrustrerend,nuhetbestuurenderechterlijkecollegesdeonderdaaninzeerveelgevallenwelstriktaandegesteldetermijnenhou-den.
QuodlicetJovi,nonlicetbovi.
Hetherhaaldelijktelaatbeslissendoorhetbestuurisnietalleentewijtenaanlaksheid,luiheidendesinte-resse.
De–deelsdoorhetbestuurzelfuitgevaardigde–regelgevingisopveleterreineninmaterieelenprocedureelopzichtzoinstabiel,complexenondoorgrondelijkdathetbestuurerzelf(ook)nietmeeuitdevoetenkan.
Debeginselloosheidwordtaldusmedeveroorzaaktdoordediverseregelstellendeambten.
slotDezebeschouwingiswatmopperigvanaard.
Alleenmopperenzonderverklaringenvoordebeschrevenverschijnselentegevenenzonderoplos-singenofverbeteringenvoortestellen,kanbevredigendenamusantzijn,maarleidtoptermijnmeestaltotweinigresultaat.
Totverklaringvandebeschreveninconsistenties–dieoverigensnietallevanevengrootbelangzijn-beniknietinstaat,hoewelikwelvermoedensheb.
Rechtssociologenzoudenzichdaaroverkunnenenmoetenbuigen.
Erisechterwelwattedoenaandediversegenoemdevariantenvaninconsistentie.
Iknoemenkelepuntendietotverbeteringkunnenleiden.
Opdeeersteplaatsmoet'DenHaag',alshetaananderen,zoalsderechterlijkecollegesendeuniversiteiten,'kwaliteits-enproductie-eisen'stelt,datookaanzichzelfdoen.
Totophedengeschiedtdatweinig.
Beterwarehetechterdevele'kwaliteitssystemen'enanderecontrolestelselseensgoeddoortelichtenentevereenvoudigenofafteschaffenenmeervertrouwentestelleningoedgeselecteerdeambtsdragersen(pseudo-)ambtenaren.
DeministervanJustitieblijktzichoverdezekwestieookzorgentemaken.
Hijstelt:'Wantziewatergebeurt.
Omdedoelmatigheidteverzekerenontstaansteedsnieuweproceduresgestapeldopbestaande:inspecties,audits,intervisieetc.
Dezekomennietindeplaatsvan,maarbovenopdebestaandewaarborgenenprocedures'.
13OpdetweedeplaatsverdientInconsistentieinhetpubliekrecht13J.
P.
H.
Donner,Hetdebatgaatdoor,ooknahonderdjaren,ntb2003,blz.
157.
17'hetjuridische'endejuristinderegelgevingenhetbeleidmeeraandachtenmoetdeveelalverwoestendedominantievande'ogen'wordenterug-gebracht.
Metnamedesystematiekenformuleringvanlagereregelgevingzijnnietzelden(ver)benedendemaat,waardoorzijzowelvoordeonderdaanalshetbestuurzelfonvoldoendetoegankelijk,begrijpelijkentoepasbaaris.
Ditleidtondermeertotvelerechterlijkeprocedures,waar-bijookderechterdoordebomenhetbosnietmeerziet,zoalseenlidvandeRaadvanStatemijonlangsbevestigde.
Tenderdeverdientdegelijkejuridischedogmatiekinderegelgevingenderechtspraakherwaardering.
Willeneenrechtsstelselenzijntoepassingconsistentzijn,danmoetzoveelmogelijkgewerktwordenmetalgemeenaanvaardeenbegrijpelijkebe-grippen.
Opdevierdeplaatsmoetmeeraandachtwordengeschonkenaandecontinuteitvanderegelgeving.
Diecontinuteitisnietalleenvanbelanguithetoogpuntvanrechtszekerheidvoordeonderdaan,maarookvoorhetbestuur,datniettelkensgedwongenmoetwordenzijnprocedu-resaantepassenennietfrequentgeconfronteerdmoetwordenmet'nieuwbeleid',ditnietzeldenonderpartilevoortzettingvan'oudbe-leid',omdatditvaaknietplotselingkanwordenbeindigd.
Hetrealiserenvanverbeteringopdegenoemdepuntenisgeensinecu-re.
Maaralsmenhetmoedehoofdindeschootlegtenvoortgaatmet'inconsistent'handelen,gerakenhetbestuur,deburgerenderecht-spraakvanderegenindedrup.
Hetzoueigenaardigzijn,alsenerzijdsindewetgevingenjurisprudentiesteedsmeerbeginselenvanbehoorlijkbestuurenalgemenerechtsbeginselenwordengepositiveerd,anderzijdsdeinconsistentieopdiverseterreinenhandoverhandtoeneemt.
Daaraangaateenrechtsstelselweliswaarnietonmiddellijktengronde,maarhetwordtwelminderbruikbaarengeloofwaardig.
Opeenzwabberendenmoeilijktelezenkompasishetlastigkoerstehouden.
C.
A.
J.
M.
Kortmann18